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H. Honsell, Obligationenrecht Besonderer Teil, Zusammenfassung © by Sandro Rossi, www.stpo.

ch
Überarbeitet Dezember 2003

§ 1 Das schweizerische Obligationenrecht

Bezüglich des Verhältnisses zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil darf nicht übersehen werden, dass
– historisch gesehen – die meisten der heutigen allgemeinen Regeln des Schuldrechts anhand einzelner
Vertragstypen entwickelt worden sind, namentlich am Modell des Kaufes. So passen etwa die Vorschriften
über Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Verträgen zwar beim Kauf und allen anderen Verträgen, die sich in
einem einmaligen Vollzug von Leistung und Gegenleistung erschöpfen (sog. Einmalschuldverhältnisse), nicht
hingegen bei Dauerschuldverhältnissen. Bei diesen tritt an die Stelle der Nichtigkeit oder einer ex tunc
wirkenden Anfechtbarkeit die Auflösung ex nunc. Dasselbe gilt für die sog. fehlerhafte Gesellschaft.

Für die Rechtsanwendung im Bereich des Obligationenrechts ist also das Zusammenspiel von Vorschriften
des Allgemeinen und des Besonderen Teils wichtig. Erfüllt z.B. der Verkäufer seine Vertragspflicht nicht, so
ergeben sich die Rechte des Käufers nicht nur aus OR 184, sondern auch aus OR 107 ff. Diese Vorschriften
geltend aber nur für vollkommen zweiseitige Verträge und dort wiederum nur für die wechselseitigen
Hauptleistungen, die in einem funktionellen Synallagma stehen, also bei allen entgeltlichen Verträgen für das
Verhältnis von vertragtypischer Leistung und Entgelt (Kaufsache – Kaufpreis, verzinsliches Darlehen –
Zinsen). Für unvollkommen zweiseitige Verträge (z.B. Leihe, unentgeltlicher Auftrag) sowie für nicht
synallagmatische Nebenpflichten, z.B. (ausnahmsweise) Beratung durch den Verkäufer, Rückzahlung eines
Darlehens, gelten nur OR 97 ff.

§ 2 Privatautonomie
Die Privatautonomie ist das Recht der Privatpersonen, ihre Rechtsverhältnisse untereinander in den Grenzen
der Rechtsordnung frei zu gestalten. Die Vertragsfreiheit kann als Befugnis des Individuums definiert werden,
frei zu entscheiden, ob und mit wem es einen Vertrag abschliessen will und mit welchem Inhalt.

§ 3 Gesetzliche geregelte Verträge


3.1. Klassifizierung

Fallgruppe 1 Veräusserungsverträge auf Rechts- bzw. Sachübertragung gerichtet


Kauf
Tausch
Schenkung

Fallgruppe 2 Gebrauchsüberlassung sie sind auf Gebrauchsüberlassung gerichtet


Miete
Pacht
Leihe
Darlehen

Fallgruppe 3 Tätigkeiten im Dienst / Sie sind darauf gerichtet, Dienstleistungen zu erbringen


Interesse eines andern Arbeitsvertrag
Auftrag

Fallgruppe 4 Verträge zur Bewirkung Es ist nicht nur ein Dienst, sondern ein Erfolg geschuldet
eines bestimmten Erfolges Werkvertrag

Fallgruppe 5 Sonstige Verträge


Verlagsvertrag
Maklervertrag
Agenturvertrag
Kommission
Speditions- und Frachtvertrag
Anweisung
Hinterlegungsvertrag
Bürgschaft
Spiel und Wette
Kreditauftrag
Leibrente und Verpfründung

Fallgruppe 6 Gesellschaft

Es gibt keinen Typenzwang, keinen numerus clausus der Verträge. Die Typen des Gesetzes können beliebig kombiniert werden, es
können aber auch völlig neue Typen kreiert werden. Statt des Begriffs „Innominatvertrag“ findet sich nicht selten auch der Terminus
„Vertrag sui generis“, womit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass sich der Vertrag nicht ausschliesslich einem gesetzlichen Typus
zuordnen lässt.
3.2. Gemischte Verträge

Es sind beliebige Fälle von Typenvermischung, Typenverschmelzung oder Vertragsverbindungen zulässig.

• Vertragsverbindung
Verbundene Verträge sind voneinander abhängig, so z.B. der Bierlieferungsvertrag.

• Gemischte Verträge
Von gemischten Verträgen spricht man dann, wenn nicht mehrere Verträge miteinander
verbunden sind, sondern ein einheitlicher Vertrag Elemente mehrerer Vertragstypen enthält.

- mit atypischem Element


(Kauf einer Maschine mit Montage, Miete eines Zimmers mit Bedienung)
Hier hängt es vom Umfang der atypischen Nebenleistung ab, ob neben dem Recht des
hauptsächlichen Vertragstyps auch das der untergeordneten Nebenleistung zur
Anwendung kommt. Handelt es sich z.B. um umfangreiche Montagearbeiten, so ist
insoweit Werkvertragsrecht heranzuziehen. Muss die Maschine lediglich aufgestellt
werden, so ist die Montage blosse Nebenpflicht des Kaufvertrags.

- mit anderstypischer Gegenleistung


Ein solcher Fall liegt vor, wenn der angestellte Hausmeister zwar keinen oder nur einen
geringen Lohn für die Hausbesorgung erhält, aber unentgeltlich wohnen kann. Ebenso,
wenn die Parteien Dienstleistungen oder Dienst- und Sachleistungen austauschen.
Je nach Fall kommen auch zwei unentgeltliche Aufträge mit Verrechnungsabrede in
Betracht ! (Arzt – Anwalt )

Eine atypische Komponente enthält der Kauf eines Neuwagens mit Inzahlungnahme
eines Occassionwagens, wo 3 mögliche Lösungen in Betracht kommen:
- Kaufvertrag mit Ersetzungsbefugnis
- Zwei selbst. Kaufverträge mit Verrechnungsabrede
- Gemischter Vertrag, Einheitlicher Vertrag aus Elementen des
Kaufes und des Tausches.
Vgl. BGE 107 II 144 = Pra 1981 Nr. 176.

- Kombinationsverträge
Ein einheitlicher Vertrag enthält verschiedene Verträge, von denen keines nur ganz
untergeordnete Bedeutung hat.
- Pauschalreisevertrag
- Architekturvertrag (sofern auch Bauleitung)
- Gastaufnahmevertrag
- Sanatorium

- Typenvermengung
Ein Vertrag steht zwischen zwei Typen des Gesetzes, z.B. die gemischte Schenkung,
welche vorliegt, wenn ein Verkäufer einen günstigeren Preis einräumt und der Empfänger
in Schenkungsabsicht annimmt, bzw. der Verkäufer in Schenkungsabsicht verkauft.

Es gibt 3 Theorien, welches Recht auf gemischte Verträge anwendbar ist; jede ist teilweise
berechtigt, kann aber keine ausschliessliche Anwendung finden. Es herrscht ein gewisser
Methodenpluralismus.

- Absorptionstheorie
Sie unterwirft das Vertragsverhältnis der Ordnung für denjenigen gesetzlichen Typus, der
im Vordergrund steht. (Gemischte Schenkung, Schenkung > 50 % => Schenkungsrecht).

- Kombinationstheorie
Der atypische, gemischte Vertrag ist nicht einem bestimmten gesetzlichen Typus
unterzuordnen, sondern es sind jeweils die passenden Einzelanordnungen
heranzuziehen. Die gesetzlichen Regeln der verschiedenen Vertragstypen werden
selektiv angewandt.

- Theorie der analogen Rechtsanwendung


Der Unterschied von der Kombinationstheorie besteht darin, dass die gesetzlichen
Vorschriften nicht unmittelbar, sondern bloss entsprechend angewendet werden sollen.

- Kreationstheorie
Der Richter soll mangels Gewohnheitsrecht das für den jeweiligen atypischen Vertrag
geltende Recht modo legislatoris, ZGB 1 II, selbst schaffen.
§ 4 – Der Kauf
4.1. Allgemein, Definition

Kauf ist die entgeltliche Übertragung eines Gegenstandes (Sache oder Recht). Der Kauf zählt zu den vollkommen zweiseitigen
(synallagmatischen) Verträgen. Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum
daran zu verschaffen, der Käufer, den Kaufpreis zu bezahlen. Im Normalfall stellt der Kauf ein Einmalschuldverhältnis dar, die Parteien
können aber auch einen Sukzessivlieferungsvertrag vereinbaren, alsdann ein Dauerschuldverhältnis vorliegt, welches befristet oder
unbefristet sein kann, ebenso dessen Umfang.

4.2. Systematik

Da es sich um ein vollkommen zweiseitiges Vertragsverhältnis handelt, sind nebst den Vorschriften über den allgemeinen Teil auch OR
82, OR 83, OR 107 – 109 und OR 119 II anwendbar.
OR 184 ff. regelt nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht hingegen das Verfügungsgeschäft, welches für Sachen nach ZGB 714 / 922 ff.,
für das Grundeigentum nach ZGB 656 ff. und für Forderungen nach OR 164 erfolgen.

4.3. Abgrenzung
vom Werkvertrag Vom Verkauf einer erst herzustellenden Sache ist der Werkvertrag zu unterscheiden.
• Werden Produkte serienmässig hergestellt wie Möbel, Autos etc., welche der Käufer
nach Katalog kauft, so handelt es sich auch dann um einen Kauf, wenn die Sache im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht hergestellt ist.
• Ein Werk- oder Werklieferungsvertrag liegt vor, wenn die Sache individuell
angefertigt wird.
• Ein Kaufvertrag über ein erst noch zu errichtendes Haus wird i.d.R. aufgespalten in
einen formfreien Werkvertrag und in einen formpflichtigen Grundstückkaufvertrag. Es
kommt aber auch ein gemischter Vertrag oder der Kauf einer künftigen Sache in
Betracht.
• Ein Vertrag über die Erstellung eines Fertighauses (Serie) ist im Hinblick auf die von
dem Unternehmer zu erbringenden Fundierungsarbeiten als Werklieferungsvertrag
zu qualifizieren.
• Ein Vertrag über Lieferung elektrischer Energie ist Kauf.

vom Leasing Vom Leasing unterscheidet sich der Kauf dadurch, dass die Sache endgültig ins
Eigentum des Käufers übergeht. Der Leasingnehmer erhält die Sache lediglich zum
Gebrauch auf Zeit und hat am Ende ggf. eine Kaufoption.

von der Schenkung Das Abgrenzungskriterium ist die Unentgeltlichkeit. Bei einer gemischten Schenkung ist
jedoch ausschliesslich Kauf anzunehmen, wo eine Schenkungsabsicht fehlt, bzw. nicht
erkannt wurde (m.E.)

vom Kauf(s)recht Es handelt sich hierbei um eine Kaufoption, der Käufer hat ein Gestaltungsrecht.
Dasselbe Ergebnis lässt sich durch eine bindende Offerte erzielen, ebenso durch den
Abschluss eines potestativ bedingten Kaufvertrages.

4.4. Nichtigkeit des Kaufvertrages

4.4.1. Unmöglichkeit
• Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Kaufsache z.Z. des Vertragsschlusses nicht mehr
existiert oder wenn es Gegenstände der verkauften Art überhaupt nicht gibt.
• Unmöglich ist ebenso der Verkauf der eigenen Sache, es kommt höchstens
Konversion in den Kauf des blossen Besitzes in Betracht. (S 25.)
• Bei Patentnichtigkeit und bei einer nicht vorhandenen Forderung ist nicht der
Kaufvertrag nichtig, sondern es greift eine spezielle Haftung, PatG 1, 26 bzw. OR
171.

4.4.2. Widerrechtlichkeit
• Widerrechtlichkeit ist anzunehmen, wenn der Kauf gegen ein gesetzliches Verbot
oder eine Norm des Strafrechts verstösst. Es ist aber zu beachten, dass es vom
Verbotszweck abhängt, ob der Vertrag nichtig ist oder nicht: z.B. Verkauf nach
Ladenschluss tangiert die Vertragswirkung nicht.

4.4.3. Sittenwidrigkeit
• Sittenwidrig kann der Gegenstand eines Kaufvertrages, der sonstige Inhalt oder auch
der Umstand, unter welchem er abgeschlossen wird, sein.
• Als sittenwidrig wird auch eine grobe Leistungsstörung (dazu primär jedoch OR 21)
oder eine übermässig lange Bindung erachtet.
§ 5. Der Kaufvertrag i.e.S.
5.1. Essentialia negotii
Die Einigung darüber, dass der Verkäufer zur Übergabe der Sache und zur Eigentumsverschaffung, der Käufer zur
Kaufpreisbezahlung verpflichtet ist, genügt, damit ein Vertrag zustande gekommen ist. Alles andere regelt das dispositive Recht.

5.1.1. Kaufgegenstand
• Sachen, sowohl körperlich wie unkörperlich (Energie, sonst. Naturkräfte), beweglich
oder unbeweglich.
• Absolute Rechte wie auch relative Rechte
Auch bei Rechten ist zwischen dem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu
unterscheiden.
- Inhaberaktien, Obligationen, Theaterbillette: durch Einigung + Besitzesübergabe
(ZGB 714). Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier.
- Namenspapiere: durch Einigung und Übergabe/Zession bzw.
Übergabe/Indossament.
• Rechtlich nicht geschützte Immaterialgüter wie Know-how, Informationen etc.
• Sachgesamtheit, d.h. wenn mehrere selbständige Sachen unter einer einheitlichen
Bezeichnung zusammengefasst werden (Bibliothek, Inventar, Herde). Die
sachenrechtliche Verfügung hingegen erfolgt nach dem Spezialitätsprinzip für jede
Einzelsache gesondert.
• Ein ganzes Vermögen, sofern Rechte darin enthalten sind, spricht man von
Rechtsgesamtheit. Bezüglich Schulden ist OR 181 zu beachten.
• Erbschaft (nach ZGB 635 oder ZGB 636).
• Unternehmen; welches aus Sachen, Rechten und/oder sonstigen Wirtschaftsgütern
besteht, die eine ökonomische Einheit bilden, welche dem Zweck des
wirtschaftlichen Erwerbs dient. Man unterscheidet den Kauf des Unternehmens von
dem Erwerb der Anteile an der Gesellschaft, die das Unternehmen betreibt. Die
Verfügung erfolgt wieder nach dem Spezialitätsprinzip gesondert.
Ein Vertrag sui generis liegt bei einer Unternehmensübernahme zu einem negativen
Kaufpreis (v.a. bei Sanierungen) vor.
• Gesellschaftsanteile. Für deren Übertragung an einer Personengesellschaft ist
jedoch die Zustimmung der Gesellschafter notwendig.
• Aktien; soweit es sich um Inhaberaktien handelt, liegt ein Sachkauf vor, die
Übertragung richtet sich nach Sachenrecht.
Nach BGer kommt eine Sachmängelhaftung des Verkäufers nur für Mängel der
Urkunde (radiert…) in Betracht, nicht für Mängel des damit übernommenen
Unternehmens. Dies darum, weil beim Aktienkauf die Anfechtung wegen
Grundlagenirrtums zugelassen ist, wenn das von der AG betriebene Unternehmen
Mängel aufweist oder eine Unter- bzw. Überbewertung vorliegt.

