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1 (Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der

2 Untreue
3
4 Von Prof. Dr. Thomas Rçnnau, Hamburg*
5
6
7 I. Einleitung
8
9 Wer in Not ist, sollte um Hilfe rufen, jedenfalls um Rat fragen. Mir scheint, der
10 deutsche Untreuetatbestand befindet sich in einer solchen Notsituation. § 266
11 StGB steht unter großem Rechtfertigungsdruck – und das nicht erst seit gestern!
12 Die Klagen über seine im internationalen Vergleich einzigartig weite Fassung, die
13 auch nur moralisch anstößiges Verhalten einbeziehe, und seine Unbestimmtheit,
14 die viele als verfassungsrechtlich bedenklich, wenn nicht gar als verfassungswidrig
15 einstufen, reißen nicht ab1. Gleichzeitig avancierte der Tatbestand gerade im letz-
16 ten Jahrzehnt zu einem Lieblingsinstrument der Strafverfolger im Kampf gegen die
17 Wirtschaftskriminalität, lässt er sich doch in spektakulären Fällen der Wirtschafts-
18 korruption à la „Siemens“ oder „MAN“ ebenso gut einsetzen wie zur Eindäm-
19 mung von Vergütungsexzessen – Stichwort: „Mannesmann“ – oder zur Bestrafung
20 von Vermietern, die Mieterkautionen für eigene Zwecke verwenden2. § 266 StGB
21 passt einfach immer3, um tatsächlich oder vermeintlich strafwürdiges Verhalten zu
22 kriminalisieren. Anwendungshyperthrophie und Legitimationsprobleme der
23 Norm stehen hier in einem auffälligen Gegensatz zueinander. In anderen Berei-
24 chen ist man da – zumindest punktuell – rechtsstaatlich sensibler. Zu denken ist hier
25 etwa an den – vollkommen missglückten – Verbrechenstatbestand der gewerbs-
26 oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung gem. § 370a AO, der zum 1. 1. 2002
27 eingeführt wurde. Nach heftigen Normattacken aus der Wissenschaft4 und
28 einem deutlichen Fingerzeig von Frau Harms, der Generalbundesanwältin und
29 ehemaligen Vorsitzenden des bis Mitte 2008 für das Steuerstrafrecht zuständigen 5.
30 BGH-Strafsenats, auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit wegen Unbestimmt-
31
32
33 * Geringfügig ergänzte und mit Fußnoten versehene Fassung eines Vortrags, den der Verfasser
34 am 18. September 2009 auf der 32. Tagung für Rechtsvergleichung in Köln gehalten hat. Der
35 Vortragsstil wurde weitgehend beibehalten.
1 Statt vieler Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 4, 2006, § 266 Rdn. 3 ff.;
36 Seier, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2008, V 2
37 Rdn. 19; zusammenfassend Schünemann, in: LK, 11. Aufl. 1998, § 266 Rdn. 29 ff. – jeweils
38 m.w.N.
2 Zur kriminalpolitischen Bedeutung der Untreuevorschrift Saliger, in: Satzger/Schmitt/Wid-
39
maier, 2009, § 266 Rdn. 5.
40 3 So treffend Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 634.
4 Zum Aufschrei in der Fachliteratur siehe nur Joecks, in: Franzen/Gast/Joecks, Steuerstraf-
41
42 recht, 6. Aufl. 2005, § 370a AO Rdn. 4; Schauf, in: Kohlmann, Steuerstrafrecht, 38. Lfg.
August 2008, § 370a Rdn. 3 ff.; Tipke/Lang, Steuerrecht, 17. Aufl. 2002, § 23 Rdn. 81; Spat-
43 scheck/Wulf, NJW 2002, 2983, 2984; Burger, wistra 2002, 1; Park, wistra 2003, 328; Salditt,
44 StV 2002, 214; Fahl, wistra 2003, 10 m.w.N.

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300 Thomas Rçnnau

1 heit (des Tatbestandsmerkmals „in großem Ausmaß“) und Unverhältnismäßigkeit


2 zwischen erfasster Straftat und angedrohter Sanktion5, spielte diese Strafnorm in
3 der Praxis nahezu keine Rolle (mehr) und wurde zum 1. 1. 2008 abgeschafft6. Die
4 vielen Kritiker des Untreuetatbestandes konnten dagegen bis heute mit ihren Ar-
5 gumenten und Verbesserungsvorschlägen7 jedenfalls nicht soweit durchdringen,
6 dass eine Gesetzesreform auch nur ernsthaft diskutiert würde – im Gegenteil: Im
7 Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) hatte die
8 Bundesregierung sogar vorgeschlagen, selbst den Versuch der Untreue unter Strafe
9 zu stellen8. Der Druck auf die Entscheidungsträger ist ersichtlich noch nicht groß
10 genug, die Vorzüge eines weiten und begrifflich unscharfen Untreuetatbestandes9
11 scheinen zu verlockend oder die bisher präsentierten Lösungskonzepte einfach zu
12 wenig überzeugend zu sein, um einer gesetzgeberischen Tatbestandsrestriktion
13 oder gar Streichung des Tatbestandes näher zu treten.
14
Hier kommt nun die Rechtsvergleichung in den Blick, die Ratsuchenden eine
15
wichtige Ideen- und Erfahrungsquelle für die Modifikation oder Neu- bzw. Ab-
16
schaffung von Rechtsvorschriften sein kann10. Dieses Mittel ist in Bezug auf die
17
sachgerechte Fassung eines Untreuetatbestandes nicht einmal ansatzweise ausge-
18
schöpft. Die letzte mir bekannte umfangreichere deutschsprachige Untersuchung
19
zum Thema stammt aus dem Jahre 1906 aus der Feder des Kollegen Freudenthal,
20
abgedruckt in der Vergleichenden Darstellung des Deutschen und Ausländischen
21
22
23
24
5 Harms, Festschrift für Kohlmann, 2003, S. 413, 419 ff.; zudem BGH NStZ 2005, 105 f.:
25
Strafnorm des § 370a AO begegnet mangels ausreichender Bestimmtheit des Verbrechens-
26
merkmals „in großem Ausmaß“ erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.
27 6 Abschaffung (an versteckter Stelle) durch Art. 3 Nr. 3 des Gesetz(es) zur Neuregelung der
28 Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie
29 zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. 12. 2007, BGBl. I S. 3198, 3209.
7 Zur Reform der Untreue näher AE-StGB Besonderer Teil. Straftaten gegen die Wirtschaft,
30 1977, S. 127 ff.; Weber, Festschrift für Dreher, 1977, S. 555; Labsch, Untreue (§ 266 StGB),
31 1983, S. 217 ff.; Haas, Die Untreue (§ 266 StGB). Vorschläge de lege ferenda und geltendes
32 Recht, 1997; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 245 ff.; Vrzal, Die Versuchsstrafbar-
keit der Untreue de lege ferenda, 2005; Rentrop, Untreue und Unterschlagung (§§ 266 und 246
33 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert, 2007.
34 8 BT-Drucks. 13/8587 S. 10 und 43: Die Gleichstellung mit dem Betrug und die „damit ver-
35 bundene Vorverlagerung des Strafschutzes erscheint vor allem im Hinblick auf Fälle geboten,
in denen hohe Schäden – u. U. in Millionenhöhe – drohen“. Der Vorschlag wurde vom
36 Rechtsausschuss ohne Angaben von Gründen fallengelassen (BT-Drucks. 13/9064 S. 20). Mit
37 guten Argumenten gegen eine Strafbarkeit der versuchten Untreue Matt/Saliger, in: Institut
38 für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie (Hrsg.). Irrwege der Strafgesetzgebung,
1999, S. 217 m.w.N.; dafür aber Günther, Festschrift für Weber, 2004, S. 311, 317 und – nach
39
dem Vorbild der Schweiz und Österreichs – Vrzal (Anm. 7), S. 104, 164 ff.
40 9 Die Rechtsprechung und h.M. halten eine dem Bestimmtheitsgebot genügende Auslegung des
41 § 266 StGB für möglich; vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 266 Rdn. 5 und ders., StV 2010,
42 95; jüngst vom BVerfG (NJW 2009, 2370) für das Tatbestandsmerkmal des „Nachteils“ be-
stätigt.
43 10 Instruktiv zu Begriff, Funktion und Zielen der Rechtsvergleichung Zweigert/Kötz, Einfüh-
44 rung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 1 ff.

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1 Strafrechts zum Besonderen Teil11. Fast 100 Jahre später, im Oktober 2000, gab es
2 dann noch ein – durch mehrere Veranstaltungen vorbereitetes – zweitägiges (Ab-
3 schluss-)Symposium in Freiburg/Breisgau, auf dem mit Blick auf zu schaffende
4 „Europadelikte“ über die Harmonisierung der Strafnormen aus dem Wirtschafts-
5 strafrecht – darunter auch die Untreue – diskutiert wurde und an dem als Refe-
6 renten u. a. die Kollegen Weigend und Foffani mitgewirkt haben12. Es sprechen also
7 gute, fast zwingende Gründe dafür, sich mit der strafrechtlichen Untreue auch
8 rechtsvergleichend intensiver auseinander zu setzen. Die heutige Tagung bietet
9 hierzu eine gute Gelegenheit, auf diesem Weg ein kleines Stück voranzukommen.
10
Nachdem bisher in den Referaten die Untreuedogmatik aus der Perspektive
11
ausgewählter Nationalstaaten dargelegt wurde, will ich „(rechts-)vergleichende
12
Überlegungen zum Tatbestand der Untreue“ anstellen. Das ist deshalb nicht
13
ganz einfach, weil zur Untreuethematik schon im nationalen Rechtsrahmen –
14
und für Deutschland kann ich das mit Gewissheit sagen – eine kaum noch über-
15
schaubare Flut von Rechtsprechung und Literatur existiert und zudem meine
16
Kenntnisse über fremde Rechtsordnungen allein aufgrund der natürlichen Sprach-
17
barriere und des fehlenden direkten Kontakts zur ausländischen Rechtspraxis not-
18
wendig begrenzt sind. Ich will mich dieser Herkules-Aufgabe – weil reizvoll –
19
trotzdem stellen und in meinem Referat versuchen, auf Basis der für mich erreich-
20
baren Literatur, vornehmlich aber in Auswertung der vorgelegten Länderberichte,
21
markante Unterschiede in der internationalen Behandlung untreuerelevanter Sach-
22
verhalte herauszuarbeiten sowie Vor- und Nachteile der angebotenen Lösungen zu
23
diskutieren. Schon aus Zeitgründen muss ich mich dabei auf die wirklich charak-
24
teristischen Merkmale der Regelungsmodelle beschränken.
25
26 Um für den Vergleich einen Anker- und Ausgangspunkt zu haben, werde ich
27 dazu in einem Ersten Teil kurz den deutschen Untreuetatbestand sowie seine
28 wesentlichen Problemfelder skizzieren. Dieses Vorgehen erscheint auf den ersten
29 Blick willkürlich, hätte doch auch jedes andere Land den Vergleichsmaßstab ab-
30 geben können. Den ersten Pflock hier einzuschlagen hat zum einen den Vorteil,
31 dass mir als Referent das deutsche Strafrecht als Heimatrecht noch am geläufigsten
32 ist. Es bietet sich aber zum anderen vor allem deshalb an, weil sich das hinter § 266
33
34
11 Konkret Freudenthal, Die Untreue (§ 266 RStGB und Nebengesetze), in: Vergleichende
35
Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. VIII, 1906,
36 S. 105 – 159 mit einem deutlichen Plädoyer für einen weiten allgemeinen Untreuetatbestand;
37 eine knappe Vorstellung zahlreicher ausländischer Untreueregelungen liefert Krause, Die
38 Untreue, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 2, 1955, S. 367 – 377 und in jüngerer Zeit
Schünemann (Anm. 1), Rdn. 191 – 195; Schramm (Anm. 7), S. 257 – 262 sowie Cappel,
39
Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen Untreuestrafrecht, 2009, S. 187 – 213; ders.,
40 KritV 2008, 94, 104 – 108.
12 Vgl. das Sammelwerk „Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union“ (Hrsg. Tiedemann),
41
42 Freiburg-Symposium, 2002; darin zur Untreue Foffani (a.a.O.), S. 311, 325 ff. (mit Formu-
lierungsvorschlägen zu Untreuetatbeständen [als „Europadelikte“] in Art. 45, 46, 50, 54
43 [S. 474 ff.]; krit. dazu Otto [a.a.O.], S. 353, 362 ff.). Näher zu europabezogenen Untreuetat-
44 beständen Schramm (Anm. 7), S. 267 ff. und Cappel (Anm. 11), S. 216 ff.

