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MOMENTO PROCESSUAL DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDI

MOMENTO PROCESSUAL DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA

Eliete das Neves Reis1

Sumário: 1– Introdução; 2 – Desconsideração da Personalidade Jurídica; 2.1 Aspectos Historicos;


2.2- Aspectos Gerais sobre a Pessoa Jurídica;3– A Desconsideração da Pessoa Jurídica pela Ótica
do Código de Defesa do Consumidor; 4– Evolução da Legislação em suas Especialidades; 4.1 Teoria
Maior da Desconsideração; 4.2 Teoria Menor da Desconsideração; 5– Conclusão; Referência.

Resumo: O presente trabalho foi realizado sobre o instituto da desconsideração personalidade da


pessoa jurídica como mecanismo de efetivação de direitos e atribuição de resultado útil ao
processo. Inicia-se com a busca pelos delineamentos atuais da teoria e sua aplicação moderna,
passando pela análise da faceta maior e menor, bem como da desconsideração direta da pessoa
jurídica. Buscou-se alguns materiais que tratam do tema no ordenamento jurídico nacional e a
disciplina do vigente Código Civil para a elaboração do referido documento. Finaliza-se o
desenvolvimento do trabalho abordando sobre o momento processual da personalidade jurídica.
Para a confecção do mesmo, recorreu-se à literatura clássica sobre o assunto, bem como atual,
através da consulta de artigos, texto normativo, e jurisprudência. Com isso, objetiva-se alcançar
a importância da teoria da desconsideração no impedimento de fraudes nas relações comerciais e
mercantis no mundo contemporâneo.

Palavras-chave: Desconsideração .Pessoa jurídica .Momento processual.

1 INTRODUÇÃO

De acordo com a literatura pesquisada, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica


originou-se no direito anglo-saxão, mas teve seu avanço no Direito Americano, com a evolução
jurisprudência em função do capitalismo industrial que ao se instalar trouxe consigo algumas
inovações, dentre elas as corporations com fins considerados ilegítimos, que apoiando-se na
equity passa a desconsiderar a pessoa jurídica a fim de atingir a pessoa dos sócios que se
utilizavam da sociedade indevidamente.

Essa teoria, inicialmente recebeu diversas denominações, a exemplo de: disregard doctrine,
disregard of legal entity, lifting the corporate veil, desestimação da personalidade jurídica,
descerramento do véu corporativo, entre tantas outras.

Mas, só a partir da tese do Professor alemão Rolf Serick, apresentada à Universidade de


Tubingen, na Alemanha em 1955 e logo a seguir foi adotada pelo direito alemão e por outros
países.

No Brasil quem primeiro tratou do assunto foi o Prof. Rubens Requião passando a ser incorporada
aos poucos pela jurisprudência. Somente após vários estudos é que a mesma teve seu
reconhecimento, inclusive no Direito comparado quando da realização do Código de Defesa dos
Consumidores (CDC).

Conforme a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi (2004, p.3), “[...] na
Alemanha, até 1892 e no Brasil, até 1919, os tipos societários admitidos pelo Direito impunham
aos sócios a integral responsabilidade, solidária ou ao menos subsidiária, pelos atos praticados em
nome da Pessoa Jurídica [...]”.
Com o surgimento da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, o Brasil passa a limitar
a responsabilidade de cada sócio ao total do valor subscrito a título de capital social, conforme o
Decreto nº 3.708 de 1919. É nesse momento, que é implantada a idéia da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica.

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica,vem ganhando grande destaque e


aplicabilidade em vários ramos do Direito inclusive o trabalhista. Entretanto, ainda é sujeito a
severas críticas e contestações, por parte de alguns juristas tanto da área Trabalhista quanto do
Consumidor.

O presente artigo tem como objetivo demonstrar a importância da teoria da desconsideração


para impedir que fraudes ocorram nas relações comerciais e mercantis no mundo contemporâneo,
além de buscar discernir sobre o momento processual da desconsideração da personalidade
jurídica da pessoa jurídica buscando da ênfase a luz do CDC.

