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Recurso repetitivo confirma: cedentes de mão de obra são isentos da contribuição previdenciária
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que a empresa contratante é responsável, 6
com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal
ou fatura de prestação de serviços. Assim, fica afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade
supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra.
Quanto à questão previdenciária, o ministro Zavascki destacou que o artigo 33 da Lei n. 8.212/91 afirma que é a
tomadora do serviço que tem a responsabilidade pelos valores que, porventura, não sejam recolhidos para a
previdência. O ministro apontou que, se o tomador de serviço reteve o valor da contribuição, descontando-o do
preço devido ao cedente/prestador, justifica-se a opção do legislador de atribuir a ele, com exclusividade, a
responsabilidade pelo adequado recolhimento. “Não fosse assim, o cedente/prestador suportaria a mesma
exação tributária: uma no desconto na fonte e outra por exigência do fisco se o cessionário/tomador deixar de
recolher aos cofres previdenciários o valor descontado”, esclareceu.
03/02/2011 DECISÃO
Servidores empossados tardiamente por erro na prova do concurso ganham indenização
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) unificou a posição jurisprudencial de admitir
indenização a candidatos aprovados em concurso público que foram impedidos de assumir o cargo em razão de
ato da Administração reconhecido como ilegítimo por decisão judicial transitada em julgado.
Para afastar a tese até então adotada nas Turmas da Terceira Seção, a relatora explicou que não há pagamento
de salário – contraprestação por serviço prestado. O que ocorre é o reconhecimento do direito à indenização,
cujo parâmetro quantitativo é a remuneração que os aprovados deveriam receber, caso tivessem assumido o
cargo no momento adequado, com as deduções do que já foi recebido.
460 ACP. PRESCRIÇÃO. [...] Portanto, sendo absoluta a nulidade do contrato, ela não pode ser convalidada
pela execução dele, ou seja, a nulidade perpetua-se durante toda a vigência do contrato e somente cessa no
término da vigência contratual. Assim, findando o vício que atingia o contrato juntamente com o término de sua
vigência, deve-se considerar esse marco como o termo a quo para o início do prazo prescricional que vise
impugnar o ato que prorrogou o contrato administrativo sem a necessária licitação. Consignou-se, ademais,
que o STJ tem reiteradamente entendido que o ato administrativo que prorroga o contrato de concessão
estende seus efeitos no tempo, de forma que seu término deve ser considerado o marco inicial da
prescrição da ACP. Precedentes citados: REsp 1.150.639-RS, DJe 8/10/2010; AgRg no REsp 1.153.417-RS,
DJe 24/9/2010; AgRg no REsp 1.116.586-RJ, DJe 2/9/2010; REsp 1.095.323-RS, DJe 21/5/2009, e REsp
1.114.094-RS, DJe 18/9/2009. EREsp 1.079.126-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em
13/12/2010.
460 IRPJ. CSLL. INCIDÊNCIA. [...]A Seção rejeitou os embargos, reiterando que o IRPJ e a CSLL incidem
apenas sobre o lucro real e não abrangem o lucro inflacionário, visto que este constitui mera atualização das
demonstrações financeiras do balanço patrimonial. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 436.302-PR, DJ
17/9/2007; REsp 1.079.313-SP, DJe 30/9/2009; AgRg no REsp 449.513-PR, DJe 13/3/2009; AgRg no REsp
877.511-PB, DJe 3/12/2008; REsp 974.300-PR, DJe 29/10/2008; REsp 899.335-PB, DJe 18/9/2008; REsp
497.169-SP, DJ 17/9/2007, e AgRg no REsp 636.344-PB, DJ 4/12/2006. EAg 1.019.831-GO, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgados em 13/12/2010.
subsumem-se ao prazo do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Precedentes citados: EREsp 961.064-CE, DJe
31/8/2009; AgRg no REsp 944.126-RS, DJe 22/2/2010; AgRg no REsp 1.035.822-RS, DJe 18/2/2010; REsp
1.044.105-PE, DJe 14/9/2009, e REsp 1.063.274-PE, DJe 4/8/2009. REsp 1.133.696-PE, Rel. Min. Luiz Fux, 6
julgado em 13/12/2010.
