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São Paulo
2010
FERNANDO PEREIRA DE ARAÚJO
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São Paulo
2010
À Eunice.
Encanto da minha vida.
Pessoa com quem viverei.
Obrigado, Juliana.
Irmã querida e tradutora da família.
RESUMO
Introdução 11
Conclusão 53
Bibliografia 54
INTRODUÇÃO
O dispositivo legal que se irá analisar ao longo deste trabalho tem como
origem o Projeto de Lei nº 4.728/2004, de autoria do Poder Executivo, apresentado à
Câmara dos Deputados em 27/12/2004.
O acréscimo do art. 285-A ao Código de Processo Civil foi proposto pela
Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça1, sem a participação do
Instituto Brasileiro de Direito Processual. O Projeto integrou o pacote legislativo do
Primeiro Pacto Republicano assinado pelos presidentes dos três Poderes da
República em 20042.
Por se tratar de verdadeiro registro das preocupações daquele período e
exprimir os valores que a regra pretende prestigiar, vale a leitura da exposição de
motivos do Projeto de Lei nº 4.728/2004, elaborada pelo então Ministro da Justiça,
Marcio Thomaz Bastos, em mensagem ao Presidente da República, Luiz Inácio Lula
da Silva:
8
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 14
9
Prescrição e decadência “atingem o mérito, consolidam definitivamente uma situação de
direito substancial e tornam improcedente o pedido que foi formulado pelo autor. Tanto
basta para poder-se afirmar que dão lugar a questões compreendidas no mérito e não
podem ser examinadas no despacho saneador. É verdade que, entre as questões da lide, a
prescrição e a decadência deverão ser examinadas em primeiro lugar, porque, se
subsistentes, tornam inútil qualquer outra investigação. Mas esse caráter preliminar
compete-lhes dentro da órbita da lide, considerada em seu sentido próprio e restrito, como
matéria a ser decidida na sentença final, que será proferida depois de realizada a audiência
de instrução e julgamento. LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro.
Araras-SP: Bestbook, 2001, p. 114.
10
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 14
“o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação
entre seus sujeitos, presente o contraditório. Ao garantir a
observância do contraditório a todos os ‘litigantes em processo
judicial ou administrativo e aos acusados em geral’, está a
Constituição (art. 5º, inc. LV) formulando a solene exigência política
de que a preparação de sentenças e demais provimentos estatais se
faça mediante o desenvolvimento da relação jurídica processual.” 11
12
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 257.
13
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5.
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 258.
de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e
conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir. Para
tanto, é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes
(Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais
(Waffengleichheit) para que possam fazer valer em juízo os seus
direitos.”14
14
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 145.
15
Também seria pressuposto processual objetivo intrínseco a regularidade procedimental. A
ausência de impedimentos como coisa julgada, litispendência e compromisso arbitral seria
pressuposto objetivo extrínseco. Os pressupostos subjetivos em relação ao juiz seriam
investidura, competência e imparcialidade. Em relação às partes seriam capacidade de ser
parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória.
16
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 289.
julgada material17 a partir de uma relação processual meramente linear, entre autor e
Estado, haja vista a dispensa de citação do réu. Assim, a regra causa verdadeiro
rompimento do sistema processual tradicional.
Fundamental observar que
17
Nelson Nery Junior e Rosa Nery afirmam que o julgamento de improcedência previsto no
art. 285-A gera apenas coisa julgada formal, dada a ausência de citação do réu: “A situação
expressa na norma comentada é assemelhada àquela do indeferimento da petição inicial
(CPC 295). A citação é elemento de existência do processo (CPC 267 IV), caracterizado
como relação jurídica trilateral (autor-réu-juiz). Sem a citação o processo, quanto ao réu,
ainda não existe. No entanto, mesmo sem a citação do réu, pode haver processo,
consubstanciado em relação bilateral (autor-juiz). Entretanto, sem a integração do réu pela
citação não há litígio (CPC 219 caput), de modo que se o juiz julgar o pedido improcedente e
não houver recurso, a sentença faz coisa julgada formal, mas não material. Ademais, o CPC
472 determina a vinculação da coisa julgada às partes. Se o réu não tiver sido citado não
haverá partes e, consequentemente, não haverá coisa julgada, nem para o autor. Neste
caso o autor pode repropor a mesma ação. Código de processo civil comentado e legislação
extravagante. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 580.
