DROIT ADMINISTRATIF 2.

Le 21/01/11

TITRE 2: LES MOYENS DE L'ACTION ADMINISTRATIVE.

Les moyens de l'administration sont d'abord des moyens humains, ce sont aussi des moyens matériels.
Quels sont les moyens juridiques dont dispose l'administration pour mettre en œuvre son action?
Comment fonctionne-t-elle juridiquement, comment fait-elle pour nous contraindre, peut-elle conclure
avec nous des contrats? Quels sont les régimes juridiques de ces contrats?
C'est la théorie des actes administratifs. L'administration dispose, pour agir, de la possibilité d'adopter des
actes. L'acte administratif est certainement le moyen d'action de l'administration. Quelque soit l'activité
engagée, il y aura toujours un acte administratif.
L'action de l' administration se traduit systématiquement par des actes administratifs.
L'acte administratif est au cœur de ce qu'est le droit administratif, ce qui explique que le contentieux
administratif soit pour une large partie composé par ces actes administratifs.
Le contrôle de légalité est un contrôle opéré par le juge sur les actes administratifs.
Tout le droit administratif français repose sur cette notion d'acte administratif, c'est sans doute l'une des
grandes différences entre le droit administratif et le droit civil. La notion d'obligation en droit privé ne se
rencontre pas en droit administratif, pcq c'est l'acte administratif qui prime. La construction du droit
administratif s'est faite autour de la notion d'acte administratif.
Il existe 2 types d'acte administratif, les actes unilatéraux d'une part, les contrats d'autre part.
L'administration peut choisir la voie concertée, elle empruntera alors la voie du contrat, soit la voie
unilatérale.
L'administration a le pouvoir, pcq l'état détient le monopole de la contrainte légitime, d'émettre des actes qui
sont des actes contraignants.
Un acte administratif unilatéral est un acte émis par une autorité administrative et qui va s'imposer à nous. Ce
qui est propre au droit administratif.
La distinction se fait, à priori, facilement, pcq dans un cas, on a un accord de volonté, et dans l'autre un acte
unilatéral pris par l'administration. La distinction peut pourtant parfois poser problème. L'administration
cherche souvent à mettre en place des procédures concertées d'élaboration des actes. Elle a développé des
modes concertés d'ediction et d'adoption des actes. Le problème de qualification peut se poser.
→ arrêt Valet, 1974: le problème portait sur un arrêté ministériel qui approuvait un accord conclu entre des
organisations professionnelles et des représentants de l'état, qui portait sur la fixation de prix. Il y avait
d'abord eu une phase de négociation. Ils arrivent à un accord, approuvé par arrêté ministériel. Le CE devait
se prononcer sur la nature juridique de cet ensemble. La question était importante pcq le régime des actes
unilatéraux était différent de celui des contrats.
Le CE a considéré qu'il y avait un acte unilatéral, et que l'ensemble devait être considéré comme un acte
unilatéral, même s'il y avait eu une phase de négociation.

Sous-titre 1: Les actes administratifs unilatéraux.

L'acte administratif unilatéral est sans doute le symbole de ce qu'est le droit administratif, l'expression la plus
achevée du pouvoir administratif. C'est la possibilité pour l'administration, par le seul effet de son autorité,
de nous imposer qqc. C'est également l'expression des limites de ce pouvoir, pcq c'est autour de l'acte
administratif unilatéral que s'est formé le REP. Pour pouvoir déclenché le contrôle de l'administration par le
JA, il faut un acte administratif.

Chapitre 1: Le pouvoir règlementaire.

Tous les actes administratifs unilatéraux ne sont pas nécessairement des actes règlementaires.
L'administration a le pouvoir de prendre des actes règlementaires ou non pcq elle est dotée du pouvoir
règlementaire. C'est le champs possible d'intervention d'un acte administratif.
Il existe plusieurs espèces d'actes règlementaires, qui sont des actes administratifs.
L'espèce la plus noble est le décret, càd l'acte règlementaire le plus important, qui ne peut être adopté que
par 2 autorités, le président et le 1er ministre.
Le 2e type d'acte règlementaire est l'ordonnance. Les ordonnances ont un statut particulier, ce sont des actes
qui ont vocation à devenir des actes législatifs, mais tant qu'elle n'a pas été ratifiée, elle reste un acte
règlementaire.
1
Le 3e type est l'arrêté. C'est la manière dont on va désigner les actes administratifs qui ne sont pas des
décrets. Les ministres, les préfets ou les maires peuvent prendre des arrêtés.

Section 1: Le champ du pouvoir règlementaire.

L'administration ne peut pas intervenir sur tout. Elle ne peut intervenir que si on se trouve dans son champs
d'action, limité par le fait que la constitution réserve au législateur un certain nombre de compétences
(domaine de la loi).
La constitution met en place des mécanismes permettant de protéger ce domaine de la loi.

Paragraphe 1: la définition d'un domaine réservé au législateur.

La logique repose sur la distinction entre une compétence de principe et une compétence d'exception. La
compétence de principe est celle du pouvoir administratif, la compétence d'exception est donc celle de la loi,
puisque l'article 34 C° dresse une liste exhaustive des champs dans lesquels le législateur va pouvoir se
déployer. L'article 37 prévoit que tous les domaines qui le sont pas cités dans l'article 34 relèvent du pouvoir
règlementaire.
L'article 34 C° dresse une liste limitative des domaines relevant du champ de compétence de la loi avec une
distinction opérée entre les cas dans lesquels la loi va fixer des règles et les cas dans lesquels le législateur
peut se contenter de déterminer « les principes fondamentaux ». Il y a des cas dans lesquels le législateur doit
être très précis, et d'autres hypothèses ou il peut être plus large, plus vague.
La loi doit fixer des règles concernant les droits civiques, les garanties fondamentales accordées aux
citoyens, la nationalité, l'état, la capacité des personnes, le droit pénal (détermination des crimes et délits), le
droit fiscal, le régime électoral, le droit de la fonction publique, les nationalisations.
Pour tous ces domaines, le législateur doit adopter des règles assez précises pour ne laisser au pouvoir
règlementaire que les conditions d'application.
Dans d'autres cas, la loi se contente de déterminer les principes fondamentaux. Ce sera le cas pour
l'organisation générale de la défense, la préservation de l'environnement, le droit du travail, l'enseignement
ou le régime de la propriété. C'est ici au pouvoir administratif de fixer les règles dés lors qu'il respecte les
principes fondamentaux établis par le législateur.
Il existe une dérogation générale qui tient à la reconnaissance au profit du gouvernement de la possibilité
d'intervenir dans le champ du domaine de la loi, par le biais du mécanisme des ordonnances. Il va s'agir d'un
mécanisme qui va permettre au gouvernement de demander au parlement l'autorisation de prendre, par
ordonnance, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont donc des actes administratifs, ce sont des actes qui émanent d'une autorité
administrative, elles sont actes administratifs jusqu'à un certain moment, càd qu'elles soient ratifiées.
L'ordonnance doit être ratifiée par le parlement, puisqu'il s'agit d'un acte adopté dans le champs de
compétence de la loi.
Le parlement va voter une loi d'habilitation, le gouvernement va adopter une ordonnance. Une fois
l'ordonnance adoptée, elle est un acte administratif. A cet instant, il est possible de l'attaquer dans un délai de
2 mois. Dés lors qu'elle est ratifiée, elle cesse d'être un acte administratif, et devient un acte législatif. Elle ne
peut donc plus donner lieu à un contrôle par le JA.
La C° de 1958 a autorisé le pouvoir règlementaire à empiéter sur ce champ limité de la loi.
Le régime juridique des ordonnances a évolué avec la révision constitutionnelle de 2008, sur un point qui
concerne la ratification. La ratification des ordonnances, avant 2008, pouvait être opérée de manière
implicite. Depuis 2008, le texte de l'article 38 C° a été modifié. Le constituant a imposé que les ratifications
des ordonnances soit opérées de manière explicite.
On admettait que les ordonnances puissent être considérées comme ratifiées même si aucune loi n'était venue
le faire expressément. Le raisonnement du juge était de dire que, dés lors qu'un texte législatif postérieur à
l'ordonnance intervenait sur une question proche ou identique à celle envisagée par l'ordonnance, on devait
en déduire qu'implicitement, le législateur avait voulu ratifié l'ordonnance. On n'imposait pas au parlement
une ratification expresse.
Désormais, pour qu'une ordonnance soit ratifiée, càd qu'elle change de nature juridique, il faut que le
parlement, dans un texte de loi, la ratifie expressément. Le système des ratifications implicites conduisait à la
consécration des ordonnances alors que le parlement ne l'avait pas regardé. La transformation du régime
juridique de l'ordonnance a des conséquences lourdes pour les citoyens, pcq tant qu'elle n'a pas été ratifiée,
elle peut être remise en cause. Dés lors qu'elle devient une loi, c'est plus difficile.
Il y a beaucoup plus de contrôle des ordonnances par le JA.

2
Paragraphe 2: La protection des domaines respectifs de la loi et du règlement.
Tout en mettant en place un mécanisme qui repose sur une séparation des domaines, le constituant a mis en
place des mécanismes protecteurs des domaines, et plus précisément du domaine du règlement.

A) La protection du domaine du règlement.

Le législateur va prendre une mesure qui ne relève pas du champs de l'article 34 et qui devrait en principe
être adoptée par voie d'acte administratif.
Il y a 2 mécanismes de protection mis en place, un mécanisme correctif et un mécanisme préventif.

1) Le mécanisme de l'article 37 alinéa 2 C°.

L'article 37 alinéa 2 met en place un mécanisme de déclassement des textes de loi qui seraient intervenus
dans le champ de compétence du pouvoir règlementaire.
Les textes de forme législative intervenus dans les matières réservées aux règlements peuvent être modifiés
par décret pris après avis du CE.
Ce mécanisme ne va pouvoir jouer que si le conseil constitutionnel a déclaré que le texte en question
présente bien un caractère règlementaire. Il est nécessaire de saisir le conseil constitutionnel pour mettre en
place le mécanisme de l'article 37 alinéa 2. C'est le 1er ministre qui doit saisir le conseil constitutionnel.
Si le conseil lui donne raison et que la mesure prise par le législateur est règlementaire, un décret peut être
adopté pour modifier la disposition, voire l'abroger.
C'est un mécanisme très protecteur du pouvoir règlementaire.
→ arrêt Association ornithologique de Saône et Loire, 1999, CE: le CE va considérer que la décision du
1er ministre refusant d'utiliser la procédure de l'article 37 alinéa 2 est susceptible de faire l'objet d'un REP.
La procédure de l'article 37 alinéa 2 est en partie obligatoire. Le JA va contrôler si la disposition législative
en question relève ou non du domaine de la loi. Si elle ne relève pas du domaine de la loi, il va considérer
que le 1er ministre aurait du engager la procédure de l'article 37 alinéa 2. Le JA va donc abroger le refus du
1er ministre et enjoindre au 1er ministre de procéder au déclassement.

1) Le mécanisme de l'article 41 C°.

Il s'agit d'un mécanisme préventif, qui permet au gouvernement, mais également, depuis la révision
constitutionnelle de 2008, au président de l'assemblée saisie (sénat ou parlement) d'opposer une exception
d'irrecevabilité pour les propositions de loi ou les amendements qui ne relèvent pas du domaine de la loi.
Si un texte est déposé à l'A.N ou au sénat, et qu'il apparaît au gouvernement ou aux assemblées qu'il
n'appartient pas aux domaines de l'article 34, il peut ne pas être voté ni même examiné.
Cette procédure ne joue que pour les propositions de loi, càd les textes proposés par les parlementaires.

B) La protection du domaine de la loi.

Elle n'est pas garantie par le texte constitutionnel. Il n'y a pas dans la C° de dispositions qui permettrait au
parlement de demander à ce que des textes qui empièteraient sur le domaine de la loi soient abrogés.
L'élément de défense qui peut apparaître tient au fait que le CE va annuler les actes administratifs qui
empiètent sur le domaine de la loi. Il considère que, dés lors qu'un acte administratif empiète sur le domaine
de la loi, il doit être annulé.

Section 2: La détention du pouvoir règlementaire.

Le pouvoir règlementaire est distribué entre 2 niveaux de compétence.

Paragraphe 1: Le niveau central.

Le pouvoir règlementaire, par principe, est attribué à 2 autorités, le 1er ministre et le président de la
république.

A) La répartition du pouvoir règlementaire entre le 1er ministre et le président.

La compétence de principe en la matière est attribuée au 1er ministre. L'article 21 C° indique que le 1er
ministre assure l'exécution des lois et exerce le pouvoir règlementaire. C'est lui qui dispose à la fois du
pouvoir règlementaire dérivé et du pouvoir règlementaire autonome.
Cette règle est assortie d'un tempérament fort, puisque l'article 21 C° réserve l'application de l'article 13 C°
relatif au pouvoir du président. Cet article 13 attribue au président un certain nombre de pouvoirs
d'exception.
L'article 13 indique que le président signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres.
Cette disposition confère au président l'exercice d'un certain pouvoir règlementaire. C'est donc le président

3
qui est compétent pour les ordonnances. L'autre chef de compétence du président concerne les décrets
délibérés en conseil des ministres.

Le 25/01/11

Pour les décrets, le texte constitutionnel pose le principe d'une compétence du président, qui est une
compétence procédurale. La C° ne réserve pas au président un champ de compétence en fonction des
matières, des domaines concernés. Le président sera compétent pour adopter un texte règlementaire, non pas
en raison de l'importance de la question traitée, mais en raison du fait que le texte aura été délibéré en conseil
des ministres. Le critère de répartition des pouvoirs entre le président et le 1er ministre dépend de la
procédure applicable et non pas de la question traitée.
Il n'y a pas de liste d'hypothèses dans lesquelles un décret doit ou ne doit pas être délibéré en conseil des
ministres. Le champs réel de la compétence règlementaire du président n'est pas facile à déterminer puisque
tout va dépendre de la configuration politique.
Qui décide de ce qu'un texte va ou ne pas passer en conseil des ministres? Cette décision est prise d'un
commun accord entre le président et le 1er ministre. De cette détermination va dépendre la compétence
règlementaire.
Plus il y a un accord entre le président et le 1er ministre, plus on fera passer de textes en conseil des
ministres, plus le président aura une compétence règlementaire. Si l'on est en période de cohabitation, la
tendance sera l'inverse, la tentation pour le 1er ministre sera de ne rien faire passer comme texte
règlementaire en conseil des ministres, la totalité du pouvoir règlementaire sera dans les mains du 1er
ministre.
Tout va dépendre de l'accord politique entre le président et le 1er ministre.
La question ne porte pas simplement sur l'adoption d'un texte donné, elle a des conséquences pour l'avenir,
puisque le CE a indiqué dans un arrêt de 1992 (arrêt Meyet), que l'autorité compétente pour modifier ou
abroger un texte règlementaire est nécessairement celle qui a adopté le texte règlementaire en question.
Cela signifie que si un texte a été adopté par le président de la république, il ne peut plus être modifié ou
abrogé que par cette même autorité.
Le président peut ainsi verrouiller des textes, dés lors qu'il sait que lorsqu'il aura signé un texte en conseil des
ministres, il ne pourra plus être modifié ou abrogé sans son accord.
Cette disposition a pu être utilisée en période de cohabitation.
La règle est que le 1er ministre est compétent par principe sauf dans les cas visés à l'article 13. Le président
est compétent dés lors que le décret est délibéré en conseil des ministres.
La répartition des rôles en matière administrative n'est pas définitivement tranchée, cela relève de pratiques
politiques et de la manière dont les pouvoirs sont distribués dans notre ordre constitutionnel.
Ces règles sont totalement bouleversées lorsqu'il est fait application de l'article 16 C°. Dans ce cas, c'est le
président qui va concentrer tous les pouvoirs. Le 1er ministre s'efface devant le président de la république.

B) Le pouvoir règlementaire des ministres.

Cette question est extrêmement importante. Les ministres n'ont pas en principe de pouvoir règlementaire. La
C° de 1958 réserve l'exercice du pouvoir règlementaire au 1er ministre et au président mais n'accorde aucun
pouvoir règlementaire aux ministres. Il existe des atténuations à ce principe.
• La jurisprudence leur a reconnu un certain pouvoir règlementaire, qui est un pouvoir règlementaire
d'organisation de leur service.
• → arrêt de 1936, CE, Jamart: dans cet arrêt, le CE a reconnu au ministre un pouvoir règlementaire
pour l'organisation de leur service.
• Un ministre est un chef de service; il va disposer à ce titre d'un pouvoir règlementaire extrêmement
limité. Il a un pouvoir d'organisation de ses services, il va pouvoir prendre des mesures d'ordre
général relatives aux horaires d'ouverture de telle ou telle direction générale par exemple, qui ont
pour unique objet l'organisation du service en question.
• Le ministre n'a pas de pouvoir règlementaire propre. Il ne peut pas, en dehors de ce cas particulier,
prendre des mesures d'ordre général et impersonnel.
• Les ministres peuvent bénéficier d'un pouvoir règlementaire délégué, càd que le 1er ministre peut
leur déléguer un certain nombre de compétences, mais il faut qu'il y ait eu une véritable délégation
formelle.
• Les ministres vont devoir, dans un certain nombre d'hypothèses, contresigner les actes
règlementaires pris par le président et le 1er ministre, pcq la C° l'impose.
• Les décrets du président de la république doivent être contresignés par les ministres responsables, les
décrets du 1er ministre par les ministres chargés de l'exécution de l'acte en cause.

4
 • Les ministres responsables pour le président pcq le président n'est pas responsable, alors que le
gouvernement l'est.
• Le contre-seing n'a aucun effet sur la compétence. Certes, les ministres signent les textes, mais ça ne
les rend pas compétents pour modifier ou adopter les dits textes, le contre-seing n'est rien d'autre
qu'une formalité, qui n'a pas d'incidence sur les règles de compétence.

C) Le pouvoir règlementaire d'autres autorités administratives centrales.

La question qui s'est posée a été de savoir si le pouvoir règlementaire pouvait au niveau central être exercé
par d'autres autorités que le président de la république et le 1er ministre.
La difficulté vient de ce que le texte constitutionnel est très précis, il réserve en application des articles 21 et
13, au 1er ministre et au président l'exercice du pouvoir règlementaire.
Le problème a été de savoir si le législateur pouvait décider de transférer l'exercice d'une partie de ce pouvoir
règlementaire à d'autres autorités. La question s'est posée à propos des AAI, qui se sont multipliées ces
dernières années.
Le législateur a souhaité doter certaines de ces AAI d'un pouvoir d'édicter des normes. Le problème a été
directement posé au conseil constitutionnel.
Le conseil constitutionnel, dans plusieurs décisions dont une du 17 janvier 1989, a admis la
constitutionnalité de cette dévolution du pouvoir règlementaire mais a indiqué que ce transfert par la loi
d'une partie du pouvoir règlementaire à d'autres autorités que le 1er ministre et le président n'était
constitutionnel que tant qu'il concernait « des mesures de portée limitée , tant par leur champ d'application
que par leur contenu ».

Paragraphe 2: La détention du pouvoir règlementaire au niveau local.

La France est un pays décentralisé mais c'est un pays unitaire. Les CT françaises ne participent pas à
l'élaboration de normes législatives, qui se fait au niveau central.
Les CT disposent-elles d'une compétence règlementaire?
L'existence d'un pouvoir règlementaire local est constitutionnellement reconnu, puisque l'article 72 C°
indique que les CT disposent d'un pouvoir règlementaire pour l'exercice de leur compétence.
Il s'agit toutefois d'un pouvoir règlementaire subordonné au pouvoir règlementaire étatique, dans la mesure
ou le pouvoir règlementaire local est contrôlé par l'état via, depuis les réformes de décentralisation de 1982,
le mécanisme du déféré préfectoral, mais les CT françaises disposent de compétences normatives,
puisqu'elles ont un pouvoir règlementaire pour l'exercice de leur compétence.
Les CT françaises ne sont pas systématiquement liées par ce renvoi au champ de leur compétence. Il y a un
mécanisme institué dans la C° qui permet aux CT de sortir de leur champ de compétence, elles vont pouvoir
prendre des mesures règlementaires qui dépassent le cadre normal de leurs compétences. Ce mécanisme a
été mis en place lors de la révision constitutionnelle de 2003.
C'est le mécanisme de l'expérimentation, qui va permettre selon des modalités prévues par la C° et la loi
organique aux CT d'adopter de manière expérimentale des normes en dehors du cadre normal de leurs
compétences.
Les CT peuvent prendre des mesures règlementaires qui, normalement, auraient du être prises par l'état.
Le texte constitutionnel protège, dans une certaine mesure, l'intervention des CT, notamment règlementaire,
puisque l'article 72 alinéa 2 C° indique que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les
décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mis en œuvre à leur échelon ».
Cette disposition a pour objet de garantir qu'un certain nombre de compétences vont devoir être exercées au
niveau local, elle devrait protéger le champ de compétence des CT, puisque ce que signifie cette disposition,
c'est que le législateur ne peut pas enlever aux CT l'exercice d'une compétence administrative qui devrait le
plus efficacement être mise en œuvre au niveau local.
En pratique, cette disposition joue un rôle secondaire puisque le conseil constitutionnel a indiqué qu'il ne
censurerait sur le fondement de cette disposition que les erreurs manifestes d'appréciation. Cela renvoie à un
contrôle restreint et limité du juge. Lorsque le conseil constitutionnel est saisi d'une loi qui porte sur la
répartition des compétences entre l'état et les CT, il ne censurera la loi que s'il constate qu'il y a une erreur
grossière.