460 REPETITIVO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. Trata-se de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res.
n. 8/2008-STJ) em que a controvérsia cinge-se à legalidade da instrução normativa (IN) n. 23/1997-SRF, que
restringiu o direito ao crédito presumido do IPI às pessoas jurídicas efetivamente sujeitas à incidência da
contribuição destinada ao PIS/PASEP e da Cofins conforme dispõe a Lei n. 9.363/1996. [...]. Assim, torna-se
evidente a ilegalidade da referida IN, visto que extrapolou os limites da Lei n. 9.363/1996 ao excluir, da base de
cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições relativas aos produtos oriundos de atividade
rural de matéria-prima e de insumos de fornecedores não sujeitos à tributação do PIS/PASEP e da Cofins.
Assinalou-se que a oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo que impeça a utilização do
direito de crédito de IPI decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade
descaracteriza o referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo
contribuinte em sua escrita contábil, exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de
enriquecimento sem causa do Fisco. Observou-se, ainda, que a jurisprudência do STJ autoriza a aplicação da
taxa Selic a partir de janeiro de 1996 na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por
óbice da Administração tributária. Diante desses fundamentos, deu-se provimento ao recurso da empresa e se
negou provimento ao da Fazenda Nacional. Precedentes citados do STF: AgRg na ADI 531-DF, DJ 3/4/1992;
AgRg na ADI 365-DF, DJ 15/3/1991; do STJ: REsp 849.287-RS, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 913.433-ES,
DJe 25/6/2009; REsp 1.008.021-CE, DJe 11/4/2008; REsp 767.617-CE, DJ 15/2/2007; REsp 617.733-CE, DJ
24/8/2006, e REsp 586.392-RN, DJ 6/12/2004. REsp 993.164-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
13/12/2010.
460 ICMS. ISS. ELABORAÇÃO. ÓCULOS. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na espécie, a
atividade da recorrente é de natureza mista, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau
personalizados sob prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a ela agregados não estão previstos
na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes citados: AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe
29/4/2010, e REsp 1.092.206-SP, DJe 23/3/2009. REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
14/12/2010.
460 ASTREINTE. FAZENDA PÚBLICA. A quaestio juris está na possibilidade de aplicação de multa
cominatória (astreinte) contra a Fazenda Pública na hipótese em que o juízo singular considere descumprida
ordem judicial que determinava a apresentação de documentos necessários ao deslinde da controvérsia. É
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cediço que o Codex processual, entre outras medidas coercitivas, atribuiu ao juiz a faculdade de impor astreinte
em desfavor do devedor – ainda que se trate da Fazenda Pública –, objetivando inibir o descumprimento das
obrigações de fazer ou não fazer (fungíveis ou infungíveis) ou de entregar coisa, que deverá incidir a partir da 6
ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Ressalte-se que, quanto à obrigação de entregar coisa, o art. 461-A,
§ 2º, do CPC determina que, não cumprida a obrigação no prazo fixado pelo juiz, expede-se, em favor do
credor, mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. No
caso dos autos, trata-se de multa cominatória imposta pelo juízo singular em ação mandamental, em função do
descumprimento pela Fazenda Nacional de ordem judicial para a apresentação de cópias das fichas financeiras
dos servidores públicos federais, objetivando a apuração da existência de descontos indevidos nos vencimentos.