Para tanto, buscar-se-á respaldo técnico necessário no direito comparado, principalmente no art.
50 do Código Civil de 2002 e no art. 28 da Lei 8.078/90 que trata do Código de Defesa do
Consumidor e em outras matérias, tais como livros, artigos objetivando contribuir para uma
reflexão do leitor sobre o assunto, sem a pretensão de esgotá-lo.

2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

2.1 ASPECTOS HISTORICOS

Foi a partir da Idade Média, quando a Igreja Católica sentiu a necessidade de proteger o seu
patrimônio que realmente surgiu à personalidade jurídica, como sujeito de direito. Naquela
época todas as terras eram divididas em feudos, sendo proprietários os senhores feudais, que
detinham a soberania das terras e inclusive o do povo residia nas terras. READ (2001) em sua obra
os Templários mostra como agiam os senhores feudais com os habitantes, uma vez que os mesmos
não detinham a propriedade das terras, pois tudo pertencia ao senhor feudal, a quem estavam
vinculados por juramento de fé e homenagem. Sendo os mesmos súditos do senhor feudal2.

Portanto, dentro desse contexto, somente a Igreja afora os senhores feudais e imperadores
detinham a propriedade da terra e de todas as benfeitorias erguidas nela. Conforme Coelho apud
Lovato (2005, p.2). Por os membros da Igreja Católica não prestarem juramento de fidelidade ao
senhor feudal, mas a Deus,os bens não pertenciam aos padres ou aos bispos, mas à Igreja, tanto
que, quando falecia algum membro tudo era deixado para a igreja, pois nada era propriedade
dele e sim da igreja.

A igreja ao longo de vários anos foi se firmando como proprietária de tesouros e terras que
extrapolavam os limites dos feudos, iniciando uma era em que as conquistas particulares e os
negócios tornavam as pessoas naturais capazes de adquirirem propriedades. Tornavam-se, dessa
maneira, negociantes autônomos que tinham capacidade de ampliar seu patrimônio por meio da
iniciativa privada (LOVATO, 2005, p.3).

Com isso surgiam, as corporações de ofício, consideradas associações de profissionais que


detinham segredos de suas profissões a fim de garantir sua autonomia, o monopólio e a
continuidade dos seus serviços, restringindo qualquer possibilidade de concorrência.
Diferentemente da Igreja Católica, essas corporações se ligavam diretamente à figura dos seus
associados, que a representavam e contribuíam com bens particulares para a sua composição,
tanto que Fábio Ulhoa Coelho (apud LOVATO, 2005, p.3) diz:
Em outros termos, a generalização das noções de corporação (do direito canônico) e de separação
patrimonial (do direito comercial) de que resultou o conceito de pessoa jurídica tem lugar apenas
na segunda metade do século XIX, em reflexões desenvolvidas principalmente por doutrinadores
alemães.

Com isso, os juristas alemães entenderam que deveriam separar a pessoa física da pessoa
jurídica, ou seja: “[...] o sujeito de direito distintos da pessoa humana, como titulares de direitos
subjetivos, com individualidade própria, titulares de direitos e deveres com objetivos comuns e
específicos [...]” (COELHO apud LOVATO, 2005, p.3).

Já em relação ao Brasil, Coelho (apud LOVATO, 2005, p.4) afirma que essa regulamentação se
deu por volta de 1850, a partir do Código Comercial, Lei nº 556 e do regulamento 737. Esses
diplomas legais vieram para Regulamentar não só a profissão do comerciante brasileiro, a
atividade mercantil, bem como disciplinar os procedimentos dos Tribunais do Comércio em
relação à atividade econômica, conhecida na época por mercancia3.

Entretanto, mesmo com esses aparatos legais regulamentando as atividades do comércio, ainda
assim, não existia na época a figura da pessoa jurídica, como se tem conhecimento nos dias de
hoje, existiam apenas teorias que davam sustentação a titularidade de direitos e obrigações por
seres não-humanos Coelho (apud LOVATO, 2005, p. 4).