Kauf nicht bestehender Sachen Erst noch herzustellende Sachen: vgl. Abgrenzung zu Werkvertrag unter 4.3.
z.Z. des Vertragsschlusses untergegangene Sachen: anfänglich objektive
Unmöglichkeit, was aber nur für den Stückkauf in Frage kommt.
Kauf nicht bestehender Rechte Die Regelungen über nicht bestehende Sachen können nicht analog angewendet
werden, weil hier der Gedanke der Garantiehaftung zum Zuge kommt, OR 171 bzw.
PatG 1, 26 i.V.m. OR 192.

Kauf künftiger Sachen


• Kauf einer erhofften Sache
Es handelt sich um einen suspensiv bedingten Kauf, der erst mit der Entstehung der
Sache Wirksamkeit erlangt. (Kauf des nasciturus-Kalbes)
• Hoffnungskauf
Kaufgegenstand ist nicht die erhoffte Sache, sondern eine Chance. Es liegt ein
unbedingter Kaufvertrag vor. (Kauf eines Loses, einer zukünftigen Ernte oder eines
künftigen Fischfanges)

Stückkauf Stückkauf liegt vor, wenn die Parteien sich auf einen konkreten, bereits
(ergibt sich durch Parteiwillen) individualisierten Leistungsgegenstand einigen, welchen sie genau kennen oder bei
Vertragsabschluss präsent ist.
Gattungskauf Er liegt vor, wenn der Kaufgegenstand nur nach Gattungsmerkmalen, d.h. qualitativ
(ergibt sich durch Parteiwillen) und quantitativ bestimmt ist.

Vertretbare Sachen Jene Sachen, die nach einem objektiven Kriterium (der Verkehrsauffassung) nach
Zahl, Mass oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen. 100 l Wein, 2 l Heizöl, 50 kg
Kohle.

Unvertretbare Sachen Es kommt allein auf die Individualität des Stücks drauf an: Grundstück, Gemälde
5.1.2. Kaufpreis
• Der Kaufpreis muss nicht ziffernmässig bestimmt sein, Bestimmbarkeit genügt.
• Mangels Nennung des Kaufpreises wird der „mittlere Preis“ vermutet, OR 212 I.
• Wird der Preis nach Gewicht berechnet, so ist das Nettogewicht massgebend.
• Der Kaufpreis muss in Geld bestehen, auch ausl. Währung (aber: OR 84 II),
ansonsten liegt nicht ein Kauf, sondern ein Tausch vor.
• Der Preis ist der Parteiautonomie überlassen, UWG/KG/OR 21 beschränken diese
jedoch.
• OR 186 besagt, dass Forderungen aus dem Kleinvertrieb von geistigen Getränken
nicht klagbar sind, dem steht aber StGB 149 zumindest im Bereich des Vorsatzes
entgegen.

6. Parteipflichten
6.1. Pflicht des Verkäufers
• Der Verkäufer hat den Kaufgegenstand zu übergeben, d.h. bei beweglichen Sachen
den Besitz i.S.v. ZGB 922 zu übertragen, der Käufer muss die tatsächliche
Verfügungsgewalt über die Sache erlangen. (Besitzessurrogate möglich)
• Der Ort der Übergabe richtet sich nach dem Erfüllungsort, OR 74.
Erfüllungsort: Stückschulden Ort, an dem z.Z. Vertragsschluss gelegen
Gattungsschulden Schuldnerwohnsitz
Versendungskauf Übergabe an Transportunternehmung
• Die Pflicht der Eigentumsverschaffung bezieht sich zum einen nicht nur auf
Eigentum, sondern v.a. bei Inhaberpapieren auf die Inhaberschaft, zum anderen
entpuppt sie sich als blosse Eviktionshaftung.
• Der Verkäufer ist verpflichtet, unbelastetes Eigentum zu übertragen, obwohl in praxi
oftmals Hypotheken unter Anrechnung an den Kaufpreis übernommen werden.

• Streitfrage: Genügt für die Übertragung von beweglichen Sachen eine tatsächliche
Übergabe (Wortlaut von ZGB 714) oder stellt die traditio einen Vertrag dar, d.h. setzt eine
Einigung beider Parteien voraus (dinglicher Vertrag) ? Richtig ist, dass sich das
Erfordernis einer dinglichen Einigung der Vorschrift von ZGB 714 nicht entnehmen lässt,
anderseits kann ein faktischer Übergang der Sache durch Zufall oder Eigenmacht keinen
Eigentumsübergang herbeiführen; holt der Käufer die Sache ohne Wissen des Verkäufers
ab, so geht ebenfalls kein Eigentum über.

• Saldotheorie und BGE 110 II 244 = Pra 1985 Nr. 7

• Angesichts der Kausalität zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft ist


anzumerken, dass bei einer Vindikation zufolge mangelhafter Causa der Käufer ein
Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf den Kaufpreis at. De lege lata kann mit
ZGB 2 verhindert werden, dass der Verkäufer die Sache zurückfordert und sich
hinsichtlich des Kaufpreises auf den (tlw.) Wegfall der Bereicherung beruft.

• Zufolge der Kausalität kann bei einer Veräusserungskette Eigentum mangels causa
erworben werden, wenn C bezüglich der (i.c. aber mangelhaften) causa zwischen A
und B gutgläubig ist, analoge Anwendung von ZGB 933.
• Bei der Kettenzession spielt der gute Glaube infolge Abstraktionsprinzips keine Rolle.
Sie fällt dann aber auch in seine Konkursmasse und kann nicht mittels
Aussonderungsklage herausgelöst werden !
Nebenpflichten
• Kostentragungspflicht für Messen und Wägen, Verpackung, OR 188.
• Versendungskosten bei Frankolieferung, OR 189 II, ansonsten der Käufer.
• Den Händler trifft keine Untersuchungspflicht bezüglich des Produktes
• Ist er aber Fachmann, so wird eine Aufklärung teilweise bejaht.
• Beratungs-, Aufklärungs- oder Untersuchungspflichten können sich aus den
Umständen des Einzelfalles aus Treu und Glauben ergeben sowie aus Verkehrssitte
und Handelsgebrauch.

6.2. Pflicht des Käufers


• Die Pflicht zur Kaufpreiszahlung ist die synallagmatische Hauptpflicht, es handelt sich
um eine Bringschuld, OR 74 II Ziff. 1
• Die Annahme der Kaufsache begründet nach Honsell i.d.R. keine echte Pflicht, d.h.
eine Annahmeverweigerung stellt nur die Verletzung einer Obliegenheit dar und löst den
Gläubigerverzug bezüglich des Kaufgegenstandes aus, begründet aber nicht einen
Schuldnerverzug bezüglich des Kaufgegenstandes.
Ein Schuldnerverzug ist nur möglich, wenn der Gläubiger des Kaufgegenstandes mit der
Bezahlung des Kaufpreises in Verzug gerät, bzw. in den Fällen, in denen die Annahme
eine echte Pflicht darstellen: z.B. Verkauf eines Hauses auf Abbruch, eines Warenlagers
wegen Räumung etc.
Nebenpflichten
• Transportkosten, OR 189 I
• Beurkundung, Abnahme, OR 188
• Die Untersuchung nach OR 201 ist eine blosse Obliegenheit und keine Pflicht.
• Vertraglich: z.B. Verwendung der Kaufsache, Preisbindung, Exportverbot
7. Gefahrtragung
• Unter Gefahr versteht man das Risiko des zufälligen Untergangs oder
Verschlechterung der Sache; dieses Risiko trägt im Normalfall der Eigentümer:
casum sentit dominus.
• Abweichend davon bestimmt OR 185 I, dass die Gefahr grundsätzlich schon mit dem
Abschluss des Kaufvertrages auf den Käufer übergeht, auch wenn die Übergabe
noch nicht erfolgt ist. Dies ist eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass der
Schuldner bei nachträglich unverschuldeter Unmöglichkeit zwar frei wird, aber den
Anspruch auf die Gegenleistung verliert, daher ausdrücklich vorgesehen in 119 III.
• Die Vorschrift von OR 185 ist rechtspolitisch verfehlt und im Bewusstsein der
Bevölkerung nicht verankert, weshalb die „besonderen Verhältnisse oder Abreden“ in
OR 185 I auch extensiv auszulegen sind.
• Der Verkäufer kann die Sache versichern und hat sie oft auch versichert. Nach VVG
54 I geht bei der Veräusserung der versicherten Sache zwar der Versicherungsvertrag
auf den Erwerber über, aber erst mit dem Eigentumsübergang. Stellt man im Wege der
teleologischen Restriktion sachgerecht auf den Gefahrsübergang ab, so hat der Erwerber
aus dem kraft Gesetzes übergegangenen Versicherungsvertrag einen eigenen Anspruch
gegen den Versicherer.
Wird aber ein Einzelstück aus einem versicherten Sachinbegriff (Hausrat etc.) veräussert,
ist VVG 54 I nicht anwendbar. Die h.L. gibt in einem solchen Fall dem Erwerber vor
Übereignung einen Anspruch gegen den Veräusserer nach den Grundsätzen des
stellvertretenden commodums, gerichtet auf Abtretung des Versicherungsanspruches
oder Zahlung der Versicherungssumme.

Regel

S • Nach OR 185 I, der jedoch nur beim Stückkauf und bei der Holschuld anwendbar ist,
VS gegen Nutzen und Gefahr mit Abschluss des Vertrages auf den Käufer über.
G

• Dies gilt nicht mehr, wenn der Verkäufer in Schuldnerverzug kommt, er haftet dann
S SV nach OR 103 I für Zufall. Dies ändert zwar nichts an der Gefahrtragung, im Ergebnis
VS läuft es aber darauf hinaus, dass die Gefahr wieder auf den Verkäufer zurückfällt,
G denn der Käufer kann unter den Voraussetzungen von OR 103 II Schadenersatz
verlangen oder zurücktreten.

S GV • Mit Eintritt des Gläubigerverzuges geht die Gefahr auf den Gläubiger über, sofern
VS sie vorher beim Schuldner lag. (Was nicht der Fall ist beim Stückkauf / Holschuld)
G

Ausnahmen
• OR 185 I gilt nur vorbehältlich „besonderer Verhältnisse oder Verabredungen“:

• Geht bei einer Wahlschuld (OR 72) eine Sache zufällig unter, so kann der
Verkäufer nicht die untergegangene Sache wählen und den Kaufpreis verlangen,
sondern die Leistung konzentriert sich auf die noch mögliche Schuld.
• Beim Mehrfachverkauf, d.h. hat der Verkäufer eine Sache (absichtlich oder
S fahrlässig) zwei Mal verkauf, könnte er nach OR 185 I theoretisch von beiden
VS VS den Kaufpreis verlangen. Richtiger Ansicht nach kann er den Preis von keinem
G Verlangen, sein Verhalten ist widersprüchlich und die nachträgliche Berufung
darauf, er hätte an den einen oder anderen geleistet, soll nicht zugelassen
werden. Mit dem Abschluss des zweiten Kaufvertrages geht also die Gefahr
wieder auf den Verkäufer über.

• Bei Vereinbarung eines Erfüllungsortes geht die Gefahr erst auf den Käufer
über, wenn sich die Sache am Erfüllungsort befindet, BGE 84 II 162 = Pra 1958
Nr. 107. Eine Frankoklausel stellt keine Vereinbarung eines Erfüllungsortes dar,
sie betrifft nur die Transportkosten.
• Gleiches gilt für die Vereinbarung einer Bringschuld. Bei ihr ist der Erfüllungsort
der Wohnsitz oder die Niederlassung des Käufers, hier geht also die Gefahr erst
mit der Übergabe über.
• Bei einem aufschiebend bedingten Kauf geht die Gefahr erst mit dem Eintritt der
Bedingung über, OR 185 III.
• Beim Gattungskauf geht die Gefahr erst mit der Aussonderung über, OR 185 II,
es gehen dann Sach- und Preisgefahr auf den Erwerber über.
• Auch beim Versendungskauf geht die Gefahr erst später über, nach OR 185 II
wenn die Sache dem Frachtführer (OR 440 ff.) oder einem Spediteur (OR 439)
zur Versendung übergeben wird. Seiner Formulierung nach gilt OR 185 II nur für
den Gattungskauf, er ist aber analog auf den Stückkauf anzuwenden.
Drittschadensliquidation / stellvertretender commodums / Vertrag z.G. Dritter

• OR 185 I gilt also m.a.W. nur bei der Holschuld, bei der der Erfüllungsort der
Wohnsitz oder die Niederlassung des Schuldners ist (OR 74 II Ziff. 3), oder der
Ort, wo sich die Sache bei Vertragsschluss befindet (OR 74 II Ziff. 2).
8. Verzug und Nichterfüllung
8.1. Verzug und Nichterfüllung des Verkäufers

• Das OR regelt den Verzug gesondert für den kaufmännischen Verkehr und den nicht
kaufmännischen Verkehr.

• Nach OR 190 besteht die Vermutung, dass beim relativen Fixgeschäft der Käufer auf
Kaufmännischer Verkehr liegt nicht nur
dann vor, wenn ein Kauf zum Zwecke die Lieferung verzichtet und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt. Da bei
des Weiterverkaufes vorliegt, sondern Vereinbarung eines bestimmten Leistungstermins schon nach OR 102 II Verzug
auch wenn ein Unternehmen die eintritt, handelt es sich entgegen dem Anschein, den der Wortlaut von OR 190 I
gekauften Sachen im Betrieb verwendet. erweckt, nicht um zwei, sondern lediglich um eine Voraussetzung, nämlich diejenige
des bestimmten Leistungstermines.
Ein bestimmter Lieferungstermin stellt aber nur eine fixe Liefervereinbarung dar,
wenn der Vertrag mit der Einhaltung des Termins „stehen oder fallen soll“; d.h. es
muss sich aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben, dass die exakte
Einhaltung der Leistungszeit für den Käufer wesentlich ist.
• Der Schadenersatz kann lauten auf

den objektiven Verkehrswert oder das subjektive Interesse

wenn z.B. der tatsächliche Wert der wenn z.B. entgangener Gewinn aus
Sache höher ist als ihr Preis. Weiterverkauf besteht oder ein
Haftungsinteresse besteht, wenn die
Sache schon weiterveräussert wurde.
Der entgangene Gewinn muss mit
Wahrscheinlichkeit erzielt worden sein,
unabhängig davon, ob effektiv die
Sache weiterverkauft worden wäre.

die Differenz zum Deckungskauf

Die konkrete Schadensberechnung wird


anhand eines getätigten Deckungs-
kaufes vorgenommen und die Differenz
zwischen den höheren Deckungskosten
und dem vereinbarten Kaufpreis als
Schaden eruiert.
Obwohl nur diese Schadensberechnung
explizit in OR 191 II erwähnt ist, gelten
alle drei Berechnungen bei OR 191 II.