DESSARTE, HAVENDO A POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO DOS DOCUMENTOS REQUISITADOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL (ARTS. 461,
§ 5º, E 461-A, § 2º, DO MESMO DIPLOMA), COMO NA HIPÓTESE, NÃO SE MOSTRA RAZOÁVEL
A FIXAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DE
APRESENTAÇÃO, ADEMAIS, QUANDO EXISTENTE PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO
FORMULADO PELA RECORRENTE (FAZENDA NACIONAL), O QUE AFASTA A
CARACTERIZAÇÃO DE SEU SUPOSTO INTUITO RECALCITRANTE. Com essas considerações, a Turma
deu provimento ao recurso, determinando a exclusão da astreinte cominada pelo juízo singular em desfavor da
Fazenda Pública. Precedentes citados: REsp 1.162.239-PR, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.176.638-RS, DJe
20/9/2010; AgRg no Ag 1.247.323-SC, DJe 1º/7/2010, e REsp 987.280-SP, DJe 20/5/2009. REsp 1.069.441-
PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010.
460 ACP. MP. CUSTEIO. TRATAMENTO. A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso especial
interposto pela cooperativa de trabalho médico e, com isso, manteve o posicionamento do tribunal a quo que
declarou a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor ação civil pública em prol do interesse de
menor (conveniado da recorrente), qual seja, o custeio de tratamento quimioterápico em qualquer centro
urbano. In casu, a recorrente não havia autorizado a realização da quimioterapia sob a alegação de que o
contrato do plano de saúde firmado não previa a cobertura de tal tratamento, assim como não permitia a sua
efetivação em localidade diversa da área de abrangência pactuada. Segundo a Min. Relatora, a hipótese dos
autos trata do direito individual indisponível à saúde e, consequentemente, à vida, cuja proteção foi assegurada
à criança e ao adolescente com absoluta prioridade pelo art. 227 da CF/1988, o que legitima a atuação do
Parquet nos termos dos arts. 127, caput, e 129, III e X, ambos da CF/1988, do art. 25, IV, a, da Lei n.
8.625/1993, do art. 81 da Lei n. 8.078/1990 e dos arts. 201, V, e 208, VII, da Lei n. 8.069/1990. Ressaltou,
ainda, que esse entendimento beneficia não apenas o menor, mas todos os contratantes do plano de saúde, tendo
em vista a relevância social do direito ora tutelado. Precedentes citados: REsp 823.079-RS, DJ 2/10/2006; REsp
718.203-SP, DJ 13/2/2006, e REsp 208.068-SC, DJ 8/4/2002. REsp 976.021-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 14/12/2010.
A Turma negou provimento ao agravo regimental da União ao fundamento de que o magistrado tem direito à
ajuda de custo prevista no art. 65, I, da LC n. 35/1979 (Loman) tanto na remoção ex officio quanto na remoção
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a pedido, visto que em ambas há o interesse público. AgRg no REsp 1.354.482-SC, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 3/2/2011.
6
461 REQUISITO EXPRESSO.(CNH) EDITAL. LEGALIDADE. Assim, não houve qualquer violação dos
princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. RMS 25.572-MS, Rel. Min. Celso Limongi
(Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 3/2/2011.
461 SERVIDOR PÚBLICO. ESCALA. TRABALHO. HORAS EXTRAS. A Turma, entre outras questões,
negou provimento ao recurso por entender que, nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/1990, a jornada máxima
de trabalho dos servidores públicos federais é de 40 horas semanais. Assim, conforme jurisprudência deste
Superior Tribunal, dividindo-se 40 (máximo de horas semanais) por seis dias úteis e se multiplicando o
resultado por 30 (total de dias do mês) teríamos o total de 200 horas mensais, valor que deve ser adotado
como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras. No caso, os recorrentes trabalham sete dias no
mês, o que, multiplicado por 24 horas trabalhadas por dia, chega-se ao valor de 168 horas trabalhadas no mês,
ou seja, número inferior às 200 horas. Quanto aos juros de mora, a jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal reconhece que, nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP n. 2.180-35/2001, em que é
devedora a Fazenda Pública, eles devem ser fixados em 6% ao ano. Precedentes citados: REsp 1.086.944-SP,
DJe 4/5/2009; REsp 419.558-PR, DJ 26/6/2006, e REsp 805.437-RS, DJe 20/4/2009. REsp 1.019.492-RS, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/2/2011.