Até 1990 a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica tinha como respaldo a


jurisprudência, com o Código de Defesa do Consumidor de 1990, o art. 28 que passou a ser
normatizada. O referido artigo dispõe que, o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica, sempre
que a mesma for utilizada como forma de impedimento ao ressarcimento dos danos sofridos pelo
consumidor. Em essência e originariamente, a desconsideração ocorre quando se verifica, por
parte da sociedade constituída legalmente, fraude à lei ou abuso de direito.

Essa doutrina foi criada com o intuito de coibir a fraude, o abuso de direito e o desvio de
finalidade, este caracterizado pela confusão patrimonial. Devendo ser aplicado somente para os
casos em que a personalidade jurídica se utilizar de má-fé, visando burlar o direito alheio, sem,
contudo negar o princípio da autonomia patrimonial, nem tampouco a extinção da pessoa
jurídica, através da sua despersonalização.

Assim, de acordo com a literatura que aborda esse assunto, que o primeiro texto a fazer
referência sobre essa teoria no direito Brasileiro foi a Lei 8.078 de 1990 (Código de Defesa do
Consumidor), em seguida a Lei 8.884/94 (Antitruste), no seu art. 18, que dispõe sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, e a Lei 9.605/98 que disciplina a
responsabilidade por lesões ao meio ambiente, art. 4°. Contudo, essas leis tratam de normas
específicas não contemplando uma cláusula geral que se aplique à teoria da desconsideração.
Somente com o novo Código Civil de 2002, com o art. 50, que realmente passa a contemplar
norma específica para a aplicação da teoria da desconsideração, consagrando o instituto de
forma geral. Sendo assim, pacificada a possibilidade de desconsideração da personalidade
jurídica, nos casos de abuso caracterizados pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial. Objetivando coibir fraude de sócios que usarem a pessoa jurídica como escudo para
se locupletarem em detrimento de interesses de terceiros.

2.2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A PESSOA JURÍDICA

O Código Civil de 1916 define a pessoa como sendo um ente capaz de exercer direitos e contrair
obrigações. Entretanto, perante a lei a pessoa jurídica é um ente que tem a mesma aptidão dada
às homens em adquirir direitos e obrigações.
Para tanto, a doutrina fornece várias teorias para explicar o que venha ser a pessoa jurídica,
dentre elas Ferrara destaca algumas, como se pode conferir a seguir:

a) teoria da ficção (pessoa é só a pessoa física; pessoa jurídica é uma ficção criada pela lei); b)
teoria do patrimônio destinado a um fim; c) teoria orgânica ou da realidade; d) teria do Direito
subjetivo; e) teoria individualista; f) teoria da instituição1 (FERRARA apud LOBO, 1988, p. 35).

Conforme a literatura pesquisa percebe-se que os doutrinadores classificam as teorias em duas


categorias: a da ficção e a da realidade.

Pela ótica das Teorias ficcionistas as pessoas jurídicas são consideradas criações do Estado,
portanto uma ficção legal. Já a personalidade é uma atribuição formal do legislador. Conforme
Kelsen (1974) essa teoria (ficcionista) está diretamente ligada ao aspecto formal do conceito de
pessoa jurídica. Tanto, que o referido autor atribui que a pessoa, (jurídica ou física), é uma
construção jurídico-normativa.

A chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas
jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural,
mas a construção jurídica criada pela ciência do direito, um conceito auxiliar na descrição de
fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada pessoa física é uma pessoa jurídica
(1974, p. 244).

Portanto, no entendimento Kelsen, as pessoas jurídicas é formada pelas organizações e pelos


indivíduos que formam o mundo jurídico, ou seja as mesmas podem contrair deveres e obrigações

A pessoa jurídica, como corporação, no caso, seria

uma comunidade de indivíduos a que a ordem jurídica impõe deveres e confere direitos
subjetivos que não podem ser vistos como deveres ou direitos dos indivíduos que formam esta
corporação como seus membros, mas competem a esta mesma corporação (KELSEN, 1974, p.
244).

