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¿EXISTE IGUALDAD DE ARMAS?

Autor Gustavo A. Villanueva.G

¿EXISTE IGUALDAD DE ARMAS EN NUESTRO PROCESO PENAL?

Un sistema adversarial, acusatorio, como el que se adoptó con la ley 906 de 2004, en desarrollo del acto legislativo 03 de
2002, se soporta, para efectos de su legitimidad, entre otros principios, en el de igualdad de armas[1], esto es, la
garantía de que las partes dentro del proceso van a contar con idénticas oportunidades y potestades al momento de
exponer y defender sus pretensiones y que el juez, imparcial, como director del proceso, va a asegurarles el desarrollo
de un juicio oral, publico, concentrado, con inmediación de la pruebas y con el derecho de contradicción plenamente
garantizado.

Con esta jurimprudencia se quiere mostrar que la pretendida igualdad de armas, tal como fue diseñado nuestro
esquema procesal, no está garantizada en la ley 906 y que son varias las instituciones que muestran a la defensa en
clara desventaja frente a la acusación, lo cual, en mi sentir, afecta la legitimidad del sistema que, como se sabe, solo
responde a la justicia si se ofrece a las partes un juicio justo, equilibrado e imparcial.

No me referiré en esta jurimprudencia al desequilibrio estructural existente entre una fiscalia poderosa, con toda su
logística, recursos y personal por un lado, mientras por el otro, en representación del acusado, encontramos a una
Defensoría Pública raquítica o a unos improvisados estudiantes de consultorio jurídico. De entrada, no hay duda, el
desequilibrio es evidente.

Tampoco me detendré a analizar el hecho cierto e innegable de que los esfuerzos del gobierno han estado dirigidos, así
sea pobremente, a capacitar en el nuevo sistema a fiscales y jueces y para nada se ha preocupado por la preparación de
los abogados litigantes, como si el otro extremo de la relación procesal no fuera necesaria o importante para su
funcionalidad. Algún esfuerzo se ha hecho, hay que reconocerlo, en relación con los defensores públicos, pero esto no
es suficiente porque la Defensoría no tiene la capacidad para atender todos los casos ni para cubrir todo el territorio
nacional, máxime cuando casi el noventa por ciento de la clientela del sistema penal era cubierta por defensores de
oficio que desaparecieron con el nuevo esquema.

Aquí, con lo anotado, el desequilibrio se acentúa más y no podría soslayarse con el argumento de que los litigantes
deben prepararse por su cuenta -lo que es valedero en parte- por cuanto estamos hablando de un servicio público
como lo es la Administración de Justicia que no se puede dejar a la liberalidad de uno de los operadores jurídicos. Por otra
parte, nunca se ha sabido explicar porqué el acusado deba pagar los gastos de un abogado para que pruebe lo que se
presume: Su inocencia. Es que sin la presencia en el otro extremo de un defensor preparado, el equilibrio propio de la
igualdad de armas difícilmente se puede predicar.

Lo anterior se torna más grave si tenemos en cuenta que en Colombia no existe algo fundamental para el correcto
funcionamiento del sistema acusatorio: La colegiatura de abogados que, con su concurso, podría propiciar la creación de
equipos de investigación, con sus respectivos laboratorios, privados, que facilitaran la labor de los defensores en la tarea
de recaudar y evaluar la evidencia física.

De lo que nos ocuparemos, pues, no es de resaltar lo evidente, sino de señalar lo que, en mi concepto, contribuye a
ese desequilibrio al interior de las instituciones o medidas procesales adoptadas por el código de 2004 y que de una u
otra manera afectan derechos o garantías de la defensa, en tanto la dejan en situación de desigualdad frente al titular de
la acción penal, no solo en la etapa preprocesal sino en el desarrollo del juicio. Esto para no mencionar el desequilibrio
que representa la presencia en el proceso de un interviniente exótico en el sistema acusatorio, como lo es el Ministerio
Publico, que las más de las veces se suma, como lo enseña la experiencia, a la fiscalia, haciendo el panorama más
oscuro para el inerme en el proceso: el acusado.

http://www.jurimprudencias.com Potenciado por Joomla! Generado: 28 December, 2010, 16:36

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Para empezar mírese cómo una de las partes en el proceso, la Fiscalia, conserva, en detrimento de la otra, la Defensa,
funciones judiciales, con el alcance para afectarle derechos sustanciales, como la intimidad y la libertad, aunque en
relación con esto ultimo la Corte Constitucional ha puesto las cosas en su sitio al declarar inexequibles[2] algunas normas
que conferían la facultad de capturar al órgano de la acusación. Es que no resulta lógico dentro de un sistema adversarial
que una de las partes tenga la potestad de afectar, motu propio, a la otra.