18
“Assentado que tutela jurisdicional plena será outorgada sempre àquele dos litigantes que
tiver razão segundo os ditames do direito substancial, segue-se que a tutela ministrada ao
réu em caso de improcedência da demanda do autor consiste em aliviá-lo da pretensão
deste. A sentença de improcedência da demanda do autor tem sempre o mesmo teor de
uma sentença que julgasse procedente ação meramente declaratória movida por ele, réu.
Como é notório, a sentença que rejeita a demanda do autor, negando-lhe a tutela
pretendida, tem sempre natureza declaratória e declara sempre algo a favor do réu: ou a
existência da relação jurídica que o autor pedira que fosse declarada inexistente (na
improcedência da ação declaratória negativa), ou a inexistência de qualquer direito ou
relação jurídica entre as partes (na improcedência de todas as demais ações). Ocorrendo a
coisa julgada material, será definitivo o afastamento da pretensão do autor, tanto quanto são
definitivos os efeitos da sentença irrecorrível que acolha a demanda do autor” (Cândido
Rangel Dinamarco. Tutela jurisdicional. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São
Paulo: Malheiros, 2001. v. II, p. 828-829).
19
BRESOLIN, Umberto Bara. Reflexões sobre a reforma do código de processo civil.
(Coord. Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2007, p. 384.
Ainda a respeito da necessidade de citação do réu, válido o ensinamento
de Enrico Tullio Liebman:
20
Estudos sobre o processo civil brasileiro. Araras-SP: Bestbook, 2001, p. 141.
21
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 18
3. A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.695-5
22
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
“na administração do aparelho judiciário, juízes dispõem-se em
varas diversas, havendo, em algumas, além do titular, um substituto
auxiliar. Muitas vezes, varas permanecem sem titular por longos
períodos, havendo sucessivos juízes substitutos que por elas
passam em períodos nem sempre longos. Proferem os juízes, por
outro lado, sentenças aos milhares, cuja publicidade restringe-se, de
fato, aos litigantes dos feitos nos quais são proferidas, uma vez que,
como regra, não são publicadas na íntegra, nem se encontram
disponíveis nos meios ordinários de pesquisa de jurisprudência. A
norma atacada permite a utilização de sentença prolatada em outro
processo, no mesmo juízo, para dar fim a processo proposto
posteriormente. Institui entre nós uma sentença vinculante,
impeditiva do curso do processo em primeiro grau. Ante a
diversidade de juízes e varas, o diploma normativo permite que os
processos debatendo o mesmo tema, mas distribuídos a diferentes
magistrados, tenham curso normal ou abreviado, conforme tenha
sido proferida ou não sentença relativa ao mesmo assunto no juízo.
Quebra, desse modo, o princípio da isonomia.”
24
BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil, volume
2: comentários sistemáticos às leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280,
de 16-2-2006. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 65/66.
4. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DO ART. 285-A
“o fato de não ter havido citação e contestação não autoriza, por si,
a conclusão de que não tenha se formado, no âmbito do direito
material e em caráter pré-processual, uma controvérsia jurídica
entre as partes. Aliás, se existir evidência, verificável de plano, de
que não haja controvérsia pré-processual estabelecida entre as
partes, o caso é de manifesta ausência de interesse de agir, o que
impõe ao juiz, antes mesmo de chegar à fase do art. 285-A, do
Código de Processo Civil, o indeferimento da petição inicial (art. 295,
III, do Código) e conseqüente extinção do processo sem resolução
do mérito (art. 267, I, do Código).”27
25
LOPES, João Batista. Ação declaratória. 5ª ed. Coleção Estudos de Direito de Processo
Enrico Tullio Liebman, volume 10, São Paulo: RT, 2002, p. 135.
26
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
580.
27
JACOB, Luiz Guilherme de Almeida Ribeiro; SALVADOR, Antonio Raphael Silva. Notas ao
art. 285-A, do Código de Processo Civil in Direito Processual Civil – Alterações do Código
4.2. UNICAMENTE DE DIREITO
Mais uma vez fica visível a falta de técnica do legislador. Porém, desta
vez o problema não se restringe a questões meramente semânticas.
Exigir que o art. 285-A somente seja aplicado quando “no juízo já houver
sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos” significa,
a um só tempo, conceder poder excessivo a um único magistrado e desprezar a
importância da jurisprudência formada nos tribunais superiores.
Antes de abordar esses pontos, faz-se necessário um olhar sobre o
alcance de “improcedência em outros casos idênticos”:
29
JACOB, Luiz Guilherme de Almeida Ribeiro; SALVADOR, Antonio Raphael Silva. Notas ao
art. 285-A, do Código de Processo Civil in Direito Processual Civil – Alterações do Código
de Processo Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p. 209.