Märkte und Börsen sind Veranstaltungen, • Im Falle eines Markt- oder Börsenpreises kann der Käufer die Differenz zwischen
auf denen sich Käufer und Verkäufer zum dem Vertragspreis und dem Marktpreis zur Erfüllungszeit verlangen. Diese Vorschrift
Abschluss von Kaufverträgen treffen. gilt nach Honsell auch im nichtkaufmännischen Verkehr.

• Im nichtkaufmännischen Verkehr ist OR 190 nicht anwendbar. Vielmehr gilt


ausschliesslich OR 107 II.
• OR 107 II setzt den Verzug sowie die Ansetzung einer Nachfrist an, welche im Fall
vom OR 108 entfallen kann. Anschliessend bestehen folgende Möglichkeiten:
• 1. Vertragsbeibehaltung, Klage auf Erfüllung incl. Verspätungsschaden
2. Vertragsbeibehaltung, Verzicht auf Leistung, positives Interesse
3. Rücktritt vom Vertrag, negatives Interesse, Rückforderung des Geleisteten

• Der Schadenersatz auf positives Interesse kann lauten auf

den objektiven Verkehrswert oder das subjektive Interesse

die Differenz zum Deckungskauf

• Es ist dabei nicht relevant, ob der Käufer den vollen Schadenersatz begehrt und
Kaufpreiszahlung anbietet oder nur die Differenz verlangt. Beide Forderungen,
Schadenersatz und Kaufpreis, sind auf Geld gerichtet, sodass eine Verrechnung
nach OR 120 möglich ist. Der Theorienstreit Differenz – Austausch spielt i.c. also
keine Rolle.
8.2. Verzug und Nichterfüllung des Käufers

• Zahlt der Käufer den Kaufpreis nicht, so hat der Verkäufer die Möglichkeit, nach OR
214 zurückzutreten oder Schadenersatz zu fordern.

Schaden im kaufmännischen Verkehr im nichtkaufmännischer Verkehr

OR 215 I OR 107 II

Der Verkäufer kann den Schadenersatz Lediglich die Schadensberechnung erfolgt über
in Höhe der Differenz zwischen dem OR 107 II, nicht aber der Rücktritt, er erfolgt
vereinbarten Kaufpreis und einem über OR 214 I. Zufolge Nicht-Gleichheit der
tatsächlich – nach Treu und Glauben, Leistungen (Kaufpreisforderung – Sachleistung)
kein Schleuderverkauf – durchgeführten ist keine Verrechnung möglich. Es stellt sich
Deckungsverkauf berechnen. Eine deshalb immer noch die Frage nach Differenz-
Pflicht zum Deckungsverkauf besteht oder Austauschtheorie. In dem das schweiz.
u.U. nach Treu und Glauben Recht wesentlich beeinflussenden deutschen
(Lastwagen voll Erdbeeren). Recht wird die Differenztheorie anerkannt.

Rücktrittsbedingungen (im kfm. wie im nicht-kfm. Verkehr):

• Beim Rücktritt nach OR 214 muss der Verkäufer keine Nachfrist ansetzen.
• Beim praenumerando Kauf bzw. beim Barkauf (Zug-um-Zug) hat der Verkäufer beim
Verzug des Käufers ohne weiteres ein Rücktrittsrecht, von dem er jedoch sofort dem
Käufer Anzeige machen muss, OR 214 II.
Danach stehen ihm alle Wahlrechte von OR 107 II zur Verfügung. (G/S/S/R, 3041)

Praenumerando-Kauf

Vereinbarte Rücktritts- Urspr. geplante


Vorauszahlung möglichkeit Sachübergabe

Mahnung, bzw.
102 II OR

• Beim postnumerando-Kauf kann der Verkäufer beim Verzug des Käufers nicht mehr
zurücktreten, ausser er hat sich dieses Recht ausschliesslich vorbehalten.
Ansonsten stehen ihm alle anderen Ansprüche aus OR 107 II offen.

Postumerando-Kauf

Sachlieferung Vereinbares
Zahlungsdatum Rücktritt
ausgeschlossen
Ausser vorbehalten

Mahnung, bzw. Nachfrist bzw.


102 II OR OR 108

Weigert sich jedoch der Käufer, den Kaufpreis zu bezahlen und zugleich die
Kaufsache zurückzugeben, stellt dies ein venire contra factum proprium dar, der
Schutz von OR 214 II wäre also i.c. zu versagen.

Ausgeschlossen ist aber in allen Fällen nur das gesetzliche Rücktrittsrecht nach OR
107 II, ein vertraglich ausbedungenes Rücktrittsrecht bleibt vorbehalten. Unabhängig
davon, ob der Eigentumsvorbehalt im Register eingetragen ist der nicht, gilt nach
h.L. dieser als eine konkludente Rücktrittsvereinbarung i.S.v. OR 214 III.

Ein Postnumerando-Kauf liegt aber nicht schon dann vor, wenn der Verkäufer
vorleistet, sondern erst, wenn beide Parteien tatsächlich einen Kreditkauf vereinbart
haben. (Restriktive Auslegung anlässlich der rechtspolitischen Fragwürdigkeit von
OR 214 III.)
9. Gewährleistung des Verkäufers

• Das Wiener Kaufrecht hat die Trennung zwischen Gewährleistung und Nichterfüllung
endlich überwunden und hat ein einheitliches Leistungsstörungsrecht entwickelt, das
zwischen Nichterfüllung und Gewährleistung nicht mehr unterscheidet, sondern
lediglich darauf abstellt, ob eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt.
• Die Konzeption des OR beruht auf der Unterscheidung von Erfüllung und
Gewährleistung. Dahinter steckt die Annahme, dass die Mangelfreiheit nicht zur
Leistungspflicht des Verkäufers gehört, sondern Gegenstand der Gewährleistung ist.
• Abgesehen von OR 195 II und 208 II bildet die Gewährleistung eine Kausalhaftung.
9.1. Rechtsmängelhaftung, OR 192 – 196
• Entgegen dem Wortlaut von OR 184 I ist der Verkäufer nicht zur
Eigentumsverschaffung verpflichte, sondern er haftet nur für Eviktion. Dem Käufer
entsteht erst dann ein Schaden, wenn er die Sache dem Dritten mit Rücksicht auf
dessen besseres Recht herausgeben muss. Dass der Käufer ein Rücktrittsrecht
haben soll, wenn (noch) keine Eviktion erfolgt, wird von OR 192 verneint, das
Bundesgericht erlaubt jedoch die Berufung auf Grundlagenirrtum (BGE 109 II 322)

Voraussetzungen • Der Rechtsmangel muss bereits bei Vertragsschluss bestanden haben


• Die Sache muss dem Käufer übergeben worden sein; leistet der Verkäufer nicht
weil schon bei ihm vindiziert wurde, liegt ein Fall der Unmöglichkeit, OR 97, vor.
• Der Kaufgegenstand muss dem Käufer ganz oder teilweise entzogen worden sein;
ein Dritter kann nicht nur das Eigentum beanspruchen, sondern auch ein
beschränktes dingliches Recht geltend machen. Blosse obligatorische Rechte
(vorgemerktes oblig. Wohnrecht) lösen nicht die Rechtsmängelgewährleistung aus,
sondern stellen – wenn überhaupt – eine Schlechterfüllung i.S.v. OR 97 dar.
• Keine Kenntnis bei Vertragsschluss, OR 197 II.
• Bei Eviktion muss dem Verkäufer der Streit verkündet werden, ansonsten dieser mit
dem Nachweis, bei erfolgter Streitverkündung wäre der Prozess günstiger
ausgefallen, (vollumfänglich?) von seiner Haftung befreit wird.
• Modifikationen bezüglich der Gewährleistung sind möglich, OR 192 II, III.
• Gleichstellung nichtstreitiger Verfahren durch OR 194 I, II.

Rechtsfolgen
• Rückerstattung der in OR 195 genannten Positionen
• Weiterer Schaden (v.a. entgangener Gewinn) wird dem Käufer nur ersetzt, wenn sich
der Verkäufer nicht exkulpieren kann.
• Bei teilweiser Eviktion siehe OR 196, es tritt anstelle der Vertragsaufhebung ein
Anspruch auf Schadenersatz, sofern angenommen werden darf, dass auch bei
Kenntnis des Mangels ein Vertrag geschlossen worden wäre.

Gutgläubiger Erwerb Die praktische Anwendung der Rechtsgewährleistung wird durch ZGB 933 stark
reduziert. Unter OR 192 verbleiben also diejenigen Fälle, in denen gutgläubiger
Erwerb wegen fahrlässiger Unkenntnis, ZGB 3 II ausscheiden, sowie die Fälle der
abhanden gekommenen Sachen innerhalb der 5-Jahres-Frist, ZGB 934.

Im Falle von ZGB 934 II (öff. Versteigerung, Markt, Kaufmann) hat der Eigentümer
lediglich ein Lösungsrecht. Hat der Käufer den Kaufpreis vom Eigentümer erhalten,
so mindert sich sein Schadenersatzanspruch nach OR 195 um diesen Betrag.

Der Käufer muss bei der Herausgabe an den Eigentümer auf die Leistung des
Lösegeldes beharren, da ihm bei einem Wahlrecht offen stünde, den Schaden zu
verteilen:

Schadensverteilung: Eigentümer Dieb Kaufmann

• Forderung des Lösegeldes


o Kaufmann
Rückgabe der Sache
o Eigentümer (Lösegeld)
• Ohne Forderung des Lösegeldes

Käufer

Er hätte es somit in der Hand, zu entscheiden, ob der Kaufmann den ganzen


Schaden bezahlen müsste oder nicht. (Dieb wird wohl kaum einklagbar sein…) Im
übrigen muss auch dem Verkäufer als Streitverkündetem das Recht eingeräumt
werden, das Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem klagenden Eigentümer geltend
zu machen.

Die Rechtsmängelhaftung beim Grundstück: Andere Fälle als ZGB 973.


9.2. Konkurrenz der Rechtsmängelhaftung

• Sachmängelhaftung
Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Kaufgegenstand durch Rechte eines Dritten
belastet ist, welche die Rechtsstellung des Käufers beeinträchtigen.
Ein Sachmangel ist die ungünstige Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-
Beschaffenheit. Ein rechtlicher Sachmangel liegt vor, wenn eine rechtliche
Eigenschaft der Sache fehlt. (Sicherheitsvorschriften, Überbaubarkeit).
• Schadenersatzansprüche nach OR 97
Die Regelung von OR 192 beruht auf dem Prinzip der Eviktionshaftung, vor dem
Zeitpunkt der Eviktion soll sich der Käufer mit der Besitzübertragung zufrieden
geben.
• Irrtums- und Täuschungsanfechtung
Rechtsprechung und Lehre geben dem Käufer das Recht, sich wahlweise auf die
Bestimmungen über die Willensmängel zu berufen, wenn er über einen
Rechtsmangel im Irrtum war oder wenn er absichtlich getäuscht wurde. Ein
Grundlagenirrtum ist zuzulassen, weil der Käufer nicht zurücktreten kann, solange
die Sache nicht evinziert ist. Ficht er den Vertrag aber an, so entfällt der
Schadenersatzanspruch nach OR 195, weil dieser einen bestehenden Vertrag
voraussetzt.

9.3. Sachmängelhaftung, OR 197 – 210


9.3.1. Voraussetzungen

• Rechtsfolge eines Sachmangels ist Wandlung oder Minderung sowie


eingeschränkter Schadenersatz, voller Schadenersatz nur bei Verschulden, OR 208.

Definition • Fehler (körperliche oder rechtliche Mängel)


• Fehlen zugesicherter Eigenschaften

Der Sachmangel kann sowohl objektiv wie auch subjektiv gegeben sein;
Fehlerbegründend sind nicht nur Abweichungen von der gewöhnlich vorausgesetzten
Beschaffenheit, sondern auch alle ungünstigen Abweichungen von der vertraglich
vorausgesetzten Beschaffenheit.

Somit können auch Sachen mangelhaft sein, die an sich keinen Fehler haben, aber
nicht die Eigenschaften besitzen, die sie nach der vertraglichen Voraussetzung
haben sollten.1 Umgekehrt können auch Sachen nicht mangelhaft sein, obwohl sie es
objektiv sind (z.B. Tafelobst – Pressobst).
Im weiteren: s.S. 74

• Beispiele:
- Bauverbote, Bau- und Gebäudemängel
- Überbewertung von Passiven, Fehlen von Inventar
- Zugesicherter zukünftiger Ertrag
- Bei Occassionswagen: früherer Unfall, der jedoch nur
angegeben werden muss, wenn erheblich; gefälschter
Kilometerstand
- Unechtheit von Bildern, fehlerhafte Identität, die Zusicherung
der Echtheit kann sich konkludent aus dem Preis ergeben.
- Konstruktions- und Verarbeitungsfehler, Reinheit der Ware,
unrichtige Herkunftsangabe, abgelaufenes Verbrauchsdatum,
mangelhafte Verpackung (wenn in Originalverpackung
verkauft).
- Fehlen/Fehler einer Transportverpackung ist Verletzung einer
Nebenpflicht, 10 Jahre Verjährung, positive Vertragsverletzung
- Mindergewicht, sofern zum Weiterverkauf bestimmte
abgepackte Ware
Voraussetzungen
• Der Fehler muss im Zeitpunkt des Überganges der Gefahr vorliegen. Es genügt
dabei jedoch, dass er erst im Keim angelegt ist.
• Die Beweislast für das vorliegen des Mangels im Zeitpunkt der Gefahrübergangs liegt
beim Käufer, wenn er die Sache angenommen hat. Die Mangelfreiheit wird aufgrund
der vorbehaltlosen Annahme vermutet.
• Dagegen trägt der Verkäufer die Beweislast für Mangelfreiheit, wenn der Käufer die
Annahme der Sache wegen Vertragswidrigkeit verweigert oder wegen des
behaupteten Mangels bei der Annahme einen Vorbehalt macht.
• Beim Distanzkauf genügt ein blosser Vorbehalt nicht. Der Käufer muss die Ware
beanstanden, d.h. die Annahme verweigern; er darf die Sache allerdings nicht
einfach zurückschicken.
• Es müssen erhebliche Mängel vorhanden sein.

1
Kann dann nicht der Verkäufer seine eigene Position stärken? Bsp: Zusicherung, dass ein Motor in ein Auto pass. => Vertrag wird auch durch
Lieferung eines nichtpassenden Motors erfüllt, was, wenn danach der Motor untergeht? Dies im Vergleich zu dem Fall, wo die gleiche Lieferung erfolgt,
aber keine Zusicherung erfolgt => Vertrag wird nicht erfüllt und Motor geht unter.
Definition • Entsprechend dem subjektiven Fehlerbegriff verlangt man für die Zusicherung keine
ausgesprochene Garantie. Es genügt vielmehr, dass die Zusicherung in
vertragsmässiger eise abgegeben, also Vertragsbestandteil geworden ist.
Es muss eine (auch konkludente, z.B. hoher Preis) Erklärung über
Sacheigenschaften erfolgen, die nach Treu und Glauben erkennbar für den
Kaufentschluss des Käufers entscheidend war. Sie ist aber nicht an die Form des
Hauptvertrages gebunden und kann auch aus einem Prospekt, Zeitungsinserat, aus
einer Marke oder einem Gütezeichen ergehen.