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302 Thomas Rçnnau

1 StGB stehende Modell eines allgemeinen rechtsgebietsübergreifenden Untreuetat-


2 bestandes – wenngleich in verschiedenen nationalen Varianten – auch weit außer-
3 halb der germanischen Rechtsordnungen verbreitet hat, es sich also um ein echtes
4 Grundmodell handelt. Neben den deutschsprachigen Ländern wie Österreich und
5 der Schweiz findet man es heute auch in Rechtsordnungen von Nord- und Mit-
6 teleuropa sowie Asien und Lateinamerika bis hin zu den neuen Strafgesetzbüchern
7 der osteuropäischen Länder13. Die Lösungsansätze und Erfahrungen, die Staaten
8 ohne – jedenfalls formal so bezeichneten – Untreuetatbestand wie etwa England
9 oder Nationen mit bereichsspezifischen Untreuenormen wie Frankreich, Spanien
10 oder Italien bereithalten, sollen dann in einem breiteren Zweiten Teil des Vortrags
11 in ihren Grundzügen analysiert und ggf. fruchtbar gemacht werden. Das alles
12 überragende Erkenntnisinteresse der Betrachtungen besteht darin herauszufinden,
13 inwieweit Verhalten im Umgang mit fremdem Vermögen, das strafwürdig und
14 -bedürftig erscheint, in einem Tatbestand erfasst werden kann, der rechtsstaatli-
15 chen Anforderungen genügt. Etwaige Fortschritte auf diesem Weg könnten dann
16 später bei einer Reform des deutschen Rechts oder gar bei einer europaweiten
17 Harmonisierung des Untreuetatbestandes von Nutzen sein.
18
19
20 II. Der deutsche Untreuetatbestand und seine Probleme im berblick
21
22 1. Die Strukturmerkmale der Untreue
23
24 Der in seinem Kern seit 1933 unverändert gebliebene deutsche Untreuetatbestand
25 ist historisch bekanntlich eine Kombination aus Missbrauchs- und Treubruchsva-
26 riante, da man sich damals nicht für ein Modell entscheiden konnte14. Mittlerweile
27 herrscht allerdings eine streng monistische Untreuetheorie vor, nachdem Recht-
28 sprechung und h.L. in Folge des 1972 ergangenen bahnbrechenden Scheckkarten-
29 urteils als Untreuehandlung für beide Tatvarianten die Verletzung einer qualifi-
30 zierten Vermögensbetreuungspflicht fordern15. Bei der Untreue gem. § 266 StGB
31 handelt es sich um ein klassisches Vermögensdelikt im engeren Sinne, das sich auf
32 der Erfolgsseite wie auch Betrug und Erpressung durch den Eintritt eines Vermö-
33 gensschadens auszeichnet. Ihr spezifisches Unrechtsgepräge erfährt die Untreue
34 dagegen auf der Seite des Handlungsunrechts: Der Täter schädigt fremdes Ver-
35 mögen, indem er die ihm zwecks Vermögensbetreuung im Geschäftsherreninter-
36 esse eingeräumte Vertrauensstellung ausnutzt, das Vermögen also „von innen her-
37 aus“ aushöhlt. Der Unrechtstypus, der hier im Hintergrund steht und bei der (re-
38 striktiven) Auslegung des Untreuetatbestandes vielen als Orientierung dient, lässt
39
40
13 Vgl. die Nachweise bei Foffani, Festschrift für Tiedemann, 2008, S. 767, 775 f.; weiterhin
41
42 Cappel (Anm. 11), S. 188 ff.
14 Näher Schünemann (Anm. 1), Rdn. 4 ff.; auch Maiwald, in: Maurach/Schroeder/Maiwald,
43 Strafrecht Besonderer Teil 1, 10. Aufl. 2009, § 45 Rdn. 9; Seier (Anm. 1), Rdn. 17.
44 15 Saliger (Anm. 2), Rdn. 6 m.w.N.

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1 sich als „Missbrauch einer dem Täter übertragenen fremdnützigen Herrschaft“


2 beschreiben16. Auf diesen Strafgrund und seine Berechtigung wird im späteren
3 Modellvergleich noch mehrfach zurückzukommen sein.
4
5
6 2. Wesentliche Problemfelder
7
8 Wer sich wie Deutschland einen weiten allgemeinen Untreuetatbestand „leistet“,
9 muss große Anstrengungen unternehmen, ihn rechtsstaatlichen Maßstäben gemäß
10 einzuschränken17. Dementsprechend bemühen sich Rechtsprechung und Wissen-
11 schaft seit dem Zusammenbruch des Nationalsozialismus um eine restriktive Aus-
12 legung des generalklauselartig formulierten Tatbestandes. Die Versuche mündeten
13 bis heute aber noch nicht in eine klare Konturierung der Strafnorm. Denn im
14 Bestreben, bei grobem und folgenschwerem Fehlverhalten wenigstens eine Straf-
15 barkeit wegen Untreue ausweisen zu können, hat insbesondere die Rechtspre-
16 chung die tatbestandlichen Grenzen immer mehr zu Lasten des Normadressaten
17 ausgedehnt18. Da bei weiter Tatbestandsfassung und -auslegung untreueartige
18 Sondervorschriften im Handels- und Gesellschaftsrecht überflüssig wurden, hob
19 der Gesetzgeber sie nach und nach auf19. Bis auf das geschützte Rechtsgut, das
20 einvernehmlich – und ausschließlich – im Vermögen gesehen wird, stehen mitt-
21 lerweile alle Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB in der Kritik; im Weiteren
22 sollen kurz die wichtigsten Problemfelder umrissen werden.
23
a) Auf Tathandlungsseite
24
25 Schon klassisch ist das Problem der Festlegung des Täterprofils. Da sich der im-
26 merhin 18 Berufsgruppen aufzählende numerus clausus tauglicher Täter im RStGB
27 von 1871 trotz extensiver Auslegung bald als zu eng erwies, verfiel der Gesetzgeber
28 1933 mit Schaffung der noch heute maßgeblichen weiten Tatbestandsfassung ins
29 andere Extrem, um möglichst lückenlos alle Fälle strafwürdiger treuwidriger Ver-
30 mögensschädigungen erfassen zu können20. Danach ist Dreh- und Angelpunkt für
31 die Bestimmung des Täterkreises die Vermögensbetreuungspflicht. Die Rechtspre-
32 chung greift zu deren Konturierung auf einen Indizienkatalog zurück, während die
33
34 16 Zur Untreuestruktur Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887, 890 ff. m.w.N.
17 Das haben auch die Schweizer gemerkt, deren in Art. 158 schw. StGB geregelte „ungetreue
35
Geschäftsbesorgung“ der deutschen Untreuenorm sehr ähnlich ist und daher parallele Pro-
36 bleme aufwirft; siehe nur Niggli, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, Art. 158 Rdn. 6, 9 ff.;
37 Donatsch, ZStR 114 (1996), S. 200, 201 ff.; Urban, Die ungetreue Geschäftsbesorgung gem.
38 Art. 158 StGB, 2002, S. 16 ff.
18 Zu dieser Ausweitungstendenz näher Saliger, ZStW 112 (2000), S. 563, 589 ff. mit Rspr.-
39
Nachweisen.
40 19 Zusammenstellung etwa bei Weber, Festschrift für Dreher, S. 555 f.; ausführlich zu den (ge-
41 strichenen) gesellschaftsrechtlichen Untreuetatbeständen Nelles, Untreue zum Nachteil von
42 Gesellschaften, 1991, S. 40 – 90 (mit umfassendem Gesetzesregister und dem Wortlaut der
aufgehobenen Bestimmungen im Anhang S. 615 – 667).
43 20 Vgl. Schünemann (Anm. 1), Vor Rdn. 1 (Entstehungsgeschichte Absätze 3 und 4 [mit
44 Wortlaut des RStGB von 1871]).

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1 Literatur sich – bei manchen Unterschieden im Detail – zusätzlich um eine fall-


2 gruppenorientierte und am Strafgrund der Untreue ausgerichtete Systematisierung
3 bemüht. Als Indizien für das Vorliegen einer qualifizierten Vermögensbetreuungs-
4 pflicht dienen dabei der Charakter der Betreuungspflicht als Hauptpflicht sowie
5 eine selbständige Stellung des Treuepflichtigen genauso wie Umfang und Dauer
6 der Tätigkeit21. Die großen Anwendungsunsicherheiten resultieren nun daraus,
7 dass nach der Rechtsprechung unklar bleibt, welche Kriterien mit welchem Ge-
8 wicht in die notwendige Gesamtschau einzubringen sind – Beulke spricht hier in
9 der Festschrift für Eisenberg von einem „Lotteriespiel“22 –, wenngleich die jüngs-
10 ten Aufsehen erregenden Untreueverfahren Täter betrafen, die als Geschäftsfüh-
11 rer, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied bzw. Parteivorsitzender ohne Zweifel
12 vermögensbetreuungspflichtig waren23.
13
Der äußerst blassen Beschreibung der Tathandlung – jedenfalls in der Treu-
14
bruchsvariante – lässt sich für die Verhaltensorientierung ebenfalls wenig abge-
15
16
winnen. § 266 StGB setzt hier nicht mehr voraus als die Verletzung der dem Täter
17
„obliegenden Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen“. Weder er-
18
fährt der Normadressat etwas über die konkrete Quelle und Qualität der pflicht-
19
begründenden Norm noch über die Anforderungen, denen die Pflichtverletzung
20 genügen muss. Diskutiert werden in diesem Kontext in letzter Zeit vor allem zwei
21 Probleme: Einmal gibt es Meinungsverschiedenheiten darüber, in welchem Ver-
22 hältnis Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung zueinander stehen
23 müssen. Eine stark vertretene und überzeugende Ansicht fordert hier für eine
24 Untreuestrafbarkeit einen funktionalen Zusammenhang, so dass der Täter die
25 konkrete Pflicht nicht nur bei Gelegenheit der Vermögensbetreuung, sondern zu-
26 gleich als Vermögensbetreuer verletzt haben muss24. Vor allem aber wird – zwei-
27 tens – darüber gestritten, ob die Pflichtverletzung einen gewissen Schweregrad
28 aufweisen muss, um strafbar zu sein25. Hintergrund des Streits ist die Akzessorietät
29 des Untreuetatbestandes zu den Bezugsnormen des vorgelagerten Zivil- und Öf-
30 fentlichen Rechts26. Diese beschreiben (gerade im Gesellschaftsrecht) das gebotene
31 Verhalten des treupflichtigen Entscheidungsträgers häufig nur durch unbestimmte
32 Begriffe oder Leitbilder wie den „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftslei-
33 ter“. Um insbesondere Führungskräfte bei riskanten unternehmerischen Entschei-
34 dungen vor einer unangemessenen Strafbarkeit zu schützen, lassen Teile der neue-
35 ren Rechtsprechung des BGH (jedenfalls bereichsspezifisch) nicht jede Pflichtver-
36 letzung als untreuetaugliche Pflichtwidrigkeit ausreichen, sondern nur eine „gra-
37
21 Näher Fischer (Anm. 9), Rdn. 33 ff. (mit Kritik an dieser wertenden Gesamtbetrachtung in
38
Rdn. 37); Saliger (Anm. 2), Rdn. 10 f. – jew. m.w.N.
39 22 Beulke, Festschrift für Eisenberg, 2009, S. 245, 250 m.w.N. zur Kritik an dieser Methode.
40 23 Vgl. Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887, 888 Fn. 2; Perron, GA 2009, 219, 225.
24 Näher Saliger (Anm. 2), Rdn. 37 ff. m.w.N.
41
25 Statt vieler Dierlamm (Anm. 1), Rdn. 154 ff., Saliger (Anm. 2), Rdn. 40 ff. und Seibt/Schwarz,
42
AG 2010, 301, 310 ff. – jew. m.w.N.
43 26 Ausführlicher zur Akzessorietät der Untreue Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887, 903 ff.; auch
44 Saliger (Anm. 2), Rdn. 31.

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1 vierende“, die wiederum anhand eines Indizienkatalogs festgestellt wird. Ob damit


2 allerdings eine zusätzliche strafrechtliche Prüfungsstufe errichtet wurde, wie An-
3 hänger einer limitierten bzw. asymmetrischen Akzessorietät unter Hinweis auf
4 den ultima-ratio-Charakter des Strafrechts meinen, oder schon bei Überschreitung
5 der äußeren Grenzen unternehmerischen Ermessens die Strafwürdigkeitsschwelle
6 erreicht ist, ist dann Gegenstand einer heftigen Auseinandersetzung27. Dabei spielt
7 als Unterfrage auch eine Rolle, wem bei unterschiedlicher Interpretation der An-
8 knüpfungsnorm im Zivil- oder Öffentlichen Recht eigentlich die Auslegungskom-
9 petenz zukommt28.
10
Zur Einwilligung muss bei dieser Problemskizze nur ein Hinweis genügen.
11
Dass ein wirksames Einverständnis mit dem vermögensschädigenden Verhalten
12
die Pflichtwidrigkeit ausschließt, entspricht allgemeiner Auffassung. Darüber,
13
welches Organ bei juristischen Personen für die Erteilung des Einverständnisses
14
mit an sich pflichtwidrigem Verhalten (etwa der Bildung schwarzer Kassen) zu-
15
ständig ist und welche Gründe die Einwilligung unwirksam machen, herrscht aber
16
noch große Unklarheit29.
17
18 b) Auf Erfolgsseite
19
20 Die Extensionstendenzen haben auch vor dem Erfolg der Untreue, dem Vermö-
21 gensschaden, nicht halt gemacht. Das lässt sich gut anhand von zwei Gesichts-
22 punkten aus der jüngeren Schadensdogmatik darstellen. Einmal geht es um die
23 Fallgruppe der konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung, die die ständi-
24 ge Rechtsprechung und Lehre als Vermögensnachteil bei der Untreue wie beim
25 Betrug anerkennen30. Als „schadensgleich“ wird dabei eine Vermögensgefährdung
26 eingestuft, die so konkret ist, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine
27 gegenwärtige Minderung des Vermögensgesamtwerts eingetreten ist. Zu denken
28 ist hier etwa an die Vergabe riskanter (ungesicherter) Kredite31 oder wie im „Kan-
29 ther“-Fall an die Bildung schwarzer Kassen32. Diese ersichtlich zur Vorverlage-
30 rung des Vollendungszeitpunkts führende Rechtsfigur mag beim Betrug, der eine
31 Versuchsstrafbarkeit kennt und im objektiven und subjektiven Tatbestand weitere
32 einschränkende Merkmale enthält, noch akzeptabel sein. Bei Anwendung auf den
33 merkmalsarmen Untreuetatbestand besteht dagegen ständig die Gefahr, eine nur
34
27 Detaillierter Saliger (Anm. 2), Rdn. 40 ff. (mit Rspr.-Analyse).
35
28 Vgl. Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887, 913 ff.; Beulke, Festschrift für Eisenberg, S. 245, 251 f.;
36 Ransiek/Hüls, ZGR 2009, 157, 172; Seibt/Schwarz, AG 2010, 301, 304, 307 ff.; auch Lü-
37 derssen, StV 2009, 486, 492.
29 Monographisch dazu in jüngerer Zeit Schramm (Anm. 7), insbes. S. 90 ff., 102, 107 ff., 141 ff.,
38
151 ff., 225 ff.; auch Lichtenwimmer, Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstim-
39
menden Willen der Gesellschafter?, 2008, S. 169 ff.; weiterhin Rönnau, Festschrift für Ame-
40 lung, 2009, S. 247; ders., StV 2009, 246, 247 f.; Fischer (Anm. 9), Rdn. 90 ff.; Satzger, NStZ
41 2009, 297, 301 f. Zur Bedeutung des Einverständnisses bei Personengesellschaften ausführli-
42 cher Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 141 ff., 169 ff.
30 Näher zum Folgenden Saliger (Anm. 2), Rdn. 66 ff. und Fischer, StV 2010, 95 – jew. m.w.N.
43 31 Jüngst BGH wistra 2010, 21 – „WestLB“.
44 32 BGHSt. 51, 100.