30
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 198.
Em relação à exigência de que o juízo se paute em “casos idênticos” que
já tenha julgado, cabe notar, mais uma vez, a imprecisão técnica da expressão. É
que as causas se identificam e se distinguem pelo pedido e pela causa de pedir.
Ademais, se a narrativa dos fatos em duas demandas for diversa, também não se
poderá falar em “casos idênticos”. Dessa forma,
31
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 16/17
32
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 12 ed. Salvador: Podivm, 2010,
p. 473).
33
DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário de direito processual. Fundamentos do
Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 1, p.185.
Daquele que acompanha a orientação jurisprudencial do Tribunal? Afinal, seria
necessário que ambos julgassem da mesma forma?
Umberto Bara Bresolin afirma que
“em face do claríssimo texto da lei, é certo que o juiz de uma vara
não pode invocar, como precedente apto a justificar a invocação do
art. 285-A, um julgamento anterior de outra vara, posto que se
estaria diante de julgamentos oriundos de juízos diversos.”35
34
Reflexões sobre a reforma do código de processo civil. (Coord. Carlos Alberto Carmona).
São Paulo: Atlas, 2007, p. 388/389.
35
JACOB, Luiz Guilherme de Almeida Ribeiro; SALVADOR, Antonio Raphael Silva. Notas ao
art. 285-A, do Código de Processo Civil in Direito Processual Civil – Alterações do Código
de Processo Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p. 210.
Tribunais de segundo grau de jurisdição. (...) a melhor interpretação
a ser dada ao art. 285-A é aquela que admite a rejeição liminar da
petição inicial apenas quando a ‘tese repetitiva’ já tenha sido
repelida pelos Tribunais superiores, como objetivamente podem
demonstrar suas súmulas ou, quando menos, a sua jurisprudência
notoriamente dominante.”36
A regra inscrita no art. 285-A tem por escopo pôr fim ao processo
imediatamente após seu surgimento. Talvez esse seja o motivo do pouco cuidado
com que trata da hipótese de apelação do autor em face da sentença proferida
liminarmente.
O § 1º do art. 285-A prevê que “se o autor apelar, é facultado ao juiz
decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o
prosseguimento da ação.”
Assim, em caso de apelação, ao juiz é permitido reconsiderar sua
sentença no prazo de cinco dias. Possibilidade semelhante é prevista nos casos de
indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 296: “Indeferida a petição inicial,
o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
reformar sua decisão.” Sendo destinado ao juiz, o prazo é impróprio, de modo que o
juiz pode se retratar até que determine a citação do réu.”
Mais comum que a hipótese de retratação é aquela em que o juiz decide
manter a sentença liminar de rejeição da petição inicial e determinar a citação do réu
para responder à apelação, conforme disposição do § 2º: “caso seja mantida a
sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.”
Naturalmente, o autor/apelante poderá questionar toda a matéria
relacionada à sentença, inclusive seu enquadramento no art. 285-A, comparando-a
com a forma como os tribunais superiores decidem a mesma questão
predominantemente de direito.
Uma vez mantida a sentença, haverá citação do réu para responder, ou
seja, apresentar contrarrazões. Essa citação é imperiosa para que o réu tenha
“condições de participar ativamente do procedimento, trazendo as razões que
entender oportunas para a manutenção da sentença e quiçá, até mesmo, para ver o
autor condenado no pagamento de litigância de má-fé.”38
Por representarem a primeira manifestação do réu no processo, as
contrarrazões passam a ter conteúdo de resposta à apelação. Assim,
38
BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil, volume
2: comentários sistemáticos às leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280,
de 16-2-2006. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77.
“Cumpre analisar se o réu pode se valer das demais modalidades de
resposta (...). O réu não pode reconvir em contra-razões de
apelação. Como a demanda inicial e a reconvenção devem ser
julgadas na mesma sentença (CPC, art. 318), se o réu ingressa no
processo com a causa já julgada, ele só poderá reconvir por ocasião
de eventual invalidação da sentença liminar, hipótese em que o feito
voltaria a correr com a sua intimação para oferecer as respostas
cabíveis (art. 297). Caso porém não surja para o réu essa
oportunidade de reconvir, ele ainda poderá demandar contra o autor
autonomamente em outro processo.