Para as Teorias realistas, a pessoa jurídica é uma personalidade natural, social ou moral. A teoria
da construção jurídica considerava “o ato de reconhecimento do Estado perante a pessoa jurídica
como constitutivo”. (KELSEN, 1974, p. 244). Já a teoria realista, entendia que o ato de
reconhecimento estatal era declarativo. Nesse entendimento, o Estado reconhece somente a
existência da personalidade jurídica, uma vez que a mesma já existe. Para o ordenamento
jurídico tais entidades difere da vida das pessoas naturais que a formaram por possuírem vida
própria, enquanto as pessoas jurídicas surgem para atender os interesses e necessidades de quem
os criam.

Portanto, a personalidade jurídica, é um atributo, uma investidura deferida pelo Estado aos entes
merecedores desta situação formal.

O antigo Código Civil inclinava-se para a teoria da ficção. explica a diferença entre os dois tipos
de pessoas e conclui que “a pessoa jurídica não é um homem fictício, porém uma pessoa real,
criada pela ordem jurídica”. A noção de pessoa, para o autor do Código Civil de 1916, “é mais
extensa do que a de homem (BEVILÁQUA,1999, p. 159).

Assim, para o autor Bevillàqua (1999) a grande diferença entre o homem e as organizações,
consiste em que para a lei civil o homem é considerado como a pessoa natural, enquanto as
organizações, são combinações que devido as formações sociais e abstrações são chamadas de
pessoas jurídicas, por estarem diretamente vinculadas ao Direito, uma vez que é no mundo
jurídico que as mesma exercem suas atividades como sujeitos de direito, e destacam seu aspecto
jurídico.

O novo Código Civil segue a tendência da teoria organicista, por entender, que a pessoa jurídica é
representada por meio de seus órgãos e administradores, conforme dita o art. 47: “[...] Obrigam
a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no
ato constitutivo [...]” (in verbis).

Art. 16 - São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de


utilidade pública e as fundações.

II – as sociedades mercantis,

(...). (in verbis).

No Código de 1916 no artigo 20 era o que preconizava que a pessoa jurídica tinha existência
distinta da de seus membros. Assim, as pessoas jurídicas, na forma societária, de acordo com o
Código Civil antigo, podiam ser civis ou mercantis.

As sociedades são agrupamentos organizados de homens, que, reunidos para um fim em comum,
adquirem vida própria, distinta de seus membros, necessitando para tanto, uma proteção
especial fornecida pela ordem jurídica.

Segundo Rubens Requião os bens sociais asseguram toda e qualquer responsabilidade constituída
pela sociedade perante terceiros, ou seja: “[...] A sociedade com personalidade adquire ampla
autonomia patrimonial, o patrimônio é seu, e esse patrimônio, ou seja, qual for o tipo de
sociedade, responde ilimitadamente pelo seu passivo [...]” (1998, p. 353).

Atualmente, o Direito Societário vem sendo substituído pelo Direito Empresarial. Devido aos
novos conceitos de “sociedade” e “empresa”, principalmente no mundo globalizado.

A empresa é entendida como a atividade econômica para a produção ou distribuição de bens e


serviços, podendo ser exercida por uma pessoa, ou seja, pelo empresário individual, ou por várias
pessoas, a sociedade empresarial.

O conceito de empresa é um conceito mais amplo que o conceito de sociedade, já que um


comerciante individual também pode ser chamado de “empresa”, desde que exerça a atividade
econômica de produzir ou comercializar bens ou serviços.

Porém, são excluídas do conceito de empresa, as associações e fundações. Apesar, de serem


pessoas jurídicas, pois configuram como entes organizados com um objetivo comum, não são
consideradas empresas, já que estas exigem o elemento econômico, e mais, tais pessoas jurídicas
não têm o intuito de lucro, e se organizam com fins educativos, literários ou filantrópicos.

Há que se referir que a personalidade jurídica das sociedades surgiu, no Direito Brasileiro com o
Código Civil de 1916, já que o Código Comercial de 1850 não se referia de modo claro à questão.
Mesmo porque, sgundom Bevilàqua (199, p. 169) essa discussão sobre a personalidade jurídica só
surgiu no final do século XIX, quando Savigny formulou a teoria da ficção. Antes, os doutrinadores
negavam a personalidade das sociedades civis ou comercias, aceitando apenas a da sociedade
anônima. A personificação das sociedades é um instituto novo, que, ao mesmo tempo em que foi
constituído, também começou a entrar em crise com a formulação da teoria da desconsideração
da pessoa jurídica.