ZStW 122 (2010) Heft 2


306 Thomas Rçnnau

1 abstrakte Vermögensgefährdung als konkreten – in der Praxis regelmäßig nicht


2 weiter bezifferten – Gefährdungsschaden zu qualifizieren und damit die gesetzli-
3 che Wertung der Straflosigkeit des Untreueversuchs zu unterlaufen. In der Recht-
4 sprechung finden sich hierfür reichlich Beispiele. Die zur Vermeidung dieses Er-
5 gebnisses für den objektiven oder subjektiven Tatbestand angebotenen Restrikti-
6 onsansätze sind vielfältig und werden im weiteren Text noch aufgegriffen, sofern
7 sie als Lösungsvorschlag auch im ausländischen Untreuerecht erscheinen.
8
Auf der anderen Seite geht es um die Schadensbegründung durch Vereitelung
9
von Vermögenszuwächsen33. Im Prototyp lässt sich hier ein Geschäftsführer vom
10
Geschäftspartner im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss ein Schmiergeld
11
zahlen, das wirtschaftlich aus dem Vermögen seines Geschäftsherrn, der GmbH,
12
finanziert wird. Der Vorwurf an den Geschäftsführer lautet dann zumeist: „Du
13
hast zu teuer gekauft!“. Große praktische Probleme bereitet in diesen Fällen al-
14
lerdings der Beweis, dass der Provisionsgeber seine Leistung auch zu einem um das
15
Bestechungsgeld verminderten Preis – und damit für den Geschäftsherrn günstiger
16
– erbracht hätte, durch den Vertragsschluss also eine vermögenswerte Exspektanz
17
der GmbH zerstört wurde. Die Rechtsprechung setzt sich z. T. über diese Schwie-
18
rigkeiten hinweg und behandelt Provisions- oder Schmiergeldzahlungen als Min-
19
destschaden i.S.v. § 266 StGB. Jedenfalls der Betrag – so der BGH –, den der
20
Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, hätte im Regelfall in Form eines
21
Preisnachlasses oder -aufschlags auch dem Geschäftsherrn des Empfängers ge-
22
währt werden können34 ; ob die günstigere Vermögenslage beim Geschäftsherrn
23
tatsächlich eingetreten wäre, ist danach unerheblich. Hier wird zu Recht die Nor-
24
mativierung, ja sogar Fiktionalisierung des Vermögensschadens, der nicht mehr
25
vom Verlust einer vermögenswerten Exspektanz abhängen soll, kritisiert35.
26
27 c) Im subjektiven Tatbestand
28
29 Der außerordentlichen Weite des objektiven Untreuetatbestandes versucht die
30 Rechtsprechung allerdings dadurch zu begegnen, dass sie an den Nachweis des
31 Tatvorsatzes besonders hohe Anforderungen stellt, wenn lediglich Eventualvor-
32 satz in Betracht kommt oder der Täter nicht eigennützig gehandelt hat36. Im „Kan-
33 ther“-Urteil ist der 2. BGH-Strafsenat sogar noch einen Schritt weiter gegangen:
34 Um zu vermeiden, dass die Untreue als Verletzungsdelikt zu einem bloßen Ge-
35 fährdungsdelikt mutiere, sei bei bloßen Gefährdungsschäden zu verlangen, dass
36 der bedingte Vorsatz nicht nur die Kenntnis des Täters von der konkreten Mög-
37
33 Ausführlich zur Kick-Back-Problematik Rönnau, Festschrift für Kohlmann, 2003, S. 239;
38
auch Saliger (Anm. 2), Rdn. 64 f. – jew. m.w.N.; monographisch zuletzt Thalhofer, Kick-
39
Backs, Exspektanzen und Vermögensnachteil nach § 266 StGB, 2008.
40 34 BGHSt. 49, 317, 332; 50, 299, 313 f.; BGH NJW 2006, 2864, 2867; BGH wistra 2010, 181,184.
35 Siehe nur Beulke, Festschrift für Eisenberg, S. 245, 261. Zu weiteren Rechtsproblemen des
41
42 objektiven Untreuetatbestandes wie der Personalisierung des Schadensbegriffs, einer erwei-
terten Gesamtbetrachtung bei der Saldierung oder der Bedeutung der objektiven Zurechnung
43 vgl. Saliger, JA 2007, 326, 330 ff.
44 36 Nachw. bei Saliger (Anm. 2), Rdn. 104.

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 307

1 lichkeit des Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser Gefahr umfasse, son-
2 dern auch die Billigung der Realisierung dieser Gefahr beinhalte37. Diese Bemü-
3 hungen um Einschränkung des Tatbestandes sind in der Tendenz im Schrifttum
4 einhellig begrüßt, in der dogmatischen Verortung und Fundierung jedoch über-
5 wiegend abgelehnt worden38. Angesichts der Schwierigkeiten der tatrichterlichen
6 Vorsatzfeststellung werden auch ihre praktischen Wirkungen bezweifelt39.
7
8
9 III. Der Umgang mit Untreuesachverhalten in anderen Rechtsordnungen
10
11 Nach dieser eher ernüchternden Problemskizze zum deutschen Untreuetatbe-
12 stand ist es natürlich von besonderem Interesse zu erfahren, wie andere Rechts-
13 ordnungen Sachverhalte, in denen Treunehmer pflichtwidrig mit fremdem Ver-
14 mögen umgehen, (straf-)juristisch aufarbeiten, um dann im Vergleich mit dem
15 deutschen Grundmodell die Vor- und Nachteile dieser Regelungstypen heraus-
16 zuarbeiten. Der Blick soll hier zunächst auf das von Frau du Bois-Pedain vorge-
17 stellte englische Modell gerichtet werden, das – jedenfalls begrifflich – ohne einen
18 allgemeinen oder speziellen Untreuetatbestand auskommt (1.). Im Anschluss
19 daran wird der von den Kollegen Foffani und Luzón Peña skizzierte franzö-
20 sisch-romanische Alternativweg analysiert, der zwar keinen dem deutschen
21 § 266 StGB vergleichbaren Straftatbestand vorsieht, dafür aber insbesondere im
22 Gesellschaftsrecht Spezialtatbestände installiert hat (2.). Mit Bemerkungen zu
23 einem vorzugswürdigen, aber enger gefassten allgemeinen Untreuetatbestand
24 schließt dann mein Vortrag.
25
26
1. Das englische Modell ohne (formalen) Untreuetatbestand
27
28
Formal kennt das englische – wie auch das US-amerikanische – Strafrecht bis heute
29
keinen Untreuetatbestand. Materiell wird nach dem Bericht von Frau du Bois-
30
Pedain Untreue bzw. untreueähnliches Verhalten in England durch den 2006 ge-
31
schaffenen Fraud Act (F.A.) – hier insbesondere dessen § 4 – im Zusammenwirken
32
mit den schon klassischen, ursprünglich aus dem Common Law entwickelten
33
Diebstahlstatbeständen sowie einigen Spezialvorschriften erfasst40. Diese bis
34
heute anhaltende Zurückhaltung gegenüber einem (allgemeinen) Untreuetatbe-
35
36
37
37 BGHSt. 51, 100, 121 Rdn. 62 f.
38
38 Pars pro toto Schünemann (Anm. 1), Rdn. 151; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, 27.
39
Aufl. 2006, § 266 Rdn. 50; Ransiek/Hüls, ZGR 2009, 157, 168; Fischer, NStZ-Sonderheft
40 2009, 8, 16: Rechtsprechung zu den „besonders erhöhten Anforderungen“ vermischt wohl
41 „Kriterien der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung (,Anforderungen’ an die Fest-
42 stellung) mit dogmatischen Kategorien (,Voraussetzungen’ des Vorsatzes); das führt zu einer
bloßen Schein-Einschränkung des Tatbestands (…)“.
43 39 Perron, GA 2009, 219, 231; auch Bernsmann, GA 2007, 219, 230 f.
44 40 Du Bois-Pedain, ZStW 122 (2010), S. 325 ff.; auch Grau/Airey/Frick, BB 2009, 1426, 1429.

ZStW 122 (2010) Heft 2


308 Thomas Rçnnau

1 stand, die sich auch in anderen Staaten gerade des Mittelmeerraumes findet41, hat
2 natürlich viel mit der Geschichte des jeweiligen Landes und der Entwicklung seines
3 (Straf-)Rechtssystems zu tun. Sie wirft aber grundsätzlich die Frage auf, ob ein
4 Untreuetatbestand, der die treuwidrige Schädigung fremden Vermögens unter
5 Strafe stellt, überhaupt notwendig und legitim ist. Darauf soll hier kurz geantwor-
6 tet werden, bevor das englische Regelungssystem näher untersucht wird.
7
a) Legitimität und Funktion eines Untreuetatbestandes
8
9 Alle älteren Strafrechtsordnungen kennen zum Schutz von Besitz oder Eigentum
10 gleichsam als „Urdelikt“ den Diebstahl, der die Wegnahme fremder Sachen in
11 Bereicherungs- bzw. Zueignungsabsicht sanktioniert. Das war im römischen
12 Rechtskreis mit dem „furtum“ nicht anders als im germanischen42 oder später
13 im englischen Recht mit dem „larceny“43. Die weitere Ausdifferenzierung der
14 Vermögensdelikte in Diebstahl, Unterschlagung, Betrug etc. nahm in den einzel-
15 nen Ländern dann unterschiedlich viel Zeit in Anspruch. Selbst in Deutschland
16 wurde der Untreuetatbestand als kohärenter Typus eines Vermögensdelikts erst im
17 19. Jahrhundert ausgestaltet44.
18
Für die Kriminalisierung der Untreue als Akt der Schädigung anvertrauten
19
Vermögens spricht zunächst seine besondere Funktion: Kein anderer Straftatbe-
20
stand aus dem Reigen der klassischen Eigentums- und Vermögensdelikte bietet
21
Schutz gegen Vermögensangriffe von innen heraus, also vor demjenigen, der als
22
Entscheidungsträger zur Verwaltung und Verwahrung des Vermögens abgestellt
23
ist. Ein nach Gerechtigkeitsgesichtspunkten organisiertes Strafrecht kann es nicht
24
zulassen, dass nur die „Kleinen“ verfolgt werden, die „Großen“ und „Mächtigen“
25
aber, denen nicht selten erhebliche Vermögenswerte anvertraut werden, selbst
26
grobe schadensträchtige Vermögensbetreuungspflichtverletzungen ohne Strafbar-
27
keitsrisiko begehen könnten. Schünemann hat Recht: Strafrecht muss auch Ober-
28
schichtenstrafrecht sein – gerade vor dem Hintergrund der in unserer Wirtschaft
29
hoch entwickelten Arbeitsteilung mit dem typischen Auseinanderfallen von Ma-
30
31
32 41 So für den romanischen Rechtskreis Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskri-
33 minalität Besonderer Teil, 1976, S. 133, 134 f.; ders., Festschrift für Würtenberger, 1977,
34 S. 241, 252; auch Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 775; ders., in: Bedeutung der
35 Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart (Hrsg. Loos/Jehle), 2007, S. 83, 85.
42 Vgl. Janßen, Der Diebstahl in seiner Entwicklung von der Carolina bis zum Ausgang des 18.
36 Jahrhunderts, 1969, S. 1 ff.; Bittner, Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die
37 Systematik der Vermögensdelikte, 1972, S. 49 ff.; auch Rönnau, JuS 2009, 1088.
43 Zur historischen Entwicklung und Bedeutung von „larceny“ G.P. Fletcher, Rethinking Cri-
38
minal Law (Boston: Little, Brown 1978), S. 3 – 110; G. Ferris, The origins of „larceny by a
39
trick“ and “constructive possession”, Criminal Law Review 1998, S. 175; auch du Bois-Pe-
40 dain, ZStW 122 (2010), S. 325, 326.
44 Kindhäuser, in: Nomos Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2010, § 266 Rdn. 4 ff. m.w.N.; aus-
41
42 führlich zu den geschichtlichen Grundlagen der Untreue H. Mayer, Die Untreue im Zu-
sammenhang der Vermögensverbrechen, 1926, S. 4 ff.; ders., Die Untreue, in: Bundesminister
43 der Justiz (Hrsg.), Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954, S. 333; Rentrop (Anm. 7),
44 S. 7 ff.