Resta verificar se o réu pode suscitar exceções de impedimento, de
suspeição e de incompetência relativa. Salvo para esta última, a
solução é negativa. É que eventual reconhecimento de suspeição ou
impedimento não tem relevância na designação do tribunal de
segundo grau que julgará o recurso e eventualmente a causa.
Nessas condições, portanto, somente o reconhecimento de
incompetência relativa teria a aptidão de interferir no julgamento da
apelação. Trata-se de direito legítimo do réu que não pode ser
tolhido, mas – frisa-se – exclusivamente nas hipóteses em que o
juízo declinado na exceção de incompetência relativa estiver
vinculado a outro tribunal local. Assim, o réu pode formular, nas
contra-razões, um último pedido subsidiário – e dependente da sorte
da apelação – de reconhecimento da incompetência e de remessa
dos autos ao juízo competente.
(...) Semelhante solução deve ser adotada no que tange ao direito
do réu de provocar a intervenção de terceiros no processo, por meio
da denunciação da lide ou do chamamento ao processo. (...)
Considerando o custo e a eventual desnecessidade de trazer outras
pessoas e demandas para o processo, a melhor forma de viabilizar
a preservação desse legítimo interesse do réu é novamente o
pedido subsidiário nas contra-razões.”39
40
BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil, volume
2: comentários sistemáticos às leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280,
de 16-2-2006. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 81.
6. A REJEIÇÃO LIMINAR DA DEMANDA NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
44
Disponível em http://www.anpr.org.br/portal/index.php?
option=com_newsclipping&Itemid=142&task=view&idNoticia=27434&dia=8&mes=1&ano=20
10
45
Anteprojeto do novo código de processo civil. Disponível em
http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf
Os ideais do anteprojeto podem ser assim resumidos: “o tempo é muito
lento para os que esperam e muito rápido para os que têm medo.”46
Observe-se que a iniciativa de elaboração de um novo estatuto
processual civil não interrompeu o movimento de reformas do código vigente. Prova
disso é a edição das Leis nos 12.32247, de 8.9.2010, 12.19548, de 14.1.2010, 12.12549,
de 16.12.2009, e 12.12250, de 15.12.2009.
Embora não seja possível adivinhar se esse será o texto definitivo do art.
317, as melhores em relação ao atual art. 285-A são visíveis.
46
Lição de William Shakespeare dirigida por Luiz Fux ao presidente do Senado Federal.
Disponível em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf
47
Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso
extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos.
48
Altera o art. 990, para assegurar ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal
conferido ao cônjuge supérstite, quanto à nomeação do inventariante.
49
Acrescenta parágrafo ao art. 1.050, para dispensar, nos embargos de terceiro, a citação
pessoal.
50
Altera o art. 275, incluindo como sujeitas ao procedimento sumário as causas relativas à
revogação de doação.
No Anteprojeto, prevaleceu a sugestão, aqui acatada, de que o
julgamento liminar de improcedência precisa estar de acordo com entendimento
reiterado dos Tribunais superiores. Ou, ao menos, a sentença não poderá contrariar
a jurisprudência dominante. Assim, ficará excluída a livre utilização de precedentes
do “juízo”, como ocorre hoje.
Outro ponto interessante é a exigência de intimação do réu acerca do
trânsito em julgado da sentença. Apesar de não haver previsão nesse sentido na
regra vigente, nada impede que se preste essa informação tão útil ao réu, que ficará
muito satisfeito em descobrir a existência de coisa julgada em seu favor.
7. JURISPRUDÊNCIA ENVOLVENDO O ART. 285-A NO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
Igualmente, ensina Hugo de Nigro Mazzilli que nas ações coletivas que
versem sobre interesses individuais homogêneos, em que se cogite de
litispendência com as ações individuais dos lesados que visem à reparação do
prejuízo divisível, naquilo que tenha de idêntico com o dos demais lesados, "se o
autor da ação individual preferir não requerer sua suspensão, sua ação prosseguirá
e não será afetada pelo julgamento da ação coletiva, mas se preferir a suspensão da
ação individual, poderá habilitar-se como litisconsorte na ação coletiva".52
O Desembargador Gilberto dos Santos, integrante da 11ª Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, invoca ainda a celeridade para
defender o prosseguimento das ações individuais:
51
"Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto,
5ª Ed. Revista e Ampliada, pág. 733"
52
"A defesa dos interesses difusos em juízo, Ed. Saraiva, pág. 161"
7.6. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.585/PR
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São
Paulo: Saraiva, 2006.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 12 ed. Salvador: Podivm,
2010.
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.