Section 3: L'exercice du pouvoir règlementaire.

L'exercice du pouvoir règlementaire est-il discrétionnaire pour l'administration? Si ce n'est pas une
compétence discrétionnaire, y-a-t-il des cas dans lesquels l'exercice du pouvoir règlementaire est une
obligation pour l'administration?

5
Cette question a des incidences contentieuses très lourdes.
S'il est des cas ou l'administration est obligée d'exercer son pouvoir règlementaire, les citoyens vont pouvoir
aller devant le JA et la contraindre à agir si elle ne le fait pas.
Il est des cas ou l'administration va être obligée d'édicter une norme règlementaire, dans d'autres cas, elle a
l'obligation de supprimer une ou des normes règlementaires.

Paragraphe 1: L'obligation d'édicter une norme règlementaire.

L'administration peut-elle être contrainte d'adopter des normes règlementaires?
Le CE a dégagé un PGD qui est en lien avec l'exercice du pouvoir règlementaire, qui est que l'autorité
administrative est obligée de publier dans un délai raisonnable les règlements qu'elle édicte.
Le problème est que lorsqu'un texte règlementaire n'est pas publié, il n'entre pas en vigueur. Les personnes
concernées par ce texte ne peuvent pas bénéficier de l'application du texte. Il arrivait fréquemment que
l'administration prenne des actes mais qu'elle ne les publie pas.
→ arrêt CE, 2003, Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale: le
problème était qu'un arrêté avait été adopté en 1983, il modifiait les conditions de rémunération annexe des
commissaires de la police, il n'avait jamais été publié, si bien que les personnels de police concernés ne
pouvaient pas bénéficier de ces nouvelles conditions de rémunération.
Le CE consacre donc dans cet arrêt un nouveau PGD qui est que l'autorité administrative est tenue de publier
dans un délai raisonnable les textes règlementaires.
Si l'administration ne publie pas le règlement, il y a possibilité d'aller devant le juge, qui utilisera son pouvoir
d'injonction sous astreinte.
Dans 2 séries d'hypothèses, il existe une obligation d'agir qui pèse sur l'administration en matière de mesures
de police.
→ arrêt Doublet, 1959: dans cet arrêt, le CE a indiqué que lorsque l'intervention d'une mesure de police est
indispensable pour faire cesser un péril grave, avec un risque important pour l'ordre public, l'administration
est obligée de prendre la réglementation en cause.
La 2e hypothèse dans laquelle existe une obligation d'agir, c'est le cas particulier du pouvoir règlementaire
d'application des lois.
La jurisprudence a consacré une véritable obligation pesant sur l'administration d'adopter les mesures
règlementaires d'adoption des lois. La question n'est pas seulement juridique, elle est aussi politique,
puisqu'il s'agit d'adopter des textes règlementaires d'adoption d'une disposition législative.
Accepte-t-on que l'administration puisse disposer du pouvoir de bloquer l'entrée en vigueur d'une loi?
La solution se trouve exprimée dans un arrêt du CE de 2000, Association France Nature Environnement:
le problème dans cet arrêt concernait l'application de la loi littorale de 1986, qui protège les cotes littorales
françaises et renvoyait à un décret le soin de déterminer la liste des communes concernées pour l'application
d'une des dispositions de la loi, certaines s'appliquant à toutes les communes littorales. Une des dispositions
de loi avait vocation à s'appliquer aux communes situées près d'un estuaire ou d'un delta.
La loi renvoyait à un décret le soin de déterminer la liste des communes se trouvant près d'un estuaire.
En 2000, le décret d'application n'était toujours pas intervenu. L'association France Nature Environnement
saisit le 1er ministre d'une demande tendant à ce qu'il adopte le règlement d'application de la loi littorale.
Le 1er ministre refuse de manière implicite. Le CE, dans cet arrêt, va censurer le refus implicite du 1er
ministre, en jugeant que « l'exercice du pouvoir règlementaire comporte non seulement le droit mais aussi
l'obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la
loi, hors le cas ou le respect des engagements internationaux de la France y ferait obstacle ».
en l'espèce, le CE va annuler le refus implicite du 1er ministre.
« L'ascension de l'administration à prendre le texte s'est prolongé très largement au delà du délai
raisonnable ».
L'annulation n'est pas platonique, elle joint une injonction à l'administration de prendre le décret dans les 6
mois avec une astreinte de 1000 frcs par jour de retard.
Le juge renvoie dans cette décision à un délai raisonnable qu'il faut prendre. Tout va dépendre de
l'importance du texte, de la difficulté d'application du texte. Le JA dispose d'une certaine marge
d'appréciation.
La seule règle absolue est celle prévue par la loi, càd que le législateur a prévu un délai pour que soit pris
l'acte.

Paragraphe 2: L'obligation de supprimer une norme règlementaire.

Il y a un principe qui est désormais posé par la loi (loi de 2007) qui indique que « l'autorité administrative
est tenue d'office ou à la demande d'une personne intéressée d'abroger tout règlement illégal ou sans objet,
que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu'elle résulte de circonstances de faits ou de
droit postérieures à cette date ».

6
L'administration ne peut pas laisser dans l'ordonnancement juridique une règle de droit illégale. S'il y a un
règlement illégal, les citoyens peuvent demander à l'administration de le supprimer. Si elle ne le fait pas, les
citoyens demandent au JA d'annuler la décision de refus.
Cette décision permet de contourner les règles sur les délais administratifs.

CHAPITRE 2: LA NOTION D'ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL.

Qu'est ce qu'un acte administratif unilatéral? Qu'est ce donc qu'un acte qui doit être pris par
l'administration et doit revêtir des effets particuliers?
Ce sont ces actes administratifs unilatéraux que le JA va analyser.

Section 1: Le critère organique.

La question qui se pose va être de savoir quel est le lien entre l'acte administratif et la personne
publique, ce qui va se décomposer en plusieurs sous-questions. Un acte administratif est-il
nécessairement toujours le fait d'une personne publique? Tous les actes des personnes publiques sont-
ils toujours nécessairement des actes administratifs?
Le plus souvent, les personnes publiques vont être à l'origine des actes administratifs. L'acte administratif
sera le plus souvent édicté par une personne publique.
Pour autant, ce lien n'est pas absolu, pcq les personnes publiques peuvent adopter des actes qui ne sont pas
des actes administratifs, elles peuvent prendre des actes qui seront des actes de droit privé.
Les personnes privées peuvent être amenées à prendre des actes administratifs.

Paragraphe 1: Actes administratifs et personnes de droit public.

Normalement l'acte administratif est en lien direct avec les personnes de droit public, puisqu'il est
l'expression d'une prérogative de puissance publique détenue par les personnes publiques. Il s'agit d'obliger
qqn à qqc.
Pour autant, ce lien n'est pas absolu pcq les personnes publiques peuvent prendre des actes qui seront des
actes de droit privé. Elles peuvent agir par la voie du droit privé dans un certain nombre d'hypothèses. Il
arrive que certains actes pris par les personnes publiques soit des actes privés soumis à la compétence du
juge judiciaire.
2 séries d'hypothèses:
⁃ le cas, s'agissant des rapports que les gestionnaires de services publics industriels et commerciaux
entretiennent avec les agents du SPIC et usagers du SPIC. Les gestionnaires de SPIC peuvent
prendre un certain nombre de décisions, qui seront en général considérées comme des actes de droit
privé.
⁃ L'autre exemple concerne la gestion du domaine privé des collectivités publiques, régie par le droit
privé. Les actes pris pour la gestion du domaine privé, de vente de biens sont considérés comme des
actes de droit privé alors même qu'ils émanent de l'administration.

Que faut-il entendre par acte pris par l'administration? Problème de détermination du champs
personnel de l'acte administratif. Que faut-il englober sous l'appellation « administration »?
Le problème se pose pour des structures qu'on ne présente pas traditionnellement comme relevant de
l'administration et qui sont pour autant des organismes relevant de l'administration, notamment pour le
parlement et les juridictions.
Le parlement, au delà de sa mission d'élaboration de la loi, est aussi une administration, qui doit vivre
comme vit toute administration. Les responsables de cette administration vont devoir prendre des décisions
qui ne sont pas des actes législatifs, mais des actes administratifs. Au delà de la fonction législative du
parlement, il y a une fonction administrative.
Le problème a été de savoir s'il était possible que le JA connaisse de la fonction administrative du
parlement, ou est ce que le JA ne pouvait pas connaître de ce qui pouvait être considéré comme
relevant de la fonction administrative du parlement?
Pouvait-on admettre que le JA connaisse des litiges relatifs aux concours de fonctionnaires de
l'administration parlementaire?
L'état du droit sur cette question a évolué. Pendant longtemps, les actes du parlement ont été considérés
comme échappant totalement à la compétence du JA.
Il a d'abord évolué à propos du personnel des assemblées parlementaires. Le JA a accepté de connaître des
litiges relatifs au recrutement des agents de la fonction publique.

7
Dans un arrêt du CE, 1999, Président de l'A.N, le CE a jugé que les actes administratifs relatifs à la
passation de marchés publics pouvaient relever du champ de sa compétence. Dorénavant, il y a une
dissociation entre la fonction législative du parlement et la fonction administrative des assemblées.

Le même type de question s'est posé pour les juridictions. Le problème va être de distinguer l'acte
juridictionnel de l'acte administratif.
Le JA n'a pas à connaître de l'acte juridictionnel, ou bien uniquement pcq il est JA, mais les juridictions sont
également des administrations. Le JA a dû déterminer quelle était la ligne de partage entre la décision
juridictionnelle (qui ne pouvait pas faire l'objet d'un contrôle) et ce qui pouvait être considéré comme étant
l'émanation d'une décision administrative.
Le critère dégagé est que sont des actes administratifs les actes relatifs à l'organisation du SP de la justice.
Lorsque l'on est face à un acte qui apparaît comme étant un acte relatif à l'organisation du SP de la justice, le
JA aura compétence.
Cette jurisprudence a posé problème pour le conseil constitutionnel. Le CE peut-il avoir à juger de
certaines décisions prises par le conseil constitutionnel, non pas en tant que juridiction
constitutionnelle, mais en tant qu'organe administratif?
Le CE s'est montré extrêmement prudent. Pour l'instant, il a systématiquement refusé de connaître de
décisions prises par le conseil constitutionnel alors même que certaines d'entre elles pouvaient apparaître
comme étant très éloignées de l'exercice d'une fonction juridictionnelle.
→ arrêt de 2002, Brouant: étaient en jeu les règles fixées par le conseil constitutionnel pour l'accès à ses
archives. M. Brouant considérait qu'il devait avoir accès aux archives du Conseil constitutionnel, qui lui
refusait cet accès. Il a contesté devant le CE ce refus et les règles posées par le conseil constitutionnel.
Le CE refuse de se prononcer sur les règles posées par le conseil constitutionnel pour l'accès à ses archives
en jugeant que ces règles ne sont pas détachables de l'exercice de ses missions juridictionnelles.
→ arrêt de 2005, Moitry: un requérant avait contesté le fait que soit publié sur le site du conseil
constitutionnel les décisions de ce dernier et les commentaires faits par le secrétaire général du conseil
constitutionnel.
Le CE a considéré que la décision n'était pas un acte administratif, pcq non détachable de l'exercice de la
fonction juridictionnelle du conseil constitutionnel.
La solution dégagée par le CE à propos du conseil constitutionnel est beaucoup plus prudente que celle
dégagée pour les autres juridictions.

Paragraphe 2: Actes administratifs et personnes de droit privé.

Il est des hypothèses dans lesquelles des personnes privées vont être à l'origine d'actes administratifs. Il est
des cas dans lesquels le JA reconnaît la qualité d'actes administratifs à des actes pris par des personnes
privées.
La jurisprudence sur cette question est apparue dans 2 arrêts, l'arrêt Monpeurt (1942) complété par l'arrêt
Bouguin (1943).
Dans l'arrêt Monpeurt, il s'agissait d'un acte pris par un comité professionnel et dans l'arrêt Bouguin un acte
pris par un ordre professionnel. Le CE avait accepté de connaître du contentieux.
On a vu naitre avec ces arrêts la catégorie des actes administratifs émanant de personnes morales de droit
privé.
Dans quel cas peut-on admettre qu'une personne de droit privé puisse prendre des actes
administratifs?
Cette hypothèse se rencontre dans le cas dans lequel une personne morale de droit privé est en charge d'un
SP. Il faut que l'on ait confié à cette personne privée des prérogatives de puissance publique.
On retrouve ce cas de figure principalement pour la gestion des SPA. Il va y avoir des cas dans lesquels la
gestion d'un SPA est confiée à une personne morale de droit privé, l'état lui octroie pour la gestion de ce
service des PPP.
C'est le cas pour les fédérations sportives, qui sont constituées à l'heure actuelle sous la forme d'association.
Les fédérations sportives se voient confier la gestion d'activités sportives, de SPA. Pour ce faire, les
fédérations sportives bénéficient de prérogatives de puissance publique, elles vont pouvoir sanctionner,
délivrer des titres.
Les actes unilatéraux pris par les fédérations sportives vont être considérés comme des actes administratifs.
On rencontre également ce cas de figure à propos des SPIC, dans une hypothèse particulière, celle des actes
relatifs à l'organisation du service (arrêt époux Barbier, 1968). Ces actes sont des actes administratifs pcq
l'on retrouve gestion d'un SP et prérogatives de puissance publique via l'établissement d'un règlement.

Le 1/02/11

8
Section 2: le critère matériel.
Qu'est ce qu'une décision administrative? Qu'est ce qu'un acte administratif susceptible de recours?

Paragraphe 1: La notion de décision administrative.

La question est de cerner ce qu'est un acte décisoire de l'administration. Elle produit un certain nombre de
documents, d'actes, lesquels ne sont pas automatiquement dotés de la même force juridique. Certaines de ces
productions administratives vont être dotées d'une portée juridique réduite, pcq elles ne seront pas
constitutives d'une décision administrative.
Parmi toutes les productions de l'administration, certaines seront des décisions et d'autres non.
Les décisions administratives, productions administratives décisoires donnent lieu à un contrôle
juridictionnel du juge administratif. Les actes non décisoires de l'administration ne sont pas susceptible de
recours devant le juge administratif.
Seules les décisions sont considérées comme faisant grief, càd qu'elles sont considérées comme modifiant
l'ordonnancement juridique, la situation juridique des personnes concernées. Dés lors qu'un acte fait grief, il
peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
Inversement, si l'acte est considéré comme ne faisant pas grief, il n'est pas une décision administrative et ne
pourra pas être susceptible de recours devant le juge administratif.
Le pouvoir de décision est une prérogative de l'administration. L'administration va pouvoir, par l'effet de sa
seule volonté, modifier les règles qui s'appliquent aux citoyens.
Ce pouvoir de décision de l'administration est assimilé au privilège du préalable, qui vise le fait qu'une
décision prise par l'administration est en principe immédiatement exécutoire, càd que l'administration n'a pas
besoin d'avoir recours au juge pour prendre des actes exécutoires.
Si les citoyens veulent rendre un acte exécutoire, ils sont obligés d'aller devant le juge. C'est aux personnes
concernées d'aller contester les décisions administratives devant le juge.
La règle liée à ce privilège du préalable est que les recours contentieux en droit administratif ne sont pas
suspensifs. Cette règle a été atténuée par l'instauration en 2000 de la procédure de référé-suspension.
Cette règle a été qualifiée par le CE de « règle fondamentale du droit public » dans l'arrêt Huglo, 1982.
l'administration va donc pouvoir prendre des actes qui seront décisoires mais toutes les productions
administratives n'ont pas nécessairement une portée décisoire. De ce fait, les actes qui ne seront pas dotés
d'une portée décisoire ne pourront pas faire l'objet d'un recours.

A) Les actes confirmatifs.

L'hypothèse est celle dans laquelle l'administration va, dans un acte, se contenter de confirmer une décision
qu'elle a déjà prise. L'acte, en lui-même, n'apporte rien à l'état du droit, il ne fait que reprendre une décision
qui existait déjà. Pour cette raison, un acte confirmatif est considéré par la jurisprudence comme étant
dépourvu de caractère décisoire et comme ne pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
La notion d'acte confirmatif a été développée pcq les administrés, notamment lorsqu'ils ont dépassé le délai
de recours contentieux, pouvaient être tentés de reformuler une demande à l'administration, qui répétait ce
qu'elle leur avait déjà dit, l'idée pouvait être que le délai recommençait à courir à la suite de la nouvelle
décision prise par l'administration.
Si les circonstances n'ont pas évolué, le nouvel acte pris par l'administration sera simplement une décision
confirmative, cela ne fera pas repartir le délai de recours.
Les recours contentieux courent contre le 1er acte pris par l'administration.

B) Les actes préparatoires.

L'hypothèse correspond au cas de figure suivant, avant de pouvoir prendre une décision, l'administration va
souvent devoir suivre toute une série d'étapes. Le processus décisionnel est long. Avant qu'intervienne la
décision, il y a une procédure, il va pouvoir y avoir toute une série d'actes préalablement à la prise de
décision finale.
La question a été de savoir quel était le statut juridique de ces actes qui interviennent avant l'édiction de la
décision finale.
Le CE a considéré que les actes préparatoires ne sont pas, en tant que tels, dotés d'une portée décisoire,
puisqu'ils ne servent qu'à élaborer une décision, ils participent d'une opération administrative d'ensemble. Ils
vont obéir à un régime contentieux particulier, les actes préparatoires ne peuvent pas faire l'objet d'un recours
pour excès de pouvoir. Ils ne font pas grief, mais le juge va admettre que l'irrégularité de ces actes
préparatoires soit soulevée lors d'un recours dirigé contre la décision finale.
Les illégalités entachant les actes préparatoires vont être sanctionnées, après coup, lors d'un recours dirigé
contre la décision finale.

9
Il existe un cas dans lequel un acte préparatoire peut faire l'objet d'un recours contentieux, c'est le cas des
délibérations des assemblées locales, qui ne sont donc pas des décisions à proprement parle et qui seront
donc considérés comme des actes préparatoires. Ces actes non-décisoires peuvent faire l'objet d'un déféré
préfectoral, càd qu'ils seront transmis au juge administratif. (arrêt CE, 1996, Syndicat CGT des
hospitaliers de Bédarieux).