Werturteile „gut“ usw. sind keine konkreten Sacheigenschaften.


Gefahrübergang
• Von der Zustimmung zu unterscheiden ist die selbständige Garantie, für sie gilt die
Mangel Rügeobliegenheit und die Verjährungsdauer von 1 Jahr nicht. Die Verwendung der
Mangel Bezeichnung „Garantie „ genügt nicht. Eine Garantie wird gelegentlich angenommen,
wenn es um künftige Eigenschaften geht, weil sich die Sachmängelhaftung nur auf
Eigenschaften im Zeitpunkt des Gefahrüberganges bezieht.
Mangel rot von Gewährleistung erfasst,
Mangel blau nur von evtl. Garantie)

9.3.2. Geltendmachung von Sachmängelansprüchen

• Der Käufer hat eine Prüfungsobliegenheit, OR 201. Entdeckt ist ein Mangel mit
seiner zweifelsfreien Feststellung. Bei Unterlassung von Untersuchung und Rüge
sind nicht nur die Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen, sondern auch
Schadenersatzansprüche aus OR 97 ff., was nicht für OR 41 gilt.
• Nach h.L. setzt Irrtumsanfechtung eine rechtzeitige Rüge nicht voraus.
• Umfang und Intensität ergeben sich aus Verkehrssitte; versteckte Mängel bleiben
ausser Betracht. Bei umfangreichen Lieferungen genügt eine Stichprobe. Die
Prüfung hat zu erfolgen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist.
(Wer im Sommer einen Schneepflug kauft => Prüfung erst im Winter!)
• Wenn nicht rechtzeitig gerügt wird, wird die Genehmigung suggeriert, 201 II, welche
aber bei absichtlicher Täuschung entfällt.

• OR 201 ist dispositives Recht, durch Vertrag kann davon abgewichen werden.
• Die Vereinbarung einer Garantiefrist ist nach neuerer Rsp. als Rügefrist anzusehen,
sodass der Verbraucher Mängel während der gesamten Garantiefrist rügen kann,
ohne dass ihm eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit
entgegengehalten werden kann. (h.L.: auch dann sofort untersuchen und rügen).

9.3.2.a. Vertraglicher Ausschluss Häufig sind Freizeichnungsklauseln, bei denen der Verkäufer seine Haftung mehr
oder weniger beschränkt, einschränkt oder ersetzt. (Nachbesserungsrecht). Auch ein
konkludenter Ausschluss (über Preis) ist denkbar. Freizeichnungsklauseln in AGB
setzen die Beachtung von UWG 8 voraus.

Freizeichnungsklauseln sind restriktiv auszulegen; eine unklare Vertragsbestim-


mung wird zum Nachteil desjenigen ausgelegt, der sie formuliert hat bzw. verwendet
hat. Hat z.B. ein Verkäufer eine Zusicherung abgegeben und zugleich sämtliche
Gewährleistung ausgeschlossen, so handelt er widersprüchlich; der Ausschluss gilt
dann nur für die übrigen Mängel.
OR 199 ist lex specialis zu OR 100I, diese Wegzeichnung ist also erlaubt.

Übernimmt der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften eine Garantie, so ist dies
meist nicht als selbständige Garantie i.S.v. OR 111, sondern nur als Zusicherung zu
verstehen. Die sog. Herstellergarantie enthält i.d.R. keine Besserstellung des
Käufers, sondern eine Einschränkung der gesetzlichen Ansprüche, z.B. Verweisung
auf Nachbesserung, u.U. mit einer Garantiedauer von mehr als einem Jahr und ggf.
Verzicht auf Rügeerfordernis. Der Käufer kann dann alle Mängel geltend machen, die
innerhalb der Garantiefrist auftreten. Dies gilt auch bei der sog. Haltbarkeitsgarantie.
Der Verkäufer verspricht also nicht nur, für Mangelfreiheit bei Gefahrübergang zu
bürgen, sondern auch für jeden Eintritt eines Mangels während der Garantiezeit.

Ein Ausschluss bzw. eine Einschränkung der gesetzlichen Ansprüche in der


„Garantie“ muss klar zum Ausdruck kommen. Die Produktehaftpflicht kann nach
PrHG 8 nicht wegbedungen werden.

Soweit der Gewährleistungsausschluss zulässig ist, ist er auf konkurrierende


Ansprüche zu erstrecken; das gilt für Deliktsansprüche ebenso wie für die
Irrtumsanfechtung. Grundlagenirrtum soll aber erlaubt sein, wenn die
Sachmängelgewährleistung nur eingeschränkt und nicht ausgeschlossen wurde.
9.3.3. Verjährung Es handelt sich um eine Verjährungsfrist, die durch Stillstand und Unterbrechung
verlängert werden kann. Insbesondere ist auch eine konkludente Anerkennung, z.B.
durch einen Reparaturversuch seitens des Verkäufers, möglich. Nachbesserung oder
Nachlieferung setzen danach eine neue Jahresfrist zugunsten des Käufers in Lauf.

Die Verjährung gilt für alle Ansprüche aus Sachmängeln, also für Wandlung,
Minderung und Schadenersatz, ebenso für den Nachlieferungsanspruch beim
Gattungskauf, OR 206 I, sowie für einen vertraglich vereinbarten
Nachbesserungsanspruch.
Sie gilt auch für die Zusicherung von Eigenschaften, anders nur bei Vorliegen einer
selbständigen Garantie.

Sie gilt nicht für konkurrierende Ansprüche aus Delikt oder für den Grundlagenirrtum,
bei Verletzung einer Nebenpflicht, die nicht Sachmängel betrifft
(Transportverpackung).

Die Frist beträgt für Fahrnis ein, für Grundstücke fünf Jahre und beginnt mit der
Ablieferung der Kaufsache bzw. mit dem Eigentumserwerb (OR 219 III)

Auch die Verjährungsfrist kann verändert werden, die h.L. hält aber eine
Verlängerung von länger als 10 Jahren als unzulässig, selbst wenn z.B. der
Verkäufer eines Bildes eine Echtheitsgarantie gegeben hat. Honsell will aber 20
Jahre (Analogie zur Bürgschaft, OR 509 III i.V.m. OR 509 V)

Sofern eine Garantiefrist kürzer ist als die gesetzliche Verjährungsfrist, kann und darf
interpretiert werden, es handle sich um eine Rügefrist, welche die Verjährungsfrist
unberührt lässt. Der Käufer kann diesfalls alle während der Rügefrist aufgetretenen
Mängel geltend machen, ohne dass ihm entgegengehalten werden kann, er hätte die
Sache nicht rechtzeitig untersucht.

Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht bezahlt, kann er auch nach Ablauf der
Verjährungsfrist den Sachmangel einredeweise geltend machen, sofern er innerhalb
der Frist die vorgeschriebene Anzeige i.S.v. OR 201 gemacht hat, OR 210 II.
Unter denselben Voraussetzungen hat der Käufer die Verrechnungseinrede.

9.3.4. Viehkauf Pferde, Esel, Maultiere, Rindvieh, Schafe, Schweine, Ziegen


Es sind nur schriftliche Zusicherungen möglich bzw. eine Haftung ergeht nur bei
absichtlicher Täuschung.

Mängel müssen neun Tage ab Übernahme bzw. Annahmeverzug entdeckt bzw.


angezeigt werden, OR 202 III. Diese Frist gilt nicht für eine Trächtigkeitszusage, dort
bleibt es bei OR 201. Diese Ausnahme gilt aber nur für die Trächtigkeitszusage.
OR 198 und 201 schliessen als lex specialis den Grundlagenirrtum aus.
§ 11 – Sachmängelansprüche im Einzelnen
11.1. Nachbesserung
• Von Gesetzes wegen vorgesehen sind nur die Wandlung und die Minderung.
Mangels Vereinbarung besteht also kein Nachbesserungsanspruch des Käufers,
auch nicht aus ZGB 2.
• Auf einen vereinbarten Nachbesserungsanspruch sind OR 102 und 107/108
anwendbar, d.h. der Käufer muss den Verkäufer in Verzug setzen und eine Nachfrist
ansetzen, was aber miteinander verbunden werden kann. Nach fruchtlosem Ablauf
der Frist leben die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche wieder auf. (Auch wenn
Verzicht bzw. Beschränkung auf Nachbesserung erfolgt ist?)
• Bei erfolgloser Nachbesserung sind bei weniger gravierenden Mängeln an
wertvolleren Gütern mindestens 2 Nachbesserungsversuche erforderlich, ehe die
gesetzlichen Nachbesserungsansprüche wieder aufleben.
• Vom Nachbesserungsanspruch des Käufers ist die Frage des
Nachbesserungsrechtes des Verkäufers zu unterscheiden, welches sich v.a. bei
leicht behebbaren, kleineren Mängeln aus ZGB 2 ergeben kann.

11.2. Geltendmachung der Sachmängelanspruche (ius variandi)

• Kommt eine Einigung über Minderung bzw. Wandlung mit dem Verkäufer nicht
zustande, kann der Käufer sogleich auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug
gegen Rückgabe der mangelhaften Sache klagen und muss nicht den Umweg über
die Sachmängelgewährleistung gehen.
• Die Anhänger der modifizierten Vertragstheorie lassen einen Wechsel zwischen
Wandlung und Minderung – soweit eine Klageänderung nach kt. ZPO zulässig ist –
auch noch im Verfahren zu.
• Sachmängelgewährleistungsansprüche sind akzessorische Gestaltungsrechte und
deshalb nach h.L. nicht abtretbar. Es muss ein Konstrukt (Abtretung einer künftigen
Forderung verbunden mit einer Ermächtigung zur Ausübung des Gestaltungsrechtes)
gebildet werden.
• Jedoch sind die nachträgliche Nachbesserungs- und Ersatzansprüche abtretbar.

11.3.1. Wandlung
• Wandlung ist die Rückgängigmachung des Kaufes, Zug um Zug. Sie verfolgt das
Prinzip der Wiederherstellung des früheren Zustandes. Beide Parteien sollen so
gestellt werden, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre.
• Die zu ersetzenden Prozesskosten in OR 208 II sind die Kosten aus einem
eventuellen Prozess zwischen Käufer und Dritten, an den die Sache weiterveräussert
worden ist. (Analogie zu OR 195). OR 208 ist aber nur im Falle der Wandlung
anwendbar, nicht bei der Minderung !
• Der Käufer hat die Sache bis zur Rückabwicklung sorgfältig zu verwahren, OR 204 I.
• Die Kosten des Rücktransportes trägt der Verkäufer, Holschuld, Analogie OR 74 II 2.
• Die h.L. vertritt, dass mit der Wandlung die causa der Tradition mit Wirkung ex-tunc
wegfällt, dem Verkäufer stünde damit die Vindikation zu. Dagegen ist nach BGE 114
II 152 ein ex-nunc wirkendes Abwicklungs- und Liquidationsverhältnis. ZGB 938 ff.
welche auf den Sonderfall von ZGB 934 zugeschnitten sind, passen nicht zur
Wandlung und Minderung.
• Eine einheitliche Lösung lässt sich jedoch nicht ergeben, da die Judikatur nach wie
vor den Grundlagenirrtum konkurrierend zulässt, der dingliche Wirkung hat.
• Die Wandlung ist ausgeschlossen in den Fällen von OR 207 III.
• Fortsetzung des Gebrauchs in Kenntnis des Mangels kann Genehmigung oder
Verwirkung des Anspruches zur Folge haben.
• Untergang der Sache infolge Mangels oder Zufall schliesst Wandlung nicht aus,
obwohl ein innerer Grund, den Verkäufer mit der Gefahr zu belasten, fehlt.
• OR 209 regelt die Wandlung bei einer Mehrheit von Kaufgegenständen; Wandlung
des Traktors hat nicht auch Wandlung des Bauernhofes zur Folge, wohl aber
umgekehrt. 209 II ist auch anwendbar, wenn das Aussortieren der tauglichen Stücke
unzumutbar ist – i.c. 1200 Kugelschreiber.

11.3.2. Minderung
• Obwohl grundsätzlich der Käufer die Wahl zwischen Minderung und Wandlung hat,
kann der Richter im Fall von OR 205 II bei einem Begehren auf Wandlung nur
Minderung zusprechen. Minderung wird abgelehnt, wenn die Mängel wesentlich sind
oder wenn eine für den Käufer subjektiv wesentliche Eigenschaft zugesichert war.
• Der Kaufpreis ist in dem Verhältnisse herabzusetzen, in welchem zur Zeit des
Kaufpreis = Mangelfreier Wert Verkauf der Wert der Sache in mangelfreiem Zustande zu dem wirklichen Werte
Gemind. Preis Wert mit Mangel gestanden haben würde.
• Anderes Bsp: Ermittlung der Kosten der Mangelbeseitigung.
• Anderes Bsp: Differenz Wert ohne Mangel – Wert mit Mangel.
• Ein von den Parteien autonom ausgehandeltes Preis-Wert-Gefälle soll durch die
Minderung nicht verwischt, sondern proportional erhalten bleiben.

11.3.3. Schadenersatz
Wandlung
• Es findet eine Rückabwicklung der Haupt- und Nebenleistungen statt.
• OR 208 findet Anwendung bei der Wandlung auf Sache, Preis, Nutzung, Zins,
Vertrags-, Transport- und Prozesskosten.