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 309

1 nagement und Anteilseignerstellung sowie der Unmöglichkeit, die komplexen


2 Wirtschaftsvorgänge effektiv zu kontrollieren45. Das Bedürfnis in Ländern ohne
3 (allgemeinen) Untreuetatbestand, die dadurch auftretenden Lücken im Wege einer
4 nicht selten massiven Ausweitung anderer Vermögensdelikte (mit abweichender
5 Tatbestandsstruktur und z. T. anderem Rechtsgut!) zu schließen, lässt sich in vielen
6 Rechtsordnungen feststellen46. Eine solche Methode verdirbt aber die Dogmatik
7 der Tatbestände, die aushelfen müssen. Sie ist ersichtlich eine Verlegenheitslösung
8 und bringt viel Unklarheit und Widersprüchliches in ein Schutzsystem47.
9
b) Kritik an § 4 Fraud Act 2006
10
11 Auch in England hat man mittlerweile gespürt, dass allein die (im Theft Act 1968)
12 normierten Diebstahlstatbestände, die in mehreren Sondervorschriften in Rich-
13 tung Unterschlagung und Betrug erweitert wurden, nebst dem gesetzlich nicht
14 geregelten Common-Law-Offence ,conspiracy to defraud’ zur Erfassung des
15 strafwürdigen Unrechts nicht ausreichen. Der Fraud Act 200648 mit seinen weit
16 ausgreifenden Betrugstatbeständen soll hier Abhilfe schaffen49. Weil vor allem
17 dessen § 450 (i.V.m. § 1 (2) (c)) eine untreueähnliche Strafnorm enthält, will ich
18
19 45 Schünemann, in: Kühne/Miyazawa (Hrsg.), Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesell-
20 schaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, 2000, S. 17; ders., StraFo 2010, 1
21 und Rönnau, ZStW 119 (2007), S. 887, 891 f. – jew. m.w.N. In diesem Sinne jüngst auch
Rentrop (Anm. 7), S. 281, 287 ff. unter Hinweis auf das neben dem ultima-ratio-Grundsatz im
22 Strafrecht anerkannte Prinzip der Proportionalität, „verstanden als gleiche Strenge und Milde
23 gegenüber typischen Verhaltensweisen unterschiedlicher Bevölkerungsschichten bei ver-
24 gleichbarer Sozialschädlichkeit“ (nach Vormbaum, Festschrift für Gmür, 1983, S. 323, 336,
der Proportionalitätserwägungen allerdings für eine Entkriminalisierung anführt).
25 46 So neigt etwa die spanische Rechtsprechungspraxis bis heute dazu, Fälle treuwidriger Ver-
26 mögensschädigungen durch eine weite (auch unkörperliche Vermögenswerte einbeziehende)
27 Auslegung des Unterschlagungstatbestandes (Art. 252 CP) zu erfassen (vgl. Foffani, Fest-
schrift für Tiedemann, S. 767, 782 m.w.N.), vor Einführung der gesellschaftsrechtlichen
28
Untreue (Art. 295 CP) im Jahre 1995 – insbesondere vor dem Reformentwurf 1983 – auch
29 unter Rückgriff auf den Betrugstatbestand (so Bacigalupo, in: Bausteine des europäischen
30 Wirtschaftsstrafrechts. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann [Hrsg. Schünemann/Suárez
González], 1994, S. 201, 203). Vgl. zu ähnlichen Tendenzen im englischen Strafrecht (unter
31
Einsatz eines weiten – hier in Richtung Unterschlagung und Betrug erweiterten – Dieb-
32 stahlstatbestandes) du Bois-Pedain, ZStW 122 (2010), S. 325, 326 f., 334 f.; für das französische
33 Strafrecht (Ausdehnung des Unterschlagungstatbestandes) Foffani, Festschrift für Tiede-
34 mann, S. 767, 777 Fn. 60. Nach Labsch (Anm. 7), S. 268 ist das Fehlen einer allgemeinen
Untreuevorschrift gerade der Grund für die Vielzahl von Sondertatbeständen im romanischen
35 Rechtsraum.
36 47 Über eine Streichung des Untreuetatbestandes (als „große Lösung“) denkt denn auch in
37 Deutschland keiner ernsthaft nach; pointiert Englisch, NJW 2005, 2974: „Untreue abschaffen
– nein danke!“
38 48 Abgedruckt in: Farrell/Yeo/Ladenburg, Blackstone’s Guide to the Fraud Act 2006, Oxford;
39 Oxford University Press 2007, S. 135 ff.
49 Die Strafbarkeitsrisiken durch die neu geschaffenen Betrugstatbestände skizzieren in ihrem
40
Aufsatz auch Grau/Airey/Frick, BB 2009, 1426; Neuregelungen übersehen von Cappel
41
(Anm. 11), S. 208 ff.
42 50 Wortlaut des § 4 (Fraud by abuse of position)
43 (1) A person is in breach of this section if he –
44

ZStW 122 (2010) Heft 2


310 Thomas Rçnnau

1 mich im Folgenden bei meiner Analyse auf diese konzentrieren. Die Kritik von
2 Frau du Bois-Pedain an diesem neu geschaffenen Tatbestand war unüberhörbar.
3 Ich will sie noch verstärken und zuspitzen.
4
§ 4 des F.A. 2006 regelt als eine von drei Varianten des Betruges den „Miss-
5
brauch einer Vertrauensposition“. Schon das ist jedenfalls für einen deutschen
6
Juristen einigermaßen gewöhnungsbedürftig, sucht man doch in diesem Tatbe-
7
stand – anders als bei den §§ 2 und 3 des F.A. 2006 – vergeblich nach einem Täu-
8
schungselement, das ich bisher in irgendeiner Form immer mit dem Betrug ver-
9
knüpft habe; aber dieser Einwand mag meiner rechtskulturellen Prägung (und
10
einem engen Betrugsverständnis) geschuldet sein. Ungewöhnlich für einen Un-
11
treuetatbestand ist auch der Deliktscharakter der Norm. § 4 F.A. 2006 ist ausge-
12
staltet als abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt mit – in Form von Bereiche-
13
rungs- oder Schädigungsabsicht – überschießender Innentendenz, während Un-
14
treue bzw. untreueähnliche Tatbestände anderer Länder fast durchweg einen Ver-
15
mögensnachteil – zumindest als Gefährdungsschaden – fordern51. Dieser Tatbe-
16
stand setzt dagegen – jedenfalls nach Wortlaut – für eine Strafbarkeit mit dem
17
„abuse of position“ und einem angereicherten subjektiven Tatbestand ausschließ-
18
lich Handlungs- und keinerlei Erfolgsunrecht voraus52. Daraus folgt, dass sämt-
19
liche Tatbestandsrestriktionen, die durch das Erfordernis des Eintritts eines Ver-
20
mögensschadens und seiner objektiven (Handlungs-)Zurechnung erzielt werden,
21
entfallen. Oder anders herum: Positive Vermögenseffekte, die der seine Vertrau-
22
ensstellung missbrauchende Täter in verwerflicher Absicht herbeiführt, sind weit-
23
gehend irrelevant. Mit dem Einwand, ein Schaden hätte überhaupt nicht eintreten
24
können, wird er nicht gehört. Der Untreuetatbestand wird auf diese Weise stark
25
subjektiv eingefärbt. Er ist zwar Pflichtdelikt – wenngleich nach der Analyse der
26
Berichterstatterin auch bei der Bestimmung des Täterkreises letztlich weiter als der
27
deutsche Tatbestand53 –, vor allem aber reines Pflichtverletzungsdelikt, das beim
28
29
30 (a) occupies a position in which he is expected to safeguard, or not to act against, the
31 financial interests of another person,
32 (b) dishonestly abuses that position, and
(c) intends, by means of the abuse of that position –
33 (i) to make a gain for himself or another, or
34 (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss.
35 (2) A person may be regarded as having abused his position even though his conduct
consisted of an omission rather than an act.
36 51 Vgl. nur den Wortlaut zahlreicher europäischer Untreuetatbestände in der im Anhang ab-
37 gedruckten Synopse von Cappel (Anm. 11), S. 273 ff.
52 Das „Vermögen“ als geschütztes Rechtsgut lässt sich dabei nur aus den geforderten Absichten
38
i.V.m. § 5 F.A. 2006, der die Begriffe „Vorteil“ und „Nachteil“ legal definiert, erschließen.
39 53 Du Bois-Pedain, ZStW 122 (2010), S. 325, 343 f. Folgt man der Aufzählung der Law Com-
40 mission (Report No. 276, Cm 5560, 2002, Ziff. 7.38), ist die erforderliche Vertrauensposition
41 in sämtlichen Beziehungen vorhanden, in denen sich die Parteien nicht als Fremde gegen-
42 überstehen („where the parties are not at arms’s length“); so auch ausdrücklich innerhalb der
Familie. Farrell/Yeo/Ladenburg stellen auf ein Verhältnis ab, das einen gewissen Zugang bzw.
43 Zugriff („access“) gewährt, etwa Mitarbeitern in Bezug auf das Betriebsgrundstück, Gerät-
44 schaften usw. des Arbeitgebers (Blackstone’s Guide to the Fraud Act 2006, Ziff. 2.68).

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 311

1 Zusammentreffen mit einer bösen Gesinnung Missbrauchsverhalten kriminali-


2 siert54. Das ist gemessen am Anspruch eines Tatstrafrechts ein bedenklicher Be-
3 fund. Im Fall des § 4 F.A. 2006 geht er einher mit einer erheblichen Vorverlagerung
4 der Strafbarkeit, die unter Berücksichtigung verschiedener Spezialgesetze und dem
5 Common-Law-Delikt ,conspiracy to defraud’ weit in den Bereich der versuchten
6 Vermögensschädigung (einschließlich des untauglichen Versuchs) hineinreicht55.
7 Bei einer solchen Tatbestandsweite erbringt selbst die ergänzend gesetzlich ange-
8 ordnete Versuchsstrafbarkeit (die grundsätzlich einen direkten Vorsatz verlangt)
9 keine weitere Strafbarkeitsausdehnung mehr.
10
Avanciert damit der „unredliche Missbrauch der Vertrauensstellung“ zum
11
maßgeblichen Träger des Unrechts im objektiven Tatbestand, erwartet man als
12
liberaler Strafrechtsdogmatiker nichts Gutes. Frau du Bois-Pedain konnte und
13
wollte – im Schulterschluss mit anderen Kritikern56 dieser Tatbestandsfassung –
14
entsprechenden Befürchtungen einer ausufernden Strafbarkeit auch nicht entge-
15
gentreten. Bei einem weiten Verständnis des Missbrauchsbegriffs, der faktisches
16
wie rechtsgeschäftliches Verhalten im Umgang mit fremdem Vermögen einbe-
17
zieht, und einer „Einschränkung“ des Missbrauchs unter Rückgriff auf das Merk-
18
mal ,dishonestly’ ergibt sich ein uferlos weiter objektiver Tatbestand, dessen Un-
19
bestimmtheit – und damit Unberechenbarkeit für den Normadressaten – kaum zu
20
überbieten ist. Offen gestanden: In Deutschland würde man es heute (wohl) nicht
21
mehr wagen, einen solchen moralin-triefenden Begriff zum Kernelement einer
22
Strafnorm zu machen57. In Verbindung mit einem Jury-System, in dem Laienrich-
23
ter bei ihren Entscheidungen eher ihren Gefühlen und eigenen moralischen Wert-
24
vorstellungen nachgehen, entsteht hier für den Beschuldigten eine nicht unbe-
25
trächtliche (Verurteilungs-)Gefahr58.
26
27
54 Farrell/Yeo/Ladenburg fragen überspitzt, ob damit jeder Arbeitnehmer, der in unredlicher
28
29 Absicht nicht seine gesamte Arbeitszeit für den Arbeitgeber aufwendet, eines Betruges
schuldig ist (Blackstone’s Guide to the Fraud Act 2006, Ziff. 2.78). Auch Ormerod stellt fest,
30 dass ein beharrlich zu spät kommender Arbeitnehmer mit unredlicher Absicht gegen die
31 finanziellen Interessen seines Arbeitgebers verstößt und damit schuldig wäre (Legislative
32 Comment. The Fraud Act 2006 – criminalising lying?, Criminal Law Review 2007, S. 193,
209).
33 55 Ebenso Grau/Airey/Frick, BB 2009, 1426, 1429: „immense Vorverlagerung der Strafbarkeit.“
34 56 Etwa Ormerod/Williams, Archbold News 2007, Legislative Comment. The Fraud Act 2006,
35 S. 6, 8.
57 Hingewiesen sei aber für das deutsche Strafrecht etwa auf die objektive Einwilligungssperre in
36 § 228 StGB (1933 als § 226a ins StGB eingefügt), dessen Merkmal „sittenwidrig“ viele wegen
37 seines direkten Durchgriffs auf die Sozialethik inhaltlich für unbestimmbar und damit für
38 verfassungsrechtlich höchst bedenklich, wenn nicht gar für verfassungswidrig halten; vgl.
Rönnau, in: LK, 12. Aufl. 2006, Vor § 32 Rdn. 190 m.w.N.
39 58 Es ist sogar vom Gesetzgeber gewollt, dass ,dishonestly’ in § 4 F.A. 2006 nicht als juristischer
40 Fachbegriff interpretiert wird. Der Test für die Jury ist in R. v. Ghosh (1982) QB 1053 näher
41 erläutert (die Entscheidung bezieht sich zwar unmittelbar nur auf den Theft Act 1968, soll aber
42 nach allgemeiner Ansicht auch auf den Fraud Act 2006 Anwendung finden). Danach muss die
Jury entscheiden, ob (1) die Handlung des Angeklagten gemessen an den gegenwärtigen
43 moralischen Wertvorstellungen eines vernünftigen und ehrlichen Dritten als unredlich ein-
44 zustufen ist, und (2) bejahendenfalls, ob der Angeklagte selbst erkannt hat, dass seine Tat