C) Les circulaires.
L'administration française raffole des circulaires, elle en produit énormément. Les circulaires ont pour objet
de préciser au service administratif comment telle ou telle disposition doit être appliquée. Les circulaires sont
le plus souvent émises par les ministres; les services du ministre vont adresser à l'ensemble des services
dépendant du ministère des consignes sur l'application d'un texte.
Ce sont des textes un peu internes à l'administration.
Souvent, les circulaires sont autre chose. La question s'est posée de savoir quel devait être le statut juridique
de ces circulaires. Doit-on considérer qu'il s'agit de décisions administratives ou non?
Le CE a élaboré un véritable statut juridique des circulaires.
L'arrêt de principe jusqu'en 2002 était l'arrêt Notre Dame du Kreisker, 1954. dans cet arrêt, le CE avait
opéré une distinction selon que la circulaire était ou non dotée d'un caractère règlementaire. Si elle est dotée
d'un caractère règlementaire, elle peut faire l'objet d'un recours contentieux. Si, au contraire, il s'agit
seulement d'une circulaire interprétative, elle ne pouvait pas être contestée devant le juge.
Intervient en 2002 un nouvel arrêt, l'arrêt Duvignères, 18 décembre 2002, qui va modifier le critère de
départ entre les différentes circulaires. Ce critère n'est plus son caractère règlementaire, mais son caractère
impératif. Vont être considérées comme décisoires, normatives les circulaires qui présentent un caractère
impératif, càd celles qui obligent l'administration à adopter un comportement déterminé, qui obligent les
agents à tenir une conduite particulière.
En 2004, a été adoptée la loi prohibant le port de signes religieux dans les établissements scolaires. Les
ministres concernés ont, par circulaire, précisé comment la loi devait être interprétée. La circulaire va fournir
une liste des signes qui doivent être considérés comme manifestant de manière ostensible l'appartenance à
une religion.
Le CE a été saisi d'un recours contre cette circulaire. Le 1er problème qui se posait était de savoir si le
recours était possible. Le CE a répondu que oui, pcq il y avait un texte qui imposaient aux directeurs
d'établissement de suivre les dispositions de la loi. (arrêt CE, 2004, Union française pour la cohésion
nationale).
Si la circulaire n'est pas impérative, s'il s'agit simplement d'un conseil, la circulaire est considérée comme
n'étant qu'indicative. Dans ce cas, elle ne peut pas faire l'objet d'un recours.
Si la circulaire est impérative, il y a 3 cas de figure:
⁃ la circulaire est impérative. On peut former un REP. La circulaire se contente de reprendre les textes
applicables et d'en prescrire l'application, elle ne rajoute rien au droit existant. Dans ce cas, le REP
peut être formé contre la circulaire mais le recours ne pourra pas prospérer, pcq considéré par le juge
comme dépourvu de fondement pcq la circulaire ne soulèvera pas de problème quant à sa légalité.
⁃ (arrêt Union française pour la cohésion nationale, le REP était recevable mais le juge a considéré que
la circulaire ne rajoutait rien au droit français. Elle a été jugée légale.)
⁃ la circulaire est impérative et va obliger les administrés à qqc qui n'est pas prévu par les textes.
Dans la circulaire, le ministre prévoit une obligation qui n'avait pas été posée par les textes
applicables.
⁃ Dans ce cas, la circulaire est un acte qui est adopté par le ministre, or les ministres n'ont pas de
pouvoir règlementaire, ils n'en ont que si le 1er ministre leur a exclusivement délégué. Les ministres
vont donc édicter des normes qu'ils n'ont pas le pouvoir de prendre. La circulaire ne peut être
régulière que si elle a trait à l'organisation des service relevant dudit ministre

→ arrêt Mme Lavergne, 2009: il s'agissait d'une circulaire relative à la loi sur la transmission des noms du
père et de la mère.
Une circulaire précisait la manière dont cette transmission devait se faire. Le ministre a voulu éviter qu'il
puisse y avoir des confusions, la circulaire imposait donc que soit ajouté entre le nom de la mère et le nom
du père un double tiret.
Le CE a eu à se prononcer sur la légalité de cette circulaire. Elle a été annulée pour incompétence.
L'incompétence peut venir de 2 choses, de ce que le ministre qui est auteur de la circulaire était incompétent,
ou à ce que la circulaire empiétait sur le champs de l'article 34 C°.

⁃ la circulaire est impérative, elle se contente de reprendre le droit existant, mais ce qui pose
problème, c'est ce droit existant, qui apparaît incompatible avec des normes supérieures.

10
 ⁃ La circulaire va reprendre un droit contraire au principe de légalité.
⁃ Dans ce cas, il est possible de faire un recours contre la circulaire. Même si la circulaire n'a pas en
tant que telle de portée normative, la jurisprudence Duvignères va imposer l'annulation de la
circulaire pour illégalité interne, la violation d'une norme supérieure.

Le problème est que les circulaires ne sont pas forcément connues. Les circulaires sont des actes qui ont,
normalement, pour vocation d'être interne à l'administration, sans que les citoyens en aient forcément
connaissance.
Des textes sont intervenus pour développer l'information en matière de circulaires. Un décret de 2008 (8
décembre) a posé pour principe que « les circulaires adressées par les ministres à ses services sont tenues à
la disposition du public sur un site internet ».
www.circulaires.gouv.fr
une circulaire ne figurant pas sur le site n'est pas applicable. L'administration ne doit pas pouvoir s'en
prévaloir à l'encontre d'un administré. Le site est plus ou moins opérationnel, on ne trouve pas toutes les
circulaires, et en réalité, l'administration applique parfois des circulaires qui ne figurent pas sur le site
internet.

D) Les directives.
La directive ressemble à certains égards à la circulaire, c'est également une instruction donnée par un chef de
service à ses subordonnés mais la directive n'a pas pour objet d'interpréter de manière générale un texte
donné, l'objet de la directive est de déterminer dans des hypothèses précises la réponse que l'administration
doit donner à des questions, des demandes présentées par les citoyens.
La directive est une ligne de conduite pour traiter des cas personnels. Son but est d'harmoniser la réponse de
l'administration, notamment lorsque les textes applicables laissent une certaine marche de manœuvre à
l'autorité administrative.
La question s'est posée de savoir quel devait être le régime juridique des directives.
→ arrêt Crédit Foncier de France, 1970.
La directive n'est pas considérée comme une décision administrative, elle ne peut donc pas, en tant que telle,
faire l'objet d'un recours. Mais il est possible de contester l'application ou la non-application qui en est faite
par l'administration, càd que l'on va pouvoir, lors d'un recours dirigé contre la décision administrative qui
nous concerne, invoquer l'illégalité de la directive si elle a été appliquée, soit invoquer l'application de la
directive si elle ne nous a pas été appliqué.
On peut donc se prévaloir de la directive de 2 manières.
Ce recours est différent de celui qui existe pour les circulaires.

Paragraphe 2: Le statut contentieux de l'acte.

Il y a des actes administratifs qui sont bien des actes décisoires, qui modifient l'ordonnancement juridique,
mais ces actes, qui sont effectivement des décisions, vont échapper au contentieux, à la possibilité de
recours pour excès de pouvoir.
Ce sont des actes qui ont un statut contentieux particulier. On est face à une situation qui n'est pas
satisfaisante. On est face à des limites de l'état de droit.
La 1ere hypothèse est l'acte de gouvernement. La 2e hypothèse concerne les mesures d'ordre intérieur.

A) Les actes de gouvernement.

Il s'agit d'actes administratifs qui ont des effets de droit mais que le juge administratif refuse de contrôler pcq
il estime que cela ne relève pas de sa sphère de compétence. Ce sont les actes pris entre les pouvoirs publics
eux-même et les actes concernant les relations internationales.
Ces actes ne donnent pas lieu à un contrôle juridictionnel.

B) Les mesures d'ordre intérieur.

Une mesure d'ordre intérieur est un acte pris par l'administration dans sa vie quotidienne. C'est un acte qui a
bien des effets de droit sur les administrés mais qui s'apparente à une gestion quotidienne de l'administration.
Ce sont des mesures dont le juge considère qu'elles sont trop peu importantes pour pouvoir être contestées
devant lui. Elles ont des effets qui demeurent limités. Pour cette raison, le JA va refuser de les contrôler.
Cette catégorie a donné lieu à des débats extrêmement vifs, pcq on est face à de véritables décisions, des
actes qui modifient la situation juridique des personnes concernées.
Le problème qui se pose est de savoir s'il est admissible qu'une décision puisse ainsi échapper au contrôle
juridictionnel.
Cette catégorie se concilie difficilement avec la progression de l'état de droit, si bien que la tendance est à la
réduction des mesures d'ordre intérieur.

11
On rencontre les mesures d'ordre intérieur dans les principaux secteurs de l'activité administrative, qui
mettent en œuvre un pouvoir quotidien sur les administrés.
Il y 2 hypothèses dans lesquelles, en tant que citoyen, nous sommes dans une situation de rapport quotidien
avec l'administration.
⁃ c'est le cas lorsque l'on se trouve dans un établissement scolaire.
⁃ C'est le cas lorsque l'on se trouve dans un établissement pénitentiaire.
Les champs dans lesquels on rencontre les mesures d'ordre intérieur sont ces 2 champs.
• le secteur scolaire:
en matière scolaire, l'administration est amenée à prendre des décision très fréquentes, qui sont des décisions
de gestion au quotidien.
Ex: le fait d'être affecté en 6°D au lieu de 6°C est une mesure d'ordre intérieur.
La seule limite en la matière tient à ce qu'il ne faut pas que ces décisions sur l'affectation puissent avoir des
répercussions sur l'orientation professionnelle des élèves.
Ce n'est pas dans ce domaine que la question des mesures d'ordre intérieur a posé le plus de problèmes.

• Le secteur pénitentiaire.
Le 2nd secteur dans lequel on rencontre des mesures d'ordre intérieur est le secteur pénitentiaire, pcq on est
face à une hypothèse dans laquelle l'administration est en contact quotidien avec les administrés.
Il y a eu, jusqu'au milieu des années 90, un véritable scandale, pcq la jurisprudence administrative
considérait que les décisions prises par le SP pénitentiaire à l'égard des administrés étaient systématiquement
des mesures d'ordre interne. Si l'on était condamné à une peine, on allait en prison et était placé dans les
mains de l'administration pénitentiaire. L'administration avait le pouvoir de donner des sanctions à l'encontre
des prisonniers. L'organisation de la peine, les modalités d'exercice de la peine relèvent de l'administration
pénitentiaire.
Si un prisonnier décidait de contester une décision prise par l'administration pénitentiaire, il ne pouvait pas
avoir accès au juge.
Le droit de la CEDH a entrainé de profondes évolutions. La France a été condamnée à plusieurs reprises. Un
des chefs de condamnation le plus fréquent reposait sur l'article 6§1 CEDH.
Le CE a fait évoluer sa jurisprudence, en 1995, avec l'arrêt Marie. Dans cet arrêt, le JA a considéré que les
sanctions infligées aux détenus ne pouvaient plus être considérées comme des mesures d'ordre intérieur.
Elles sont par principe des actes faisant grief, susceptible de faire l'objet d'un REP.
La seule limite à cette jurisprudence va concerner les sanctions dont les effets sont limités à la fois dans leur
contenu et dans le temps.
→ arrêt CE, 2003, Ministre de la Justice contre Frerot, le CE a jugé que le placement d'un détenu dans
une cellule disciplinaire pendant 3 jours est une mesure d'ordre intérieur puisque la mesure est provisoire et
d'une durée brève.
Cette jurisprudence Marie a été confirmée et étendue par plusieurs arrêts, dont 3 arrêts rendus le 14
décembre 2007. Dans ces 3 arrêts, l'administration va prendre des mesures qui ne sont pas à proprement
parler des sanctions, mais elle va prendre des mesures qui relèvent de la gestion administrative de la prison.
→ arrêt Boussouar: le détenu avait fait l'objet d'un changement d'affectation. Il était passé d'un
établissement pour peine à une maison d'arrêt, non pas pour le sanctionner, mais à titre de gestion
administrative du service. Ce changement d'affectation avait des conséquences.
Le CE a jugé que ce changement d'affectation était une mesure susceptible de recours.
→ arrêt Payet: le détenu faisait l'objet d'une rotation de sécurité, càd un changement d'affectation régulier.
Le CE a considéré que la décision était une mesure faisant grief.
→ arrêt Planchenault: l'administration avait privé le détenu de l'emploi qu'il exerçait pendant son
incarcération. Le CE a considéré qu'il y avait là un acte susceptible de donner prise à un contrôle
juridictionnel.
Ces 3 arrêts ont considérablement accru les droits des personnes détenues, puisque la plupart des décisions
prises par l'administration pénitentiaire vont pouvoir donner lieu à un contrôle juridictionnel.

La tendance lourde est donc à la réduction des mesures d'ordre intérieur, notamment dans le secteur
pénitentiaire.
Le champs du contrôle du JA s'étend.

Paragraphe 3: La distinction acte individuel et acte règlementaire.

La distinction va viser les destinataires de l'acte administratif, qui sont concernés par l'acte administratif en
cause.
Le régime juridique de l'acte diffère de manière assez importante, selon qu'il s'agit d'un acte individuel ou
règlementaire.

12
Les critères de distinction tiennent au destinataire de l'acte.
Les actes règlementaires ont une portée générale et abstraite, ils ne s'adressent pas à une personne en
particulier mais à un ensemble de personnes non désignées, ils vont poser des règles qui sont générales.
L'acte individuel va viser une ou des personnes spécifiquement désignées.

Il arrive que l'on supprime des séries de médicaments de la liste de médicaments remboursables.
Ces arrêtés sont-ils des actes règlementaires ou des actes individuels?
Si l'on se place du coté des laboratoires, l'acte peut apparaître comme étant individuel. Si l'on se place du
coté des assurés sociaux, l'acte peut apparaître comme étant règlementaire.
La distinction doit être opérée pcq le régime juridique de ces actes n'est pas le même. Il y a une distinction
quant aux modalités en vigueur de l'acte, les actes règlementaires doivent être publiés et les actes individuels
doivent être notifiés.

En matière de contentieux, celui des actes individuels est encadré par la règle selon laquelle on ne peut
attaquer un acte que dans le délai de 2 mois suivant la notification de l'acte. Pour les actes règlementaires,
l'état de droit est plus complexe. Le délai est de 2 mois à compter de la publication mais il est possible de
dépasser ce délai, soit en excipant de l'illégalité de l'acte règlementaire, soit en demandant l'abrogation d'un
acte règlementaire illégal.

Le 8/02/2011

La distinction acte règlementaire/ acte individuel ne couvre pas tous les actes administratifs puisqu'il existe
des actes administratifs qui ne sont ni règlementaires ni individuels. Ce sont des actes qui vont emprunter à
certains égards au régime des actes règlementaires et à d'autres égards au régime des actes individuels.
Ce sont des actes qui n'ont pas une portée individuelle, en ce sens qu'ils ne précisent pas le champs de leur
destinataire.
Cette catégorie des actes dits « mixtes » est symbolisée par un acte, la déclaration d'utilité publique. Elle
intervient dans le cadre de la procédure d'expropriation, qui déclare le projet d'expropriation comme étant
d'utilité publique, et qui va permettre à l'administration d'exproprier, mais elle n'identifie pas les personnes
qui vont effectivement être expropriées.
Le juge considère que dans la mesure ou il ne s'agit pas d'un acte individuel, la déclaration d'utilité publique
n'a pas besoin d'être notifiée aux personnes qui entrent dans le champs d'application de l'opération, mais pour
autant, comme il ne s'agit pas d'un acte règlementaire, l'exception d'illégalité n'est pas perpétuelle, en
principe, contre cet acte.

Chapitre 3: La naissance de l'acte administratif unilatéral.

L'apparition d'un acte administratif unilatéral est très précisément encadrée, et cela tranche avec les règles
applicables en droit privé, ou le consensualisme permet de donner naissance à une obligation juridique.
En droit administratif, l'administration, pour pouvoir créer un acte administratif unilatéral, va devoir
respecter des règles très précises, pcq la possibilité d'émettre de manière unilatérale des actes créateurs
d'obligations pour les tiers est exorbitante du droit commun, et il s'agit d'éviter que l'administration n'utilise
ce pouvoir à des fins arbitraires.
Il convient de limiter l'arbitraire administratif. Ce contrôle prendra la forme classique d'un contrôle
juridictionnel, par le biais du REP, mais le contrôle existe également à priori, avec un certain nombre de
règles posées et régissant l'édiction des actes administratifs unilatéraux.
Ces règles reposent sur le principe d'exigence de transparence administrative. L'administration ne pouvait
pas continuer à élaborer des normes dans son coin, il fallait donc mettre en place des dispositifs permettant
aux citoyens d'être plus informés.
Ces règles de la procédure administrative non contentieuse viennent donc encadrer le travail de
l'administration dans l'édiction de ces décisions administratives.
Ce qui est imposé en droit communautaire au titre de la bonne administration n'a pas d'équivalent en droit
français.

Section 1: Les règles de compétence.

Cette question est une question primordiale en droit public, puisque les règles de compétence viennent
limiter l'arbitraire. Elles imposent à chaque autorité de ne pas dépasser le champs de la compétence qui leur a

13
été reconnue. Les actes administratifs unilatéraux ne peuvent être adoptés que par des autorités
administratives qui ont compétence pour les prendre.
Ces questions de compétence relèvent du champs des moyens d'ordre public, càd que le juge administratif
pourra les sanctionner, même si les parties ne lui auront pas demandé de le faire.
Un moyen d'ordre public est un moyen que le juge peut relever d'office.

Paragraphe 1: Les règles générales.

Dans les dispositions textuelles, on retrouve un certain nombre de dispositions qui vont attribuer à telle ou
telle autorité un certain nombre de compétences.
La question de la distribution des compétences peut poser des problèmes quant à la répartition des
compétences entre l'état et les autorités locales. Pour cela, il faut se référer aux dispositions textuelles. Elles
peuvent être constitutionnelles, législatives, ou décidées par voie règlementaire.
Souvent, les textes précisent quelle est l'autorité compétente pour adopter un acte donné mais ils ne disent
rien sur l'autorité qui pourra intervenir pour modifier le texte ou le faire disparaître. Les textes ne régissent
que l'adoption des textes administratifs.
De ce point de vue, une règle générale a été posée par le juge, celle du parallélisme des compétences. Cela
signifie que c'est à l'autorité compétente pour adopter un texte de le modifier ou de l'abroger.
C'est nécessairement l'autorité qui a adopté l'acte qui sera compétente pour modifier cet acte ou l'abroger.

Paragraphe 2: Les aménagements.

L'aménagement essentiel à ces règles normales de répartition des compétences est pour l'administration
compétente la possibilité de délégation.
Il faut faire une distinction entre 2 types de délégation, la délégation de compétence et la délégation de
signature.
⁃ la délégation de signature a des effets limités,. Le but de de cette délégation est de permettre à un
tiers de signer à la place de l'autorité administrative compétente.
⁃ La délégation de signature a 2 particularités.
⁃ Elle n'a pas pour effet de dessaisir le déléguant de la sa compétence . Si l'autorité administrative en
principe compétente décide d'intervenir alors qu'elle a consenti à une délégation de signature, elle
peut toujours le faire.
⁃ La délégation de signature n'est pas accordée à une fonction, elle est accordée à une personne
donnée. Si le délégataire change de fonction, la délégation tombe.
⁃ Les délégations de signature sont très nombreuses, notamment au profit des responsables de
l'administration centrale du ministère. Les membres du gouvernement accordent systématiquement
des délégations.
⁃ Une règle générale a été posée, celle selon laquelle les principaux responsables des ministères sont
réputés disposer d'une délégation de signature du ministre, à compter du jour suivant la publication
au JO de leur nomination.
⁃ Il n'est donc pas besoin d'organiser une délégation de signature expresse, puisqu'elle est prévue par
les textes.
⁃ La délégation de compétences ou encore la délégation de pouvoirs est un acte juridiquement
beaucoup plus grave, puisqu'elle conduit pour le déléguant à un dessaisissement de compétences.
⁃ Le déléguant, dans cette hypothèse, ne peut plus exercer la compétence qu'il a déléguée. Il y a donc
eu un transfert de compétence, le délégataire agit en son nom propre, et non pas au nom du
déléguant.
⁃ La seule possibilité pour l'autorité qui a consenti à une délégation de compétence d'intervenir dans
le champs est de retirer la délégation. Dés lors qu'il ne fait pas cela, il doit accepter d'être totalement
dessaisi de la compétence.
⁃ La délégation de compétences n'est pas faite ad nominem, elle va bénéficier à une fonction, et non
pas à une personne spécifique.
⁃ Les délégations de compétences sont elles aussi nombreuses.
Quelque soit le type de délégation, l'agrégation n'est régulière que si elle obéit à certaines règles.
La 1ere règle est qu'une autorité administrative ne pourra jamais procéder à une délégation totale de ses
compétences. La délégation de pouvoir ne pourra donc être que partielle.
La 2e règle est qu'une délégation n'est légale que si elle a été publiée. Les citoyens doivent pouvoir savoir
qu'il y eu délégation, càd une modification des règles générales de compétence.

Section 2: Les règles de forme et de procédure.

14
D'un point de vue contentieux, les règles de forme et de procédure sont moins importantes que les règles de
compétence.
Les règles de compétence constituent des moyens d'ordre public, le juge pourra les sanctionner même si le
requérant n'a pas pensé à les soulever.
Les règles de forme et de procédure ne donneront pas systématiquement lieu à une sanction du juge,
puisqu'elles ne seront sanctionnées que si le juge considère que les règles violées étaient des règles
substantielles.
Le juge va hiérarchiser les règles, certaines seront considérées comme substantielles, leur violation
entrainera donc l'annulation de l'acte, d'autres seront considérées comme n'étant pas substantielles et ne
justifiant pas la remise en cause de l'acte.
Les exigences formelles et procédurales ont tendance à se développer, le but étant de renforcer la
transparence administrative, mais également de renforcer la participation, l'information des administrés.
Se développent de plus en plus des formules de consultation des administrés.

Paragraphe 1: Les aspects procéduraux.

Les règles procédurales vont faire intervenir 2 types de procédure, la consultation et la contradiction.