3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA PELA ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Segundo alguns especialistas no assunto a despeito de Miguel Reale (1998), Fábio Ulhoa Coelho
(1999) Rubens REQUIÃO (1977), Rubens José Tadeu Neves Xavier (2004) Elizabeth Cristina Campos
Martins Freitas (2004), entre outros, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tem
por objetivo evitar que através do uso indevido da sociedade, materializado pela fraude ou pelo
abuso de direito, se possa lesar direitos dos credores.

No Código do Consumidor (CC) em seu art. 20, estabelece que as pessoas jurídicas tenham
existência distinta da dos seus membros. Com isso, conclui-se que os sócios não respondem pelas
obrigações assumidas em nome da sociedade.

Todavia, na medida em que o legislador busca distinguir a pessoa física dos sócios da pessoa
jurídica representada pela sociedade, deriva daí à autonomia patrimonial. Portanto, a teoria da
desconsideração tem sua aplicação para os casos em o que o negócio praticado em nome da
pessoa jurídica (sócio ou administrador), seja praticado com o intuito de lesar terceiros ou
fraudar a lei. Assim, só se põe em prática a desconsideração em situações excepcionais e bem
configuradas.

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica baseia-se,

no fato de que sendo a pessoa jurídica criação da lei, não pode a mesma ser utilizada como meio
de se obterem resultados repelidos pelo direito, devendo-se, pois, conformar com o princípio da
autonomia patrimonial com o da boa-fé e com a necessidade de segurança nas relações jurídico-
comerciais.(Coelho, 1999, p.50).

Conforme o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) seção V, que trata da


desconsideração da personalidade jurídica, a seguir:

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em


detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou
ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado.)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são


subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes


deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (in verbis).

A Desconsideração da Pessoa Jurídica é tratada no caput e no § 5º do art. 28 do CDC, uma vez


que os §§ 2º a 4º, trata sobre a responsabilidade subsidiária ou solidária.
Segundo o art. 28, as hipóteses legais de incidência da desconsideração dividi-se em três grupos,
quais sejam:

1-Caput, 1ª parte - abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito,
violação de estatutos ou contrato social;

2 - Caput, 2ª parte Falência - estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa


jurídica provocadas por má administração;

3 - § 5º - qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma,


obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (in verbis).

Portanto, o art. 28 se refere aos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Permite ainda, a desconsideração
em casos de falências, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, muito utilizada pelo Judiciário brasileiro


na solução de controvérsias provadas por fraude, confusão patrimonial, abuso de instituto, acaba
por garantir a satisfação de créditos diante da descaracterização da autonomia patrimonial e
limitação de responsabilidade, pertinentes às pessoas jurídicas.

Tanto, que a Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 que trata do Novo Código Civil Brasileiro,
traz em seu bojo dentre outras inovações, o artigo 50 que restringe o desvio da finalidade e
confusão patrimonial às hipóteses de desconsideração. Observa-se, contudo, que uma das
características mais marcantes deste artigo reside na sua utilização em caráter excepcional.

Contudo, com todo o aparato que o ordenamento jurídico brasileiro tem dado, ainda paira
algumas dúvidas quanto ao momento processual adequado e justo pertinente à aplicação dessa
teoria.

Para Fábio Ulhoa Coelho (1999, p.55), “[...] a desconsideração não pode ser decidida pelo juiz
por simples despacho em processo de execução: é indispensável á dilação probatória através do
meio processual adequado [...]”.

Entretanto, o entendimento dos juristas brasileiros ainda é considerado controverso em relação


ao tema, uma vez que cada um tem um posicionamento diferente. Esse fato pode ser percebido
claramente, quando se analisa algumas decisões, como é o caso da decisão dada pelo Ministro
Ruy Rosado de Aguiar4:

(…) condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica a prévio


pronunciamento judicial, importa torná-la inteiramente inoperante pelo retardamento de
medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua própria efetivação.”