ZStW 122 (2010) Heft 2


312 Thomas Rçnnau

1 Deutlich enger gefasst als der deutsche Untreuetatbestand ist dagegen die sub-
2 jektive Tatseite des § 4 F.A. 2006 insoweit, als sie für eine Strafbarkeit Bereiche-
3 rungs- oder Schädigungsabsicht voraussetzt59. Ob die Verschärfung der Vorsatz-
4 anforderungen ein probates Mittel ist, um ausufernde Untreuetatbestände einzu-
5 schränken, soll später noch näher behandelt werden. Jedenfalls bei weiter Ausle-
6 gung des Absichtsbegriffs ist das daraus resultierende Restriktionspotenzial aber
7 begrenzt60. Für die Schädigungsabsicht gem. § 4 F.A. 2006 ist nach Wortlaut
8 zudem der Wille ausreichend, einen anderen einem Schadensrisiko auszusetzen
9 („to expose another to a risk of loss“); das setzt weniger voraus als die auf den
10 Eintritt eines Gefährdungsschadens zielende Absicht. Wenn als Täter des Miss-
11 brauchs einer Vertrauensposition schließlich selbst derjenige aus dem Vermögens-
12 delikt bestraft werden kann, der objektiv einen Anspruch auf das betroffene Ver-
13 mögensstück hat, weil die angestrebte Bereicherung nicht rechtswidrig sein muss,
14 ein Irrtum sich also nicht zu seinen Gunsten auswirkt, belegt auch dies die Weite
15 des Tatbestandes61.
16
Damit lässt sich zusammenfassend Folgendes sagen: Auf dem Weg zu einem
17
engeren und konturenschärferen Untreuetatbestand bringt uns das englische Mo-
18
dell aus meiner Sicht nicht weiter. Im Gegenteil: Es schleift noch die wenigen
19
Hindernisse, die die deutsche Strafrechtsdogmatik mit ihren spezifischen Anfor-
20
derungen an die Täterstellung oder der Gesetzgeber mit dem Schadenserfordernis
21
im objektiven Tatbestand des § 266 StGB errichtet haben. In einer Gesamtschau
22
des § 4 F.A. 2006 mit flankierenden Diebstahls- und sonstigen Spezialregeln dürfte
23
sein Einzugsbereich jedenfalls in großen Teilbereichen noch über die deutsche
24
Untreuenorm hinausgehen62. Er stellt daher – vorbehaltlich der grundsätzlichen
25
26
27
28 gemessen an diesem Standard unredlich ist. Siehe auch A. Halpin, The test for dishonesty,
29 Criminal Law Review 1996, S. 283.
59 Andererseits muss der Täter nach dem Wortlaut für eine Tatbestandsverwirklichung nicht
30 wissen, dass er eine Pflichtenstellung innehat und seine Handlung (oder sein Unterlassen)
31 einen „abuse“ darstellt; diesbezüglich reicht Fahrlässigkeit aus; vgl. du Bois-Pedain, ZStW 122
32 (2010), S. 325, 345. Nach englischem Tatbestandsaufbau gehört auch das Merkmal ,dis-
honestly’ (jedenfalls in seinem subjektiven Element) in den Bereich der mens rea, wird also als
33 subjektives Tatbestandsmerkmal geprüft.
34 60 Nach der Entscheidung R. v. Woollín (1999) 1 A.C. 82 erfasst der Begriff intention auch Fälle,
35 in denen der Täter den Erfolgseintritt nur als sichere Folge eines Handelns vorhersieht (nach
deutscher Terminologie also mit dolus directus 2. Grades handelt).
36 61 Hier kann auch eine enge Auslegung des Merkmals ,dishonestly’ nicht wirklich weiterhelfen.
37 Denn der Fraud Act 2006 kennt gerade keine dem § 2 Theft Act 1968 entsprechende Klausel,
38 wonach Unredlichkeit auszuschließen ist, wenn der Angeklagte (subjektiv) glaubte, ein Recht
auf die Sache zu haben. Es kommt also auch hier der Ghosh-Test mit all’ seinen Unwägbar-
39
keiten zur Anwendung.
40 62 Vorteile der neuen Regelung werden aber in der erleichterten Ahndung von Missmanagement
41 im öffentlichen Bereich und in der Betrugsprävention bei Testamenten gesehen. Es wird
42 geschätzt, dass Wohltätigkeitsorganisationen in Höhe von ca. £ 2 – 3 Mio. profitieren könnten,
wenn Betrugsfälle auf Grund des Fraud Acts 2006 vermieden werden (Ormerod, Legislative
43 Comment. The Fraud Act 2006 – criminalising lying?, Criminal Law Review 2007, S. 193,
44 209).

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 313

1 Eignungsprüfung subjektiver Einschränkungskriterien – kein Vorbild für eine


2 Reform dar63.
3
4
2. Das französisch-romanische Modell mit bereichsspezifischen
5
Untreuetatbeständen
6
7
Das französisch-romanische Modell ist nun dadurch gekennzeichnet, dass die Un-
8
treue nur als Spezialdelikt im Bereich des Gesellschaftsrechts sowie im Bank- und
9
Finanzmarktsektor (Italien) auftritt; einen allgemeinen, dem deutschen § 266
10
StGB vergleichbaren Tatbestand gibt es in diesem Rechtskreis daneben nicht64.
11
Dadurch entstehende Strafbarkeitslücken werden z. T. durch eine weite Auslegung
12
von Nachbarvorschriften mit untreueähnlichen Tatbestandselementen wie insbe-
13
sondere dem Unterschlagungstatbestand, aber auch dem Betrug oder verschiede-
14
nen Amtsdelikten geschlossen65. Nachfolgend sollen die Vor- und Nachteile dieser
15
Konzeption im Vergleich mit dem deutschen Modell skizziert werden. Wie auch in
16
den Vorträgen der Kollegen Foffani und Luzón Peña werden hier die gesellschafts-
17
rechtlichen Untreuetatbestände ganz im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Um
18
sich nicht in Einzelheiten zu verlieren, kann dabei natürlich nicht jedem nationalen
19
Unterschied innerhalb dieser Tatbestandsgruppe nachgegangen werden.
20
21 a) Allgemeines zu Vor- und Nachteilen einer Sonderregelungslösung
22
Die (handels-)gesellschaftsrechtlichen Untreueregelungen im französischen Code
23
de Commerce sind ebenso wie ihre Parallelvorschriften im spanischen Código
24
Penal und im italienischen Codice Civile im Kern als Tatbestände der Organun-
25
treue ausgestaltet, richten sich also vornehmlich an die formell bestellten oder
26
faktischen Vertretungsorgane der Gesellschaften66. Der französische Tatbestand
27
des abus de biens sociaux ist dabei für die Aktiengesellschaft, GmbH und andere
28
Gesellschaftsformen jeweils gesondert geregelt67, während Spanien und Italien
29
einen rechtsformübergreifenden gesellschaftsrechtlichen Untreuetatbestand kodi-
30
31
32
33 63 Außerstrafrechtliche Instrumente wie etwa die recht strengen Tätigkeitsverbote aus dem
34 Company Directors Disqualification Act 1986 (dazu Rönnau, ZGR 2005, 832, 840 ff.) mögen
35 bei der Erzwingung pflichtgemäßen Verhaltens im Umgang mit fremdem Vermögen gute
Wirkung erzeugen. Einen vernünftig konturierten Untreuetatbestand vermögen sie allerdings
36 nicht zu ersetzen.
37 64 Die §§ 266a, 266b des dt. StGB erfassen (zusätzlich) untreue- bzw. betrugsähnliche Fälle (zur
38 Schutzrichtung Lenckner/Perron [Anm. 38], § 266a Rdn. 1 und § 266b Rdn. 2), erbringen
gegenüber § 266 StGB also gerade keine Eingrenzungsleistung.
39 65 Dazu Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 776 ff.; auch Cappel (Anm. 11), S. 202 ff.
40 66 Zur umstrittenen (eigentlich überflüssigen) Einbeziehung der Gesellschafter als mögliche
41 Täter im spanischen Recht siehe Luzón Peña/Roso Cañadillas, ZStW 122 (2010), S. 354, 357 f.,
42 365 f.
67 Vgl. zu den rechtlichen Regelungen des abus de biens sociaux im Code de Commerce von 2000
43 Cappel (Anm. 11), S. 199 f. (wörtliche Übersetzung der [übernommenen] Vorläufernormen
44 bei Anders, ZStW 114 [2002], S. 467, 470).

ZStW 122 (2010) Heft 2


314 Thomas Rçnnau

1 fiziert haben68. Diese Technik der Schaffung bereichsspezifischer Untreuetatbe-


2 stände mit beschränktem Täterkreis wurde insbesondere von Tiedemann immer
3 als vorbildlich gelobt69 und fand sich im Handels- und Gesellschaftsrecht bis in die
4 70er Jahre hinein auch im deutschen Recht70. Und tatsächlich: Der erhebliche
5 Zuwachs an Tatbestandsbestimmtheit bei Normen, die ihre Befehle an eine klar
6 begrenzte Personengruppe adressieren, ist unübersehbar und führt diesbezüglich
7 zu einem großen Maß an Rechtssicherheit. Auch bietet die weitere Ausgestaltung
8 der Sondervorschriften die Möglichkeit, typische Schwierigkeiten und Interessen-
9 konflikte des Regelungsbereichs – bei der Untreue vor allem die Abstimmung mit
10 dem vorgelagerten Zivil- und Öffentlichen Recht – angemessen zu verarbeiten.
11 Man denke hier nur an die Konzernuntreue, deren sachgerechte Behandlung in
12 vielen Ländern zu einer Sonderdogmatik geführt hat71, oder die im Wirtschafts-
13 leben verbreiteten Risikogeschäfte, die nicht vorschnell kriminalisiert werden dür-
14 fen72. Wenn von den Anhängern dieses Modells weiterhin die höhere Präventi-
15 onswirkung eines im jeweiligen Spezialgesetz verankerten Tatbestandes positiv
16 herausgestellt wird73, ist das schon nicht mehr so eindeutig. Genauso gut ließe sich
17 eine Abnahme präventiver Effekte behaupten, weil die Strafnorm aus dem Kern-
18 strafrecht ins Nebenstrafrecht verschoben wird. Immerhin begründet der Gesetz-
19 geber die Aufnahme von Normen ins Strafgesetzbuch („Kernstrafrecht“) nicht
20 selten mit dem Hinweis, die damit einhergehende prominentere Stellung würde zu
21
22
23
24
25
68 Siehe Art. 295 des spanischen Código Penal (CP) aus 1995 sowie Art. 2634 des italienischen
26
Codice Civile (c.c.) aus 2002 (Wortlaut und Übersetzung dazu bei Cappel [Anm. 11],
27 S. 277 f.)
69 Tiedemann (Anm. 41), S. 133, 134 Fn. 3; ders., Festschrift für Würtenberger, S. 241, 252;
28
29 ders., in: Scholz (Hrsg.), GmbHG, 10. Aufl. 2010, Vor §§ 82 ff. Rdn. 4; auch Schramm
(Anm. 7), S. 257.
30 70 Beispielsweise als GmbH-Untreue, die in § 81a GmbHG a.F. geregelt war und durch Art. 51
31 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. 6. 1969 (BGBl. I S. 645) zum 1. 4. 1970 aufgehoben wurde, oder als
32 Kommissionsuntreue in § 95 Börsengesetz a.F., entfallen durch das am 1. 1. 1975 in Kraft
getretene EGStGB vom 2. 3. 1974 (BGBl. I S. 469); vollständige Aufzählung im Anhang bei
33 Nelles (Anm. 19), S. 617 ff.
34 71 So etwa in Frankreich, wo die Cour de Cassation mit der „Rozenblum“-Doktrin eine kon-
35 zernspezifische Nachteilssaldierung entwickelt hat (näher Anders, ZStW 114 [2002], S. 467,
493 ff.; Busch, Konzernuntreue, 2004, S. 210 ff.; auch Ebenroth/Reiner, BB 1992 [Beilage 13
36 zu Heft 22], 1*, 15* ff.; Maul, NZG 1998, 995 ff.), oder in Italien, wo in Art. 2634 Abs. 3 c.c.
37 eine – ebenfalls die Rechtswidrigkeit ausschließende – Sonderregelung für Konzerne ge-
38 schaffen wurde (siehe dazu Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 784 f.); als Vorschlag
für ein Europadelikt „Ungetreue Geschäftsführung“ formuliert einen solchen Strafbarkeits-
39
ausschluss in Art. 45 Abs. 3 auch Foffani (Anm. 12), S. 474.
40 72 Näher Saliger (Anm. 2), Rdn. 47 ff.; monographisch Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften,
41 1997.
73 Etwa durch Tiedemann, in: Scholz (Anm. 69), Vor §§ 82 ff. Rdn. 11; ders., Festschrift für
42
Tröndle, 1989, S. 319, 320; Schramm (Anm. 7), S. 256; Cappel (Anm. 11), S. 212; Richter,
43 GmbHR 1984, 137, 144; Zech, Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesell-
44 schaft, 2007, S. 42.