A) La consultation.
Les organismes consultatifs prolifèrent, et il y a très peu de décisions administrative qui peuvent être
adoptées sans la consultation d'organismes spéciaux, de conseils ou des citoyens eux-mêmes.
C'est le cas pour les grands projets d'aménagement, pour l'adoption des règles d'urbanismes, on organise une
procédure qui repose sur la consultation des administrés.
La consultation des administrés:
Ces procédures de consultation peuvent prendre différentes formes, cela peut être un débat public, une
enquête publique, une procédure de concertation qui doit être suivie lors d'un certain nombre de projets
d'aménagement qui ne relèvent pas du débat public.
Ces procédures ont pour objet de garantir une certaine information des administrés et leur permettre de faire
valoir leurs arguments.
La consultation peut aussi être la consultation d'organismes experts. Dans un grand nombre de domaines,
l'administration doit solliciter l'avis d'organismes spécialisés. C'est principalement le cas en matière
d'hygiène.
Une distinction doit être faite entre la portée de ces procédures de consultation.
3 hypothèses:
⁃ la consultation est facultative:
C'est l'hypothèse la plus simple et la plus confortable, puisque les textes permettent à l'administration de
consulter si elle le souhaite, mais elle n'est pas tenue de le faire. Si elle le fait, elle n'est pas obligée de suivre
l'avis qui aura été rendu.
⁃ la consultation donne lieu à ce que le juge appelle un avis simple:
l'avis simple suppose pour l'administration l'obligation de solliciter l'avis, mais elle n'est pas obligée de
suivre l'avis qui aura été rendu. C'est la procédure la plus courant dans le droit administratif.
Le fait de devoir demander un avis implique pour l'administration un certain nombre de contraintes
politiques et médiatiques, pcq si un avis négatif est rendu par un organisme expert et que l'administration
décide de passer outre, cela fait mauvais effet.
D'un point de vue juridique, une fois que l'administration a sollicité l'avis et qu'il a été rendu, elle ne peut
plus modifier de manière trop substantielle son projet. Si elle veut modifier son projet, elle va devoir
solliciter un nouvel avis, puisque dés lors que l'avis aura été rendu, il l'aura été à propos d'un projet donné.
⁃ la consultation donne lieu à un avis conforme.
La procédure d'avis conforme va correspondre au cas dans lequel l'administration doit solliciter l'avis, mais
elle doit aussi le suivre. Dans ce cas, son pouvoir décisionnel est très limité, puisqu'elle doit nécessairement
suivre l'avis de l'organisme qui aura été consulté.
On rencontre cette hypothèse dans le cadre de la consultation des architectes des bâtiments de France pour
tout ce qui concerne les travaux sur les monuments.
Dans ce cas de figure, l'administration est obligée de suivre l'avis. La jurisprudence va en tirer la
conséquence suivante, elle va considérer que dans ce cas de figure, il y a pour l'adoption de l'acte un partage
de compétences. L'acte va être considéré comme adopté conjointement par l'autorité administrative et
l'organisme qui aura été consulté. L'autorité administrative est tenue par les termes de l'avis.
Cela se traduit par le fait que l'absence d'avis conforme ou le fait pour l'administration de ne pas respecter les
termes d'un tel avis constitue un vice de compétence. La conséquence en est qu'il va s'agir d'un moyen
d'ordre public.

15
B) La contradiction.
Dans un certain nombre de cas, l'administration va devoir respecter une procédure contradictoire.
La contradiction a d'abord fait son entrée dans la procédure administrative contentieuse, et on l'a
progressivement vu apparaître dans la procédure non contentieuse,
Dans l'arrêt de 1944, Dame Veuve Tronpier Gravier, le juge administratif a dégagé le PGD selon lequel
l'administration doit respecter les droits de la défense.
La contradiction a connu une consécration textuelle avec la loi du 12 avril 2000 sur les rapports entre
l'administration et les citoyens. Elle impose dans son article 24 qu'un certain nombre de décisions
individuelles ne puissent être adoptées sans respect du contradictoire.

Le champs exacte de l'application renvoie aux décisions individuelles soumises à l'obligation de motivation.
Sont concernées, à priori, les décisions administratives défavorables.
Il y a un type de décisions individuelles défavorables qui ne relèvent pas du champs d'application de la loi, ce
sont les décisions relatives aux relations de l'administration avec ses agents.

La loi du 12 avril 2000 impose que la décision ne puisse être adoptée sans que la personne concernée ait été
mise à même de présenter des observations écrites.
A sa demande, la personne concernée doit pouvoir présenter des observations orales, avant la prise de
décision. Elle doit pouvoir être entendue par l'administration. Dans ce cas de figure, la personne peut être
représentée par un conseiller juridique.
Cette obligation d'être entendue va pouvoir être écartée en cas d'urgence mais le principe est que si
l'administration veut prendre une décision défavorable à l'encontre d'une personne qui n'est pas un agent, elle
doit lui permettre d'être entendue.
Cette règle ne joue pas dans les relations de l'administration avec ses agents.

Paragraphe 2: Les règles de forme.

Le droit français est assez peu formaliste sauf pour une question, celle de la motivation de l'acte.

A) La rédaction de l'acte administratif unilatéral.

Un acte administratif n'est pas toujours rédigé. Il existe un grand nombre de décisions administrative qui ne
prennent pas une forme écrite.

Le juge considère qu'un ordre verbal donné par une autorité administrative peut constituer une décision
administrative.

L'autre hypothèse est le cas des décisions implicites. En effet, le droit administratif a réglé la question du
silence de l'administration.
Lorsque l'administration garde le silence sur une demande qui lui est faite, ce silence vaut décision de rejet.
Le silence gardé par l'administration pendant un délai de 2 mois sur une demande qui lui a été faite vaut
décision de rejet.
Cette règle est très importante.
L'administration ne peut pas se cacher derrière son silence. Le délai est de 2 mois.
Il existe à cette solution de principe un certain nombre d'exceptions, càd d'hypothèses dans lesquelles le
silence gardé par l'administration pourra valoir décision positive.
Ex: le permis de construire. Le silence gardé par l'administration vaut acceptation du permis et non refus.

En application de l'article 2C°, l'acte doit être rédigé en français.

L'article 4 de la loi du 12 avril 2000 précise que toute décision prise par une autorité administrative doit
comporter, outre la signature de son auteur, la mention en caractère lisible du prénom, du nom et de la qualité
de celui-ci. La règle a été posée pour vérifier la compétence de l'auteur de l'acte. Pour assurer le contrôle des
règles de compétence, il faut que les citoyens sachent à qui rattacher l'acte.

B) La motivation de l'acte.
Cette question de la motivation est importante pcq c'est le seul moyen pour les citoyens de savoir pourquoi
l'administration a pris une décision donnée. La motivation est donc essentielle pour permettre aux citoyens
de contester une décision, au titre de la légalité interne de la décision.
La motivation participe de la légalité de l'état de droit, et de la transparence du droit administratif.

16
L'exigence de motivation a été posée par une loi du 11 juillet 1979, qui va obliger l'administration à préciser
la motivation d'un certain nombre d'actes administratifs.
La loi de 1979 ne concerne que les décisions individuelles, les actes règlementaires de l'administration n'ont
donc jamais besoin d'être motivés. On considère que l'administration doit pouvoir poser des règles générales
sans avoir besoin de les justifier.
Elle ne vaut pas pour toutes les décisions individuelles. Si la décision individuelle est favorable, elle n'aura
pas besoin d'être motivée, l'idée étant qu'un citoyen n'a pas besoin de savoir pourquoi l'administration prend
une décision qui le satisfait.
Les hypothèses dans lesquelles l'administration va devoir motiver vont concerner les décisions individuelles
défavorables et plus précisément, l'administration devra motiver:
⁃ les décisions par lesquelles elle inflige une sanction,
⁃ les décisions de police,
⁃ les décisions subordonnant l'octroi d'une autorisation à des conditions restrictives,
⁃ les décisions refusant un avantage à un administré lorsque l'octroi de cet avantage constitue un droit
pour la personne remplissant les conditions légales permettant d'obtenir l'avantage.
Les décisions négatives de l'administration vont devoir faire l'objet d'une motivation, sauf dans les cas dans
lesquels l'administration va pouvoir invoquer le secret de la défense nationale, les atteintes possibles au
secret médical et l'urgence absolue.
Cette motivation va devoir comporter les considérations de fait et de droit qui constituent le fondement de la
décision administrative. L'administration ne peut pas, lorsque l'on est dans un cas de décision négative, se
contenter d'une motivation standard, elle doit adapter sa motivation à la situation.
Une décision administrative qui n'aurait pas été motivée et qui aurait du l'être est illégale. Cela constitue un
vice de forme substantiel, entrainant la remise en cause de l'acte.

Les décisions implicites sont normalement des décisions de refus, elles devraient être motivées en
application de la loi de 1979. Ce qui est imposé à l'administration, c'est l'obligation de communiquer à
l'administré qui en ferait la demande les raisons ayant motivé la décision implicite négative.
Dans ce cas, la demande de l'administré doit être formulée dans le délai de recours contentieux.

Section 3: L'accès aux documents administratifs.

Les exigences de transparence administrative supposaient que les citoyens soient garantis de pouvoir accéder
aux documents administratifs, pcq le problème va parfois être que l'administration va faire de la rétention.
Cela est préjudiciable à la connaissance de l'administration et cela peut avoir des conséquences sur les
recours.
Le principe a été posé du droit d'accès des citoyens aux documents administratifs. Ce droit d'accès a été
consacré par une loi du 17 juillet 1978, qui a posé le principe de la communicabilité des documents
administratifs. Elle institue une procédure particulière garantissant ce droit d'accès.
Le CE, dans une décision récente, a consacré le droit d'accès aux documents administratifs comme une
liberté fondamentale au sens de l'article 34C°.

Paragraphe 1: Le champs d'application de la communicabilité.

Le droit à communication s'applique en principe à tous les documents administratifs. La définition qu'en fait
la loi est très large, puisque cela vise tous les documents produits ou reçus par les personnes publiques. Cela
va être les dossiers, les rapports, les études, les compte-rendus, les circulaires, les lettres et correspondances,
des avis, des prévisions, etc...

La loi va dresser une liste de documents qui ne seront pas communicables, elle va distinguer 2 cas.
Dans un certain nombre de cas, le document est non-communicable. D'autres documents ne peuvent être
communiqués qu'à la personne concernée.
Pour les 1ers, sont visés de manière assez évidente les documents protégés par le secret défense, les
documents dont la consultation pourrait porter atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France,
les documents pouvant porter atteinte à la monnaie, les documents relatifs à la sureté de l'état.
Ne peuvent également être communiqués les avis du Conseil d'état. L'avis du conseil d'état sur les textes n'est
pas public, et l'on ne peut pas demander à ce que nous soit transmis les avis.
Pour les 2es, on retrouve des documents administratifs dont la communication pourrait porter atteinte à la
protection du secret médical, des documents dont la divulgation porterait atteinte à la protection de la vie
privée, des documents administratifs portant un jugement de valeur sur une personne donnée.
Tout autre document administratif doit être communiqué à toute personne qui en ferait la demande.

17
Paragraphe 2: La procédure applicable.
Le principe est que le droit d'accès aux documents administratifs va pouvoir s'exercer de différentes
manières, au choix du demandeur.
→ Celui-ci doit pouvoir consulter le document sur place, cette consultation devant nécessairement être
gratuite.
→ Le demandeur doit également pouvoir bénéficier d'une copie du document. Si l'on se fait envoyer le
document, on doit payer les frais si l'administration le demande.
→ Si le document existe sous forme électronique, il doit être possible d'en avoir communication par mail,
sans frais possible.

Que se passe-t-il si l'administration refuse?

La loi de 1979 a mis en place des moyens juridiques qui permettent de contester l'opposition que
l'administration pourrait faire valoir à l'encontre d'une demande de communication d'un document
administratif.
Cette solution repose sur l'institution d'une autorité administrative indépendante spécifique, la CADA
(commission d'accès aux documents administratifs).
Si un citoyen fait une demande de communication d'un document administratif, et que l'administration refuse
par décision expresse ou implicite (le silence gardé par l'administration pendant 1 mois vaut décision de
refus), il doit impérativement saisir la CADA dans un délai de 2 mois. C'est un recours administratif
préalable.
La CADA va formuler un avis sur la communicabilité, lequel n'est pas contraignant pour l'administration.
Si la CADA a rendu un avis positif sur la communication et que l'administration ne suit pas cet avis, le
citoyen peut saisir le juge administratif qui annulera la décision de refus et enjoindra à l'administration de
communiquer le document. Si l'avis de la CADA est négatif, le citoyen peut contester l'avis de refus devant
le juge administratif.

Le 15/02/2011

Chapitre 4: l'exécution de l'acte administratif unilatéral.

Ce stade de l'exécution de l'acte administratif traduit la puissance de l'administration, le principe étant le
privilège du préalable, qui signifie que les actes administratifs unilatéraux doivent être appliqués et mis en
œuvre, sans que l'administration ait besoin de faire appel à un juge.
Les actes administratifs ont force exécutoire dés leur publication.

Section 1: L'entrée en vigueur de l'acte administratif unilatéral.

Paragraphe 1: Le principe de non rétroactivité des actes administratifs.

C'est un PGD, que le CE a reconnu dans un arrêt de 1948, Société du journal L'aurore. Ce principe n'est
pas un principe constitutionnel, sauf en matière pénale. On peut prévoir des lois rétroactives sauf en matière
pénale.
Le pouvoir règlementaire ne peut pas prévoir de dispositions rétroactives. Les actes administratifs ne peuvent
disposer que pour l'avenir. Normalement, la date d'entrée en vigueur d'un acte administratif est
nécessairement postérieure à la date d'édition de cet acte.
Ce principe connait 2 exceptions.
⁃ l'acte administratif pourra avoir une portée rétroactive si la loi le permet. Le principe de non
rétroactivité n'a pas valeur constitutionnelle, sauf en matière pénale. Dés lors qu'il existe un motif
d'intérêt général, le législateur peut autoriser le pouvoir règlementaire à prendre des dispositions qui
seront rétroactives.
⁃ La jurisprudence a admis que la rétroactivité était possible en cas de circonstances particulières, si la
continuité du SP l'exige.
⁃ Cette dérogation est apparue dans un arrêt de 1979, association des professeurs agrégés des
disciplines artistiques. Le problème concernait la rémunération des professeurs. L'administration
avait adopté un règlement fixant les obligations de service et les modalités de rémunération de ces
enseignants, elle avait prévu une portée rétroactive à ce règlement. Pour assurer la continuité du
service, un texte intervient, qui modifie les obligations des enseignants.

18
Paragraphe 2: Les mesures de publicité.
L'entrée en vigueur d'un acte administratif unilatéral dépend de l'accomplissement de mesures de publicité.
Les règles applicables en la matière ont varié selon la nature juridique de l'acte, selon qu'il s'agit d'un acte
règlementaire ou individuel.

Pour les actes règlementaires, le principe est que nous devons tous connaître les mesures générales qui ont
vocation à s'appliquer. L'administration est tenue d'une obligation de publication des actes règlementaires
(arrêt Syndicat des commissaires et des hauts fonctionnaires de la police nationale, 2003, le CE a
consacré comme un PGD l'obligation de publier dans un délai raisonnable les règlements édictés par
l'administration). Faute de publication des actes règlementaires, ils ne peuvent pas entrer en vigueur.

Le principe est que la plupart des actes pris par les autorités administratives centrales vont être publiés au JO.
Il en va ainsi, en application d'une ordonnance du 20 février 2004, pour les ordonnances, les décrets et les
autres actes administratifs lorsqu'une loi ou un décret le prévoit.
Il existe un mode de publicité particulier pour les circulaires, le principe étant que la circulaire doit se
retrouver publiée sur un site internet.
S'ils ne sont pas publiés au JO, on les retrouve dans les bulletins officiels des différents ministères.

Pour les actes administratifs locaux, il y a 2 modes de diffusion. Il y a un recueil d'actes locaux, les actes
règlementaires sont publiés dans ce recueil. L'autre mode de diffusion est l'affichage.
Ce mode de diffusion est plus confidentiel que le mode de publication des actes généraux.

Pour les actes individuels, les règles sur l'entrée en vigueur dépendent du point de savoir si l'acte est
favorable ou non à l'administré.
⁃ Si l'acte individuel est défavorable à l'administré, il n'entrera en vigueur qu'à compter de sa
notification à l'intéressé. Inversement,
⁃ si l'acte administratif est favorable à l'administré, la règle est que cet acte entrera en vigueur dés sa
signature. Cette personne va pouvoir bénéficier des effets positifs de l'acte immédiatement, sans
avoir à attendre que cet acte lui soit formellement notifié.

Certains actes individuels sont également soumis à une obligation de publicité à l'égard des tiers, il s'agit des
autorisations d'urbanismes (les permis de construire). Le Code de l'urbanisme impose que cette décision
individuelle fasse l'objet d'une publicité à l'égard des tiers, et notamment un affichage sur le terrain et en
mairie pendant 2 mois, pour permettre aux tiers d'attaquer la décision administrative. En effet, les règles sur
l'entrée en vigueur conditionnent l'effectivité de l'acte administratif mais elles ont aussi une autre fonction.
C'est à partir du moment ou les mesures de publicité auront été accomplies que les tiers pourront attaquer la
décision.
Si la décision individuelle n'a pas fait l'objet d'une mesure de publicité, les tiers ne pourront pas se voir
opposer un délai de recours.

Section 2: L'exécution forcée.

Le principe est le caractère exécutoire des actes administratifs unilatéraux. Dés lors que l'acte est entré en
vigueur, il s'impose aux administrés, et doit être respecté. Cela ne règle pas entièrement le problème, puisque
la question qui se peut se poser va être de savoir ce qu'il se passe si, nonobstant ce principe, un administré ne
respecte pas un acte administratif unilatéral.
L'administration peut-elle contraindre par la force les citoyens à cette exécution? Peut-elle procéder à
l'exécution forcée d'une décision administrative? L'administration dispose-t-elle de ce pouvoir
d'exécution forcée sans avoir à passer devant le juge?
Le principe est que l'administration n'a pas de pouvoir d'exécution forcée, càd qu'elle ne peut pas, sans aller
devant le juge, contraindre les citoyens à respecter, exécuter ses décisions.
Cette solution de principe connait un certain nombre d'exceptions, des cas dans lesquels la jurisprudence a
reconnu à l'administration la possibilité de bénéficier d'un pouvoir d'exécution forcée. Il s'agit de dérogation
à un principe général.
Si l'administration met en œuvre un pouvoir d'exécution forcée sans que l'on soit dans le champ des
dérogations posées par la jurisprudence, l'administration commet une voie de fait.
Le pouvoir d'exécution forcée est directement en lien avec la théorie de la voie de fait.

19
Ces dérogations ont été identifiées dans un arrêt du Tribunal des conflits, 1902, Société immobilière Saint
Juste, qui va identifier les hypothèses dans lesquelles l'administration va pouvoir user d'un pouvoir
d'exécution forcée.
⁃ L'hypothèse dans laquelle la loi prévoit ce pouvoir d'office. La loi peut doter l'administration d'un
pouvoir d'exécution d'office.
⁃ Ex: la fourrière en cas de mauvais stationnement. L'administration impose par le retrait du véhicule
mal garé le respect d'une décision administrative.
⁃ L'hypothèse dans laquelle il y a urgence ou péril immédiat. Dans ce cas, l'administration va pouvoir
s'affranchir de l'obligation de recourir au juge pour procéder à l'exécution d'office.
⁃ L'urgence permet la régularité des mesures, qui sans cette urgence, seraient entachées d'illégalité.
⁃ L'hypothèse dans laquelle il n'y a pas de texte législatif spécifique, pour autant l'exécution forcée va
être admise pcq la décision dont l'administration veut obtenir l'exécution, il n'y a pas d'autre moyen
d'en obtenir l'exécution que de procéder à l'exécution d'office. Cela correspond au cas de figure dans
lequel la violation de la décision administrative n'est assortie d'aucune sanction pénale ni
administrative. L'administration ne peut pas se tourner vers le juge pour obtenir l'exécution de sa
décision.
⁃ Ex: si l'on brûle un feu rouge, une décision administrative n'aura pas été respectée, mais il y a une
sanction pénale. S'il n'y avait pas de mécanisme de sanction pénale, l'administration n'aurait d'autre
moyen que de procéder à une exécution forcée.

Si l'administration utilise l'exécution d'office, elle doit respecter le principe de proportionnalité. Le juge va
vérifier que l'exécution d'office est possible mais aussi que les moyens mis en oeuvre ne sont pas
disproportionnés par rapport à la décision administrative qu'il s'agit de faire respecter.