à qual, sem dúvida, tem seu fundamento, entretanto deixa-se de ter razão quando prioriza-se a “
efetividade do processo” deixando-se à mercê os direitos constitucionais do réu.

Com relação ao art. 50, conforme José Tadeu Neves Xavier (2004, p. 2) a proposta inicial foi alvo
de severas críticas por parte dos doutrinadores brasileiros, por vincular a figura da
desconsideração com a dissolução da sociedade.

O autor afirma que as maiores críticas foram provenientes da doutrina comercialista e de alguns
civilistas. Tanto que, atento a essa criticas o Prof. Miguel Reale, buscou modificar a redação
inicial do artigo 50, mas mesmo assim até chegar ao texto final foram propostas várias
modificações, sendo que a última apresentada por Josaphat Marinho a que passou a vigorar,
conforme verifica-se a seguir:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela


confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público,
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica (in verbis).

Portanto, de modo geral pode-se dizer, que o objetivo da teoria da desconsideração da


personalidade jurídica, é o de evitar que os credores sejam lesados pelos representantes legais
(os sócios) pelo uso indevido da sociedade, consolidado pela fraude ou pelo abuso de direito.

A disregard veio para responsabilizar pessoalmente os sócios que se utiliza da sociedade de forma
fraudulenta em discordância com o que está estabelecido no contrato de criação da sociedade.

Para Xavier (2004, p.3), ”[...] não se trata de negação da pessoa jurídica, mas apenas da
desconsideração de sua existência no caso concreto, imputando-se ao sócio, a responsabilidade
pelas obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, posto ter sido este quem
auferiu real proveito quando da efetivação do negócio [...]”.

Vários dispositivos legislativos incorporaram o espírito da teoria da desconsideração, conforme se


verifica a seguir: a CLT, em seu art. 2º, parágrafo segundo, quando prevê a responsabilidade
solidária, para efeitos de relação empregatícia; o CTN, art. 134, VII, em que é prevista a
responsabilização pessoal do representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus
poderes; a Lei 4.595/64 do Sistema Financeiro; a Lei 6.404/76 das Sociedades por Ações, que
estabelece limites ao reconhecimento da pessoa jurídica ao suprimir a distinção entre essa e seus
membros pelos atos ilícitos por eles praticados; e por fim o CDC, caput e o parágrafo 5º do art.
28.

A norma do art. 28 do CDC foi elaborada visando o juiz, uma vez que o CDC tem caráter
protetivo,de modo que o julgador pode descobrir a intenção da pessoa jurídica em atingir as
pessoas físicas que dela fazem parte. Entretanto, é necessário que o magistrado, observe o
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Assim, entende-se que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica surgiu a


inicialmente tendo como pressuposto básico a coibição da fraude. O que gerou muitas críticas,
pois era de entendimento que a mesma iria colocar por terra o Princípio da Autonomia
Patrimonial, ocasionando um desestímulo à atividade comercial, uma vez, que muitos
empreendedores poderiam ficar com receio de abrir novos empreendimentos, diante da
possibilidade de perderem todo o seu patrimônio pessoal, caso o negócio não prosperasse, já que
a idéia de todo empreendedor ao instalar um novo negócio, tem por intenção a perpetuação do
negócio por várias gerações.

4 AS TEORIAS (MAIOR E MENOR) DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Diante das críticas recebidas quando da criação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica,
surgi uma outra corrente onde cria uma nova idéia para a aplicação, da mesma, buscando para
isso alguns mecanismo quais sejam: formulações subjetiva e objetiva, à luz das teorias,
desenvolvidas por Fábio Ulhoa Coelho:

4.1 TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO


Conforme explana Fábio Ulhoa Coelho (2006) a Teoria Maior da Desconsideração, depois de mais
elaborada, apresentando maior consistência, inclusive condiciona o afastamento da autonomia
patrimonial à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, uma vez que
exige o intuito do sócio ou administrador de lesar legítimo interesse de credores. Portanto,
trazendo sérias dificuldades no campo das provas, por impor ao demandante provar intenções
subjetivas do demandado. O que muitas vezes frustra o acesso ao próprio direito.