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 315

1 einer Bewusstseinsschärfung in der Bevölkerung und auf diese Weise zu einer


2 stärkeren Beachtung der Vorschriften führen74.
3
Dieser Aspekt leitet über zu den Schwächen einer Sonderregelungslösung.
4
Diese führt sicher zu einer Rechtszersplitterung und dadurch zu einem Verlust
5
an Orientierung75, wenngleich einzuräumen ist, dass Angehörige bestimmter Be-
6
rufsgruppen Verhaltensanleitung zuvörderst in „ihren“ Spezialgesetzen suchen.
7
Gravierender ist aber der Nachteil, der sich bei der Existenz nur bereichsspezifi-
8
scher Untreuetatbestände aus inakzeptablen Strafbarkeits- und damit Schutzlü-
9
cken ergibt76 – dem Haupthindernis bei der Schaffung enger und bestimmter Straf-
10
tatbestände77! Wer sich wie der französische, spanische oder italienische Gesetz-
11
geber dafür entscheidet, als taugliche Täter einer gesellschaftsrechtlichen Untreue
12
im Wesentlichen nur die Vertretungsorgane anzugeben, muss sich fragen lassen,
13
warum etwa Führungskräfte der zweiten Leitungsebene oder Aufsichtsratsmit-
14
glieder als Kontrollorgane der Gesellschaft straffrei bleiben, wenn sie Gesell-
15
schaftsvermögen pflichtwidrig schädigen. Man wird schwerlich behaupten kön-
16
nen, diese Personen stünden nicht zumindest in bestimmten Funktionen und Si-
17
tuationen in einem ähnlichen Näheverhältnis zum Gesellschaftsvermögen wie die
18
Geschäftsleiter. Die Gestaltung von Strafrecht ist zwar immer ein Abwägungs-
19
prozess zwischen Rechtsgüterschutz (im Interesse der Allgemeinheit oder des
20
Individuums) einerseits und der verhältnismäßigen und das Schuldprinzip berück-
21
sichtigenden Einschränkung von Handlungsfreiheit potentieller Normadressaten
22
(durch möglichst klare Vorschriften) andererseits78, bei dem der Gesetzgeber eine
23
weite – vom BVerfG nur begrenzt überprüfbare – Einschätzungs- und Entschei-
24
dungsprärogative genießt79. Ohne triftigen Grund sollte man die Betroffenen auf
25
der Schutz- oder Eingriffsseite aber nicht unterschiedlich behandeln80. Die Gefahr
26
27
74 Am Beispiel des Umweltstrafrechts vgl. BT-Drucks. 8/2382 S. 1 und BT-Drucks. 8/3633
28
29 S. 19; für die Angestelltenbestechung (bis 1997 in § 12 UWG a.F., heute in § 299 StGB ge-
regelt) siehe die Begründung in BT-Drucks. 13/5584 S. 15; BR-Drucks. 553/96 S. 32.
30 75 In diesem Sinne etwa Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 634, 646; Rentrop (Anm. 7), S. 290 und
31 schon Freudenthal (Anm. 11), S. 105, 137: Aufteilung des Untreuerechts auf 15 Gesetze
32 höchst unübersichtlich.
76 Dezidiert Rentrop (Anm. 7), S. 289 f.; weiterhin Ransiek, ZStW 116 (2004), S. 634, 646;
33 Bacigalupo (Anm. 46), S. 201, 207 f.; auch Otto, in: GK-AktG, 4. Aufl. 1997, Vor § 399
34 Rdn. 19; ders. (Anm. 12), S. 353, 363.
77 Klares Plädoyer für gesellschaftsrechtliche Sondertatbestände aber jüngst von Cappel
35
(Anm. 11), S. 211 ff., 261 ff. (unter einseitiger Betonung der Bestimmtheitsvorteile entspre-
36 chender Strafnormen).
37 78 Instruktiv zur „Genese eines Straftatbestandes“ Günther, JuS 1978, 8 ff.
79 Vgl. etwa BVerfGE 77, 170, 215; 88, 203, 262; 90, 145, 172 f.; aus jüngerer Zeit nur BVerfGE
38
120, 224, 240 m.w.N. – „Inzest“; zu Recht krit. dazu Roxin, StV 2009, 554 m.w.N.
39 80 Im Hintergrund der Abwägungsproblematik steht hier das Spannungsverhältnis von Ge-
40 rechtigkeit und Rechtssicherheit. Beide Prinzipien wurzeln in der Rechtsstaatsidee, die selbst
41 zur Lösung des Konflikts keine Aussage enthält. Während der Gleichheitsgrundsatz (als
42 Ausprägung des allgemeinen Gerechtigkeitsprinzips) im Strafrecht ein schuldangemessenes
Strafen und auch die gleiche Ahndung gleich strafwürdigen Unrechts fordert, verbietet
43 Art. 103 Abs. 2 GG (Gesetzlichkeitsprinzip) strafbegründende Analogien, so dass strafwür-
44 dige Taten ohne existierenden Straftatbestand nicht bestraft werden können. Zwar hat der

ZStW 122 (2010) Heft 2


316 Thomas Rçnnau

1 willkürlicher Ein- oder Ausgrenzungen besteht dabei nicht nur hinsichtlich mög-
2 licher Tätergruppen innerhalb einer bereichsspezifischen Untreueregelung, son-
3 dern auch bei der Auswahl der Bereiche, die überhaupt durch einen Sondertatbe-
4 stand geschützt werden sollen. Nachsteuernde Ad-hoc-Gesetze werden bei dieser
5 Gesetzgebungstechnik keine Seltenheit sein. Dass sich außerdem die Strafrichter
6 häufiger sträuben, bei ihrer Meinung nach strafwürdigen Fällen freizusprechen
7 und daher Strafvorschriften in einer Weise extensiv auslegen, wie es erst nach einer
8 Änderung durch den Gesetzgeber zulässig wäre, ist durch die Rechtsprechung in
9 vielen Ländern ausreichend belegt81. Der Schaffung „richterlichen Strafrechts“
10 (Foffani) als Folge offensichtlich zu eng gefasster Tatbestände sollte jedenfalls
11 kein Vorschub geleistet werden.
12
Gegen eine Tatbestandskonkretisierung, wie sie etwa das französische Recht
13
mit seinen Sonderregelungen für einzelne (Kapital-)Gesellschaften vorgenommen
14
hat, spricht weiterhin die jüngere EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfrei-
15
heit (Art. 43, 48 EGV a.F. = Art. 49, 54 AEUV). Diese hat die EU-Mitgliedstaaten
16
zur Anerkennung anderer europäischer Gesellschaftsformen im eigenen Land ge-
17
zwungen (Stichwort: Gründungs- statt Sitztheorie) und dadurch unerwünschte
18
Strafbarkeitslücken aufgerissen82. In Reaktion darauf hat etwa der deutsche Ge-
19
setzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Be-
20
kämpfung von Missbräuchen (MoMiG)83 mit Geltung zum 1. 11. 2008 in den Ab-
21
sätzen 4 und 5 des § 15a InsO rechtsformunabhängige Straftatbestände der Insol-
22
venzverschleppung geschaffen, um auf diese Weise z. B. auch den director einer
23
englischen Limited zu verpflichten, rechtzeitig und richtig einen Insolvenzantrag
24
zu stellen84. Kollege Foffani hat diese Problematik – vorausschauend – bereits auf
25
dem Freiburger Symposium im Jahre 2000 in seinem Vorschlag für einen europa-
26
27 Gesetzgeber dem Analogieverbot (als Ausprägung eines ebenfalls fundamentalen Gerech-
28 tigkeitsprinzips) den Vorrang eingeräumt; ein – zu vermeidender – „Wertungswiderspruch“
29 liegt aber vor, „wenn der Gesetzgeber den Schutz eines Rechtsgutes entgegen seiner grund-
rechtlichen Wertungen trotz Strafwürdigkeit ohne erkennbare Gründe lückenhaft lässt“ (so –
30 instruktiv – Renzikowski, GA 1992, 159 ff.). Problemen angesichts der Unbestimmtheit der
31 Untreuenorm muss durch eine restriktive Tatbestandsauslegung begegnet werden.
81 Vgl. die Einschätzung zu Italien von Foffani (Anm. 41), S. 83, 86: „Die Waffe dieses rich-
32
terlichen Strafrechts heißt: ,extensive Auslegung’.“; zu Spanien Bacigalupo (Anm. 46), S. 201,
33 203, 205 ff.; zu Frankreich Anders, ZStW 114 (2002), S. 467, 482 ff.; zu Österreich (das mit
34 § 153 StGB nur einen Tatbestand der Missbrauchsuntreue kennt) Vrzal (Anm. 7), S. 115.
35 Bedenkliche Expensionstendenzen im deutschen Untreuestrafrecht skizzierten etwa Saliger,
ZStW 112 (2000), S. 563, 565 ff.; Matt/Saliger (Anm. 8), S. 217, 234 ff.
36 82 Grundlegend zur Problematik (aus strafrechtlicher Sicht) Rönnau, ZGR 2005, 832; zu den
37 Folgen gravierender Sanktionslücken Müller-Gugenberger, Festschrift für Tiedemann, 2008,
38 S. 1003, 1014 f.; ders., GmbHR 2009, 578, 579; weiter zum Thema in jüngerer Zeit Radtke,
GmbHR 2008, 729; Richter, Festschrift für Tiedemann, 2008, S. 1023, 1027 ff.; Altenhain/
39
Wietz, NZG 2008, 569; Radtke, EuZW 2009, 404.
40 83 Gesetz vom 23. 10. 2008 (BGBl. I S. 2026).
84 Vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 55; zu den MoMiG-Entwürfen aus strafrechtlicher Sicht Bitt-
41
42 mann, GmbHR 2007, 70 und 321; Weyand, ZInsO 2008, 702; zum MoMiG Müller-Gugen-
berger, GmbHR 2009, 578; Bittmann, NStZ 2009, 113; zu europarechtlichen Bedenken ge-
43 genüber § 15a InsO ausführlicher Hiebl, Festschrift für Mehle, 2009, S. 273, 277 ff. (im Er-
44 gebnis bei insolvenzrechtlicher Qualifizierung der Pflicht zur Antragstellung verneinend).

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 317

1 weit geltenden Untreuetatbestand durch eine gesellschaftsformneutrale Fassung


2 berücksichtigt85.
3
b) Möglichkeiten der Ausgestaltung eines (ergänzenden) Untreuetatbestandes
4
5 Die hier geäußerte Kritik richtet sich nicht grundsätzlich gegen die Einführung
6 spezieller Untreuetatbestände, stellt aber in Frage, dies wie im französisch-roma-
7 nischen Modell exklusiv zu tun. Zu vielgestaltig sind die Lebenssachverhalte, die
8 strafwürdiges Untreuehandeln enthalten, als dass – zumindest für eine Übergangs-
9 zeit – daneben auf einen allgemeinen Untreuetatbestand verzichtet werden könn-
10 te86. Wie etwaige Sondertatbestände dann auszugestalten wären, hängt natürlich
11 stark vom kriminalpolitisch verfolgten Ziel ab. Tatbestandsrestriktionen an einer
12 Stelle können hier durchaus mit Strafbarkeitserweiterungen an anderer Stelle ein-
13 hergehen. So haben die Verfasser des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches
14 zu den Wirtschaftsstraftaten 1977 mit dem „Missbrauch gesellschaftsrechtlicher
15 Befugnisse“ in § 183 einen (Sonder-)Tatbestand vorgeschlagen, der auf der Tat-
16 handlungsseite durch eine Täterkreisbeschränkung und im subjektiven Tatbestand
17 durch eine Bereicherungsabsicht die Strafbarkeitsanforderungen zwar deutlich
18 verschärft, sie aber durch den Verzicht auf einen Vermögensschaden auch wieder
19 erheblich abschwächt und so ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt im Vor-
20 feld der allgemeinen Untreue konstruiert87. Inwieweit die gesellschaftsrechtlichen
21 Untreuetatbestände des französisch-romanischen Modells in einem System mit
22 ergänzenden Untreuetatbeständen Pate stehen können, wird im Weiteren unter-
23 sucht.
24
aa) Auf Tathandlungsseite
25
26 Auf der Tathandlungsseite enthalten zumindest im französischen und im spani-
27 schen Recht die einschlägigen Regelungen einen weit gefassten Missbrauchstatbe-
28 stand, der auf einen Funktionsmissbrauch abstellt und nicht auf einen Rechtsbe-
29 fugnismissbrauch, wie er dem deutschen Missbrauchstatbestand in der ersten Va-
30 riante des § 266 Abs. 1 StGB eigen ist. Beim italienischen Untreuetatbestand mit
31 seinem Bezug zu rechtsgeschäftlichem Handeln bin ich mir da nicht sicher; er
32 scheint in der Kriminalisierung von Verhalten enger formuliert zu sein. Dagegen
33 wären dann die Argumente anzubringen, die generell gegen die Beschränkung
34 eines (allgemeinen) Untreuetatbestandes auf einen eng formulierten Missbrauchs-
35 tatbestand sprechen88 – und somit z. B. auch Schutzsysteme wie das öStGB (§ 153)
36
37
85 Foffani (Anm. 12), S. 311, 330, 374 (“…Inhaber von Entscheidungsmacht in einer Handels-
38
gesellschaft, insbesondere in einer Europäischen Privatgesellschaft, …”).
39 86 Labsch (Anm. 7), S. 270 f. bezweifelt zu Recht, dass im Bereich gesellschaftsrechtlicher
40 Schädigungsmöglichkeiten wirklich effektive Sondertatbestände in ausreichend bestimmter
41 Form geschaffen werden können.
87 AE-StGB (Anm. 7), S. 60 f.; zu weiteren Vorfeldtatbeständen Weber, Festschrift für Dreher,
42
S. 555, 567 ff.; kritisch dazu etwa Labsch (Anm. 7), S. 268 ff. und Haas (Anm. 7), S. 111 f.
43 88 Erwogen von Otto, Grundkurs Strafrecht Besonderer Teil, 7. Aufl. 2005, § 54 Rdn. 38; ab-
44 lehnend gegenüber der Treubruchstheorie Kargl, ZStW 113 (2001), S. 565, 570 ff.