Chapitre 5: La disparition des actes administratifs unilatéraux.

L'acte administratif peut disparaître de 3 manières:
⁃ pcq il aura rempli sa fonction.
⁃ pcq le juge l'aura décidé.
⁃ Elle vient de l'administration elle-même.
L'administration peut-elle remettre en cause un acte qu'elle a pris?
Cette question met en jeu 2 principes également importants, le principe de la sécurité juridique qui veut que,
lorsque l'administration prend une décision, elle ne doit pas pouvoir ensuite remettre en cause cet acte; et le
principe de la légalité. Pourquoi l'administration peut-elle vouloir remettre en cause des décisions qu'elle
aura prise? En général, c'est pcq elle se rend compte que cette décision est entachée d'illégalité.
Le principe de légalité veut que ces décisions sortent de l'ordonnancement juridique.
Les solutions dégagées par la jurisprudence sont donc nécessairement complexes.

Il convient de distinguer 2 hypothèses, selon que la disparition décidée par l'administration sera rétroactive
ou non. L'administration peut avoir 2 tentations, elle peut vouloir remettre en cause cet acte dans le passé,
certains actes ne peuvent être remis en cause que de manière rétroactive (retrait de l'acte), elle peut
également vouloir remettre en cause l'acte pour l'avenir (l'abrogation de l'acte).

Section 1: La disparition rétroactive, le retrait.

Le retrait d'un acte administratif consiste donc à faire disparaître l'acte de l'ordonnancement juridique pour
l'avenir mais également dans le passé, à faire comme si cet acte n'était jamais intervenu. Le retrait d'un acte
s'apparente à l'annulation d'un acte, opération effectuée par le juge.
Le retrait est évidemment l'opération qui va porter l'atteinte la plus grande à la stabilité juridique, puisqu'il
s'agit, pour l'administration, de revenir sur une situation qui a déjà produit ses effets juridiques.
C'est pourquoi ce retrait va être encadré par des règles strictes.

Une distinction doit être opérée selon que l'acte est ou n'est pas créateur de droit. En effet, le problème du
retrait va surtout concerner les actes que le juge considère comme étant des actes créateurs de droit au profit
des administrés, càd des actes qui sont considérés comme octroyant qqc aux administrés, comme les plaçant
dans une situation de créancier à l'égard de l'administration.

20
Quels sont les actes considérés comme créateurs de droit?
Un acte règlementaire n'est jamais créateur de droit. S'agissant des actes individuels, dés lors qu'ils sont
favorables, ils sont le plus souvent des actes créateurs de droit.
Il existe des actes individuels qui ne seront pas créateurs de droit. C'est le cas notamment des autorisations
d'occupation du domaine public.
Une catégorie a longtemps posé problème, ce sont les décisions pécuniaires de l'administration, notamment
les décisions par lesquelles l'administration octroie un avantage financier. Depuis un arrêt Soulier, 2002, le
CE considère qu'une décision accordant un avantage financier est systématiquement une décision créatrice
de droit.

Paragraphe 1: Les décisions légales.

L'administration peut-elle retirer une décision légale, qu'elle soit ou non créatrice de droit, sans qu'elle
soit entachée d'illégalité?
Les décisions légales ne peuvent jamais être retirées. Ces décisions sont protégées par le principe
d'intangibilité des actes juridiques légaux.
L'administration ne peut pas remettre en cause les situations juridiquement constituées dans le passé, si elles
sont légales.

Paragraphe 2: Les décisions illégales.

Est-il possible pour l'administration de revenir dans le passé sur un acte administratif illégal? On
retrouve la tension entre les 2 principes.

A) Les actes créateurs de droit.

La jurisprudence a évolué de manière brutale sur cette question et le législateur s'en est mêlé. Les solutions
dégagées sont difficiles à suivre.
Pendant longtemps, les choses étaient plus simples. Jusqu'en 2000, l'état du droit était régi par un arrêt de
1922, Dame Cachet. Le JA avait posé le principe selon lequel le délai de retrait devait être aligné sur le délai
de recours contentieux. L'administration pouvait retirer l'acte tant que cet acte pouvait être attaqué devant le
juge. La solution découlait de l'idée selon laquelle tant que l'acte pouvait être attaqué, il n'était pas définitif.
Il y avait un couplage entre le délai de retrait et le délai de recours contentieux.
Le problème de cette jurisprudence est que, dans certaines hypothèses, le délai de recours contentieux
pouvait ne pas courir, notamment pour les décisions implicites qui ne faisaient pas l'objet de mesures de
publicité. Le CE a ensuite posé le principe qu'il était interdit à l'administration de retirer les décisions
implicites.

À partir de 2000, l'état du droit va être modifié de manière assez brutale. On arrive à un état de droit
particulièrement mouvant.
La loi du 12 avril 2000 concerne les décisions implicites d'acceptation, càd les cas dans lesquels le silence
de l'administration vaut décision d'acceptation. Elle pose le principe selon lequel le retrait d'une décision
implicite d'acceptation est possible pendant un délai de 2 mois suivant l'émission de l'acte, ou pendant le
délai du recours contentieux s'il y a eu une mesure d'information des tiers. Cette règle avait vocation à régir
les permis de construire. Jusqu'en 2006, le retrait des permis de construire illégaux a été régi par cette loi.
Cette solution continue à coupler le délai de recours contentieux ou le délai de retrait.

Le juge est ensuite intervenu avec un arrêt du 26 octobre 2001, Ternon. Avec cet arrêt, le CE va totalement
oublier l'arrêt Dame Cachet. Le juge ne pouvait pas s'intéresser à l'hypothèse posée par la loi du 12 avril
2000. L'arrêt ne va concerner que les décisions explicites créatrices de droit et illégales.
Dans cet arrêt, le JA va retenir un délai totalement différent du délai classique. Pour les décisions explicites,
le retrait est possible pendant un délai de 4 mois suivant l'édiction de l'acte.
• 1ere remarque: le point de départ du délai de retrait.
Il s'agit de l'émission de l'acte et non pas l'accomplissement des mesures de publicité.
• 2e remarque: l'effet principal de cet arrêt est de rompre le couplage qui existait entre délai de retrait
et délai de recours contentieux.
• Dans certains cas, le délai de retrait va être plus long que le délai de recours contentieux. Dans
d'autres cas, il sera plus court que le délai de recours contentieux, selon le moment de notification de
l'acte.
La solution posée par l'arrêt connait un certain nombre d'exceptions.
⁃ l'hypothèse du retrait d'un acte sur demande du bénéficiaire. La jurisprudence considère ce retrait
peut intervenir à tout moment, au delà du délai de 4 mois, pour autant que cet acte n'a pas crée de

21
 droit au profit des tiers. S'il a crée des droits au profit des tiers, il ne pourra être remis en cause que
dans le délai de 4 mois.
⁃ L'hypothèse d'un acte obtenu par fraude. Un acte obtenu par fraude peut être retiré à tout moment
(arrêt CE, 2002, Assistance publique- Hôpitaux de Marseille, le JA a considéré qu'un acte obtenu
par fraude peut être remis en cause à tout moment).
⁃ L'hypothèse d'un retrait imposé par le droit communautaire. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle une
collectivité publique verse à une entreprise une somme d'argent. Le droit communautaire prohibe par
principe les aides d'états, et impose, lorsqu'une aide d'état a été illégalement versée, la restitution de
l'aide d'état, ce qui n'est rien d'autre que le retrait de la décision octroyant l'aide. L'administration
retire avec effet rétroactif l'aide qu'elle a versé à l'entreprise en question.
⁃ Normalement, dans notre système juridique, le retrait des actes illégaux est encadré par la
jurisprudence Ternon, mais le droit communautaire n'accepte pas que des règles internes relatives au
retrait des actes administratifs puissent mettre en échec des obligations communautaires, et
notamment la restitution des aides d'état.
⁃ La cour de justice et le CE ont été saisi de la question de savoir s'il fallait faire primer les règles
nationales ou les règles communautaires. Dans un arrêt de 2006 du CE, Centre d'exportation du
livre français, le CE a jugé que les règles nationales relatives au retrait des actes administratifs
devaient être écartées lorsqu'il s'agit de faire prévaloir une obligation communautaire.

Intervient le 13 aout 2006 une loi dite « engagement national pour le logement » (13 aout 2006), qui
comporte une disposition relative au retrait des permis de construire. La règle va concerner les permis de
construire tacites et les permis de construire expresses. Les permis de construire tacites étaient régis par la loi
de 2000 et les permis de construire expresses par la jurisprudence Ternon.
Le législateur pose pour règle que le retrait d'un permis de construire est possible pendant un délai de 3 mois
suivant la date de l'édiction du permis. Passé ce délai, le permis ne pourra être retiré que sur demande du
bénéficiaire.

La jurisprudence est à nouveau intervenu sur la question, en 2007, dans un arrêt SAS Kaefer Wanner. Cet
arrêt va concerner le cas des décisions implicites de rejet créatrices de droit. Le problème ne se pose pas
souvent pcq il est rare qu'une décision implicite de rejet soit créatrice de droit.
Le CE devait indiquer dans quelle mesure l'administration pouvait retirer une décision implicite de rejet
créatrice de droit. Dans cet arrêt, le CE considère que le retrait d'une décision implicite de rejet créatrice de
droit illégale est possible pendant le délai de recours contentieux contre cette décision.
L'arrêt de 2007 reprend pour les décisions implicites de rejet créatrices de droit la jurisprudence Dame
Cachet.

L'état du droit est tous sauf satisfaisant. Il y a un désordre dans les solutions adoptées par la jurisprudence et
la loi.

B) Le retrait des actes non créateurs de droit.

Il s'agit notamment du retrait des actes règlementaires? L'administration peut-elle remettre en cause
un acte règlementaire?
La jurisprudence, dans un arrêt Dame Lavergne de 2009, a consacré l'idée selon laquelle l'administration
est tenue de retirer un acte règlementaire illégal si elle est saisie d'une demande, en ce sens, présentée
pendant le délai de recours contentieux.
Tant que l'acte règlementaire n'est pas définitif, elle peut le retirer mais doit le faire si la demande lui en est
faite.
Si l'acte règlementaire est définitif, il ne peut plus être retiré lorsqu'il a reçu application. Dans ce cas, la seule
solution est l'abrogation de l'acte.

Le 23/02/2011

Section 2: La disparition pour l'avenir, l'abrogation des actes

administratifs unilatéraux.
La question de l'abrogation ne va se poser que pour les actes unilatéraux qui ne produisent pas leurs effets en
une seule fois. Il faut donc que ce soit des actes dont l'application s'étale dans le temps.
22
Ex: on ne peut pas abroger un permis de construire.

Paragraphe 1: L'abrogation des actes légaux.

Un acte légal va dans certaines hypothèses pouvoir être abrogé.
C'est d'abord le cas des actes règlementaires, pcq il n'y a pas de droit acquis au maintien d'une
réglementation. L'administration peut à tout moment décider de modifier, d'abroger un règlement, même si
c'est un règlement légal.

Pour les actes légaux créateurs de droit, le principe est que l'abrogation est impossible, c'est l'intangibilité
des actes créateurs de droit légaux. Si un acte n'est pas entaché d'illégalité, l'administration ne peut pas le
remettre en cause pour l'avenir.
Il existe une exception à ce principe, qui est ce que l'on appelle la théorie des actes contraires. L'idée est
que dans certains cas, l'administration va pouvoir adopter un acte contraire à l'acte créateur de droit initial.
Cet acte contraire va avoir pour effet de remettre en cause la situation juridique née de l'acte initial.
Ex: la révocation d'un fonctionnaire intervient nécessairement après la nomination du fonctionnaire, elle a
bien pour objet de remettre en cause pour l'avenir la situation juridique née de l'acte de nomination.
Cette théorie des actes contraires est la seule hypothèse dans laquelle l'administration peut revenir pour
l'avenir sur un acte créateur de droit légal.

Paragraphe 2: Les actes illégaux.

Est-il possible pour l'administration d'abroger un acte illégal?

A) Les actes règlementaires.

En la matière, l'administration va être tenue d'une obligation d'abrogation des actes règlementaires illégaux.
De toute façon, l'administration peut toujours abroger un acte règlementaire. Elle doit pouvoir faire évoluer
les textes. L'acte règlementaire peut donc toujours être remis en cause pour l'avenir. Ici, il s'agit d'envisager
les hypothèses dans lesquelles l'administration va être obligée d'abroger un acte règlementaire.
Cela signifie que les citoyens vont pouvoir contraindre l'administration à abroger, si elle ne le fait pas
spontanément.
Ce principe de l'obligation d'abrogation des actes règlementaires illégaux est ancien, puisque le CE, dans un
arrêt dit Despujol de 1930, posait l'obligation d'abrogation d'un règlement devenu illégal du fait d'un
changement dans les circonstances de fait.
Un arrêt dit Syndicat des bibliothèques, de 1964, pose le même principe pour un règlement devenu illégal
en raison d'un changement dans les circonstances de droit.
Ce principe a été consacré comme un PGD dans l'arrêt Alitalia, de 1989. Dans cet arrêt, le CE pose le
principe de l'obligation d'abrogation des actes règlementaires illégaux, que l'acte règlementaire ait été illégal
dés l'origine ou que cette illégalité soit apparue en raison d'un changement dans les circonstances de droit ou
de fait.
L'arrêt Alitalia pose donc une obligation qui est plus large, puisque les arrêts précédents n'envisageaient que
l'hypothèse ou l'illégalité de l'acte serait apparue en raison de changement de circonstances de droit ou de
fait.

Cette question a, par la suite, connu des évolutions législatives. Depuis une loi de 2007 (Simplification du
droit) modifiant la loi du 12 avril 2000, le principe est que l'autorité administrative est tenue d'office ou à la
demande d'une personne intéressée d'abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette
situation existe depuis la publication du règlement ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait
postérieurs à cette date.
On retrouve une obligation d'abrogation des actes règlementaires illégaux qui recouvre l'hypothèse de l'arrêt
Alitalia. L'administration est tenue d'abroger ces actes d'office ou à la demande d'une personne intéressée.
Cela permet aux citoyens d'obtenir de l'administration qu'elle fasse disparaître les actes règlementaires
illégaux, qui n'ont pas fait l'objet d'un recours dans le délai prévu.

Un arrêt a apporté une précision assez importante, CE 2007, ordre des avocats du barreau d'Evreux. Dans
cet arrêt, un texte règlementaire était illégal, l'ordre des avocats demande l'abrogation du texte. Le texte
illégal est abrogé mais l'administration reprend dans un autre texte règlementaire la même disposition. Le CE
a condamné cette pratique. L'administration avait dans un 1er temps refuser l'abrogation. Le requérant forme
un REP contre ce refus. En cours d'instance, l'administration abroge le texte. Dans ce cas, le REP devient
sans objet. Cependant, tout en abrogeant le texte règlementaire, l'administration a immédiatement repris la
disposition dans un autre acte règlementaire.

23
Pour condamner cette pratique, le CE précise que dans ce type d'hypothèse, le juge va assouplir les règles
relatives à la recevabilité des recours, en considérant que le recours qui avait été initialement dirigé contre le
refus d'abroger le 1er acte règlementaire ne va pas être irrecevable simplement du fait de l'abrogation, le CE
considérant que dans la mesure ou la même disposition a été reprise dans un acte règlementaire ultérieur, le
recours va être considéré comme dirigé contre ce nouvel acte règlementaire.

La loi de 2007 prévoit également l'obligation d'abrogation des actes règlementaires sans objet. L'idée du
législateur avait été qu'il fallait permettre à l'administration d'abroger des textes dont l'objet était peu
important ou inexistant.
L'acte règlementaire sans objet n'a pas vocation à s'appliquer aux citoyens. Il n'y a donc pas d'intérêt à en
demander l'abrogation.

B) L'abrogation des actes illégaux créateurs de droit.

Dans quelle mesure l'administration peut-elle abroger sur un acte individuel créateur de droit?
La solution dégagée sous l'empire de l'arrêt Dame Cachet était la suivante, le JA considérait que l'abrogation
d'un acte créateur de droit illégal était considérée comme possible tant que le recours contentieux contre cet
acte était recevable, càd que les règles relatives à l'abrogation des actes créateurs de droit illégaux étaient
identiques aux règles régissant le retrait des actes créateurs de droit illégaux.
Intervient la jurisprudence Ternon en 2001, qui a modifié le régime du retrait des actes créateurs de droit. La
question qui s'est posée a été de savoir si cette jurisprudence était également applicable pour l'abrogation des
actes créateurs de droit illégaux.
Est intervenu en 2009 l'arrêt Coulibaly, dans lequel le CE indique que l'abrogation d'une décision créatrice
de droit illégale ne peut intervenir que dans un délai de 4 mois suivant l'intervention de la décision en
question. Une décision créatrice de droit ne pouvait pas être retirée, elle ne pouvait qu'être abrogée. Dans cet
arrêt, il s'agissait d'un problème d'inscription d'un chirurgien dentiste sur le tableau de l'ordre des chirurgiens
dentistes. M. Coulibaly se fait inscrire sur le tableau. Cette décision d'inscription est une décision
administrative. Le retrait de la décision n'a pas de portée juridique. La seule question qui se pose est celle de
l'abrogation.
L'administration pouvait-elle revenir sur cette décision créatrice de droit? En l'espèce, les diplômes qui
avaient été pris en compte n'auraient pas du l'être par l'organisme. Le CE déclare que la décision créatrice de
droit ne peut pas être remise en cause si le délai de 4 mois est passé.
Cette solution ne vaut pas lorsque l'on est face à un acte administratif conditionné. Dés lors qu'un acte
administratif dépend de la réunion d'un certain nombre de conditions et qu'il y a une évolution dans les
circonstances, la décision administrative pourra être remise en cause.

Sous-titre 2: Les contrats administratifs.

L'administration va disposer de plusieurs moyens d'actions. Elle peut agir de manière unilatérale, imposer ou
contraindre, mais elle peut également décider de conclure des contrats. La particularité du système juridique
français est que l'administration peut conclure 2 types de contrat, des contrats de droit privé qui vont être
régis par les règles du code civil, mais aussi des contrats qui obéiront à un régime de droit public, à savoir
des contrats administratifs.
Tous les contrats passés par l'administration ne sont pas des contrats administratifs. Très souvent, des
personnes publiques signent des contrats qui seront régis par le code civil. Il va exister des critères des
contrats administratifs.
Le simple fait qu'un contrat soit passé par une personne publique ne suffit pas à en faire un contrat
administratifs, pcq les contrats administratifs obéissent à des règles qui ne sont pas foncièrement éloignées
de celles du code civil mais qui font une plus large place à l'unilatéralisme, à l'exorbitance, càd à la
consécration au profit de l'administration de pouvoirs. On présente souvent le contrat administratif comme
étant un contrat inégalitaire.

Pourquoi, en droit français, a-t-on jugé qu'il était nécessaire de consacrer cette notion de contrat
administratif?
Cette solution était loin d'être évidente, et en réalité, il y a très peu de systèmes juridiques qui consacrent
cette notion de droit administratif. La solution qui prédomine ailleurs est que lors que l'administration décide
de passer par la voie contractuelle, c'est qu'elle accepte de se soumettre au droit commun et que le contrat de
droit privé répond à ses besoins.
Cette solution n'est pas celle adoptée en droit français, puisque nous avons considéré qu'un régime particulier
devait être réservée aux contrats passés par les personnes publiques, pour des raisons historiques (arrêt
24
Blanco, 1873, le tribunal des conflits dit clairement que la responsabilité de l'administration ne pouvait pas
être régie par les règles posées par le Code civil).
Ce raisonnement qui repose sur l'idée selon laquelle le droit administratif est différent selon la nature. Le JA
n'a eu d'autres buts que se démarquer des règles du droit civil.
Petit à petit, s'est construit un droit des contrats administratifs différent de celui du droit civil.
L'administration, les personnes publiques ne peuvent pas être des cocontractants comme les autres. Une
personne publique a pour rôle la protection et la satisfaction de l'intérêt général, elle doit pouvoir bénéficier
de moyens juridiques qui lui permettent de satisfaire au mieux la cuisine. L'administration ne doit pas être
empêchée de réaliser cette mission pcq elle a délégué.

Chapitre 1: La notion de contrat administratif.

Section 1: Les critères d'identification d'un contrat administratif.

Dés lors que cette notion de contrat administratif est apparue comme n'étant pas exclusif, il a fallu dégager
des critères.

Paragraphe 1: Des critères jurisprudentielles.

A) Un contrat passé entre une personne publique et une personne privée.
Le fait qu'un contrat soit passé par l'administration n'en fait pas nécessairement un contrat administratif. Le
critère organique n'est jamais un critère suffisant pour qualifier un contrat.