Wandlung Unmittelbarer Schaden i.S.v. OR 208 II Weiterer Schaden i.S.v. OR 208 III

Positives Interesse Kursverlust Manelfolgeschaden


Entgangener Gewinn
Haftungsinteresse

Negatives Interesse Mangelfolgeschaden


Entgangener Gewinn
Haftungsinteresse

• Mangelschaden, d.h. derjenige Schaden, der infolge des Fehlers unmittelbar an der
Mangelschaden: Mangel an der Sache selbst besteht (Kosten der Sanierung eines ölverseuchten Grundstücks) sowie
Sache selbst. der weiterfressende Mangel (Beschädigung eines Autos infolge defekter Pneus) sind
Mangelfolgeschaden: Durch den Mangel in als unmittelbare Schäden abzulehnen: Der Käufer kann entweder wandeln und die
anderen Rechtsgütern defekte Sache zurückgeben oder die Sache behalten und mindern, dann steckt der
hervorgerufener Ersatz des Mangelschadens in der Minderung. Überdies kann die Minderung auch
Schaden.
durch die Kosten der Mangelbeseitigung erfolgen. Für die Berechnung eines
Mangelschadens nach OR 208 II ist daher kein Raum.
• Ein entgangener Gewinn kann über das neg. Interesse nur ausnahmsweise gefordert
werden, wenn nämlich der Geschädigte nachweist, dass er – hätte er nicht auf die
Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages vertraut – ein anderes, ähnlich lukratives
Geschäft abgeschlossen, das nun nicht mehr nachgeholt werden kann.
• Mangelfolgeschäden fallen sowohl unter das positive wie auch das negative
Interesse, sie hängen aber nicht unmittelbar mit dem Kaufvertrag zusammen, da es
weitere Schäden sind, die an anderen Rechtsgütern des Käufers entstehen.
• Ein Verschulden des Verkäufers nach OR 208 III ist eher selten anzunehmen, treffen
ihn doch keine Untersuchungspflicht; ausser er ist besonders sachkundig, die
Verkehrs- oder Handelsusanz ergibt dies oder Treu und Glauben.
11.3.4. Konkurrenz zu anderen Rechtsbehelfen

OR 97 Der Gesetzgeber ist nicht von einer konkurrierenden Verschuldenshaftung nach OR


97 ausgegangen; der Verkäufer haftet bei fahrlässiger Unkenntnis des Käufers nur
bei Zusicherung. Die Rsp des BGer lässt aber konkurrierende Ansprüche nach OR
97 zu, übernimmt aber alle Besonderheiten wie Rügeobliegenheit, Verjährungsfrist
usw., sodass die Rsp ohne Konsequenzen bleibt.
Eine Verletzung von Nebenpflichten (Beratung, Aufklärung, Instruktion, Verpackung)
fällt – soweit nicht Sachmängel in Rede stehen – ausschliesslich unter eine positive
Vertragsverletzung nach OR 97. Ebenso eine vom Verkäufer verschuldete
Verschlechterung der Kaufsache nach Gefahrübergang.

OR 41 Ein Deliktsanspruch besteht nur, wenn der Verkäufer gegen Pflichten verstösst, die
nicht aus dem Vertrag resultieren (inter partes), sondern gegenüber der
Allgemeinheit bestehen (erga omnes). Anwendung finden der Gefahrensatz oder die
Verletzung einer Schutznorm.
Ein Ausschluss der Gewährleistung wegen unterlassener Rüge wird auf den
Deliktsanspruch übertragen, ebenso eine Haftungsbeschränkung nach OR 199. Die
h.L. fordert aber, einzig OR 199 (Geschädigter = Käufer) anzuwenden.

PrHG Für geschädigte Dritte kommt nur eine ausservertragliche Haftung in Frage. Gehaftet
wird nur für Folgeschäden an privat genutzten Sachen, Produktschäden fallen unter
OR 197 ff. PrHG 8 verbietet eine Wegbedingung nach OR 199; setzt also einen
Vertrag voraus. Für Ansprüche aus dem PrHG kommen nur PrHG 9 und 10
bezüglich der Verjährung in Betracht, nicht OR 201 und 210.

Irrtum Beim Gattungskauf kommt eine konkurrierende Irrtumsanfechtung nur in Frage,


wenn die ganze Gattung mangelhaft ist oder nicht die zugesicherten Eigenschaften
hat. Die Konkurrenz kommt daher vermehrt beim Spezieskauf vor. Es ist streitig, ob
bei der Irrtumsanfechtung eine absolute 10-Jahresfrist angenommen werden soll.
Irrtum: fehlende Bebaubarkeit, finanzielle Lage, unbrauchbare Maschine.
Eine Berufung auf Irrtum führt aber zu einer Umgehung von OR 201, 210 und 200 II.
Gegen die Normenkonkurrenz spricht weiter, dass das Gesetz die Verwirkung, 201,
und Verjährung, 210, ausdrücklich nur bei Arglist entfallen lässt, nicht schon bei
Irrtum. Jeder Anwendungsfall eines Sachmangels stellt zugleich einen Anwendungs-
fall eines Irrtums dar (sofern ein erheblicher Mangel besteht, nicht aber umgekehrt:
z.B. falsches Beschriften eines Preisetiketts. Beim Viehkauf wird der
Grundlagenirrtum ausgeschlossen; auch könnte durch die Berufung auf Irrtum OR
208 II und III durch OR 26 (bloss negatives Interesse) ausgehobelt werden.
Die Sachmängelgewährleistung geht nach Honsell dem Irrtum vor.
Arglistige Täuschung OR 28 ist wahlweise neben der Sachmängelhaftung zulässig. Sie ist aber gegenüber
der Sachmängelgewährleistung der ungünstigere Rechtsbehelf, da die vertraglichen
Schadenersatzansprüche beseitigt werden. Der Käufer kann nur negatives Interesse
aus CIC verlangen oder aus OR 41 I i.V.m. StGB 146. Solange noch keine
Verwirkung oder Verjährung eingetreten ist, ist die Sachmängelgewährleistung i.d.R.
bessern

Der Käufer, der zwischen Gewährleistung und Anfechtung wählt, muss sich auf die getroffene Wahl behaften
lassen.

§ 13 – Der Gattungskauf
Ob ein Gattungs- oder Spezieskauf vorliegt, bestimmt sich in erster Linie nach dem Parteiwillen und erst danach
nach der Verkehrsauffassung.

13.1. Pflichten des Verkäufers


• Lieferpflicht: Es ist Sache des Verkäufers, die individuellen Stücke aus der Gattung
auszuwählen, sofern nichts anderes vereinbart ist. Kommt er dieser Obliegenheit nicht
nach, sind die Regeln über den Schuldnerverzug anzuwenden, erst nach Ansetzen einer
Nachfrist geht das Wahlrecht über, BGE 110 II 148. Es ist mindestens mittlere Qualität zu
liefern.
Bsp: 100 Flaschen Wein in Keller. • Beschaffungspflicht: Der Verkäufer wird nicht befreit, wenn bestimmte
100 gehen unter. Unmöglichkeit Gattungssachen, mit denen er leisten wollte, untergehen. Er muss andere Stücke aus der
40 gehen unter. 60 an A, der allein Gattung liefern und hierbei ggf. auch höhere Preise in Kauf nehmen, vorbehältlich
100 bestellt hat. Unerschwinglichkeit: kriegsbed. Lieferschwierigkeiten, Ausfuhrverbot, Embargo etc.
24 an A, der 40 Unmöglichkeit liegt bei der begrenzten Gattungsschuld (Vorratsschuld) vor, wenn der
bestellt hat, 12 an gesamte Vorrat untergegangen ist. Bei tlw. Untergang muss der Rest, evtl. anteilsmässig
B, der 20 bestellt hat. gekürzt – geliefert werden.
• Nachlieferung (206 I): Neben Wandlungs- und Minderungsanspruch hat der Käufer
eine dritte Möglichkeit, die Nachlieferung, auf welche die Regeln des
Gewährleistungsrechts anwendbar sind, insbes. OR 201 und 210. OR 206 II räumt nur
beim Platzkauf auch dem Verkäufer ein Nachlieferungsrecht ein, die h.L. hat dies für
den ganzen Handel erweitert.

Schlechterfüllung (OR 197) Nichterfüllung (OR 97, 107, BT)


Spezieskauf Es wird die vereinbarte Sache geliefert, Es wird nicht die vereinbarte Sache geliefert,
aber sie weist einen Mangel auf. (Ist- selbst wenn sie andere Eigenschaften
Soll-Differenz) besitzt, die sie als einer anderen Gattung
zugehörig ausweist.
Bsp: Beidseitig vermeintliche Ente Bsp: V und K halten die Gans für eine Ente,
entpuppt sich als Gans. Vertrag, Lieferung: Erfüllung !
Bsp: Das rotpunktierte Schaf hat Fieber, Bsp: Es wird nicht das Schaf mit dem roten
obwohl als gesund schriftl. zugesichert. Punkt geliefert: Nichterfüllung.
(OR 198)
Gattungskauf Beim Gattungskauf wird der
Kaufgegenstand nur durch die
Gattungsmerkmale bestimmt, er steht nicht
schon durch seine Individualität fest.

• Die Gattungszugehörigkeit ist jedoch kein brauchbares Kriterium, weil der Begriff
durch Hinauf- oder Herabsteigen in der Gattungspyramide beliebig erweitert oder
eingeschränkt werden. Nach h.L. sind für die Abgrenzung die Verkehrsauffassung und
der Verwendungszweck massgebend. Entscheidend ist somit, ob die Ware von der
Bestellung so erheblich abweicht, dass der Verkäufer nicht mehr mit einer Genehmigung
des Käufers rechnen durfte.

Eine aliud-Lieferung hat gegenüber einer peius-Lieferung folgende Vorteile:

• Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch besteht fort. Der Käufer kann also nach OR
107 bzw. 190 vorgehen. Ein Rücktritt kann aber – sofern die Lieferung noch möglich
ist – nur nach OR 107 – mit Nachfrist – und nicht nach OR 206 erfolgen.
• Da es sich nicht um einen Sachmängelanspruch handelt, schadet die Versäumnis
der Prüfungs- und Rügeobliegenheit nicht.
• Die Verjährungsfrist von OR 210 gilt für den fortbestehenden Erfüllungsanspruch bei
einer aliud-Lieferung nicht.
• Auch Schadenersatzansprüche wegen Folgeschäden aus aliud-Lieferungen
unterliegen anders als die Ansprüche aus OR 208 nicht den
gewährleistungsrechtlichen Besonderheiten von OR 201 und 210. Es kommt die
allgemeine Haftung von OR 97 zum Zuge.
§ 14 – Der Eigentumsvorbehalt ZGB 715, 716
Mit einem Eigentumsvorbehalt erfolgt ein unbedingtes Verpflichtungsgeschäft, aber nur
ein bedingtes Verfügungsgeschäft, die Eigentumsübertragung ist abhängig von der
vollständigen Kaufpreisbezahlung

• Wo das sachenrechtliche Publizitätsprinzip von ZGB 930 (Besitzer = vermuteter


Eigentümer) durchbrochen wird, soll im Interesse des Gläubigerschutzes wenigstens
eine Ersatzpublizität in Form eines Registers vorhanden sein.
• Die sachenrechtliche Wirkung des Eigentumsvorbehaltes besteht in der
aufschiebend bedingten Übereignung. Der Eintritt der Suspensivbedingung
(Kaufpreis) bewirkt automatisch den Eigentumsübergang auf den Käufer.
• Die schuldrechtliche Wirkung besteht darin, dass der Rücktritt des Verkäufers bei
Zahlungsverzug auch ohne Nachfristansetzung möglich ist; ebenso ist OR 214 III
abbedungen. Für den Abzahlungsvertrag sind OR 226h II und III zu beachten.
• Der Registereintrag ist konstitutiv, d.h. eine Besitzübertragung ohne Eintrag
verschafft Eigentum, welches bei einem nachträglichen Eintrag wieder auf den
Verkäufer zurückfällt. ZGB 715 ist aber einschränkend dahingehend zu
interpretieren, dass der Eigentumsvorbehalt Dritten gegenüber nur dann wirksam ist,
wenn er eingetragen ist. Es gilt die negative Publizität, d.h. ohne Eintragung müssen
sich Dritte den Eigentumsvorbehalt nicht entgegenhalten lassen. Es gibt keine
positive Publizität, d.h. Vertrauen in Richtigkeit und v.a. Vollständigkeit, da ja eben
Einträge auch nachträglich – sofern zuvor vereinbart – erfolgen können.
• Bei Abtretung des Kaufpreisanspruches geht der Eigentumsvorbehalt als Nebenrecht
auf den Zessionar über, OR 170.
• Eine verjährte Kaufpreisforderung hindert die Verwertung der Eigentumsvorbehalts-
sache nicht.
• Wird die Eigentumsvorbehaltssache vom Käufer übermässig abgenutzt oder sonst
verschlechtert, hat der Verkäufer ein rücktrittsunabhängiges Rückforderungsrecht. Er
Bsp: Verfügung des Verkäufers
kann die Sache erneut, Zug um Zug, dem Käufer anbieten. Weigert sich der Käufer,
kann er Schadenersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten.
Verkauft an A unter Eigentumsvorbehalt • Verfügungen des Verkäufers, die den Bedingungseintritt vereiteln würden, sind
das Auto und übergibt es ihm.
unwirksam, OR 152 III.
Anschl. verkauf er an B das Auto und
übergibt ihm einen Zweitschlüssel. • Verfügungen des Käufers: Ist der Dritte gutgläubig, so erwirbt er Eigentum nach ZGB
933, denn die Sache ist dem Käufer anvertraut. Die Eintragung schliesst
gutgläubigen Erwerb nicht aus, denn es besteht i.d.R. keine Einsichtspflicht.
Ist der Dritte bösgläubig, so wird die Verfügung erst mit Bedingungseintritt perfekt,
d.h. der Dritte wird erst dann Eigentümer.

§ 15 – Das UN-Kaufrecht
15.1. Anwendungsbereich Verkäufer und Käufer müssen ihre Niederlassungen bzw. Wohnorte in verschiedenen
Vertragsstaaten haben.
Bsp: Art. 1 Ib WKR Diese Tatsache muss bei Vertragsschluss bekannt bzw. erkennbar gemacht worden
sein.
Schweiz. UG exportiert in einen
Nach Art. 1 Ib gilt das WKR auch, wenn das internationale Privatrecht des
Nichtvertragsstaat.
IPRG 118 => Haager Übereinkommen 3 => Forumsstaates zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führt.
schweizerisches Recht (Recht eines Vertrags- (Vorschaltlösung).
staates) => Wiener Kaufrecht Bei einer Rechtswahlklausel (z.B. Schweizerisches Recht) ist i.d.R. das OR gemeint
und nicht via OR das WKR, dies ist aber in der Regel strittig.

15.2. Kauf Kauf ist Austausch von Ware gegen Geld


Leasingverträge fallen wegen ihrer mietrechtlichen Komponente nicht darunter.
Der Werklieferungsvertrag (UG liefert Stoff) ist dem Kauf gleichgestellt, WKR 3.
Der Kauf umfasst nur bewegliche Sachen, keine Rechte. Waren i.S.v. WKR.

15.3. Regelung Geregelt sind nur der Vertragsschluss und die sich daraus ergebenden Rechte.
Gültigkeit und Übereignung werden nicht geregelt, sondern sind dem IPRG
desjenigen Staates, dem der Vertrag unterliegen würde, wenn er gültig wäre,
überlassen.
Für die schweizerische Eigenheit, nebst OR 197 ff. als Ausfluss der
Sachmängelgewährleistung auch noch OR 24 heranzuziehen, bleibt im
Anwendungsbereich des WKR kein Platz, jenes regelt alle Streitigkeiten, die sich
aus der Vertragsmässigkeit der Ware ergeben, abschliessend.

Kaufverträge können formfrei geschlossen werden, WKR 11. Es kann jedoch ein
diesbezüglicher Vorbehalt angebracht werden, WKR 96.
15.4. Vertragsschluss Das WKR regelt nur denjenigen Vertrag, der durch Annahme einer Offerte zustande
kommt, nicht aber denjenigen Vertragstyp, der durch eigentliche Aushandlung und
Unterzeichung einer Urkunde zustande kommt.