ZStW 122 (2010) Heft 2


318 Thomas Rçnnau

1 treffen89. Wer nur Handlungen unter Strafe stellt, bei denen der Täter die ihm nach
2 außen eingeräumte Rechtsmacht im Innenverhältnis missbraucht, muss viele straf-
3 würdige Fälle – zu denken ist hier an bloße Unterlassungen, Handeln ohne Ver-
4 tretungsmacht, tatsächliches Verhalten oder kollusives Zusammenwirken der Ge-
5 schäftspartner wie beim kick-back – straflos lassen90.
6
Über die tatbestandseinschränkende Wirkung verschiedener – in den franzö-
7
sischen, spanischen und italienischen Strafgesetzen vorgesehenen – Handlungs-
8
kautelen wird man streiten können. So bringt hier etwa der Passus „unter Miss-
9
10
brauch der Amtsbefugnisse“ im spanischen Recht – jedenfalls gegenüber dem
11
deutschen Tatbestand – wenig, sofern darunter nur die Vermögensbetreuungs-
12
pflichtverletzung verstanden wird91. Die im gleichen Tatbestand geforderte „be-
13 trügerische“ Verfügung über Gesellschaftsvermögen dürfte – da stimme ich mit
14 Foffani überein – überflüssig sein92, wenn es dabei nicht um die Täuschung kon-
15 kreter Personen, sondern allein um ein Handeln gegen die (Vermögens-)Interessen
16 der Gesellschaft, der Gesellschafter oder diesen Gleichgestellter geht. Im letzteren
17 Fall liegt immer ein treuwidriges Verhalten vor. Interessenkonformes Täterver-
18 halten sollte man dann mit anderen Instrumenten wie der tatsächlichen oder mut-
19 maßlichen Einwilligung dogmatisch verarbeiten. Das ist – wie gerade die jüngste
20 Diskussion in Deutschland über die Aufarbeitung von Schmiergeldfällen mit Hilfe
21 des Untreuetatbestandes zeigt93 – ein durchaus heikles Unterfangen, gibt es doch
22 zur Frage, wer wirksam in Interessenverletzungen der Gesellschaft einwilligen
23 kann, bisher nur wenig Klarheit94. Der französische Tatbestand des abus de
24
89 Wortlaut des § 153 Abs. 1 öStGB (Untreue): „Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen
25
Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder
26
einen anderen zu verpflichten, wissentlich mißbraucht und dadurch dem anderen einen
27 Vermögensnachteil zufügt (…).“ In der Praxis wird der tatbestandliche Einzugsbereich des
28 § 153 öStGB aber durch die Verwischung von rechtlichen und tatsächlichen Aspekten im
29 Rahmen einer Bewertung der Gesamtgeschäftsführungstätigkeit erheblich in Richtung
Treubruchstheorie ausgedehnt; vgl. Vrzal (Anm. 7), S. 115 m. N. zur österr. Rechtsprechung
30 und Lehre; ebenso zum – auf der Tatbestandsseite – wortlautidentischen § 153 liechtenstStGB
31 Beck, Die Untreue nach dem liechtensteinischen Strafgesetzbuch, 1997, S. 267: Fehlen des
32 Treubruchstatbestandes wird durch „extensive Auslegung des bestehenden Missbrauchstat-
bestandes“ korrigiert. In Schweden und Finnland ist allein die Funktionsmissbrauchsuntreue
33 strafbar; Nachw. bei Cappel (Anm. 11), S. 196 f., 275.
34 90 Ausführlich zur Kritik Weber, Festschrift für Dreher, S. 555, 565; AE-BT (Anm. 7), S. 127;
35 weiterhin Schramm (Anm. 7), S. 264; Cappel (Anm. 11), S. 240 f.; Bacigalupo (Anm. 46),
S. 201, 205; Haas (Anm. 7), S. 133.
36 91 So die Interpretation durch Luzón Peña/Roso Cañadillas, ZStW 122 (2010), S. 354, 367.
37 92 Vgl. Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 781.
93 Ausgelöst durch den Fall „Siemens“, insbesondere durch das dazu ergangene BGH-Urteil
38
vom 29.8.2008 – 2 StR 587/07, BGHSt. 52, 323.
39 94 Dazu nur Rönnau, StV 2009, 246, 247; ausführlich ders., Festschrift für Amelung, S. 247;
40 Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 10 f.; Satzger, NStZ 2009, 297, 301 f. – jew. m.w.N. Ein-
41 willigungslösungen bergen allerdings immer die Gefahr, dass die Interessen, wegen derer die
42 Zustimmung für unwirksam erklärt wird – beim Stammkapital-Angriff gem. § 30 GmbHG
etwa die Gläubiger –, zum Rechtsgut avancieren, in der Sache also eine Rechtsgutsvertau-
43 schung stattfindet (Fischer [Anm. 9], Rdn. 99; Rönnau, ZStW 119 [2007], S. 887, 924 f.
44 m.w.N.).

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 319

1 biens sociaux, dessen Unrechts-Kernstück ein Handeln im Gegensatz zu den Ge-


2 sellschaftsinteressen ist, tritt hier strenger – und auch klarer – auf, da vor dem
3 Hintergrund einer institutionellen Unternehmenskonzeption die Einwilligung der
4 Gesellschafter unbeachtlich ist95. Allerdings gibt es in diesem Kontext dann wieder
5 Unsicherheiten darüber, aus welcher Perspektive die Interessen zu definieren sind:
6 eher wirtschaftlich, so dass etwa der Einsatz von Schmiergeld zur Erlangung lu-
7 krativer Aufträge sich in vielen Fällen als für die Gesellschaft günstig darstellt oder
8 normativ restriktiv mit dem Ergebnis eines interessengegensätzlichen Handelns96.
9
10 bb) Auf Taterfolgsseite
11 Im Grundsatz verlangen alle drei Rechtsordnungen, die das französisch-romani-
12 sche Modell umsetzen, für die Annahme einer vollendeten gesellschaftsrechtlichen
13 Untreue einen Taterfolg. Wie dieser auszusehen hat, ist dann recht unterschiedlich
14 geregelt. Während der italienische Tatbestand und die spanische Regelung jeden-
15 falls in der Verpflichtungsvariante hierfür ausdrücklich einen Vermögensschaden
16 bzw. einen „wirtschaftlich messbaren Nachteil“ fordern, begnügt sich der Tatbe-
17 stand des abus de biens sociaux mit einer „interessenwidrigen Verwendung“. Die
18 Cour de Cassation legt diesen Begriff weit aus und bezieht in der Sache auch
19 abstrakte Gefährdungen mit ein, so dass der Tatbestand von einigen als reines
20 Tätigkeitsdelikt eingestuft wird97. Dass dies als Vorschlag für einen restriktiv for-
21 mulierten (allgemeinen) Untreuetatbestand keine Lösung sein kann, liegt auf der
22 Hand. Hiermit würde gesetzlich festgeschrieben, was in Bezug auf den § 266 StGB
23 gerade Gegenstand heftiger Kritik ist: die Schadensausweitung durch Einbezie-
24 hung abstrakter Vermögensgefährdungslagen98. Auf die einschlägige Kritik am
25 englischen Modell, das ebenfalls auf einen Unrechtserfolg verzichtet, sei hier aus-
26 drücklich verwiesen.
27
28 Richtig ist vielmehr, den Vermögensschaden als Erfolgsmerkmal der Untreue
29 beizubehalten. Darunter fallen auf der Basis eines wirtschaftlichen Vermögens-
30 und Schadensbegriffs dann auch Gefährdungsschäden, sofern das geschützte Ver-
31 mögen aufgrund der Tathandlung tatsächlich an Wert eingebüßt hat99. Dass in der
32 Praxis bei der Feststellung des Vermögensschadens vieles im Argen liegt, ändert an
33 der zutreffenden gesetzlichen Ausgangslage nichts. Da hilft es auch wenig, wenn in
34 Österreich die h.M. als Vermögensnachteil i.S.v. § 153 öStGB nur einen „effektiven
35 Verlust an Vermögenssubstanz“ anerkennt100, gleichzeitig aber die Untreue auch
36 im Versuch strafbar ist (vgl. § 15 Abs. 1 öStGB). Die Unsicherheiten, die im spa-
37
95 Näher Anders, ZStW 114 (2002), S. 467, 477 ff.; auch Schramm (Anm. 7), S. 259.
38
96 Vgl. dazu Anders, ZStW 114 (2002), S. 467, 477 ff. und Foffani, Festschrift für Tiedemann,
39
S. 767, 779 – jew. m.w.N.
40 97 So etwa Anders, ZStW 114 (2002), S. 467, 489 (nach Auswertung der Rechtsprechung auf den
41 S. 482 ff.).
98 Statt vieler Saliger, ZStW 112 (2000), S. 563, 565 ff.; ders., HRRS 2006, 10, 12 ff.
42 99 Vgl. nur Schünemann (Anm. 1), Rdn. 146 ff. und Fischer (Anm. 9), Rdn. 150 ff. – beide
43 m.w.N.
44 100 Nachweise bei Vrzal (Anm. 7), S. 121.

ZStW 122 (2010) Heft 2


320 Thomas Rçnnau

1 nischen Strafrecht bei der Behandlung des Schadens nach Art. 295 CP herrschen,
2 scheinen mir zu einem guten Teil aus den Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich
3 des geschützten Rechtsgutes der Norm sowie der Aufzählung einer einigermaßen
4 heterogenen Gruppe von Betroffenen, die durch die Eingehung von Verpflichtun-
5 gen einen Nachteil erleiden müssen, zu resultieren101. Es bleibt auch der Sinn einer
6 Regelung dunkel, nach der ein Geschäftsführer bei missbräuchlicher Verpflichtung
7 der Gesellschaft erst dann eine Untreue begeht, wenn etwa ein Aktienbesitzer, der
8 durch die Gesellschaft seine Wertpapiere verwalten lässt, unmittelbar einen Nach-
9 teil erleidet. Die Aktienverwaltung scheint hier eine Art Treueverhältnis auch zum
10 Geschäftspartner der Gesellschaft herzustellen. Tatsächlich geht es aber doch wohl
11 um (besonderen) Gläubigerschutz. Diese Schwierigkeiten lassen sich jedenfalls
12 durch eine klare Rechtsguts- und Schadenskonzeption vermeiden.
13
cc) Im subjektiven Tatbestand
14
15 Eine international viel eingesetzte Methode zur Einschränkung ausufernder all-
16 gemeiner, aber auch spezieller Untreuetatbestände besteht darin, den subjektiven
17 Tatbestand der durchweg als Vorsatzdelikt ausgestalteten Normen um zusätzliche
18 Merkmale anzureichern. So fordern die einschlägigen Strafvorschriften in Frank-
19 reich, Spanien und Italien, aber etwa auch in Dänemark, Norwegen, Japan oder der
20 Schweiz (hier nur in der Missbrauchsvariante) eine Eigen- bzw. Drittbereiche-
21 rungsabsicht (als überschießendes subjektives Element), wobei die angestrebte
22 Vorteilserlangung teilweise noch rechtswidrig sein muss (so in Italien, Dänemark
23 und Norwegen)102. Nicht wenige Untreuenormen setzen eine Absicht in Form des
24 dolus directus 1. oder 2. Grades in Bezug auf die Pflichtverletzung und/oder den
25 Schaden voraus, manchmal – etwa in Italien – sogar neben der Bereicherungsab-
26 sicht. Was ist nun von diesen Restriktionsansätzen zu halten?
27
Zunächst einmal – und ganz praktisch – kämpfen Einschränkungen im sub-
28
jektiven Tatbestand immer damit, dass sie vom Normanwender durch eine weite
29
Auslegung unterlaufen werden. Wenn für die Schädigungsabsicht jede Vorsatz-
30
form ausreichen soll103 und die angestrebten Vorteile nicht nur materieller, son-
31
dern mit Reputationsgewinnen und der Förderung der eigenen Familie auch im-
32
materieller Art sein können – wie aus der französischen obergerichtlichen Recht-
33
sprechung berichtet wird104 –, erbringen diese Merkmale fast keine Tatbestands-
34
35
36 101 Zu beiden Aspekten Luzón Peña/Roso Cañadillas, ZStW 122 (2010) S. 354, 356 ff., 364 ff.
37 102 Abdruck der entsprechenden ausländischen Normtexte bei Cappel (Anm. 11), S. 273 ff.;
38 darüber hinausgehende Auflistung von Tatbeständen mit einschränkenden Merkmalen bei
Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 775. Auch in Vorschlägen zur Reform des deut-
39
schen Untreuetatbestandes findet sich die Eigen- oder Drittbereicherungsabsicht gelegentlich,
40 so etwa im AE-BT (Anm. 7), S. 60 f. sowie bei Labsch (Anm. 7), S. 344 f.; häufiger enthalten in
41 den Entwurfsfassungen zur Untreue ab 1869 (dazu Rentrop [Anm. 7], S. 301 f.); als Straf-
42 schärfungsgrund war sie geltendes Recht in § 266 Abs. 2 RStGB 1871.
103 So die h.M. zu § 266 RStGB 1871 bis zur Gesetzesänderung 1933; dazu Freudenthal
43 (Anm. 11), S. 105, 117 f. m.w.N. und Rentrop (Anm. 7), S. 264.
44 104 Vgl. Anders, ZStW 114 (2002), S. 467, 491 m.w.N.

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 321

1 begrenzung mehr. Das law in the books und das law in action fallen hier zu Lasten
2 des Normadressaten auseinander105. Andererseits gibt es bei komplexeren subjek-
3 tiven Tatbeständen für die Justiz auch große Schwierigkeiten, Täterabsichten ge-
4 richtsfest nachzuweisen106, so dass bei Beachtung des in dubio pro reo-Grundsatzes
5 ein „Leerlaufen“ der Tatbestände droht.
6
Aber es gibt auch grundsätzliche dogmatische Einwände gegen die „Aufrüs-
7
tung“ des subjektiven Untreuetatbestandes. So ist unübersehbar, dass die Aufnah-
8
me einer Eigen- bzw. Drittbereicherungsabsicht die Schutzrichtung des Tatbe-
9
standes verändert. Aus einem Vermögensschädigungsdelikt wird ein Vermögens-
10
verschiebungsdelikt mit der Folge bedenklicher Strafbarkeitslücken107. Wer mit
11
mir der Meinung ist, dass ein evident unsorgfältiger und schadensträchtiger Um-
12
gang mit anvertrautem Vermögen wie z. B. eine unvertretbar riskante Kreditver-
13
gabe ebenso strafwürdig ist wie das Handeln eines raffgierigen Diebes oder Be-
14
trügers, kann eine solche Lösung nicht gutheißen. Die in vielen Ländern prakti-
15
zierte extensive Auslegung insbesondere des Unterschlagungstatbestandes schafft
16
es nicht, diese Lücke zu schließen, will sie nicht das für eine Zueignung erforder-
17
liche Aneignungsmoment vollständig aufgeben. Es wundert mich daher nicht, dass
18
in Staaten, die keinen allgemeinen Untreuetatbestand kennen oder kannten, Recht-
19
sprechung und Strafrechtswissenschaft den Gesetzgeber immer wieder aufgefor-
20
dert haben, doch endlich ein solches Vermögensdelikt zu schaffen108.
21
22 Bedenkenswert ist es dagegen, als Untreuetäter nur den einzustufen, der zu-
23 mindest wissentlich seine Treupflichten verletzt und/oder wissentlich das anver-
24 traute Vermögen schädigt109. Diese verschärften Vorsatzanforderungen schließen
25
26
27 105 Gleichzeitig ist die tatrichterliche Feststellung des Vorsatzes – in welcher Form auch immer –
28 schwer überprüfbar; es besteht latent die Gefahr beschuldigtenunfreundlicher Unterstel-
29 lungen. Nicht ohne Grund hat sich in Verteidigerkreisen die Einsicht gebildet, dass „die
Verteidigung im Subjektiven die schwächste sei!“.
30 106 Vgl. nur Foffani, Festschrift für Tiedemann, S. 767, 784 Fn. 87.
31 107 Ablehnend daher Bacigalupo (Anm. 46), S. 201, 208; Haas (Anm. 7), S. 55; auch Schramm
32 (Anm. 7), S. 266 (der aber – zu Unrecht – das Einschränkungspotenzial bezweifelt, da die
meisten Untreuetäter ohnehin mit Eigen- oder Drittbereicherungsabsicht handelten); dage-
33 gen mit der Einführung einer Bereicherungsabsicht sympathisierend Cappel (Anm. 11),
34 S. 259 f.
108 So Bacigalupo (Anm. 46), S. 201, 208; für Italien berichtet das Foffani (Anm. 12), S. 83, 85 f. als
35
Forderung seines Doktorvaters Franco Bricola: Einführung eines Untreuetatbestandes als
36 „alter ,Traum’ der italienischen Strafrechtslehre“.
37 109 S. dazu z. B. die Gesetzeslage in Portugal (Art. 224 portStGB): „… Interessen absichtlich
38 durch eine schwerwiegende Pflichtverletzung einen erheblichen Schaden zufügt“), Österreich
und Liechtenstein (jew. § 153 StGB: „wissentlich missbraucht“) sowie mit dem Erfordernis
39
einer Schädigungsabsicht in Italien (Art. 2634 c.c.), Norwegen (§ 275 norwStGB) und Japan
40 (Art. 247 japStGB) – dazu die Nachw. bei Cappel (Anm. 11), S. 274 ff. und Foffani, Festschrift
41 für Tiedemann, S. 767, 775 f. Fn. 47 sowie 52. Eine Schädigungsabsicht enthielt auch der
42 Untreuetatbestand des RStGB 1871 (bis 1933); gefordert in § 263 des E 1962 (abgedruckt bei
Haas [Anm. 7], S. 119); ebenfalls zur Tatbestandseingrenzung jüngst erwogen von Perron,
43 NStZ 2008, 517, 519. Für Wissen bzw. Absicht bezogen auf die Tathandlung plädiert in seinen
44 Vorschlägen (zu §§ 266, 266b StGB) Labsch (Anm. 7), S. 345; ablehnend dazu Schramm