No es precisamente equilibrado, por otro lado, que se pueda juzgar a una persona como reo ausente[3], no solo porque
no estaría en posibilidad de ejercer su defensa material y acudir, por ejemplo, a los "beneficios" del derecho Premial, en
tanto no podría allanarse o celebrar acuerdos con la fiscalia, sino por cuanto la labor de defensa técnica que asumía el
defensor de oficio dejaba mucho que desear y por mas que se quiera, por su excesiva carga de trabajo, con el defensor
público hoy, con estudiantes de consultorios jurídicos o judicantes, no es que vaya a mejorar mucho la situación. Va a
estar incompleta entonces, con los juicios en contumacia, el otro extremo de la relación procesal, lo que constituye, sin
lugar a dudas, otro factor de desequilibrio.

Este factor no se puede salvar o minimizar argumentando que ese es el costo a pagar por el renuente, porque sabido
es, y de ejemplos de ello está lleno el foro, que son muchos los casos en que las personas nunca se enteran que en su
contra se está adelantando un proceso y lo más grave es que cuando se notifican, por lo regular capturados, ya han
sido condenados, sin que la ley contemple alguna alternativa para remediar la situación porque los términos ya se hallan
vencidos. Por eso en los paises que han adoptado como modelo procesal el sistema acusatorio son muy pocos los que
posibilitan el juicio en contumacia, y cuando lo hacen presevan para el sentenciado la oportunidad de impugnar la
condena, cualquiera sea la fecha en que compareszcan.

Una muestra más del desbalance se evidenciaba -hasta antes de su declaratoria de inexequibilidad[4] precisamente
por resultar gravosa para el acusado-, en lo dispuesto en el inciso del articulo 449 del C.P.P. cuando disponía que a
pesar de la sentencia absolutoria, el procesado por delitos de competencia de los jueces especializados, debían esperar
a que quedara ejecutoriada la sentencia para que se le concediera la libertad. Resultaba un absurdo, una carga
demasiado gravosa, que al que se le presume inocente y además se le declare, mediante una sentencia absolutoria,
inocente, tenga que esperar a que se le confirme su inocencia para que se le conceda la libertad¡.

Lo único que faltó para regresar a las practicas inquisitivas que se pretendieron abolir, es que se hubiera consagrado,
como ocurria con las legislaciones derogadas, la consulta obligatoria para las sentencias absolutorias y el pago de una
caución para garantizar la presunción de inocencia, tal como se exige en la ley 600 de 2000 en que se debe pagar para
gozar de algo connatural, como lo es la LIBERTAD.

Si la inocencia se presume, si la duda se resuelve en favor del reo, si la Libertad es el principio general, si las normas
que la limitan deben interpretarse restrictivamente, si las medidas de aseguramiento deben someterse a los criterios de
necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad[5], lo que debe consagrarse, en respeto de dichos principios, es
que la detención preventiva de una persona, cuando fuere apelada, solo se haga efectiva en el momento en que surta
ejecutoria y no de manera inmediata como ocurre hoy en día.

Por la razón anotada, es decir, lo gravoso que resulta para una de las partes, como siempre el imputado, fue que la Corte
Constitucional también declaró inconstitucional[6] unos apartes del artículo 318 del C.P.P. en tanto limitaban a una sola la
vez la posibilidad de solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, negándole al detenido, de paso, la doble
instancia.

¿Por qué razón, cabe preguntarse, la fiscalia puede en cualquier momento, no solo en la audiencia de formulación de
imputación, solicitar medida de aseguramiento para el imputado, con la posibilidad de reiterar la petición cuando le hubiere
sido negada con anterioridad, con el argumento de una prueba sobreviniente, y la Defensa, en cambio, solo tenia una
oportunidad para impetrar la revocatoria, así posteriormente apareciera una prueba que desvirtuara la que se consideró
para proferir la medida?. No es precisamente el anotado un tratamiento igualitario para las partes.
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Mírese, en otro orden de ideas, que el único limite que tiene el fiscal para adelantar la investigación y dentro de ella
recaudar evidencia física, elementos probatorios e informacion, antes de la formulación de imputación, es el termino de
prescripción, al paso que formulada esta la defensa tiene, a lo sumo, sesenta días para recopilar la informacion o
elementos probatorios que va a hacer valer en el juicio oral para preservar la presunción de inocencia, además que la
ley no señala un termino perentorio para formular la imputación, con el agravante de que si la fiscalia no solicita medida
de aseguramiento el contradictorio solo se traba con el escrito de acusación, habida cuenta que la imputación solo tiene
efectos informativos y la fiscalia no tiene la obligación de descubrir la prueba[7].