Assim, para se facilitar a tutela de alguns direitos, a ordem jurídica e a doutrina se preocuparam
em criar presunções ou inversão do ônus probatório estabelecendo, para tanto, a formulação
objetiva, proposta por alguns autores como Fábio Konder Comparato, que estabelece como
pressuposto para a desconsideração só a confusão patrimonial. Esta poderá ser comprovada com a
escrituração contábil e com o movimento bancário. Uma vez comprovado que a sociedade paga
dívidas do sócio ou que este recebe créditos da mesma, ou ainda a existência de bens sociais
registrados em nome do sócio ou vice e versa, caracterizada estará, sem sombra de dúvidas, a
confusão patrimonial. Entretanto, Ulhoa entende que esta, apesar de facilitar a tutela dos
interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia, não
exaure todas as hipóteses em que cabe a desconsideração, visto que nem todas as fraudes são
traduzidas em confusão patrimonial. A esse respeito assevera:

Em suma, entendo que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada
como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a
mais ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve auxiliar na
facilitação da prova pelo demandante. Quer dizer, deve-se presumir a fraude na manipulação da
autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e
de um ou mais de seus integrantes, mas não se deve deixar de desconsiderar a personalidade
jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de
confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude5 .

4.2 TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Para Fábio Ulhoa a “Teoria Menor da Desconsideração”, é uma teoria menos elaborada, que
admite a desconsideração para atingir o patrimônio dos sócios, em toda e qualquer hipótese,
bastando para tanto a simples insatisfação de créditos perante a sociedade. Logo, para ser
desconsiderada a personalidade jurídica é suficiente apenas que a sociedade seja insolvente e o
sócio solvente. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da
regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso de forma, diz ele. Analisando as duas
teorias ele se posiciona:

... Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor
deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico.

Cabe falar em formulação menor, e não em desconhecimento dos exatos pressupostos da teoria
da desconsideração, por uma questão de método. Em outros termos, não seria propositado
apenas dizer que os juízes brasileiros, em momentos de descuido, não se dedicaram ao prévio e
suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão
“desconsideração”. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizado a partir
de decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, conduziria
ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme já assinalado, o objetivo da
investigação de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juízes norte-americanos
consideravam-se autorizados a ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios. Assim,
valendo-se do mesmo argumento, a doutrina brasileira, ao se debruçar sobre os julgados relativos
ao assunto proferidos pela Justiça nacional, deve concluir que alguns juízes brasileiros se
entendem autorizados a desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica
tendo por pressuposto unicamente a frustração do credor da sociedade6.
Como se pode observar, a teoria maior da desconsideração exige a aplicação do mecanismo das
formulações subjetiva e objetiva, em que a formulação subjetiva consiste no instituto da fraude
e do abuso de direito e a formulação objetiva consiste na confusão patrimonial. Caracterizada
sempre que o patrimônio da sociedade e o de seus sócios se confundirem, ou seja, quando não se
puder provar o que é patrimônio da empresa e o que é patrimônio dos sócios. Mesmo diante de
suas insuficiências, ainda é esta a teoria mais aceita.

Enquanto que a teoria menor admite a desconsideração em qualquer situação, bastando, para
tanto, apenas a insatisfação das obrigações contraídas junto a terceiros, ou seja, a insolvência da
sociedade.

Há o entendimento doutrinário de que o CDC, as Leis Antitruste e do Meio Ambiente, bem como a
Justiça do Trabalho, adotaram a Teoria Menor da Desconsideração; enquanto que o art. 50 do
Novo Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Maior da Desconsideração.

Tendo o artigo 50 do CC/02 adotado a teoria Maior da Desconsideração, cabe o questionamento


quanto ao uso da Teoria Menor pela Justiça do Trabalho. Pois tendo sido ela acolhida pelo CDC,
no seu art. 28, e não sendo a relação de emprego uma relação de consumo, como utilizar o CDC
por analogia na Justiça Trabalhista, uma vez que é o Código Civil que lhe é subsidiário? Assim,
deveria ser utilizada a Teoria Maior por ter sido ela acolhida pelo art. 50 do CC/02. Já que no
caso não se pode alegar a ausência de lei, que justificaria a aplicação por analogia.