ZStW 122 (2010) Heft 2


322 Thomas Rçnnau

1 es – jedenfalls nach Wortlaut – aus, dass die Vornahme riskanter Geschäfte, die für
2 das Wirtschaftsleben nun einmal typisch sind und in letzter Zeit immer wieder die
3 Gerichte beschäftigt haben110, generell unter einem Untreueverdacht stehen. Denn
4 das nur für möglich Halten und Billigen von Pflichtverletzung und Schadensein-
5 tritt reichte danach für die Begehung einer Untreue nicht mehr aus; der Täter
6 müsste vom Vorliegen eines der oder beider Merkmale zumindest sicher wissen.
7 Damit entfiele eine Untreuestrafbarkeit regelmäßig in Fällen der unordentlichen
8 Buchführung oder der Schmiergeldzahlung im Unternehmensinteresse (jedenfalls
9 bei wirtschaftlicher Schadensbetrachtung) ebenso wie bei vielen riskanten Kredit-
10 vergaben, die nicht ersichtlich unter Verstoß gegen Vergabevorschriften und in
11 höchst angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers erfolgen –
12 ein Ergebnis, welches sich auch vor dem Hintergrund der jüngsten deutschen
13 Debatte um Begrenzungen des Untreuetatbestandes gut vertreten lässt. Dass die
14 Verschärfung der Vorsatzanforderungen im System der Vermögensdelikte jeden-
15 falls in der deutschen Strafrechtsdogmatik einen „Fremdkörper“ darstellen würde,
16 ließe sich mit Blick auf die erwünschte Tatbestandseinschränkung verschmerzen,
17 auch, dass bei anderen Pflichtdelikten wie den §§ 170, 171 StGB dolus eventualis
18 genügt111. Es bleiben natürlich die anfänglich skizzierten Probleme, die allgemein
19 mit Einschränkungen im subjektiven Tatbestand einhergehen.
20
dd) Sonstiges
21
22 Wenn Spanien und auch Italien ihre gesellschaftsrechtlichen Untreuetatbestände
23 als relatives oder gar absolutes Antragsdelikt ausgestaltet haben, halte ich das für
24 nicht nachahmenswert. Der deutsche Untreuetatbestand kennt eine Einschrän-
25 kung der Verfolgbarkeit bisher nur bei der Haus- und Familienuntreue (§ 266
26 Abs. 2 i.V.m. § 247 StGB). Der Grund für das Antragserfordernis liegt darin,
27 dass Konflikte im häuslich-familiären Bereich möglichst intern erledigt und der
28 Familienfriede gewahrt werden soll112. Diese Argumentation lässt sich gerade auf
29 den Bereich der gesellschaftsrechtlichen Untreue schwerlich übertragen. Wenn der
30 Tatbestand den Schutz des anvertrauten Vermögens vor Übergriffen eines effektiv
31 kaum zu kontrollierenden Managements gewährleisten soll, muss auch die Mög-
32 lichkeit der Strafverfolgung im Falle der Tatentdeckung losgelöst von einem An-
33 trag gesichert sein. Angesichts der überragenden Bedeutung von Wirtschaftsun-
34 ternehmen in unserer Gesellschaft ist das öffentliche Interesse an Aufklärung der
35 Straftaten – gerade in Korruptionsfällen – immens; eine Gleichbehandlung – und
36 damit eine Privilegierung – mit einem häuslich-familiären Konflikt verbietet sich
37 hier. Die Untreue würde ihre wichtige Vermögenssicherungsfunktion in der Praxis
38
39
40
41 (Anm. 7), S. 267; krit. zur Forderung der Wissentlichkeit wegen möglicher Beweisprobleme
42 auch Beck (Anm. 89), S. 169 m.w.N.
110 Pars pro toto BGH wistra 2010, 21 – „WestLB“.
43 111 Einwände vorgetragen von Schramm (Anm. 7), S. 267; zustimmend Cappel (Anm. 11), S. 261.
44 112 Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder (Anm. 38), § 247 Rdn. 1; Kindhäuser (Anm. 44), § 247 Rdn. 1.

ZStW 122 (2010) Heft 2


(Rechts- )Vergleichende berlegungen zum Tatbestand der Untreue 323

1 weitgehend verlieren, wenn sie nicht mehr von Amts wegen verfolgt würde113.
2 Erfahrungen in Deutschland – etwa mit dem Tatbestand der Angestelltenbeste-
3 chung, der als absolutes Antragsdelikt bis zur Umsiedlung ins StGB 1997 keine
4 praktische Relevanz hatte – können diese Erwartungen untermauern114.
5
Die im französischen bzw. italienischen Recht vorfindliche Sonderdogmatik
6
bzw. -regelung für Konzerne, wonach bei Vermögenszuwendungen innerhalb
7
eines Konzernverbundes, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, die treupflich-
8
tigen Geschäftsleiter gerechtfertigt handeln115, habe ich bewusst ausgeklammert.
9
Sie erschien mir für allgemeine rechtsvergleichende Überlegungen in einem nur
10
45 minütigen Vortrag zu speziell und komplex, als neuartiger Typus einer Art
11
„safe-harbour-Regelung“ aber unbedingt diskussionswürdig.
12
13
14
IV. Abschließende Bemerkungen und Fazit
15
16
Fasse ich den Extrakt meiner – notwendig kursorischen – vergleichenden Über-
17
legungen zum Untreuetatbestand zusammen, ergibt sich Folgendes:
18
19 Die Not, in der sich der deutsche Untreuetatbestand wegen seiner Weite und
20 Unbestimmtheit befindet, lässt sich unter Rückgriff auf die in den Rechtsvergleich
21 eingezogenen Rechtsordnungen nur begrenzt lindern. Mit dem englischen Recht
22 auf einen echten Untreuetatbestand zu verzichten, scheint mir keine ernsthafte
23 Alternative zu sein. Zu groß sind die dadurch entstehenden Strafbarkeitslücken, zu
24 stark müsste in methodisch zweifelhafter Weise versucht werden, die Schutzlücken
25 zumindest teilweise auf Kosten anderer Tatbestände zu schließen. Die gesell-
26 schaftsrechtlichen Sondertatbestände des französisch-romanischen Modells
27 haben den Vorzug, dass sie den Täter- und Opferkreis klar umreißen und bereichs-
28 spezifische Besonderheiten besser berücksichtigen können. Ohne einen flankie-
29 renden allgemeinen Untreuetatbestand entsteht aber auch hier das Problem inak-
30 zeptabler strafrechtsfreier Räume. Warum sich Geschäftsführer von Unternehmen
31 beim Missbrauch anvertrauter Herrschaft strafbar machen können, sonstige Pri-
32 vate in vergleichbarer Funktion aber nicht, lässt sich überzeugend nicht begrün-
33 den116. Anzuregen ist allerdings, in einem neu (und enger) zu fassenden allgemei-
34 nen Untreuetatbestand den Typus des tauglichen Täters als „Vermögensverwal-
35 ter“ oder „Geschäftsbesorger“ (i.S.v. § 675 BGB) stärker herauszustellen117. Die
36
37
113 Hohe Skepsis gegenüber der Leistungsfähigkeit der italienischen Vorschrift zur Gesell-
38
schaftsuntreue wegen ihres Charakters als Antragsdelikt daher bei Foffani, Festschrift für
39
Tiedemann, S. 767, 784.
40 114 Vgl. Rönnau, in: Achenbach/Ransiek (Anm. 1), III 2 Rdn. 3 f. m.w.N.
115 Dazu die Nachweise in Anm. 71.
41
116 Ebenso Bacigalupo (Anm. 46), S. 201, 207; Ludwig, Betrug und betrugsähnliche Delikte im
42
spanischen und deutschen Strafrecht, 2002, S. 217 f.
43 117 So u. a. Nelles (Anm. 19) mit eigenem Gesetzesvorschlag auf S. 540; Otto (Anm. 12), S. 353,
44 363; Schramm (Anm. 7), S. 252 f. (mit einer Kombination aus [allgemeiner] Typusvorgabe

ZStW 122 (2010) Heft 2


324 Thomas Rçnnau

1 Schwierigkeiten einer Konkretisierung der Tathandlung118 haben auch die auslän-


2 dischen Strafrechte nicht wirklich bewältigen können. Verschiedene als Einschrän-
3 kung gedachte Tatbestandskautelen halten nicht das, was sie versprechen. Dass
4 eine vollendete Untreue einen Vermögensschaden voraussetzt, ist international
5 breit akzeptiert. Wer hier auf Gesetzesebene Abstriche macht, reicht einer ufer-
6 losen Ausweitung des Tatbestandes auf Schadensseite die Hand, die ohnehin prak-
7 tisch eines der größten Probleme des Untreuetatbestandes darstellt. Die Einfüh-
8 rung einer Eigen-/ Drittbereicherungsabsicht ist nicht zu unterstützen, nimmt sie
9 dem Untreuetatbestand doch seine ganz besondere Schutzfunktion. Dagegen ist
10 eine Verschärfung der Vorsatzanforderungen hinsichtlich Tathandlung und -er-
11 folg zu befürworten – vorbehaltlich allerdings der aus tiefergehenden Untersu-
12 chungen gewonnenen Erkenntnis inakzeptabler Straflosigkeit bei wichtigen Fall-
13 gruppen. Sie würde eine Reihe praxisrelevanter Problemfälle aus der „Strafbar-
14 keitslinie“ nehmen. Die Untreuestrafbarkeit von einem Antrag abhängig zu ma-
15 chen, ist mangels nicht zu rechtfertigender Verfolgungshemmnisse abzulehnen.
16
Letztlich hängt natürlich alles von der Einschätzung darüber ab, welches Un-
17
recht so schwer wiegt, dass darauf mit Strafrecht reagiert werden muss, und wel-
18
ches in der Aufarbeitung getrost dem Zivil- oder Öffentlichen Recht überlassen
19
werden kann. Der Preis für einen Tatbestand, der strafwürdiges Untreueverhalten
20
vollständig erfasst, ist eine einigermaßen weite und nur leidlich bestimmte Straf-
21
norm119. Ob dieser Preis zu hoch ist, darüber lässt sich bekanntlich trefflich strei-
22
ten.
23
24
25
26
27
28
29 [„Geschäftsbesorgung“] und der beispielhaften Angabe konkreter Tätergruppen [„nament-
lich das vertretungsberechtigte Organ, der Betreuer usw.“]; krit. dazu Cappel [Anm. 11],
30 S. 254); vgl. auch die Deliktsbezeichnung in der Schweiz „Art. 158 StGB: Ungetreue Ge-
31 schäftsbesorgung“. Dass eine Präzisierung des Täterkreises der Untreue durch einen numerus
32 clausus tauglicher Täter (wie im RStGB in der Zeit von 1871 – 1933) bisher nicht überzeugend
gelungen und wohl auch unmöglich ist (veraltete Gesetzestechnik, die in kasuistischer Manier
33 monströsen Tatbestand entstehen ließe, der dennoch nicht alle geeigneten Täter enthielte), ist
34 mittlerweile Allgemeingut; vgl. nur Schramm (a.a.O.), S. 251 f.; Haas (Anm. 7), S. 133;
35 Maiwald (Anm. 14), Rdn. 8 (“eine in ihrer Kasuistik tragikomische Aufzählung von Be-
rufspflichten mit Treupflicht kraft Amtes“).
36 118 Den Versuch einer genaueren Umschreibung der einzelnen Pflichtverstöße präsentiert Labsch
37 (Anm. 7), S. 345 in Form eines Gesetzesvorschlags (§ 266b StGB); ablehnend – aus den
38 gleichen Gründen wie bei der bisher nicht gelungenen Täterkreiseinschränkung – etwa die
Verf. des AE-BT (Anm. 7), S. 127; Weber, Festschrift für Dreher, S. 555, 565 f.; Zech
39
(Anm. 73), S. 42; Haas (Anm. 7), S. 134; Schramm (Anm. 7), S. 262 ff. (denkbar aber, nur
40 besonders schwere Pflichtverstöße bzw. besonders gewichtige Vermögensschädigungen
41 ausreichen zu lassen).
119 Nach Rentrop (Anm. 7), S. 286 zeigt die „ historische Beleuchtung der auf die Untreuenorm
42
bezogenen Reformdiskussion (…) in aller Deutlichkeit die ,faktische Unmöglichkeit’ der
43 Herstellung einer im Sinne des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Absatz II GG ,idealen’
44 Strafvorschrift.“

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