A Turma reafirmou que não há incidência de contribuição previdenciária sobre a verba paga ao trabalhador a
título de aviso prévio indenizado, tendo em vista sua natureza indenizatória. Ressaltou-se que o salário de
contribuição é o valor da remuneração, considerados os rendimentos destinados a retribuir o trabalho (art. 28 da
Lei n. 8.212/1991)[...]. REsp 1.221.665-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/2/2011.
o entendimento deste Superior Tribunal de que, diante da boa-fé no recebimento de valores pelo servidor
público, é incabível a restituição do pagamento em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei
pela Administração. OBS: NÃO HÁ BOA FÉ QDO ADM AVISA QUE HÁ ERRO NO PAGTO, ANTES
DESTE SER EFETUADO.
[...]
Entendimento não aplicável nesse caso: Dessa forma, os servidores não foram surpreendidos. Portanto, não
há que falar em boa-fé no recebimento da verba em questão, tendo em vista que o erro foi constatado e
comunicado pela Administração antes que o pagamento fosse efetivado e os valores passassem a integrar o
patrimônio dos servidores. Ademais, a decisão de efetuar descontos nos meses seguintes foi adotada com o
objetivo de evitar atrasos no pagamento do pessoal em decorrência de confecção de nova folha de pagamento.
Assim, a Turma negou provimento ao recurso por entender que, na espécie, não houve ilegalidade no ato da
Administração. Precedentes citados: AgRg no Ag 756.226-RS, DJ 14/8/2006; REsp 751.408-DF, DJ
7/11/2005, e RMS 19.980-RS, DJ 7/11/2005. RMS 33.034-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
15/2/2011.
In casu, o Conselho da Justiça Federal (CJF) concedeu aos servidores da Justiça Federal uma diferença pessoal
que objetivava evitar a redução de seus vencimentos quando da implementação do plano de carreira (Lei n.
9.421/1996), passando eles a recebê-la em janeiro de 1998, com efeitos retroativos a março de 1995. No 6
entanto, posteriormente (10/2/2003), o CJF declarou a insubsistência da referida vantagem, sendo comunicada a
decisão aos demais tribunais regionais. Assim, em maio de 2003, o presidente do TRF determinou a exclusão
da mencionada verba do pagamento dos servidores, com efeitos retroativos a partir de março de 2003. Contra
tal ato, houve a impetração de mandado de segurança (MS) cuja ordem foi denegada pelo tribunal a quo. Em
suas razões recursais, os recorrentes alegam, entre outros temas, que a suspensão da referida vantagem violaria
o princípio da boa-fé e o da irredutibilidade de vencimentos, visto que, ao longo do período no qual a diferença
pessoal foi paga, ela incorporou-se aos seus vencimentos. Também sustentam a ocorrência de decadência
administrativa para que a Administração reveja tal ato concessivo. Nesse contexto, destacou o Min. Relator
que, embora os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 também estejam
sujeitos ao prazo decadencial quinquenal de que trata seu art. 54, nesses casos, tem-se como termo a quo a
entrada em vigor do aludido diploma legal. Assim, não há falar em decadência administrativa; pois, na hipótese,
a percepção da vantagem pessoal paga aos recorrentes foi reconhecida em 2003. Aduziu, ainda, que, tendo em
vista não haver previsão legal para o pagamento da vantagem pleiteada pelos recorrentes, a supressão dele não
implica irregularidade, ilegalidade ou ofensa a direito adquirido. Dessa forma, consignou ser indevida a
determinação de restituição dos valores pagos aos recorrentes nos meses anteriores a maio de 2003 (quando
lhes foi comunicada a suspensão do pagamento da verba em questão), tendo em vista a boa-fé no recebimento
de tais quantias, pagas espontaneamente pela Administração. Entretanto, para evitar enriquecimento ilícito,
asseverou que, no caso, é devida a devolução dos valores recebidos por força de liminar concedida no MS,
posteriormente cassada. Com essas considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso para, reformando
o acórdão recorrido, conceder a ordem parcialmente para afastar a determinação de restituição dos valores
pagos aos recorrentes (a título da "vantagem pessoal – 9.421/96") nos meses anteriores a maio de 2003.