Ces critères sont au nombre de 2, mais jouent de manière alternative. Ces critères s'imposent aux parties. Les
parties ne peuvent pas choisir leur juge.

1) L'exorbitance.
Un arrêt de 1912, CE, Société des granites porphyroïdes des Vosges consacre l'idée selon laquelle,
lorsqu'il existe dans le contrat passé entre une personne privée et une personne publique, une clause
exorbitante du droit commun, ce contrat sera un contrat administratif.

Tout le problème va être de savoir ce qu'est une clause exorbitante du droit commun. La jurisprudence
administrative a évolué. Dans un 1er temps, la clause exorbitante du droit commun correspondait à des
clauses qui ne pouvaient pas se retrouver dans des contrats de droit privé, pcq ce sont des clauses qui
traduisent l'exorbitance des pouvoirs de l'administration.
Ex: une clause octroyant une exonération fiscale.
La difficulté vient de ce que la jurisprudence a évolué, et la notion de clause exorbitante du droit commun a
été entendue comme couvrant également des stipulations non usuelles dans les rapports entre particuliers. Le
raisonnement est de dire que c'est une clause que l'on ne va pas souvent rencontrer dans les contrats entre
particuliers.
Ex: les clauses de contrôle.
Cette notion de clause exorbitante est très bien cernée lorsqu'elle est totalement impensable dans les contrats
entre particuliers.
La clause de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général est considérée comme exorbitante du droit
commun, on ne la retrouve pas dans les contrats entre particuliers.

1) L'objet du contrat.
Ce critère a été consacré par le CE, dans un arrêt de 1956, époux Bertin. Il s'agit de considérer comme
administratif un contrat qui va porter sur l'exécution du service public. On voit réapparaitre le service public.
Le critère de l'objet du contrat va tenir au lien qu'entretient le contrat avec la réalisation d'une mission de
service public. Tous les contrats en rapport avec un service public ne sont pas nécessairement des contrats
administratifs. Il faut qu'il y ait un lien suffisamment fort.
On retrouve ce lien dans 2 séries d'hypothèses:
⁃ le contrat apparaît comme étant une modalité d'exécution du service public, càd que le service public
ne peut être réalisé que pcq ce contrat a été signé. Il faut absolument que le contrat soit signé pour
exécuter le service public.

25
 ⁃ Le contractant de l'administration se voit confier la gestion du service public. C'était le cas dans
l'arrêt époux Bertin. Le contrat confiait à ces contractants l'exécution d'une mission de service
public.
La difficulté de ce critère tient à ce que le juge est allé plus loin, en admettant que la simple association du
cocontractant au service public sans que l'on ait nécessairement confier la gestion du service à cette personne
privée pouvait suffire à qualifier un contrat administratif.

Problèmes dans le domaine de recrutement d'agents publics.

Les agents publics peuvent être de différent type, les fonctionnaires et les agents contractuels. Lorsqu'il s'agit
de SPIC, la question ne pose pas de problème.
Le problème se pose lorsqu'il s'agit d'agents contractuels de SPA. Comment qualifier le contrat liant
l'administration à un agent public? Le critère allait être celui de savoir si l'objet du contrat faisait
participer suffisamment l'agent à la mission de service public pour que le contrat puisse être qualifié
d'administratif. La jurisprudence envisageait la tache spécifique de l'agent pour vérifier s'il participait
suffisamment à la mission de service public. De ce fait, tous les agents d'un même service public n'étaient
pas traités de la même manière.
Un même agent pouvait voir son statut évoluer en fonction de la tache qu'il effectuait (arrêt MAZERAND,
1963, Tribunal des conflits). Cet arrêt avait admis que selon la tache dont Mme Mazerand se voyait chargée
dans la journée, sa situation juridique évoluait. Dans un cas, elle était agent de droit privé et dans un autre,
elle était agent de droit public.
Cette jurisprudence était difficilement maniable. Le tribunal des conflits est intervenu pour simplifier l'état
du droit, en 1996, avec l'arrêt Berkani, dans lequel le principe posé est que tous les agents travaillant pour
un SPA géré par une personne publique sont des agents de droit public, quelle que soit leur tache.
Tous les contrats passés par l'administration avec des agents dans le cadre d'un SPA sont des contrats
administratifs.
Un arrêt de 2009, Véronique T. contre université Valencienne: les contrats passés avec l'agent par le
service administratif pourront être qualifiés législativement de contrats de droit privé.

Au delà des agents publics, cette jurisprudence pouvait soulever des difficultés en toute hypothèse.
Jurisprudence relative à la location de poste de télévisions.
Dans certains cas, l'administration a besoin de passer des contrats avec des contractants privés pour la
location de télévisions, notamment pour les hôpitaux et les prisons.
L'administration passe un contrat avec un prestataire, il revient ensuite à l'usager d'acheter la prestation.
Pour les hôpitaux, la jurisprudence considérait que le contrat associait le prestataire à la mission de service
public. Il y avait donc contrat administratif.
Dans les prisons, la jurisprudence considérait que le contrat n'était pas administratif pcq la location de
télévision n'avait aucun rapport avec la mission de service public pénitentiaire.

B) Les contrats conclus entre 2 personnes publiques.

La règle posée dans un arrêt de 1983, du tribunal des conflits, UAP (union des assurances de Paris), est la
suivante, un contrat passé entre 2 personnes publiques est présumée être un contrat administratif sauf s'il fait
naitre par son objet des rapports de droit privé entre les parties.
Le principe est que si un contrat est conclu entre 2 personnes publiques, quelle que soit la qualité de ces
personnes, il est normalement un contrat administratif, sauf dans le cas ou il fait naitre des rapports de droit
privé entre les parties.
→ c'est le cas lorsqu'une des personnes publiques est gestionnaire d'un SPIC et que l'autre personne publique
est usager de ce SPIC, pcq les rapports usager/gestionnaires d'un SPIC sont nécessairement des rapports de
droit privé.
→ les hypothèses relatives à la gestion du domaine privé de l'administration. Dans ce cas, les rapports
contractuels entre personnes publiques seront également régis par le droit privé.

C) Les contrats entre personnes privées.

Il peut y avoir des contrats administratifs alors que ces contrats sont passés par 2 personnes privées.
Le principe est tout de même qu'un contrat passé entre 2 personnes privées est normalement un contrat de
droit privé, mais il y a des cas dans lesquels cette solution de principe ne va pas trouver à s'appliquer.
Les dérogations à cette qualification peuvent venir de la loi (cf. §2) mais aussi de la jurisprudence.
Ces hypothèses sont de 2 ordres.

1) La jurisprudence Entreprise Peyrot.

26
Cette jurisprudence a été consacrée par un arrêt de 1963, du tribunal des conflits. Dans cet arrêt, le
tribunal des conflits pose le principe selon lequel un contrat passé par une société concessionnaire
d'autoroutes avec un entrepreneur pour la réalisation de l'autoroute est qualifié de contrat administratif, pcq
la construction d'autoroutes relève par nature de l'état.
Cette jurisprudence s'explique par le fait que, pour le juge, les constructions autoroutières relèvent du champ
de compétence naturel de l'état. L'objet du contrat en fait un contrat administratif.
Cette jurisprudence a été confirmée pour les travaux relatifs à la construction de tunnels, à la construction
des routes nationales (on a procédé à un transfert de compétence en faveur des départements). Tout ce qui
touche à des constructions autoroutières va être considéré comme relevant par nature de l'état.
La jurisprudence a admis que la construction des murs anti-bruits ou l'édification des aires de restauration
relevaient des constructions autoroutières pcq ils étaient utiles à l'autoroute.

1) La théorie dite « du mandat ».

Il ne s'agit pas d'un mandat au sens civiliste du terme. L'idée de cette jurisprudence, dégagée dans un arrêt
du CE, 1975, société d'équipement de la région montpellieraine, va être de savoir à quel titre la personne
qui conclut le contrat agit.
Agit-elle en son nom propre ou peut-on considérer qu'elle intervient au nom et pour le compte d'une
personne publique?
Si un des cocontractants apparaît comme agissant pour le compte d'une personne publique, la jurisprudence
va qualifier le contrat passé par cette personne privée de contrat administratif.
L'idée est de dire que la personne privée, cocontractante, est une sorte de paravent qui cache mal une
personne publique.

Le 01/03/2011

La difficulté va être de savoir ce qui signifie agir au nom et pour le compte d'une personne publique. Le
mandat dont il s'agit n'est jamais un mandat explicite. C'est un mandat implicite, le juge va aller chercher si
derrière une personne privée ne se dissimule pas une personne publique.
C'est un travail de qualification.
Comment savoir si une personne privée doit être considérée comme agissant pour le compte d'une
personne publique?
Les critère pris en compte vont tenir à plusieurs éléments:
⁃ le contrôle opéré par la personne publique sur la personne privée contractante. Si la personne privée
est totalement dépendante de la personne publique pour laquelle elle agit.
⁃ dans l'arrêt de 1975, le contrat portait sur la réalisation d'un ouvrage qui avait vocation à être remis à
la collectivité publique. L'objet du contrat répond à un besoin public. La personne privée recevait des
subventions publiques pour passer ce contrat. La personne publique avait imposé un cahier des
charges pour la construction en cause.
⁃ Le juge a donc pu considérer que ce contrat satisfaisait un intérêt public et devait être considéré
comme un contrat administratif pcq l'un des cocontractants agissait pour le compte d'une personne
publique.
Le législateur est intervenu pour qualifier législativement un certain nombre de contrats.

Paragraphe 2: la qualification législative.

Pourquoi la loi est-elle intervenue? Les critères jurisprudentiels de qualification des contrats pouvaient
poser problème dans un certain nombre de cas. On ne savait pas nécessairement, en signant un contrat, si
c'était un contrat administratif ou un contrat privé.
Le législateur a jugé qu'il pouvait être bon de qualifier les contrat. Cela a pour conséquence qu'il n'est plus
nécessaire de s'interroger sur les critères jurisprudentiels. Les parties ne pourront pas écarter cette
qualification.

Hypothèse d'un cas pratique:

la 1ere question à se poser est de savoir si l'on est dans le cas d'une qualification législative. Dans ce cas, il
n'y a pas besoin d'aller examiner les critères jurisprudentiels.

Dans quels cas va-t-on se trouver face à des contrats qui auront été qualifiés par la loi?
• les contrats portant occupation du domaine public.
• La règle a été posé par un décret-loi de 1938. Elle se trouve désormais reprise dans le code général
de la propriété des personnes publiques, à l'article L.2331-1, qui prévoit que les contrats portant
occupation du domaine public sont des contrats administratifs.
27
 • Une loi du 11 décembre 2001, dite « Murcef » prévoit que les marchés passés en application du
code des marchés publics ont le caractère de contrat administratif.
• Tous les marchés publics sont des contrats administratifs par détermination de la loi.
• En réalité, c'était pour cette catégorie de contrat que des problèmes de qualification se posaient,
notamment pour les marchés de fourniture. Le législateur a donc décidé de simplifier les choses.
• En 2004, avec une ordonnance du 17 juin 2004, texte relatif aux contrats de partenariat public-
privé, le législateur a qualifié les contrats de partenariat de contrats administratifs.
• Avant son passage au CE, le contrat de partenariat était qualifié de contrat privé.
• Une ordonnance du 15 juillet 2009, concernant les concessions de travaux , a considéré que ces
contrats étaient des contrats administratifs par détermination de la loi.

Les autres cas, non couverts par la détermination de la loi, vont correspondre aux contrats de délégation de
SP, mais l'application des critères jurisprudentiels ne pose aucun problème avec ces contrats.
Autre hypothèse non couverte par la loi, les contrats de recrutement d'agents publics. Depuis la
jurisprudence Berkani, il y a une solution très simple pour ce cas.
Les contrats relatifs aux domaines privés des collectivités publiques ne sont pas visés par la détermination
de la loi. Qu'en est-il lorsque l'administration autorise une personne privée à occuper son domaine privé? il
faut mettre en œuvre les critères jurisprudentiels.

Le travail de qualification est grandement simplifié par la qualification législative.

Section 2: Les grandes catégories de contrats administratifs.

Cette question des catégories de contrats administratifs est importante pcq les contrats administratifs
obéissent chacun à des régimes juridiques propres.
Il ne faut pas se tromper de catégorie de contrat administratif, d'autant plus que les règles particulières vont
concerner le processus de formation du contrat. Si l'on se trompe de contrat, on n'applique pas les bonnes
règles, mais par ailleurs, c'est susceptible d'engager des sanctions pénales, dans la mesure ou, lorsque
l'administration conclut des contrats, elle dépense de l'argent, l'argent public.

• Les marchés publics.

Ils sont définis dans le code des marchés publics. L'article 1er de ce code définit le marché public comme un
contrat conclu à titre onéreux, pour répondre aux besoins des personnes publiques en matière de travaux, de
fourniture ou de services. Il y a donc 3 types de marchés publics.
Le marché public donne lieu au paiement par l'administration d'un prix. Lorsqu'elle reçoit la prestation, elle
rémunère le cocontractant par un prix.

• les conventions de délégation de service public.

Ce sont les contrats par lesquels une personne publique va confier la gestion d'un service public à un tiers, la
rémunération de ce tiers devant nécessairement être liée au résultat du service. La rémunération va être
variable. Il faut que le cocontractant assume un risque d'exploitation.

• les conventions d'occupation domaniale.

Ces contrats sont des contrats administratifs par détermination de la loi.

• les contrats de partenariat public-privé.

Ce contrat est apparu en droit français en 2004. Il présente la particularité d'être un contrat global, càd que la
collectivité publique ne se contente pas de commander un ouvrage, elle va commander une prestation
complète. Dans un contrat de partenariat, le cocontractant est chargé d'une mission qui va englober la
conception de l'ouvrage, la construction de l'ouvrage, le financement et la maintenance ou la gestion de
l'ouvrage ainsi édifié.
Une fois l'ouvrage construit, la personne privée demeure propriétaire. La personne publique ne fait que louer
l'ouvrage. La personne publique, occupante de l'ouvrage, n'a pas à se soucier du fonctionnement de
l'ouvrage. Elle est déchargée des taches d'intendance.
Le cout de construction est lissé dans le temps, sur le loyer versé pendant une longue durée.

• les contrats de recrutement d'agents publics.

C'est une très grande catégorie de contrat administratif.

28
Chapitre 2: Le régime des contrats administratif.
Cet acte contractuel va être soumis à un régime juridique spécifique. L'administration n'est pas toujours un
cocontractant comme un autre, il est des hypothèses ou elle ne peut pas se voir appliqué le droit commun,
elle doit pouvoir bénéficier de règles particulières, qui s'expliquent par le fait que la mission de
l'administration est de répondre à des besoins d'intérêt général, elle ne peut donc pas être placée sur un pied
d'égalité avec un contractant qui répond à des besoins privés.
Ce régime est-il fondamentalement différent?
Il est différent, pour autant, il n'y a pas de rupture fondamentale. Le contrat administratif répond bien à la
définition donnée par l'article 1101 C.C. Cette définition vaut pour les contrats privés comme pour les
contrats publics.
Pour autant, il va obéir à des règles spécifiques, qui vont se traduire dans l'exécution du contrat, mais que
l'on va voir apparaître dés la formation du contrat.

Section 1: La formation du contrat administratif.

En droit privé, la formation du contrat n'obéit qu'à peu de règles de formes, puisque le principe du
consensualisme fait que l'échange de consentement suffit à former le lien contractuel, sans qu'il soit
nécessaire de recourir à la forme écrite.
En droit administratif, cette question de la formation du contrat est essentielle, pcq c'est là que tout se noue.
Cette phase de la formation du contrat (la passation du contrat) est la phase la plus risquée juridiquement,
elle donne lieu au contentieux le plus important, pcq elle est régie par des règles qui sont très précises, et qui
ont pour objet d'assurer la plus grande transparence possible.
Il existe un régime juridique de la passation, de la formation des contrats administratifs. Cette question de la
formation des contrats pose la question de la compétence de la personne publique pour contracter.

Paragraphe 1: Les formalités préalables à la formation du contrat, la passation des contrats

règlementée.
Certains contrats administratifs doivent, pour leur passation, respecter des règles précises dont l'objet est de
formaliser ce processus de formation du lien contractuel.
L'objet de ces procédures est de garantir la transparence dans la passation des contrats, ce qui a 2 vertus.
⁃ cela permet à l'administration de faire jouer la concurrence, de disposer de plusieurs offres pour un
contrat donné.
⁃ Pour les entreprises, cela leur garantie un accès à un marché économiquement très important,
puisque les achats publics représentent un volume de transaction très important. La transparence
dans les procédures de passation joue aussi au bénéfice des entreprises.

A) Les contrats concernés.

Les 1ers contrats concernés sont les marchés publics, qui sont régis par le code des marchés publics, dont
l'article 1er indique que les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande
publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Lorsqu'une personne publique envisage de conclure un marché public, elle va devoir respecter une procédure
formalisée de passation que l'on trouve dans le code des marchés publics.
En pratique, cela va se traduire par le fait que la personne publique va devoir faire une publicité préalable
(avis d'appel public à la concurrence). Les entreprises intéressées vont faire acte de candidature. À la suite
de cela, il existe plusieurs types de procédures applicables, la collectivité publique n'est pas libre de conduire
la procédure de passation comme elle l'entend. La procédure de droit commun est la procédure d'appel
d'offre. Le but est d'éviter la corruption et les jeux de pouvoir.
Pour un marché public, la collectivité publique va devoir respecter des règles procédurales très encadrées par
le code des marchés publics.
Ce la va se traduire au sein du contentieux des contrats.

Les 2es types de contrats concernés sont les contrats de délégation de SP. En application de la loi de 1993,
les conventions de délégation de SP obéissent à des règles de transparence. La loi Sapin impose avant la
conclusion d'une convention de délégation de SP, de mettre en oeuvre une procédure formalisée qui
commence par la publication d'un avis par lequel la personne publique manifeste son intention de conclure
une convention de délégation de SP. Il y a nécessairement une publicité préalable organisée par les textes.
Une fois cette publicité organisée, les règles applicables sont beaucoup moins rigides que celles qui régissent
les marchés publics, et notamment une des grandes différence, c'est que la personne publique peut négocier

29
avec les candidats une fois la publicité passée. Ce faisant, la jurisprudence a indiqué que la négociation était
possible mais qu'elle devait respecter l'égalité de traitement entre les candidats.
C'est une procédure qui va conduire à un choix formalisé.

Les derniers contrats concernés sont les contrats de partenariat. L'ordonnance de 2004 organise pour ces
contrats une procédure de passation, elle indique d'abord que la passation d'un contrat de partenariat est
soumise au principe de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et d'objectivité des procédures.
Il y a donc une procédure formalisée qui repose sur une publicité préalable, l'obligation d'alerter.
Dans un 2e temps, la personne publique aura le choix entre 2 procédures, la procédure d'appel d'offre ou une
procédure plus souple pcq permettant la négociation (procédure de dialogue compétitif).

Pour les principaux contrats d'achat des collectivités publiques, il existe une procédure de passation
formalisée. Le système juridique français repose sur la transparence dans les contrats passés par
l'administration, pcq il s'agit d'envisager de dépenser de l'argent public. On cherche à favoriser la
concurrence, et on essaie de protéger les entreprises, mais il n'est pas possible de passer ce type de contrat
sans respecter un minimum de transparence.

B) Les contrats exclus de toute procédure de passation règlementée.

Il existe des contrats administratifs qui vont pouvoir être conclus sans que soit mise en œuvre de procédure
transparente. L'administration choisissant son contractant, décide de conclure le contrat avec ce
cocontractant.
Le problème est qu'il y a une absence totale de transparence, et donc des risques de dérive.

Quels sont les contrats qui échappent encore à toute procédure?

• les contrats de recrutement d'agents publics.
Ces contrats ne donnent pas lieu à une procédure de passation règlementée. Il n'y a pas de règles qui
imposent une transparence absolue.

• les contrats d'occupation du domaine public.

Ce sont des contrats par lesquels une collectivité publique autorise un tiers à s'installer sur son domaine
public. Ces contrats étaient passés de gré à gré pendant longtemps. On s'est interrogé sur le maintien de cette
opacité, pcq dans certains cas, l'occupation du domaine public représente un avantage économique très
important, il pourrait dés lors être envisagé d'obliger à une mise en concurrence pour l'attribution des contrats
permettant l'occupation du domaine public.
→ arrêt CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria: la CJCE a consacré de manière générale un principe de
transparence applicable aux contrats publics, et visant à garantir « un degré de publicité adéquate permettant
une ouverture du marché à la concurrence ».
A la suite de cet arrêt, on s'est demandé si le principe de transparence consacré n'avait pas vocation à
s'appliquer aux contrats d'occupation du domaine public.
Le CE, dans l'arrêt Ville de Paris, décembre 2010, a indiqué que les conventions d'occupation du domaine
public n'étaient pas soumises à une obligation de transparence.