15.4.1. Angebot Das Angebot muss bestimmt sein


Es muss ausdrücklich/stillschweigend die Ware, Menge und Preis festlegen.
WKR 55 besagt, dass mangels Preis ein mittlerer Preis vermutet wird.
Die Zielperson muss bestimmt sein, ansonsten eine Offerte an unbekannte
Zielpersonen i.d.R. nur als Einladung zur Offerte betrachtet wird.
Bsp: Ehem. Mieter will Mietobjekt kaufen.
Zwischen Abgabe Kaufannahme und Zugang Nach WKR 14 I muss ein Bindungswille im Falle der Annahme erkennbar sein. Dies
Annahmeerklärung wird Mietobjekt von einem im Unterschied zum CH Recht, in welchem eine Offerte bindend ist, sofern der
Mangel befallen. Offerent die Bindung nicht ausschliesst. Das WKR lässt den Vertrag erst mit dem
WKR: Sachmängelgewährleistung
OR: Vertragswirkung und somit Eigentums-
Zugang der Annahmeerklärung zustande kommen und statuiert keine Rückwirkung.
verschaffung mit Abgabe Erklärung Die Offerte kann jedoch nur bis zur Absendung der Annahmeerklärung widerrufen
(vor Mangel) werden, WKR 16. Vgl. auch WKR 16 II.

15.4.2. Annahme Eine Annahme unter Anwesenden muss sofort erfolgen, sofern nicht etwas anderes
(Frist) bestimmt ist. Eine Annahme ist auch konkludente möglich.
Eine nicht deckungsgleiche Annahme stellt eine Ablehnung verbunden mit einer
Gegenofferte dar, welche – bei nur kleinen Abweichungen – als angenommen gilt,
wenn ihr nicht widersprochen wird.
Eine Annahme gilt i.S. der modifizierten Zugangstheorie als zugegangen.

15.5. Materielles Kaufrecht

Das WKR geht von einem einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung aus, es
unterscheidet nicht auf der einen Seite zwischen Unmöglichkeit und Verzug, auf der
anderen Seite zwischen Sach- und Rechtsmängelhaftung.

15.5.1. Erfüllung WKR 30, der Verkäufer ist zur Lieferung der Ware nebst Dokumenten sowie zur
Übereignung verpflichtet. Die Pflicht zur Erfüllung in Natur ist aber stark
eingeschränkt, WKR 28, ansonsten ist nur die Geldverurteilung bekannt.

15.5.2. Vertragsverl. Es sind nur die wesentlichen Vertragsverletzungen, WKR 25, genügend für eine
Vertragsaufhebung bzw. Nachlieferungsansprüchen. Alle anderen Vertragsverlet-
zungen führen „lediglich“ zu Schadenersatzansprüchen. Angesichts des
internationalen Handels wäre eine leichtfertige Aufhebung sehr belastend.

15.5.3. Verzug Der Käufer muss zuerst ebenfalls eine angemessene Nachfrist setzen, WKR 47. Eine
Vertragsverletzung kann zuvor nur geltend gemacht werden, wenn der Käufer
anzeigt, nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erfüllen zu wollen. (Antizip. VV).
Eine Aufhebung wegen Verzug ist nur zugelassen, wenn eine wesentliche Vertrags-
verletzung vorliegt, oder der Verkäufer nicht innerhalb der Frist von WKR 47 I liefert
oder erklärt, dass er nicht liefern wird. Eine antizipierte Vertragsverletzung liegt wohl
nur im Falle eines Fixgeschäftes vor. Für den Käuferverzug fast analog WKR 64.

15.5.4. Sachmängel Die Ware entspricht dem Vertrag nur, wenn sie sich für die Zwecke eignet, für die
Waren der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden (objektiv) oder wenn sie sich
für einen bestimmten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsschluss
ausdrücklich zur Kenntnis gebracht wurde (subjektiv).

Im OR wird lediglich ein Sachmangel vorausgesetzt, Minderung und Wandlung


stehen – unter Vorbehalt von OR 205 II) gleichermassen offen. Im WKR setzt jedoch
die Wandlung und der Anspruch auf Ersatzlieferung eine wesentliche
Vertragsverletzung voraus. (Grund: Internationaler Handel).

Eine wesentliche Vertragsverletzung wird i.a.R. nur dann vorliegen, wenn sich die
Ware für die Zwecke des Käufers nicht eignet.

Das WKR kennt sogar explizit einen Nachbesserungsanspruch des Käufers, sofern
eine Nachbesserung zumutbar ist, WKR 46 III, ebenso WKR 48 für die Verkäufer.

Wie im OR besteht auch im WKR eine Rüge- und Untersuchungspflicht, WKR 38 ff.
Ist jedoch ein Mangel festgestellt, ist dieser nicht sofort (OR) zu rügen, sondern es
besteht eine angemessene Frist, WKR 39.
Nach WKR 44 kann der Käufer sogar Schadenersatz (ohne entgangenen Gewinn)
oder Minderung auch nach Ablauf dieser Frist fordern, wenn er eine vernünftige
Entschuldigung hat.
15.5.6. Schadenersatz Das WKR versteht den Schaden ebenfalls aus damnum emergens und lucrum
cessans. Schadenersatz ist in Geld zu zahlen, eine Realerfüllung ist nicht
vorgesehen, WKR 74 I. Der Geschädigte soll durch die Geldzahlung so gestellt
werden, wie er ohne das schädigende Ereignis dastünde. Allfällige Vorteile sind
anzurechnen.

Es werden aber nur Vermögensschäden ersetzt, immaterielle Schäden werden nicht


berücksichtigt. Ausnahmen: WKR 5.
Die Haftung erfasst alle Fälle von Leistungsstörungen, also Nichterfüllung, Verzug
und Schlechterfüllung.

Der Verkäufer trägt das volle Beschaffungsrisiko einschliesslich der termingerechten


Leistung, wie auch etwaige Produktionsrisiken.

Bsp: Fuhrunternehmer muss eine gebrochene Die Haftungsbegrenzung in WKR 74 II kann nur einen Effekt haben, wenn die
Welle abholen, kommt aber entgegen seiner Voraussehbarkeit möglichst eng und die Entlastungsmöglichkeit nach WKR 79,
Zusage 5 Tage u spät. Dadurch entstand ein möglichst weit interpretiert wird. Nach WKR 74 II darf der Schadenersatz den Verlust
Betriebsausfallschaden, der die Höhe des nicht übersteigen, den die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsabschluss als
Fuhrlohnes um das 150-fache überstieg. mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter
Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder hätte kennen müssen, hätte
Richter: Dies ist nicht voraussehbar.
voraussehen müssen.

Voraussehbar: Kosten eines Deckungsgeschäftes, entgangener Gewinn,


Haftungsinteressen
N. voraussehbar: Vertragsstrafen, Betriebsunterbrechungsentschädigungen,
Verlust an Kunden, Einbussen an Goodwill.

15.5.7. Schadenminderungspflicht

Die ersatzberechtigte Partei hat alle angemessenen Massnahmen zu treffen, um den


Schaden möglichst gering zu halten; was eine Obliegenheit ist.
Dabei ist er nicht nur zur Minderung eines bereits eingetretenen Schadens
verpflichtet, sondern auch zur Minderung eines drohenden Schadens, also
Schadensverhütung.

Es sind daher all jene Massnahmen zu treffen, die angemessen und unter den
gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden dürfen.
Bsp: Eine Betriebsausfallversicherung wird als notwendig erachtet, ein
Währungsrisiko soll mit einem Hedge-Geschäft abgesichert werden.
Ein Deckungsgeschäft soll durchgeführt werden.

15.5.8 Schadensbefreiung

Bsp: Ein Streik in einem Zulieferbetrieb erfüllt Eine Partei hat für die Nichterfüllung ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie
zwar WKR 79 II b, jedoch den ebenfalls zur beweit, dass die Nichterfüllung auf einen ausserhalb ihres Einflussbereiches
Befreiung des Schuldners notwendigen WKR liegenden Hinderungsgrundes beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht
79 II a nur, wenn der Schuldner die Ware nicht
anderswo beschaffen kann.
erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu
ziehen, zu vermeiden oder zu überwinden.

Es besteht i.d.R. keine Pflicht des Verkäufers, die Ware zu untersuchen.

Hinderungsgründe: Krieg, Naturkatastrophe, Aus- und Einfuhrverbot, Embargo,


Streikt, Zerstörung der Fabrik.

Krankheit und eigene Leute des Schuldners vermögen nicht zu befreien.

Die Entlastungsmöglichkeit nach WKR 79 I besteht nur für den


Schadenersatzanspruch, nicht aber für alle übrigen Ansprüche, insbes. nicht für den
Erfüllungsanspruch.

15.5.9. Kasuistik
Ein positiver Schaden (nicht zu verwechseln mit positivem Interesse, positiver
Schaden ist einfach erlittener Verlust) muss tatsächlich eingetreten sein. Zum
erlittenen Verlust gehört nur der Nichterfüllungsschaden, sondern auch
Folgeschäden, z.B. der Mangelfolgeschaden. Entgangener Gewinn hätte mit
Wahrscheinlichkeit realisiert werden müssen und darf nicht nachgeholt werden
können.

Beschaffungsrisiko: Lediglich Fälle von Krieg, Embargo etc. deuten auf WKR 79
Produktrisiko: WKR 5, Personenschäden fallen nicht unter WKR (=> PrHG)
Verkäufer muss über das Haftungsinteresse des Käufers auch
für Mangelfolgeschäden des Verbrauchers einstehen.
Honsell: Pflichtverletzung? Keine Untersuchungspflicht !
Betriebsunterbrechung: nach h.L. voraussehbar, darf aber nicht zu weit gehen.
Haftungsinteresse
15.5.10. Berechnung Das WKR unterscheidet bei der Schadensberechnung, ob ein Deckungsverkauf
stattgefunden hat oder nicht; ein Deckungs(ver)kauf hat wiederum nach Treu und
Glauben zu erfolgen.
Ein Deckungsgeschäft schliesst weiteren Schaden wie Verzugsschaden, Lager- und
Transportschaden, Kosten einer vergeblichen Andienung etc. nicht aus.
Erfolgt kein Deckungskauf, wird der Schaden abstrakt berechnet, WKR 76.

15.5.11. Gefahrtragung WKR 67 Distanzkauf (Versendungskauf)


WKR 68 Verkauf reisender Ware (Sonderfall)
Als „Umstand“ wird insbes. eine Transportversicherung angeschaut.
WKR 69 I Platzkauf (Grundregel)
WKR 69 II Fernkauf

15.5.12. Verjährung WKR 39 II bestimmt ausschliesslich eine Präklusionsfrist von 2 Jahren, keine
Verjährungsfrist. Diesbezüglich würde das UN Verjährungsabkommen von 1974
gelten, bei dem die Schweiz jedoch nicht Mitglied ist. Solange dies nicht geschehen
ist, richtet sich die Verjährung kaufrechtlicher Ansprüche – soweit Schweizer Recht
anwendbar ist – nach den allgemeinen Vorschriften von OR 127 ff. bzw. OR 210.
Dies ist insofern problematisch, weil die Ansprüche bereits verjährt sein können, ehe
die zweijährige Ausschlussfrist von WKR 39 II abgelaufen ist. Eine Möglichkeit ist
daher, WKR 39 II als Ausschluss- und Verjährungsfrist aufzufassen.
§ 16 Grundstückkauf
16.1. Anwendung Grundstücke im Sinne des Gesetzes sind neben Liegenschaften auch Bergwerke,
Miteigentumsanteile an Grundstücken, namentlich das Stockwerkeigentum, sowie
als Grundstücke in das Grundbuch aufgenommene, selbständige und dauernde
Rechte. (v.a. Baurecht)
Für Verkauf, Belastung und Eigentumserwerb dieser Unterarten gelten dieselben
Regeln wie für die Liegenschaft.

16.2 Öff. Beurkundung = Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen


durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betrauten Person, in der vom Staat
geforderten Form in dem dafür vorgesehenen Verfahren. Die öffentliche Beurkundung
ist ein Formerfordernis, dessen Fehlen Ungültigkeit zur Folge hat.

16.2.1. Umfang i.w.S. Folgende Rechtsgeschäfte sind öffentlich zu beurkunden:


• Kaufvertrag über ein Grundstück i.S.v. ZGB 655
• Vorkaufsrecht, d.h. das Recht, einen Kaufvertrag durch einseitige Erklärung für den
Fall zustande zu bringen, dass der Verkäufer ein Rechtsgeschäft, das einem
Vorkaufsfall gleichkommt, mit einem Dritten abgeschlossen hat.
• Eine Abtretung, die nur zulässig ist, wenn sie vertraglich vereinbart wurde, bedarf der
gleichen Form wie die Begründung des Rechts, OR 216b II.
• Für ein unlimitiertes Vorkaufsrecht, d.h. Vorkaufsrecht ohne dass der Preis des
Grundstückes beziffert ist, ist die schriftliche Form genügend. Ebenso ist die
Bei einer privaten Versteigerung ist öffentliche öffentliche Beurkundung nicht erforderlich für den Kaufvertrag über die Aktien einer
Beurkundung erforderlich. Immobiliengesellschaft, Errichtung einer Grunddienstbarkeit, Grundstückserwerb
anlässlich einer öffentlichen Versteigerung nach OR 229 II, 235.
• Vollmacht und Auftrag zum Kauf oder Verkauf von Liegenschaften sind grundsätzlich
formfrei.
• Hat der Käufer einen Kaufvertrag in der Tasche, hat er jedoch nach dem Wortlaut
des Gesetzes keinen Eintragungsanspruch im Grundbuch. Er kann aber mittels eines
summarischen Verfahrens nach ZGB 960 I Ziff. 1 beantragt werden. (Kaufrecht =
minus, daher minus a fortiori)

16.2.2. Umfang i.e.S. Die öffentliche Beurkundung hat folgendes zu enthalten:


• Wesentliche Vertragselemente, vgl. subjektive Theorie, BGE 119 II 135.
• Genaue Beschreibung des Kaufgegenstandes
• Bestimmung bzw. Bestimmbarkeit des Kaufpreises
• Zahlungsbedingungen, ggf. Anrechnung von Grundpfandrechten oder Stundung des
Restpreises.
• Ggf. übernommene Bauverpflichtung, evtl. Architektenklausel (strittig)
• Beurkundungspflichtig ist somit alles, was conditio sine qua non (für beide Parteien!)
des Grundstückskaufvertrages ist.
• Nicht beurkundungspflichtig ist eine mit dem Kaufvertrag zusammenhängende,
selbständige werkvertragliche Abrede, nach welcher der Käufer den Verkäufer für
zusätzlich geleistete Werkarbeiten zu entschädigen hat, BGE 119 II 29. Dies gilt aber
nur für Leistungen des Käufers, die nicht Entgelt für das Grundstück sind, sondern für
andere Leistungen des Verkäufers entrichtet werden.
• Bei gemischten Verträgen, d.h. einer Vereinbarung eines Pauschalpreises für
Grundstück und Werkleistung muss der ganze Betrag beurkundet werden.
• Anzugeben ist ein eventuelles Vertretungsverhältnis.
• Eine versehentlich falsche Bezeichnung ist unschädlich, es sollte eine Berichtigung
zugelassen werden.
• Eigenschaftszusicherungen bedürfen nach der Rsp nicht der Beurkundung, obwohl
sie meist wesentlich sind.
16.2.3. Folgen des Formmangels
Nach OR 216, ZGB 657 i.V.m. OR 11 II sind Grundstückkaufverträge ungültig, wenn sie
nicht oder nicht richtig beurkundet sind. Ggf. kommt Teilnichtigkeit in Frage, wenn der
Restvertrag selbständig bestehen kann.
• Bei Nichtigkeit bestehen weder Erfüllungs- noch Schadenersatzansprüche, es kommt
lediglich ein Ersatz des negativen Interesses gestützt auf CIC in Frage, jedoch nur,
wenn die Nichteinhaltung der Form nicht auf Nachlässigkeit beider Parteien beruht.