Precedentes citados: AgRg no REsp 735.516-RS, DJ 29/8/2005; REsp 693.207-RS, DJ 17/3/2005; MS 9.092-
DF, DJ 25/9/2006; MS 9.188-DF, DJe 16/4/2009; REsp 488.905-RS, DJ 13/9/2004, e AgRg no Ag 756.226-
RS, DJ 14/8/2006. RMS 32.706-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/2/2011.
Conforme os autos, após três anos de superávit consecutivos, a Previ, em 2006, realizou revisão obrigatória de
seu plano de benefício consoante determina o art. 20, § 2º, da LC n. 109/2001. Entre as providências adotadas
para tal, concedeu benefícios especiais, entre eles a renda certa. Esse benefício previa a devolução das
contribuições pessoais e patronais que excediam a 360 contribuições feitas até a data da suspensão geral,
contudo apenas àqueles que contribuíram com excesso durante o período de atividade. Agora, insurgem-se em
múltiplas ações (mais de mil) aqueles que contribuíram com excesso, mas em período que abrange também a
inatividade. Quanto a isso, é certo que, por força do art. 18, § 1º, da referida LC, a previdência privada fechada
atuante no país deve obedecer ao regime financeiro de capitalização pelo qual só fazem jus a benefícios os que
contribuíram para a formação da fonte de custeio, não se cogitando de isonomia geral e indiscriminada, tal
como se se tratasse de regime estatal de previdência pública (regime geral de repartição singela). Dessarte,
aqueles que se aposentaram antes de contribuir 360 vezes não têm direito à devolução de excesso de
contribuição, isso porque todas as contribuições que realizaram já foram computadas na fixação dos respectivos
benefícios de aposentadoria, quanto mais se constatado que o hipotético excesso, se, por um lado, não lhes foi
devolvido, por outro não compôs o fundo referente à renda certa. Assim, não há falar em quebra de isonomia
entre ativos e inativos pela concessão do referido benefício apenas àqueles que contribuíram por mais de 360
vezes ainda em atividade nas condições previstas no art. 88, caput e § 4º, do Regulamento do Plano de
Benefício 1 daquela entidade. REsp 1.224.594-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/2/2011.
Contribuinte de fato não tem legitimidade para pedir restituição de tributo que julga indevido
O “contribuinte de fato” não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de
tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.
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A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) num recurso em que se discute a
legitimidade ativa de pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira em pleitear a repetição de valores
indevidamente recolhidos ao Fisco a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços 6
incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre
energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394,
no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de
uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade
ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
“Contribuinte de direito” é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com fato gerador, nos termos do
artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao
Fisco. O “contribuinte de fato”, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a
carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que
comportam transferência do encargo financeiro.
O ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, explica que a caracterização do chamado
“contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não se
prestando a conceder legitimidade para que o “contribuinte de fato” ingresse em juizo com vistas a discutir
determinada relação jurídica da qual não faça parte. Assim, decidiu que, arcando com o ônus financeiro do
tributo na condição de consumidores, as autoras da ação não tinham legitimidade para repetir o indébito, pois
não se encontravam na condição de contribuintes nem de responsáveis tributários
De acordo com a Primeira Turma, em se tratando de tributos indiretos – aqueles que comportam transferência
do encargo financeiro – a norma impõe que a restituição somente se faça ao contribuinte que houver arcado
com o referido encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
“O ICMS e o IPI são exemplos de tributos indiretos, razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’
reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato”, ressaltou o
ministro relator, à época.