5 CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica é considerada pelos analistas no assunto, como


sendo um distanciamento temporário desta para com a sociedade, com o objetivo de destacar a
pessoa do sócio, da sociedade, dando a entender que a mesma não existe, em relação a um ato
concreto e específico, sendo esta geralmente aplicada para corrigir um ato no qual a sociedade
deixou de ser um sujeito, passando a ser mero objeto, manobrado pelo sócio para fins
fraudulentos; a teoria pode ser aplicada diretamente pela lei, ou por outras considerações,
independentemente de qualquer abuso ou má-fé, e até de modo a favorecer o sócio.

Já no que se refere ao Código de Defesa do Consumidor, este é diploma insere-se no contexto da


evolução do Direito Moderno ao voltar-se à proteção e tutela de direitos personalísticos,
individuais, coletivos, difusos, etc.

O artigo 28 do CDC representa o entendimento do Estado, para impetrar os atos que representam
violação do ordenamento jurídico com relação aos seus valores e princípios asseguradores da paz,
da boa fé, do convívio social harmonioso e da justiça. Conforme se viu ao longo desse trabalho, o
art. 28 do Código de Defesa do Consumidor representa um grande avanço não só no campo
específico do direito tutelar do consumidor como também de todo o Direito Posto Nacional.

Com relação ao princípio da autonomia patrimonial, entende-se que este é um fator importante
para o desenvolvimento da atividade empresarial, uma vez que o mesmo estimula a execução de
empreendimentos mais arriscados. Portanto, a separação entre o patrimônio dos sócios e da
sociedade tem por objetivo precípuo restringir a possibilidade de perdas por parte dos
investidores em empreendimentos considerados de risco, trazendo como maior benefício a
produção e circulação de bens e serviços à sociedade.

Contudo, a separação patrimonial não pode ser utilizada como meio para lesar pessoas de boa-fé
que muitas vezes contratam uma sociedade, achando ser a mesma uma organização íntegra,
correta e honra as suas obrigações.
Por esse motivo que nos paises anglo-saxões, a jurisprudência é utilizada por entenderem que a
mesma é melhor solução no combater à conduta lesiva aos credores da pessoa jurídica.

Desse modo, percebe-se que devido a crise em que está inserida a pessoa jurídica, sendo na
maioria das vezes utilizada com o intuito de lesar terceiros, tem na desconsideração da
personalidade jurídica, a solução para combater esta prática, o qual tem sido utilizada por
diversos ramos do Direito brasileiro.

Ressalta-se que a desconsideração não tem por intenção alcançar o patrimônio dos sócios ou
controladores da pessoa jurídica, por meio de decisão judicial, como forma de responsabilizá-los
pela conduta lesiva a credores, tanto que busca preservar a autonomia patrimonial da sociedade
para todos os demais direitos e obrigações contraídas pela mesma.

Entretanto, tanto no âmbito doutrinário quanto a jurisprudência brasileira, o momento


processual para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica (disregard), ainda
gera muito polêmica, tanto que existem três correntes: a desconsideração na fase de
conhecimento, por mero despacho na execução e por meio da instauração de incidente
processual na execução.

A desconsideração da personalidade jurídica segundo a literatura pesquisada pode ocorrer em


dois momentos processuais, a depender dos elementos que se afiguram no caso concreto. A
desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro, apesar das diversas críticas, vem
sendo aplicada de forma eficaz, atentando para a efetiva necessidade da existência dos seus
pressupostos, como o abuso de direito e fraude à lei, sendo estes os principais.

Contudo, conta ainda com alguns recursos normativos como: o CDC, a Lei Antitruste e o CC/02,
que trazem outras formas de aplicabilidade da desconsideração, tais como: o desvio de
finalidade, confusão patrimonial (art.50 do CC/02); excesso de poder, fato ou ato ilícito, ou
violação dos estatutos ou contrato social, e o art. 28 do CDC.

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