Paragraphe 2: La conclusion du contrat.

La conclusion du contrat suppose la capacité de chacune des parties contractantes à s'engager. La question de
la conclusion du contrat pose des questions de compétence.
La question de la répartition des compétences entre collectivités publiques doit être résolue, puisqu'une
collectivité publique ne peut signer un contrat que si ce contrat relève de son champ de compétence.
Il convient de savoir si une collectivité est ou n'est pas compétente pour signer un contrat sur un sujet donné.
Pour répondre à cette question, il faut reprendre les règles sur la répartition des compétences entre
collectivités publiques, le problème se posant notamment pour les collectivités locales.

La 2e question va être de savoir qui est compétent au sein d'une collectivité pour passer le contrat. Le
problème ne se pose pas pour l'état, les choses étant simples, puisque sont signataires des contrats passés par
l'état le préfet et les ministres ou le 1er ministre s'il s'agit d'un contrat important.
Le problème se pose pour les CT, puisqu'il y a 2 organes à la tête d'une CT, l'exécutif local et l'assemblée
délibérante.
La question qui se pose est de savoir qui signe le contrat. Est ce que c'est le maire? Est ce que c'est
l'assemblée délibérante? Est ce que c'est le maire sur délibération de l'assemblée locale?
Le principe est que l'exécutif local n'est pas compétent pour conclure les contrats, il doit préalablement à la
conclusion du contrat obtenir l'habilitation de l'assemblée locale. Seul le maire ne peut pas intervenir.

30
La signature des contrats ne constitue pas un pouvoir propre du maire.
La jurisprudence est allée plus loin.
→ arrêt Commune de Montélimar, 2004: le CE a indiqué que l'assemblée locale ne pouvait autoriser le
maire à signer un contrat qu'à un moment ou l'identité du cocontractant et le montant du contrat sont connus.
Cela signifie que la conclusion d'un contrat administratif est très rigide, puisqu'il faut lancer une procédure
de passation, faire une publicité préalable, entendre les candidats, faire un choix, et réunir l'assemblée locale
pour autoriser le maire à apposer sa signature sur le contrat.
Au terme de la jurisprudence de 2004, on exige une délibération du conseil municipal après le choix du
candidat, càd en fin de procédure de passation.

On a décidé de simplifier les choses, notamment en 2009, la loi du 17 février 2009 dite « Pacte de relance »
est intervenue pour venir limiter les effets de la jurisprudence Commune de Montélimar. Le législateur a
autorisé les assemblées locales à procéder en la matière à une délégation de compétences en début de
mandature. Ce texte autorise qu'intervienne une délibération du conseil municipal qui, de manière générale,
va donner compétence au maire pour la signature de tous les marchés publics. Il ne sera plus nécessaire de
faire une délibération du conseil municipal en fin de procédure de passation.
Cette possibilité de délégation de compétence ne joue que pour les marchés publics.
Si le maire signe sans délibération du conseil municipal, le marché est nul puisque signé par une autorité
incompétente.

Section 2: L'exécution du contrat.

La question va être de savoir si les règles d'exécution du contrat administratif sont proches de celles du droit
privé.
Le principe en droit privé est celui de la bonne foi contractuelle et le fait que le contrat tient lieu de loi entre
les parties dés qu'il est formé.
La réponse à cette question est forcément un peu négative. On va retrouver des spécificités dont il faut
comprendre les raisons.
Ces règles n'ont qu'un but, garantir la réalisation de la mission confiée à l'administration. Ces règles tiennent
au but particulier du contrat administratif. Le contrat administratif est avant toute chose un moyen pour
l'administration d'accomplir sa mission. L'action de l'administration poursuit une fin d'intérêt général. Le
juge administratif va consacrer des règles particulières s'agissant de l'exécution des contrats, qui vont avoir
pour objet de permettre l'exécution du contrat en toute circonstance. L'administration ne peut pas être
considérée comme un cocontractant lambda pcq le but qu'elle poursuit n'est pas un intérêt personnel.

Paragraphe 1: La question de l'équilibre contractuel.

Le contrat administratif apparaît comme étant par nature un contrat inégalitaire. L'administration va disposer
de pouvoirs plus importants que ceux qui sont conférés à son cocontractant. Elle va notamment disposer,
alors-même que l'on est face à un acte contractuel, du pouvoir de prendre des actes unilatéraux qui traduisent
l'usage de PPP.
Ces pouvoirs de l'administration sont contrebalancés par des droits qui sont reconnus à son cocontractant.

A) Les pouvoirs de l'administration.

1) Des pouvoirs de sanction.
La notion de sanction contractuelle n'est pas propre au droit public, elle existe également en droit privé.
Cependant, l'administration peut aller plus loin que la sanction contractuelle basique, puisqu'elle dispose du
pouvoir de prendre des sanctions coercitives, dont relève notamment la mise en régie du contrat.
La mise en régie du contrat concerne l'hypothèse dans laquelle l'administration passe un contrat avec une
entreprise, mais l'entreprise ne réalise pas l'opération. L'administration doit d'abord adresser à son
cocontractant une mise en demeure. Si cette mise en demeure reste sans effet, la mise en régie est prononcée,
l'administration va se substituer à l'entreprise ou lui substituer un tiers. Dans ce cas, elle ne paie plus
l'entreprise initiale, mais c'est à cette dernière de payer les éventuels surcouts.

1) La modification unilatérale.
Dans tout contrat administratif existe au profit de l'administration un pouvoir de modification unilatérale du
contrat. Le CE, dans un arrêt de 1983, Union des transports publics, a consacré le pouvoir de modification
unilatérale comme un principe général applicable aux contrats administratifs.
Ce pouvoir existe, qu'il ait ou n'ait pas été stipulé dans le contrat. L'administration peut décider de modifier
le contrat.

31
La mise en œuvre de ce pouvoir va être limitée:
⁃ la jurisprudence considère que l'administration ne doit pas aller trop loin dans l'usage qu'elle fait de
son pouvoir de modification unilatérale du contrat. Les modifications apportées au contrat ne doivent
pas conduire à en bouleverser l'économie générale. Ce qui interdit normalement de toucher aux
clauses financières du contrat.
⁃ L'usage du pouvoir de modification unilatérale est limité par le fait que le cocontractant bénéficie
d'un droit à indemnisation intégrale.

1) La résiliation unilatérale.
La résiliation unilatérale existe aussi en droit privé en cas de faute du cocontractant. Elle existe aussi en droit
administratif.
Le CE, depuis un arrêt de 1958, Distillerie de Magnac-Laval, a indiqué que le pouvoir de résiliation
unilatérale hors de toute faute du cocontractant pour un motif d'intérêt général est une règle générale
applicable aux contrats administratifs.

Le 8/03/2011

Ce pouvoir existe qu'il ait été prévu ou non dans le contrat. Dés lors que le contrat est un contrat
administratif, l'administration dispose du droit de résilier unilatéralement le contrat.
Si le pouvoir de résiliation est prévu dans le contrat, la clause est qualifiée de clause exorbitante du droit
commun. Si la clause ne se retrouve pas dans le contrat, le fait que le contrat soit administratif suffit pour
conférer à l'administration ce pouvoir de résiliation unilatérale.
Dans un arrêt de 1985, Association Eurolat, le CE a indiqué qu'il n'était pas possible d'écarter
conventionnellement ce pouvoir de résiliation unilatérale. L'administration ne peut pas consentir à ne pas
utiliser le pouvoir de résiliation unilatérale.
Il y a 2 limites à l'exercice de ce pouvoir.
⁃ la résiliation unilatérale doit être justifiée par un motif d'intérêt général. Il faut qu'il existe un motif
d'intérêt général justifiant l'usage du pouvoir de résiliation. Le juge vérifie qu'il existe effectivement
un tel motif.
⁃ L'exercice du pouvoir de résiliation unilatérale entraine pour le cocontractant un droit à
indemnisation intégrale.
Le régime des contrats administratifs a pour objectif de garantir la satisfaction de l'intérêt général.
L'administration ne doit pas être liée par des liens contractuels dont elle n'a plus besoin pour la satisfaction
de l'intérêt général. L'administration ne doit pas lier sa volonté pendant une durée sur laquelle elle n'a pas de
maitrise. L'administration doit disposer du pouvoir de mettre fin aux contrats. D'où ce pouvoir de résiliation
unilatérale.

1) L'absence d'exception d'inexécution.

Si une des parties n'exécute pas ses obligations contractuelles, l'autre peut se prévaloir de l'exception
d'inexécution pour arrêter d'exécuter ses obligations contractuelles.
En droit administratif, cette exception ne joue qu'au profit d'une seule des parties au contrat. Si
l'administration ne remplit pas ses obligations contractuelles, son cocontractant ne peut pas invoquer
l'exception d'inexécution. Quoi que fasse l'administration, son cocontractant va devoir continuer à exécuter
ses obligations contractuelles. Dans ce cas, il se tourne vers le juge et demande l'engagement de la
responsabilité de l'administration.
→ arrêt de 1976, Ville d'Amiens.
Inversement, l'administration, elle, va pouvoir se prévaloir de l'exception d'inexécution, pour arrêter
d'exécuter ses propres obligations.

B) Les droits du cocontractant.

Le contrat administratif est en théorie un contrat inégalitaire, mais les pouvoirs de l'administration vont être
contrebalancés par des droits reconnus au cocontractant.
Le droit qui vient limiter le caractère inégalitaire du contrat administratif est le droit à indemnisation
intégrale du cocontractant.
Le principe posé par la jurisprudence est que, lorsque l'administration utilise l'un de ses pouvoirs, non pas
pcq il y aurait eu une faute du cocontractant mais pcq cela a pour but la satisfaction de l'intérêt général, le
cocontractant doit être intégralement indemnisé des conséquences défavorables pour lui de l'exercice de ces
pouvoirs exorbitants.
Il faut qu'il n'y ait pas de différence avec ce qu'il aurait pu gagner s'il avait exécuté correctement le contrat.
Pour les collectivités publiques, l'exercice du pouvoir de résiliation unilatérale est très onéreux.

32
En théorie, ces pouvoirs existent, mais en pratique, ils ne sont que très rarement mis en œuvre, pcq cela coute
cher à la collectivité publique.
Le déséquilibre n'est alors plus si manifeste que cela, puisque le cocontractant touche finalement ce qu'il
aurait du toucher s'il avait exécuté le contrat.
On voit apparaître un régime du contrat administratif plus avantageux.

Paragraphe 2: La gestion de l'aléa contractuel.

On va retrouver les principes directeurs qui tournent autour de l'idée selon laquelle l'essentiel doit être
l'exécution du contrat, puisque cela signifie la réalisation de la mission d'intérêt général, dont le contrat
administratif n'est qu'un vecteur.

A) La théorie du fait du prince.

Cette théorie vise les hypothèses dans lesquelles les conditions d'exécution du contrat vont être modifiées en
raison de l'intervention de la personne publique contractante elle-même.
Le fait du prince recouvre la modification unilatérale mais c'est aussi plus que cela, puisque ce qui est visé
plus précisément par cette théorie, c'est l'hypothèse dans laquelle l'administration va prendre une mesure à un
autre titre que sa qualité de cocontractant. La mesure qu'elle va prendre a des répercussions sur l'exécution
d'un contrat conclus par l'administration. Dans ce cas, le cocontractant pourra invoquer la théorie du prince.
La théorie du fait du prince permet au cocontractant de faire jouer la responsabilité sans faute de
l'administration et d'obtenir une indemnisation intégrale du surcout de ce qui lui coute la mesure adoptée par
l'administration contractante.
Il faut bien comprendre que la théorie du fait du prince ne peut être invoquée que si la mesure prise est le fait
de l'administration cocontractante elle-même.
La personne publique contractante, la même, prend une mesure qui a des conséquences sur le contrat.

B) La théorie de l'imprévision.
L'imprévision est le cas dans lequel survient au cours de l'exécution du contrat des éléments imprévus et
extérieurs à la volonté des parties.
Elle est apparue en droit administratif pendant la 1ere guerre mondiale. Les effets de ce conflit sur certains
contrats passés par les collectivités publiques ont pu être très importants.
→ arrêt de 1916, compagnie d'éclairage de Bordeaux: il s'agissait d'une concession de SP concernant
l'éclairage de la ville de Bordeaux. Le cout dépendait directement du prix du charbon, prix du charbon qui
avait totalement explosé en raison de la GM.
Il y avait donc un contrat dont l'exécution devenait impossible. La question était de savoir si on allait
admettre que ces événements imprévus puissent se répercuter sur le contrat.
Le CE a accepté de faire jouer la théorie de l'imprévision, il a accepté selon différentes modalités de
répercuter la hausse exceptionnelle du prix du charbon sur l'équilibre contractuel.

Comment est appliquée cette théorie de l'imprévision?

Elle ne joue en droit public que si l'on se trouve face à des événements qui sont imprévus, imprévisibles,
extérieurs à la volonté des parties. Il faut également que ces événements aient pour effet de bouleverser
l'économie générale du contrat.
Imprévus et imprévisible signifie que l'on doit être dans des cas ou, rationnellement, l'événement ne peut
pas être envisagé.

Question du pétrole?
Depuis la 1ere crise pétrolière, la jurisprudence considère que la hausse du prix du pétrole est tellement
fréquente que les parties doivent prévoir cette hausse. On ne peut plus considérer que cette hausse est
imprévisible.
C'est au contrat de comporter des clauses d'indexation, càd qui vont suivre le cours du pétrole si celui-ci
augmente spontanément.

Les événements doivent être extérieurs à la volonté des parties. L'imprévision joue lorsque les événements
proviennent de faits extérieurs aux contractants.
Ex: l'intervention de l'état qui a des répercussions sur un contrat passé par une collectivité publique est un
événement susceptible de rentrer dans le cadre de la théorie de l'imprévision.

Les événements doivent avoir pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat. Il faut
véritablement que l'exécution du contrat apparaisse comme étant rendu quasiment impossible par
l'intervention des événements en cause.

33
Quelles sont les conséquences de l'imprévision?
Lorsque les conditions de l'imprévision, le juge va allouer au cocontractant de l'administration une indemnité
d'imprévision. La théorie de l'imprévision en droit public ne conduit pas à une réécriture du contrat, mais le
juge va allouer, reconnaître au cocontractant de l'administration une indemnité d'imprévision, càd le droit de
recevoir une somme particulière, qui aura nécessairement un caractère temporaire. Il s'agit d'essayer de
rétablir l'équilibre du contrat.
L'indemnité d'imprévision ne répare pas toutes les pertes, puisqu'un partage est opéré entre les 2
cocontractants, avec une part prépondérante à la charge de l'administration, puisqu'en règle générale,
l'indemnité va être répartie à 90% à l'administration, le cocontractant n'ayant à assurer que 10%.

L'imprévision est une situation temporaire. En droit public, elle ne conduit pas à une réécriture du contrat, on
est censé y revenir lorsque les choses seront redevenues normales.
Si on se rend compte que la situation perdure, ce n'est plus l'imprévision dont il va s'agir, on va se retrouver
dans un cas de force majeure.

C) La force majeure.
Elle joue peu en droit public, pcq elle a des effets tout à fait définitifs, radicaux. En cas de force majeure, le
cocontractant de l'administration peut demander au juge la résiliation du contrat.
La force majeure se rencontre lorsque l'on est face à des circonstances imprévisibles, qui ont pour effet de
bouleverser définitivement l'économie générale du contrat. Le cocontractant ne peut plus et ne pourra jamais
plus exécuter le contrat prévu.
Dans ce cas, le cocontractant de l'administration peut demander au juge que la force majeure soit constatée et
que la résiliation du contrat soit prononcée.

Chapitre 3: Le contentieux des contrats administratifs.

Le contrat administratif est un acte administratif bilatéral, et en tant que tel, il est soumis au principe de
légalité.
L'administration doit respecter les obligations découlant du principe de légalité.
Le contrat administratif a vocation à être contesté par des tiers. Le contentieux des contrats administratifs
laisse une place assez grande aux tiers au contrat.
Il y aura donc en jeu 2 principes, celui de légalité et celui de sécurité juridique. Il y a une confrontation entre
les objectifs qui visent a garantir la légalité et l'objectif qui tend à conférer aux contractants une stabilité
juridique.
Ce régime laisse une place importante aux tiers au contrat, pcq en tant que citoyens et contribuables locaux,
les tiers vont avoir intérêt pour agir à l'encontre d'actes entourant le contrat administratif.
Le contrat administratif engage les finances publiques.
Par ailleurs, la formation du contrat administratif donne lieu à des procédures transparentes. Il y a donc des
recours disponibles pour les entreprises qui ont participé à la procédure d'attribution des contrats mais qui ne
l'ont pas eu.
Le contentieux des contrats administratif est en grande partie constitué par les tiers.

Section 1: Le contentieux préalable à la conclusion du contrat: le référé pré-

contractuel.
Il existe une procédure particulière régie par l'article L. 551-1 du CJA qui vise à prévenir, à sanctionner les
manquements avérés aux obligations de transparence, de mise en concurrence qui régissent la formation de
certains contrats administratifs.
Le président du TA ou un magistrat délégué peut être saisi en cas de manquements aux obligations de
publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de contrats administratifs ayant pour
objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services ou la délégation d'un SP.
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.

Quel est le champ d'application?

L'objet de cette procédure de recours est de permettre à des personnes ayant intérêt à conclure le contrat de
bloquer la procédure de passation avant la conclusion du contrat s'il apparaît que cette procédure de passation
ne respecte pas les obligations de transparence et de mise en concurrence.

34
La procédure n'est utilisable qu'à l'égard de certains contrats. Ne vont être concernés que les contrats dont la
passation est règlementée et donne lieu à une procédure transparente. Cela va viser les marchés publics, les
contrats de partenariat ou encore les conventions de SP.
Cette procédure de recours ne peut jouer qu'au bénéfice de personnes ayant intérêt à conclure le contrat. Ce
sont 2 types de requérants, les entreprises qui participent à la procédure de passation et qui se rendent compte
d'irrégularité, et des entreprise qui n'ont pas pu participé à la procédure de passation pcq elle n'a pas fait
l'objet d'une procédure de transparence.
La procédure de référé pré-contractuel n'est pas ouvert aux contribuables locaux. Cette procédure est
réservée aux personnes ayant intérêt à conclure le contrat.
Le CE a limité les possibilités de recours en référé pré-contractuel dans un arrêt Smirgeomes, de 2008. Le
CE est venu limiter la recevabilité des demandes en référé pré-contractuel, il précise qu'un requérant qui agit
dans le cadre de ce référé ne peut se prévaloir que de manquements aux obligations de publicité et de mise en
concurrence qui sont susceptibles de le léser personnellement ou qui risquent de le léser.
Cela signifie que l'on ne peut pas invoquer n'importe quelle violation des règles de passation d'un contrat
administratif. On ne peut invoquer que la violation d'une règle qui a des conséquences négatives pour nous.
Le juge, dans une procédure de référé pré-contractuel, peut ordonner à l'auteur du manquement de se
conformer à ses obligations, il peut suspendre la passation du contrat, il peut annuler la procédure de
passation. Il peut imposer une reprise ab initio de la procédure de passation.

La grande limite de cette procédure est qu'elle ne va pouvoir être engagée que si le contrat n'est pas conclu.
Dés lors que le contrat est signé, le juge ne peut plus rien faire au titre du référé pré-contractuel.
On a modifié la procédure en posant le principe selon lequel, à partir du moment ou le TA est saisi d'un
référé pré-contractuel, la personne publique ne peut pas signer le contrat. Elle doit suspendre la signature du
contrat.

Section 2: Le contentieux du contrat lui-même.

On est dans une hypothèse dans laquelle le contrat a été conclu et signé. On va être amené à distinguer 2
types de contentieux, celui formé devant le juge pour excès de pouvoir et celui formé devant le juge du plein
contentieux.
La difficulté va venir de ce que le contrat administratif présente 2 facettes. Il est un contrat, càd un acte
subjectif porteur de droits et obligations; mais c'est aussi un acte administratif, que l'on peut qualifier d'acte
objectif soumis à des exigences de légalité comme tous les actes administratifs.
Son contentieux est un contentieux un peu compliqué, pcq il n'y a jamais eu de difficulté à lui reconnaître la
possibilité de saisir le juge qui, par définition, ne pouvait être que le juge du plein contentieux.
Parce que le contrat est aussi un acte administratif, la jurisprudence a considéré qu'il fallait reconnaître aux
tiers au contrat la possibilité de le contester, mais le tiers au contrat n'a, en principe, pas de droit subjectif à
faire valoir en raison du contrat. Il ne peut remettre en cause le contrat que pour des motifs objectifs liés à la
violation par le contrat des règles de droit.
Pendant longtemps, les tiers au contrat n'avaient pas accès au juge du plein contentieux, ils n'avaient accès
qu'au juge de l'excès de pouvoir.