16.2.4. ZGB 2 Der Grundsatz der Ungültigkeit gilt in praxi nur sehr eingeschränkt; die Berufung auf den
Formmangel ist rechtsmissbräuchlich und verstösst gegen Treu und Glauben, wenn
• Der Vertrag von beiden Parteien in Kenntnis des Formmangels freiwillig und
irrtumsfrei erfüllt worden ist.
• Wenn diejenige Partei, die sich darauf beruft, den Formmangel arglistig herbeigeführt
hat.
• Bei zweckwidriger Berufung auf den Formmangel, bspw. wenn sich eine Partei
hinterher auf die Ungültigkeit beruft, weil das Geschäft sie reut.

Der wichtigste Fall ist derjenige der beiderseitigen Erfüllung; BGE 112 II 330 stellt mit
Klarheit fest, dass es bei beiderseitiger Erfüllung keiner weiteren Umstände bedarf. Es
besteht eine Vermutung des Rechtsmissbrauches.
Die Lehre lehnt die Heranziehung von ZGB 2 überwiegend ab, der Gedanke der Heilung
liegt näher, ebenso Ungültigkeit im Sinne einer Naturalobligation. Der Erfüllungsanspruch
scheitert an der Ungültigkeit, hingegen ist die Rückforderung des freiwillig geleisteten
ausgeschlossen. (Alles im Sinne einer teleologischen Reduktion, Spiegelbild ZGB 1 II,
„nei casi non previsti dalla legge“.

16.2.5. Simulation Nach Rsp ist das beurkundete Geschäft bei einer Simulation – weil nicht gewollt- wegen
Simulation nichtig, das vereinbarte Geschäft ist wegen Formmangels nach OR 216 I
ungültig. Auch hier gilt jedoch, dass eine beidseitige Erfüllung die Berufung auf die
Nichtigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt.

16.3. Gefahrübergang
• Das Eigentum geht mit Eintragung ins Grundbuch, ZGB 656 I, auf den Erwerber
über. Die Eintragung erfolgt aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers
des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht. Diese Anmeldung stellt das
sachenrechtliche Verfügungsgeschäft dar, es ist eine einseitige, schriftliche Erklärung
des Veräusserers gegenüber dem Grundbuchamt.
Bei einander widersprechenden Anträgen
kommt es auf die Reihenfolge des Antrages • Der Gefahrenübergang erfolgt nach OR 220 erst mit dem vereinbarten Zeitpunkt,
an. Wird beim Doppelverkauf der Eintragungs- sofern nichts anderes vereinbart ist.
antrag für den Zweitkäufer zuerst gestellt, so • Die meist später erfolgende Eintragung wird auf den Zeitpunkt des Einganges des
hilft auch eine im summarischen Verfahren Eintragungsantrages zurückbezogen.
erwirkte Verfügungsbeschränkung nach ZGB • Ein einmal gestellter Antrag nach ZGB 963 I kann nicht mehr einseitig
960 I Ziff. 1 nichts mehr. zurückgezogen werden; was auch für die Schenkung gilt, BGE 115 II 221.
• Für Bedingungen und den nicht möglichen Eigentumsvorbehalt siehe OR 217.
• Der Verkäufer hat zwecks Sicherung seiner Kaufpreisforderung ein gesetzliches
Grundpfandrecht nach ZGB 837 I Ziff. 1.
• Der Eigentumsübergang ist kausal, ZGB 974 II, mangels causa kann vindiziert und
berichtigt werden, ZGB 641 II und ZGB 975, vorbehältlich ZGB 2.

16.4. Gewährleistung
• Für Grundstücksmängel oder Fehlen zugesicherter Eigenschaften kommen nach OR
221 die Vorschriften von OR 197 ff. zur entsprechenden Anwendung.
• Da in notariellen Verträgen oft Freizeichnungsklauseln bestehen, steht –
vorausgesetzt, die AGB sind wirksam einbezogen oder stehen unmittelbar im
Vertragstext, und es handelt sich nicht um eine ungewöhnliche Vertragsklausel –
kann man die gültige Einbeziehung nicht – wie die frühere Rsp jedoch annahm –
mangels Konsenses verneinen.

• Die Rechtsmängelhaftung spielt nur dort eine Rolle, wo noch kein Grundbuch
existiert. Besteht ein Grundbuch, so ist Voraussetzung der Rechtsmängelhaftung, dass
Verhältnis OR 219 – ZGB 973
der Käufer ins Grundbuch eingetragen worden ist, ansonsten eine Nichterfüllung besteht.
Angesichts von ZGB 973 sind Fälle der Rechtsgewährleistung selten; nach ZGB 973 wird
Gut Glaube nicht nur der gute Glaube auf einen Eintrag ins Grundbuch, sondern auch der gute
Glaube hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit des Grundbuches geschützt. Der
ZGB 3 II Erwerber darf sich darauf verlassen, dass das gilt, was eingetragen ist, und das nicht gilt,
was nicht eingetragen ist. (Positive und negative Publizität). In diesen Fällen erwirbt der
Kenntnis, Erwerber gutgläubig lastenfreies Eigentum. Besteht hingegen eine Eintragung, die dem
OR 219 II
lastenfreien Erwerb entgegensteht, so kennt der Erwerber die Gefahr der Entwehrung,
weshalb infolge von OR 192 II die Rechtsmängelgewährleistung entfällt. Die
ZGB 973 OR 192 I OR 192 II Rechtsmängelgewährleistung besteht also nur für den Fall, dass der Käufer nicht
eingetragene Rechte Dritter fahrlässig nicht kennt. Ein lastenfreier Erwerb kommt
mangels guten Glaubens nicht in Frage, jedoch kommt OR 192 II auch nicht zur
Anwendung.
• Sachmängelhaftung, bspw.
Unbebaubarkeit wegen öffentl. Bauverboten, Bau- bzw. Gebäudemangel, Lage im
Hochwassergebiet, Lawinenkegel, fehlende Kläranlage, Entwässerungsanlage, zu
geringe Tiefe des Fundaments, Holzbock im Gebälk, Ölverseuchung eines
Grundstückes, zu geringer Zinsertrag eines Hauses, fehlende Erschliessung.
• Die Vorschrift von 219 I, wonach der Verkäufer für die im Kaufvertrag zugesicherte
Grösse des Grundstückes haftet, gilt nur, wenn kein Grundbuch besteht bzw. wenn
eine noch nicht abvermessene Grundstücksparzelle verkauft wird.
• Obwohl OR 219 III seinem Wortlaut nach nur für Mängel des Gebäudes gilt, ist er
auch anwendbar für Mängel des Grundstückes.
• Ansonsten gelten aber alle allgemeinen Voraussetzungen von OR 197, insbesondere
die Prüfungs- und Rügeobliegenheit.

16.5. Spezialfälle
• Landwirtschaftliche Grundstücke => BGBB
• Grundstückserwerb durch Ausländer => BewG, Lex Koller, SR 211.412.41

§ 17 Besondere Arten des Kaufes. Tausch


17.1. Kauf nach Muster Der Kauf nach Muster ist ein Kauf, bei dem die Eigenschaften des Musters
zugesichert sind, OR 222. Ob ein Kauf nach Muster vorliegt, ist eine Frage der
Umstände und der Auslegung im Einzelfall.
Wird bei den Verhandlungen ein Muster vorgelegt, so kann es sich dabei auch um
ein blosses Orientierungs- oder Typenmuster ohne Eigenschaftszusicherung
handeln, dies wird anzunehmen sein, wenn auf das Muster im Vertrag nicht mehr
Bezug genommen wird.
Ebenfalls nicht unter OR 222 fällt das Ausfallsmuster, das dem Käufer erst nach
Vertragsschluss ausgehändigt wird.
Die Zusicherung muss sich nicht stets auf vollständige Musterkonformität erstrecken,
möglich ist auch, dass im Einzelfall nur bestimmte Eigenschaften wie Farbe, Qualität
zugesichert werden sollen.
Umgekehrt kann der Verkäufer auch beim Verkauf nach Muster zusätzliche und
weitergehende Zusicherungen machen, die dann über das Muster hinaus gelten.

17.2. Kauf auf Probe Es handelt sich um einen suspensiv bedingten Kauf. Die Bedingung ist die
Genehmigung des Käufers, eine Potestativbedingung. Ein Kauf auf Probe liegt vor
wenn jemand Bücher zur Ansicht kauft oder Kleider zum Anprobieren.
Abgrenzung: Kauf mit Umtauschvorbehalt
= Es steht nicht im Belieben des Käufers, ob er den Kauf
genehmigen will oder nicht, er kann nur das gekaufte
Stück gegen ein anderes umtauschen. Es handelt sich um
einen unbedingten Kauf. Es handelt sich um einen
Vertrag mit einer Gestaltungsbefugnis des Käufers, ggf.
eines Dritten.
Sharewarevertrag
Kauf nach Probe = Kauf nach Muster.
Kauf zur Probe = Es wird ein Stück unbedingt gekauft; der Käufer stellt eine
weitere Abnahme in Aussicht, falls er mit dem Probestück
zufrieden ist.

Die Genehmigung erfolgt nach OR 225 oder 224.

17.3. Teilzahlungsgeschäft OR 226a ff. Es ist das Konsumkreditgesetz beizuziehen, welches aber per 1.1.2003
revidiert werden sein wird.

Das Leasing ist im KKG expressis verbis nicht erwähnt, jedoch fallen nach KKG 6 I
lit. c Mietverträge unter das Gesetz, wenn sie vorsehen, dass das Eigentum letzten
Endes auf den Mieter übergehen, die h.L. bejaht die Anwendbarkeit des KKG auf
Leasingverträge.
Es soll die jeweils strengere Vorschrift von OR oder KKG gelten, KKG 7.

Definition Ein Abzahlungsvertrag liegt vor, wenn ein Kauf erfolgt, bei dem der Verkäufer
verpflichtet ist, dem Käufer eine bewegliche Sache vor Zahlung des Kaufpreises zu
übergeben, und der Käufer, den Kaufpreis in (Honsell: mind. 3) Teilzahlungen zu
entrichten. Ansonsten ist das Abzahlungsrecht nach OR 226m IV nur teilweise
anwendbar.

Das Abzahlungsrecht ist grundsätzlich auf alle Rechtsgeschäfte anwendbar, die den
gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen wie ein Abzahlungskauf, ohne Rücksicht
auf die jeweilige Rechtsform oder die gewählte Bezeichnung, OR 226m.
z.B. Mietvertrag, wenn das Mietverhältnis erst nach Abzahlung eines bedeutenden
Teils des Sachwertes aufgelöst werden kann, z.B. Konsumgüterleasing (nicht aber
Investitionsgüterleasing, da dort der Gedanke des Verbraucherschutzes entfällt).
Sukzessivlieferungsverträge, wenn die Leistung des Verkäufers nur zum Umgehung
künstlich aufgeteilt wird.
Auch der drittfinanzierte Kauf, OR 226m II, III, fällt unter das Abzahlungrecht, bei
dem nicht der Verkäufer, sondern ein Dritter, meist eine Bank, Kredit gewährt, wenn
der Verkäufer die Kaufpreisforderung an den Darlehensgeber abtritt, ferner bei
sonstigem Zusammenwirken (was weit verstanden wird.)

Zur Mängelrüge beim drittfinanzierten Kauf: vgl. Honsell, S. 178 f.

Gültigkeit Die gesetzlichen Gültigkeitserfordernisse sind Gültigkeitsvoraussetzung, ansonsten


der Vertrag nichtig ist.

17.4. Vorauszahlungsvertrag
Der Vorauszahlungsvertrag, bei dem der Verkäufer im Voraus ratenweise den
Kaufpreis abstottert und erst mit der letzten Rate erstmaligen Gebrauch erhält, ist
obsolet geworden.

17.5 Versteigerung
Unter Versteigerung versteht man einen Kauf, bei dem der Auktionator unter den
Kaufinteressenten einen Wettbewerb veranstaltet, indem er demjenigen, der nach
gegenseitigem Überbieten das höchste Gebot leistet, den Zuschlag erteilt.
Zu Unterscheiden ist die Submission, bei welcher ein Auftrag öffentliche
ausgeschrieben wird.

Anwendung OR 229 bezieht sich primär auf die öffentlich angekündigte, private (freiwillige)
Versteigerung, OR 229 II. Gegenstand einer Versteigerung können Sachen aller Art
sein, auch Gründstücke.
Beteiligte Der Eigentümer (Veräusserer), der zum Auktionator in einem Auftragsverhältnis,
meist Kommission steht, der Auktionator, der im eigenen Namen für fremde
Rechnung handelt, sowie die Bieter. OR 229 III vermutet die Ermächtigung.
Vertragsschluss Der Vertragsschluss kommt mit dem Zuschlag, OR 229 II, zustande, das
Steigerungsprotokoll ersetzt die öffentliche Beurkundung, OR 235 II, 216 I.
Es ist i.d.R. Barzahlung zu leisten, OR 233 I, ansonsten ein sofortiger Rücktritt
möglich ist, OR 233 II.
Auch im Internet wird mit der Freischaltung einer Angebotsseite durch den Verkäufer
ein rechtsverbindliches Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages bewirkt, OR 7 III.
Gewährleistung In den Auktionsbedingungen kann jede Gewährleistung ausgeschlossen werden, mit
Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung, OR 234 III. (also OR 199).
Vgl. BGE 123 III 165.
Anfechtung Besteht eine rechtswidrige oder sittenwidrige Praxis der Bietenden bzw. des
Auktionators (pactum de non licitando, pactum de licitando), kann jeder Interessiert
nach OR 320 anfechten, OR 320 hat (nur) eine absolute Frist von zehn Tagen (OR
77 I Ziff. 1, Versteigerungstag exklusiv).
Eine Anfechtung nach OR 230 schliesst die Anfechtung nach OR 23 ff, 28, nicht aus.