Por otro lado anotase que si bien es cierto la defensa tiene, formalmente, la facultad[8] para adelantar todas las
diligencias tendientes a soportar su pretensión, no es menos cierto que no está en igualdad de condiciones que el
acusador, pues no cuenta con los laboratorios, los equipos de investigación, los recursos y los criminalistas que lo apoyen
en su labor y si los tuviere, la defensa, por sus costos, se haría inalcanzable para el noventa por ciento de los imputados,
Eso sin contar que el Instituto de Medicina Legal al que puede acudir la Defensa durante la investigación “para buscar,
identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física” está adscrito a la
Fiscalia y es esta, no el juez, la que expide la constancia de que quien solicita los servicios es el imputado o el
defensor[9].

Así, en esas condiciones, "se ven notablemente reducidas las posibilidades de búsqueda de elementos de prueba de
descargo por medio de entrevistas, seguimientos, entrevistas con testigos, etc. todo lo cual requiere de un equipo
técnico e investigativo que no posee el defensor, pero sí la fiscalia asistida por la policía judicial y con la cual se traza una
estrategia de trabajo investigativo[10]."

En este mismo orden de ideas no se entiende por qué es el fiscal, exclusivamente, el que puede solicitar, al tenor de lo
dispuesto en el artículos 78 y 331 de la ley 906, la preclusión de la investigación?. Por qué razón, preguntase, no la puede
hacer en forma directa el imputado o su Defensor?[11], quedando reducida esta atribución a la etapa de juzgamiento
únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332.

En el mismo sentido cabe preguntarse por qué razón el legislador de 2004 estableció, en el artículo 344, que la “…defensa
podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento
probatorio específico y evidencia física de que se tenga conocimiento..”, mientras que el acusador “ a su vez, podrá pedir
al juez que ordene a la defensa la entregarle copia de los elementos probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
Dado el desequilibrio que ello generaba la Corte Constitucional precisó, mediante sentencia c-1194 de 2005, en primer
lugar que no se requiere petición alguna para el descubrimiento de la prueba y, en segundo lugar, que la Fiscalía debe
descubrir todos los elementos probatorios que estén en su poder y no únicamente el que le solicite descubrir el
defensor. (resaltados fuera del texto)

Son pues los mencionados algunos de los aspectos por los que considero que no existe en nuestro proceso la igualdad
de armas que reclama un sistema acusatorio respetuoso de los derechos y garantías del acusado y si no fuera por los
distintos pronunciamientos en que la Corte Constitucional ha querido restablecer el equilibrio, la cosa sería aún más
grave.

Espero que el ejercicio de la práctica forense y la evolución del sistema no arrojen más.

GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.

Docente Universitario

http://www.jurimprudencias.com Potenciado por Joomla! Generado: 28 December, 2010, 16:36

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[1] Bernal Cuellar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo, El Proceso Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2004. Pág. 126

[2] Corte Constitucional, sentencia 1001 de Octubre 3 de 2005 y c-730 de Septiembre 12 del mismo año.

[3] Corte Constitucional, sentencia c-591 de Junio 9 de 2005, declaró exequible el artículo 127 del C.P.P. que posibilita el
juzgamiento en ausencia.

[4] Corte Constituticional, sentencia c-1260 del 5 de Diciembre de 2005

[5] Véanse artículos 7o ,2º y 295 de la ley 906/04

[6] Corte Constitucional sentencia c-456 de Junio de 2006

[7] Véanse artículos 286,297, 175, 294 y siguientes.

[8] Véanse artículos 267 y siguientes .

[9] Cfr. Artículos 268 y siguientes.

[10] Bernal Acevedo Gloria Lucia, “El sistema procesal penal acusatorio colombiano: Una aproximación” en Derecho Penal
Liberal y Dignidad Humana, Libro homenaje al Dr. HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, Editorial Temis, Bogotá, 2005,
Pág. 97

[11] Cfr. Art. 78.- “TRAMITE DE LA EXTINCION. La ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal
deberá ser manifestada por la Fiscalía General de la Nación mediante orden sucintamente motivada. Si la causal se
presentare antes de formularse la imputación el fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el
archivo de la actuación. A partir de la formulación de la imputación la fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la
preclusión” ( las frase en cursiva fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-591 del
9 de Junio de 2005)

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