Paragraphe 1: Le contentieux du contrat administratif devant le juge de l'excès de pouvoir.

Certains tiers au contrat vont pouvoir former un REP dans certains cas dirigé contre le contrat ou contre les
actes détachables au contrat.
La difficulté est que l'on a un contentieux, l'excès de pouvoir, qui va porter sur un acte juridique, qui est
porteur de situations subjectives.
Le CE a considéré pendant longtemps que, en raison de son caractère contractuel, un contrat administratif ne
peut pas faire l'objet d'un REP.
A été élaboré une jurisprudence assez complexe qui repose sur une théorie dite des actes détachables du
contrat.

A) Le contentieux dit de l'acte détachable du contrat.

Il repose sur l'idée selon laquelle il est possible d'isoler un acte unilatéral au sein d'un contrat et qui va
pouvoir faire l'objet d'un REP.
Le juge va détacher de l'acte contractuel un acte unilatéral qui pourra donner lieu à un REP.
→ arrêt de 1905, Martin: le CE a considéré que la délibération d'un conseil général relative à une
concession de tramway peut être considérée comme détachable du contrat de concession et est susceptible de
faire l'objet d'un REP.

35
L'acte détachable va servir au juge pour lui permettre de recevoir les recours formés par des tiers au contrat,
qui n'ont pas en principe accès au juge du REP. Les tiers vont pouvoir former des REP contre l'acte
détachable du contrat.
L'acte détachable est un artifice, une construction. Le CE considère que l'acte détachable va par exemple être
la délibération d'une assemblée locale qui accorde la signature du contrat.
Le juge a considéré que la signature-même du contrat constitue un acte détachable du contrat lui-même.
Naturellement, lors du recours contre l'acte détachable, il est possible d'invoquer des irrégularités liées au
contrat lui-même.

Le problème qui se pose est de savoir à quoi aboutit ce contentieux. Ici, on obtient l'annulation de l'acte
détachable du contrat. Le problème est de savoir si cette annulation entraine la remise en cause du contrat.
De ce point de vue, la jurisprudence a fortement évolué.
→ arrêt de 2003, Institut de recherche pour le développement. Cet arrêt systématise les conséquences de
l'annulation d'un acte détachable du contrat.
« l'annulation d'un acte détachable n'implique pas nécessairement la nullité du contrat. Il appartient au juge
saisi d'une demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en
constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de
vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt
général ».
Le contrat ne peut en principe être remis en cause que par le juge du plein contentieux. Les tiers au contrat ne
peuvent normalement pas le saisir.
La solution de principe est de demander à ce que le juge de l'excès de pouvoir utilise son pouvoir
d'injonction afin qu'il enjoigne à une des parties au contrat de saisir le juge du plein contentieux, qui
prononcera la nullité du contrat.
Cette 2e phase de la procédure n'est pas obligatoire, puisque l'arrêt réserve le cas dans lequel la nullité du
contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général. Si le juge de l'excès de pouvoir considère que la
nullité du contrat porterait atteinte à l'intérêt général, seul l'acte détachable sera annulé.
C'est un contentieux que nous pouvons tous former mais dont les conséquences ne sont pas clairement
balisées.

Le 15/03/2011

Le juge doit prendre en compte l'intérêt qui s'attache à la poursuite du contrat. L'injonction ne sera prononcée
que si la nullité du contrat apparaît comme ne portant pas une atteinte excessive à l'intérêt général.
Si le juge estime que le contrat devrait être remis en cause mais que l'intérêt général commande plutôt son
exécution, il n'ordonnera pas à l'administration de saisir le juge du contrat pour obtenir l'annulation du
contrat.
C'est un contentieux très complexe et dont l'issue est imprévisible, puisque tout dépend de ce que le juge va
considérer comme ne portant pas atteinte à l'intérêt général.

Il existe toutefois des cas dans lesquels le recours pour excès de pouvoir a été admis contre le contrat
directement. La jurisprudence a reconnu la possibilité pour des tiers de former un recours direct contre le
contrat, sans passer par le recours contre l'acte détachable. L'acte dont l'annulation est demandé n'est plus un
acte détachable, c'est le contrat lui-même. On compte 3 hypothèses:
⁃ le cas du déféré préfectoral. Les actes des collectivités locales font l'objet d'un contrôle de légalité
par le préfet, qui va pouvoir déféré au JA les actes locaux qu'il estime illégaux. Ce recours du préfet
prend la forme d'un déféré préfectoral.
⁃ L'intérêt du déféré préfectoral est qu'il va pouvoir aussi bien concerner les actes unilatéraux que les
contrats. Le préfet peut en effet, par le biais de son déféré, transmettre au TA les contrats passés par
les collectivités locales. Le déféré préfectoral est un REP.
⁃ S'agissant du recours du préfet, il peut obtenir l'annulation d'un contrat par le biais de son déféré
préfectoral.
⁃ Les conventions de délégation de SP.
⁃ → arrêt Cayzeele, CE, 1996: le CE a admis la possibilité de former des REP contre les clauses
règlementaires qui peuvent être contenues dans certains contrats.
⁃ Tous les contrats administratifs ne comportent pas de clauses règlementaires, mais certains oui. On
trouve des clauses qui n'ont pas qu'un effet relatif entre les parties, mais qui vont revêtir une portée
générale et s'appliquer de manière générale aux tiers au contrat. Elles sont qualifiées de
règlementaire pcq elles ont un effet qui dépasse le seul champ du contrat.

36
 ⁃ On rencontre ces clauses dans les contrats organisant la gestion d'un SP, notamment des clauses
tarifaires. Ces clauses ont des effets dans les relations entre les parties mais également au delà. Il en
va de même des clauses plus générales relatives à l'organisation du SP.
⁃ Dans l'arrêt de 1996, le CE a admis la possibilité de former devant le juge de l'excès de pouvoir un
contentieux qui sera dirigé contre les clauses règlementaires du contrat. Ce contentieux va être
recevable même s'il s'agit bien d'un acte contractuel.
⁃ Ce qui sera annulé si le requérant a gain de cause, c'est l'annulation des clauses règlementaires, pcq
ces clauses sont considérées comme étant détachables du reste du contrat.
⁃ Dans un cas donné, l'hypothèse des contrats d'engagement des agents publics, il est possible de
former un REP directement contre les contrats permettant de recruter des agents publics. La
jurisprudence a admis la recevabilité du recours dans cette hypothèse dans un arrêt Ville de Lisieux,
1998. Dans cet arrêt qui portait sur un contrat par lequel la ville de Lisieux recrutait des agents, le Ce
reconnaît aux tiers ayant intérêt pour agir la possibilité de remettre en cause un contrat de
recrutement d'agents publics par le biais du REP.
⁃ Les tiers peuvent, lorsqu'ils ont intérêt pour agir, remettre en cause la nomination d'un fonctionnaire.
⁃ Le juge a considéré que ces contrats de recrutement d'agents publics étaient d'une nature
particulière, très proche d'une situation unilatérale; le cocontractant se trouvant placé dans une
situation très proche de celle d'un fonctionnaire, situation qui est plus règlementaire que
véritablement contractuelle. L'acte est très similaire à la nomination d'un fonctionnaire de manière
unilatérale. Le juge en a déduit qu'en raison de la spécificité de ces contrats, le REP devait être admis
directement contre le contrat.
Pour les tiers complets, les voies d'actions contre un contrat administratif sont complexes et aboutissent à un
résultat imprévisible.

Paragraphe 2: Le contentieux du contrat devant le juge du plein contentieux.

Ce plein contentieux, traditionnellement, était un seul contentieux jusqu'en 2007. C'était le contentieux des
parties au contrat. C'est le contentieux classique de la responsabilité contractuelle.
À partir de 2007, la jurisprudence a admis la possibilité de contentieux formés par des tiers au contrat devant
le juge du plein contentieux.

A) Le contentieux formé par les tiers au contrat.

Les tiers vont pouvoir, non plus passés par le contentieux de l'acte détachable, mais vont pouvoir aller
directement devant le juge du contrat et former un recours contre le contrat lui-même.
C'est totalement révolutionnaire puisque le postulat de base est que les tiers n'ont pas accès au juge du
contrat.
Dans un arrêt de 2007, Société Tropic travaux signalisation, le CE a admis le principe de la modulation
dans le temps des effets de revirement de jurisprudence.
Jusqu'en 2007, les tiers au contrat n'avaient qu'un seul moyen pour contester un contrat conclu, par le biais
du REP. Le JA poussé par le droit communautaire, a estimé qu'il fallait consacrer au profit de certains tiers
une voie de droit plus efficace.
L'arrêt de 2007 va ouvrir à une catégorie de requérants, les candidats évincés, la possibilité d'agir
directement contre le contrat devant le juge du plein contentieux. C'est l'apparition d'une nouvelle voie de
droit au profit d'une catégorie de tiers donnée.
On retrouve ici une catégorie de requérants que l'on a déjà rencontré. Le recours Tropic n'est ouvert qu'aux
requérants qui avaient vocation à signer le contrat. On retrouve les mêmes requérants que ceux qu'on a
rencontré à propos du recours pré-contractuel.
Il s'agit d'une voie de droit qui ne peut être mise en œuvre que si la passation du contrat est règlementée. Ce
recours n'existe qu'à l'encontre des marchés publics, des conventions de délégation, des contrats de
partenariat public-privé. C'est un recours qui n'existe qu'à l'encontre de certains contrats et qui ne joue qu'à
l'égard de certains requérants.
Si l'on est bien face à un contrat dont la passation est règlementée et que le recours est formé par un candidat
évincé, il va saisir le juge du plein contentieux dans un délai de 2 mois s'il y a eu des mesures de publicité
de la signature du contrat.
S'il n'y a pas eu de mesure de publicité, le délai de recours est de 6 mois.
La difficulté vient des suites de ce contentieux, le CE a dans cet arrêt consacré une large gamme de pouvoirs
au profit du juge saisi. Le juge saisi va disposer de pouvoirs importants, dans l'appréciation qu'il entend
porter sur les conséquences du vice affectant le contrat. On va retrouver un raisonnement similaire à celui de
2003.
⁃ Le JA saisi peut permettre la poursuite du contrat moyennant des mesures de régularisation,
⁃ il peut permettre la poursuite du contrat moyennant l'indemnisation du candidat évincé,

37
 ⁃ il peut aussi remettre en cause le contrat, soit en prononçant une résiliation pour l'avenir seulement,
⁃ il peut prononcer l'annulation rétroactive du contrat, la sanction ultime qui ne peut être prononcée
que si on ne peut pas faire autrement.
Le raisonnement est identique à celui rencontré en 2003, il repose sur une appréciation balance entre l'intérêt
qui s'attache à la poursuite du contrat et l'intérêt qui s'attache à ce qu'un contrat vicié doit sortir de
l'ordonnancement juridique. Le contrôle du JA va être un contrôle dont il est périlleux de prédire l'issue. Tout
dépendra de l'appréciation portée par le juge.
Devant le juge du contrat, les tiers, candidats évincés, ont disposé de cette nouvelle voie de droit, ce qui
signifie qu'ils ne peuvent plus possible de faire un recours contre l'acte détachable du contrat.

L'intervention d'une ordonnance du 7 mai 2009 institue une procédure particulière de recours, appelée la
procédure de référé contractuel. Cette procédure est régie par les articles L.551-13 et suivants du code de
justice administrative. Cette procédure a un champ d'application très limité, son objet principal est de prendre
le relai du référé pré-contractuel dans l'hypothèse ou un tel recours n'a pas été formé ou n'a pas été formé
efficacement en raison de l'attitude de l'administration.
En effet, la 1ere règle est que si l'entreprise a formé un référé pré-contractuel et que celui-ci a été rejeté parle
juge, elle ne peut plus en suite former un référé contractuel. Le référé contractuel ne peut pas être formé si
l'entreprise a déjà formé un recours pré-contractuel. Elle ne peut former qu'un recours Tropic.
À partir du moment ou le TA est saisi, l'administration n'a pas le droit de signer le contrat. Si l'administration
signe quand même le contrat, cela ouvre immédiatement le droit à l'entreprise requérante de former un référé
contractuel.
Ce référé contractuel est une procédure qui va servir au profit des candidats évincés, mais son champ est très
limité, puisque c'est une procédure qui ne peut être mise en œuvre que dans des cas de figure spécifiques.
Cette procédure a pour objet de permettre la sanction des manquements les plus graves aux obligations de
publicité et de mise en concurrence. Elle va pouvoir être utilisée lorsqu'un marché est passé sans publicité
préalable. C'est une procédure d'urgence.
Cette procédure peut être mise en œuvre lorsqu'un contrat est signé alors que le TA a été saisi d'un recours
pré-contractuel.
C'est également une procédure qui pourra être mise en œuvre si l'administration n'a pas respecté un délai
entre le choix de son cocontractant et la signature du contrat, entre le moment ou elle choisit la personne
avec qui elle va conclure le contrat et le moment ou elle va signer le contrat, dans le but de laisser le temps
aux autres candidats le temps de former un recours pré-contractuel.

B) Le contentieux formé par les parties au contrat.

Les parties au contrat peuvent dans l'exécution de ce contrat connaître des difficultés. Le contentieux est
classique, qui présentait des spécificités en droit administratif, tenant au fait que le contrat administratif est
soumis au principe de légalité.
Ce contentieux se traduisait très souvent par un contentieux de la nullité du contrat, pcq le CE avait admis la
possibilité pour les parties à un contrat administratif d'invoquer tout vice du contrat pour que soit prononcée
la nullité de ce contrat.
Cela permettait par exemple à l'administration, si elle préférait sortir d'un contrat, d'invoquer une irrégularité
dans la procédure de passation pour demander ensuite au juge qu'il prononce la nullité du contrat.
L'administration pouvait se prévaloir de sa propre turpide pour invoquer la nullité du contrat.
Cette situation entrainait une certaine instabilité contractuelle.

L'état du droit a évolué avec un arrêt de 2009, Commune de Béziers, un arrêt important pcq le juge y
consacre le principe de loyauté des relations contractuelles. Il décide de consacrer un principe propre au
droit administratif.
Les parties à un contrat administratif ne peuvent plus désormais invoquer n'importe quel vice pour demander
que soit prononcée la nullité du contrat. Il y a des vices qui vont être couverts par le principe de loyauté des
relations contractuelles, notamment les vices qui dépendent du comportement d'une des parties. La partie qui
a été à l'origine d'une irrégularité ne pourra pas ensuite se prévaloir de cette irrégularité pour que soit
prononcée la nullité du contrat.
Dans des arrêts postérieurs, le CE a jugé qu'en application de ce principe de loyauté des relations
contractuelles, la signature du contrat par les 2 parties interdit aux parties de se prévaloir d'un manquement
dans la procédure de passation du contrat. L'idée est que, dés lors que le contrat a été signé, les parties ont
admis que la procédure de passation pouvait être irrégulière mais que ça leur est égal. Cette jurisprudence est
très importante, elle a pour conséquence de rapprocher la théorie des nullités en droit administratif de la
théorie des nullités en droit civil.

38
Dans le même arrêt, le juge dégage le principe de la stabilité des relations contractuelles, puisqu'on
retrouve le raisonnement tenu dans l'arrêt Tropic et dans l'arrêt Institut de recherche, càd l'idée que même si
les parties à un contrat invoquent un vice qui peut effectivement être invoqué, cela n'aura pas nécessairement
pour effet d'entrainer la nullité du contrat, puisque le juge se reconnaît le pouvoir de moduler la sanction en
fonction de l'intérêt général.

TITRE 3: LA RESPONSABILITE DE L'ADMINISTRATION.

Dans quelles conditions et selon quelles modalité est-il possible d'engager la responsabilité de la
puissance publique? Peut-on mettre en cause la responsabilité de l'administration?
L'arrêt Blanco, 1873, nous apprend que la responsabilité de la puissance publique ne pouvait pas obéir aux
règles posées par le code civil pour régir la responsabilité des personnes privées.
Il doit nécessairement exister des règles spécifiques, car « la responsabilité publique n'est ni générale ni
absolue, elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service ».
l'idée est de dire que le principe général du droit civil n'est pas adapté à la responsabilité de l'administration
pcq ce régime doit être adapté selon les besoins du service. L'administration ne peut pas être soumise à un
principe général de responsabilité applicable aux personnes de droit privé.

Il est intéressant de se rendre compte que l'évolution du droit de la responsabilité administrative est allée
dans le sens d'un rapprochement de plus en plus marqué entre le droit public et le droit privé. Un
rapprochement autour de l'idée selon laquelle tout préjudice doit être indemnisé, et il va falloir trouver
quelqu'un qui pourra prendre en charge l'indemnisation de ce préjudice.
Des mécanismes permettent de couvrir des préjudices, même lorsqu'ils n'ont pas vraiment de responsables.
Ces mécanismes reposent parfois sur des contributions prélevées sur des acteurs privés, mais très souvent, ils
peuvent reposer sur des mécanismes de socialisation du risque. L'état va indemniser des préjudices alors
même qu'il n'est pas responsable.
Ces mécanismes vont avoir pour effet de développer le droit de la responsabilité publique. La responsabilité
publique présente une spécificité majeure, elle présente la particularité de mettre en jeu une personne, un
patrimoine qui, par définition, est toujours solvable.
On parle de responsabilité de l'état, des collectivités locales. Ces personnes publiques sont par définition
solvables, qu'elles soient ou non assurées.

Cela a pour incidence qu'on assiste à un développement très fort du champ de la responsabilité publique.
La conséquence de ce mouvement de fond est que le juge admet assez facilement le principe de la
responsabilité. En revanche, il va être très peu généreux sur l'évaluation du préjudice réparable.

Sous-titre 1: Les règles générales régissant la responsabilité de l'administration.

Chapitre 1: Le préjudice indemnisable.

De quel préjudice allons-nous pouvoir obtenir réparation devant le juge administratif?

Paragraphe 1: Les caractéristiques du préjudice indemnisable.

On retrouve ici des élément déjà rencontrés en droit civil.
La 1ere caractéristique du préjudice est qu'il doit être certain, ce qui ne signifie pas qu'il existe
nécessairement au moment T. En effet, un préjudice certain est à la fois un préjudice actuel mais également
un préjudice futur s'il est indégnable qu'il se réalisera dans l'avenir.
À l'inverse, le préjudice éventuel, l'expectative, n'est jamais indemnisable.
La jurisprudence admet l'indemnisation de la perte de chance, le juge administratif exigeant cependant en la
matière un degré de probabilité suffisant.
La perte de chance ne sera de nature à constituer un préjudice certain que lorsque la perspective de la
réalisation probable d'un événement, qui aurait été bénéfique pour le requérant, disparaît pour des raisons qui
lui sont extérieures et liées au dommage.

La 2e caractéristique est que le préjudice doit être évaluable. La jurisprudence a évolué très lentement.
Cela ne pose pas de problème lorsqu'on demande l'indemnisation d'un dommage au bien. En revanche, pour
les dommages aux personnes, l'évaluation du préjudice peut être plus complexe.

39
La douleur physique n'a été indemnisée par le JA qu'à partir de 1942, arrêt Morell. Il considérait auparavant
que cette douleur n'était pas évaluable.
Le juge a mis encore plus de temps à accepter d'indemniser la douleur morale. Pendant longtemps, le JA
estimait que la douleur pouvait sans doute exister mais qu'il n'était pas digne de l'évaluer en valeur
monétaire. Cette jurisprudence a été abandonnée dans un arrêt de 1961, Letisserand. Dans cet arrêt, le CE
admet pour la 1ere fois l'indemnisation de la douleur morale.

La 3e caractéristique du préjudice est qu'il doit être personnel, même si comme le juge judiciaire, le JA
accepte l'indemnisation du préjudice réfléchi, càd du préjudice personnellement subi par la victime par
ricochet. Cette victime par ricochet va être le cercle familial classiquement, mais conformément à l'évolution
des mœurs, le cercle des personnes s'est progressivement étendu. Le JA a admis l'indemnisation du concubin
ou de la concubine.

Paragraphe 2: La question de la causalité.

C'est une condition naturelle d'engagement de la responsabilité. On ne peut engager la responsabilité de
quelqu'un que s'il existe un lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice. De ce point de vue, le
JA se montre stricte puisqu'il exige un lien direct entre le fait de l'administration et le préjudice invoqué.
Cela est parfois assez délicat à établir. La question de la causalité est tempérée par le jeu d'un certain nombre
de circonstances.

40