17.6. Tauschvertrag

Definition Ein Tausch ist ein Vertrag, bei dem nicht ein Gegenstand gegen Geld, sondern
gegen einen anderen Gegenstand (Kaufgegenstand) ausgetauscht wird.
Aus der Verweisung auf das Kaufsrecht ergibt sich, dass es sich um einen
Kaufgegenstand handeln muss und dass dieser definitiv und nicht nur auf Zeit
getauscht werden muss.
Kein Tausch besteht in einem Wohnungstausch, Nutzungstausch, Gegenleistung
besteht aus einer Arbeitsleistung etc.

Hat die eine Seite wenig Geld, werden heute meist Kaufverträge mit
Verrechnungsabrede geschlossen, weshalb der Tausch heute nur im privaten
Verkehr eine gewisse Bedeutung hat.
Abgrenzung Haben aber die Parteien zwei Kaufverträge mit Verrechnungsabrede geschlossen, so
ist dies als Tausch zu qualifizieren, wenn sie beide Geschäfte nur zusammen
abschliessen wollten. Bei synallagmatischer Verknüpfung der beiden Verträge ist
also Tausch anzunehmen.

Der Tausch ist insofern besonders, als dass jede Partei sowohl Verkäufer als auch
Käufer ist. OR 237 bestimmt, dass jede Partei in Bezug für die von ihr versprochene
Sache als Verkäufer und in Bezug auf die ihr zugesagte Sache als Käufer behandelt
wird.
Für die Gewährleistung bestimmt OR 238 dass bei vollständiger Entwehrung oder
Wandlung wegen Sachmängeln eine Wahl zwischen Schadenersatz oder
Rückforderung der getauschten Sache besteht.

Bei Nichterfüllung oder Verzug besteht in Analogie zu OR 238 ebenfalls ein


Wahlrecht: Leistungsaustausch und voller Ersatz in Geld (Austauschtheorie) oder
Rückbehalt der eigenen Leistung und Differenz in Geld verlangen (Differenztheorie).

Eine Preisminderung kann nur im Wege einer Ausgleichszahlung erfolgen.


§ 18 Schenkung OR 239 – 252
18.1. Definition Schenkung ist die unentgeltliche Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers.

Die Schenkung ist ein Vertrag, d.h. das Schenkungsangebot muss vom Beschenkten
angenommen werden. Es wird das Schenkungsversprechen (Verpflichtungsgeschäft)
von der einfachen Handschenkung (bei der das vertragliche Element in einer blossen
Rechtsgrundabrede besteht, somit Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft
zusammenfallen) unterschieden.

Die Zuwendung muss unter Lebenden erfolgen, OR 329 I, ansonsten eine


Zuwendung von Todes wegen mit Formvorschriften besteht.

Die Schenkung kann auch durch Vertrag zugunsten Dritter, OR 112, oder durch
Anweisung, OR 466 erfolgen. In diesen Fällen hat der Beschenkte einen
unentziehbaren Anspruch erst, wenn die Voraussetzungen von OR 112 III bzw. OR
468 I vorliegen. Ein Konsens zwischen Schenker und Beschenkten über den
Rechtsgrund ist auch hier erforderlich.

18.1.1. Gegenstand Sachen, Rechte, schenkweiser Erlass einer Forderung, schenkweise Übernahme
einer Verpflichtung.

Der Gegenstand muss aus dem Vermögen des Schenkers stammen, eine
unentgeltliche Gebrauchsüberlassung, unentgeltliche Arbeit oder Auftragstätigkeit
fällt nicht unter die Schenkung, ebenso OR 239 II.

18.1.2. Sittliche Pflicht Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht, z.B. Unterstützung von Angehörigen, sofern kein
Unterhaltsanspruch besteht, nach einem Teil der Lehre auch Gelegenheits- und
Anstandsgeschenke, stellen eine Naturalobligation dar.

18.2. Gemischte Schenkung Eine gemischte Schenkung liegt nicht schon dann vor, wenn ein Freundschaftspreis
besteht, sondern erst wenn der Preis so erheblich unter dem Verkehrswert liegt, dass
der Käufer/Beschenke nicht annehmen kann, dass es sich bloss um einen
Freundschaftspreis handelt. Erforderlich ist, dass der Preis in Schenkungsabsicht
festgesetzt wird und dies dem Erwerber bekannt ist.

Kauf und Schenkung Zur Frage der Formrichtigkeit ist zu unterscheiden:


Schenkung

Überwiegt der Kaufanteil (links), so ist der gesamte


Schenkung

Vertrag gültig.

Überwiegt jedoch der Schenkungsteil, so hat der


gesamte Vertrag den Anforderungen der Schenkung zu
entsprechen, d.h. infolge Unteilbarkeit des Gegen-
standes ist der ganze Vertrag nichtig wenn die Form
Kauf
Kauf

nicht eingehalten wurde.


(Bei Teilbarkeit: 20 II OR analog)

Widerruf einer Schenkung:


Schenkung

Sofern ein Geschenk nicht teilbar ist, kann eine


Schenkung

gemischte Schenkung nur im Ganzen widerrufen


werden, der Käufer/Beschenkte hat aber einen
bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung
des Kaufpreises (links.)

Ist der Leistungsgegenstand teilbar, so beschränkt sich


Kauf
Kauf

die Rückforderung auf die Schenkung.

Das Haftungsprivileg von OR 248: Der Schadenersatz


ist im Verhältnis Schenkung/Entgelt zu kürzen.

18.3. Abgrenzung:

Leihe Keine Übertragung von Eigentum, nur Besitz.


(Im Zweifel aber Schenkung, BGE 85 II 70)
Unverzinsl. Darlehen Es geht zwar Eigentum über, aber es besteht ein oblig. Anspruch auf Rückzahlung
Unentgeltl. Auftrag Es ist keine Leistung aus dem Vermögen des Schenkers, sondern eine Dienstleist.

Das blosse Nichtgeltendmachen eines Anspruches ist noch keine Schenkung, erst
der Verzicht oder Schulderlass.
18.4.1. Vertragsschluss
• Konsens nach OR 1
• Handlungsfähigkeit des Schenkers, OR 240, ZGB 12
• Handlungsfähigkeit des Beschenkten nicht erforderlich, Urteilsfähigkeit genügt, ZGB
19 II und OR 241. Diese Einschränkung gilt nur für Schenkungen, nicht für
entgeltliche Geschäfte, mögen diese auch wirtschaftlich vorteilhaft sein. Der
gesetzliche Vertreter kann jedoch nach OR 241 II die Schenkung untersagen oder
Rückleistung anordnen.
• Urteilsunfähige können eine Schenkung nicht gültig annehmen, Schenkungen der
Eltern an urteilsunfähige Kinder erfolgen via Selbstkontraktion, eine
Interessenskollision ist nicht denkbar.

18.4.2. Formerfordernis
• Schriftlichkeit für das Schenkungsversprechen, OR 243 I, nach OR 13 I genügt
jedoch die Unterschrift des Schenkers.
• Wird ein formunwirksames Schenkungsversprechen vollzogen, so ist eine
Handschenkung anzunehmen, OR 243 III, i.c. eine Konvaleszenz.
• Für ein Schenkungsversprechen über ein Grundstück bedarf es der öffentlichen
Beurkundung, OR 243 II. Hat der Schenker eine Eintragungsantrag an das
Grundbuchamt gestellt, kann er diesen nicht mehr einseitig zurücknehmen. Wohl ist
aber ein Widerruf der Schenkung auch nach der Eintragung möglich.

18.4.3. Besitzübergabe
• Bei der Schenkung von Hand zu Hand ist bei Sachen nach OR 242 I die Übergabe
des Besitzes erforderlich, auch durch Besitzeskonstitut bzw. -anweisung. Die blosse
Anlegung eines Sparheftes oder Hinterlegung von Wertschriften auf den Namen
eines Dritten stellt noch keine Schenkung dar, BGE 67 II 94. (Eine Forderung geht
erst durch Zession über, nicht durch Übergabe). In der Übergabe bzw. dem
Eröffnungsantrag kann aber eine konkludente Zession liegen, BGE 57 II 514.

18.4.4. Auflage
• Die Erfüllung einer Auflage ist keine Gegenleistung, Schenkung und Auflage stehen
nicht im Synallagma. Die Erfüllung der Auflage ist einklagbar, OR 246; bei
Nichterfüllung besteht auch ein Rückforderungsrecht, OR 249 Ziff. 1, aber kein
Schadenersatzanspruch.
• Eine sittenwidrige oder gesetzeswidrige Auflage ist unwirksam, ob die Unwirksamkeit
der Auflage auch die Schenkung erfasst, beurteilt sich nach OR 20 II.
• Die Auflage ist vom Wunsch oder Empfehlung abzugrenzen.

18.4.5. Bedingung
• Die Schenkung wird erst wirksam bzw. fällt weg mit dem Eintritt der Bedingung.
Sonderfall: OR 247.
• Eine stillschweigende Bedingung, z.B. Schenkung unter Ehegatten bedingt bis zur
verschuldeten Scheidung nur mit Zurückhaltung.

18.5. Widerruf
• Widerruf der vollzogenen Schenkung, OR 249
Es muss sich um eine strafrechtliche Verfehlung gegen den Schenker oder eine
diesem nahe stehende Person handeln, vgl. Rsp zur Enterbung. Eine Scheidung ist
i.d.R. nicht ausreichend, ggf. kommt dann eine Kondiktion wegen weggefallenem
Grund in Frage. Schwere Eheverfehlungen können einen Widerruf begründen.
• Widerruf des Schenkungsversprechens, OR 250 f.

Der Widerruf hat innerhalb eines Jahres seit Kenntnis des Widerrufgrundes geltend
gemacht zu werden. Infolge der Privatautonomie kann ein vertraglicher
Widerrufsvorbehalt ausgehandelt werden. (Potestativbedingung).

18.6. Rechtsfolgen der Schenkung


• Bei einem wirksamen Schenkungsversprechen kann der Beschenkte auf Erfüllung
klagen.
• Da die Schenkung ein unvollkommenes zweiseitiges Rechtsgeschäft ist, umfasst
nach h.L. OR 97 nicht nur die Unmöglichkeit, sondern auch die Fälle der Nicht- und
Schlechterfüllung eines einseitigen oder zweiseitigen unvollkommenen
Rechtsgeschäftes.
• Es ist jedoch das Haftungsprivileg von OR 99 II zu beachten, analog zu OR 248 I.

18.7. Haftung
• Infolge der Unentgeltlichkeit der Schenkung ist die Haftung des Schenkers infolge
OR 248 auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.
18.8. ZGB 933
• Bei der Schenkung besteht eine erleichterte Rückforderung, wenn die Sache einem
Dritten verschenkt wurde. Verschenkt z.B. ein Entleiher, Verwahrer etc. die Sache an
einen gutgläubigen Dritten, würde an sich der Dritte Eigentum nach ZGB 933 erwerben,
dies wird jedoch mit der Annahme, dass die Schenkung einer Sache, die nicht dem
Schenker gehört, nicht aus seinem Vermögen stammt, weshalb die Schenkung
unwirksam ist.

ZGB 933 setzt aber ein gültiges Vertragsverhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber
voraus, was aber in einem solchen Fall nicht gegeben ist, vgl. OR Tafel AT, 55
KV
Eigentümer Käufer

Schenker Beschenkter

Eigentümer Käufer
Anfechtung

Eigentümer Beschenkter
rei vindicatio

• Der Durchgriff gegen den Beschenkten ist aber nicht nur bei der unentgeltlichen
Verfügung eines (im Nachhinein) Nichtberechtigten am Platze, sondern in allen
Fällen, in denen der Gläubiger vom Schenker keinen Ersatz erhält, z.B. verschenkt
jemand veruntreutes Geld, der Geschädigte hat dann hilfsweise einen Anspruch
gegen den Beschenkten.

18.9. Schenkung auf den Todesfall


• Zu beachten sind nach h.L. die Formerfordernisse des Erbvertrages, doch kommt
auch eine Konversion in ein eigenhändiges Testament in Frage. Formnichtigkeit für
nicht wie bei der Schenkung zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit.
• Für eine Schenkung auf den Todesfall ist typisch, dass der Vollzug der Schenkung
bis zum Todesfall aufgeschoben wird; eine Schenkung unter Vorbehalt der
Nutzniessung fällt nicht unter OR 245 II.
• Für eine Schenkung unter Lebenden wird jedoch verlangt, dass diese zu Lebzeiten
des Schenkers vom Beschenkten angenommen wird
§ 19 – Miete (OR 253 – 274g)
19.1. Allgemeines
• Miete ist die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch.
• Es kommen bewegliche und unbewegliche Sachen in Betracht; jedoch keine Rechte
und sonstigen Wirtschaftsgüter, dort handelt es sich i.d.R. um Pacht, weil es um
Nutzung geht.
• Der Mieter erwirbt kein Eigentum, sondern Besitz und Besitzesschutz gestützt auf
seinen Mietvertrag.
Gegenstand
• Wohnraum ist jeder dem Wohnen, also dem dauernden privaten Aufenthalt von
Personen dienende Raum.
• Wohnraum kann auch ein Einzelzimmer sein, das nicht alle Funktionen (Schlafen,
Essen, Duschen) erfüllt.
• Kein Wohnraum ist ein Zelt, ein Wohnwagen oder eine Schiffskajüte.
Mietvertrag • Geschäftsräume dienen zunächst geschäftlichen oder gewerblichen Zwecken, z.B.
Büro, Praxis, Laden, Werkstatt, Lagerhalle, auch ein ganzes Gebäude mit
Wohnräume Geschäftsräume Grundstück.
• Auch ein nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit überlassener Raum kann
Geschäftsraum sein, Garagen-Anbau für Hobby-Mechaniker. (Kasuistik !)
mitumfasste Sachen mitumfasste Sachen • Die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen gelten auch für
Sachen, die dem Mieter zusammen mit den Räumen zum Gebrauch überlassen
werden, OR 253a I, unbewegliche (Autoeinstellplatz) wie auch bewegliche.
Qualifikation
• Die Miete ist ein zweiseitiger Vertrag zwischen Mieter und Vermieter.
• Bei mehreren Mietern begründet die Tatsache des gemeinsamen Vertragsschlusses
allein keine Solidarhaftung, nach OR 143, es besteht nur eine anteilmässige Haftung.
Die h.L. nimmt jedoch i.d.R. eine einfache Gesellschaft an und gelangt via OR 544 III
zur Solidarhaftung.
• Essentialia negotii sind die entgeltliche Gebrauchsüberlassung, die Mietsache
(gattungsmässige Bestimmung genügt), Bestimmbarkeit des Mietzinses.
• Die Miete ist notwendig entgeltlich.
• Hinterlegung wird bei einem Parkgaragenplatz angenommen, wenn er nur für den
Einzelfall besteht, besteht er auf Dauer, ist es Miete.
• OR 1 gilt nur, wenn sich die Parteien nicht über den Mietzins einigen können; wird
ein Mietvertrag in Vollzug gesetzt, ist OR 1 nicht anwendbar, der Richter hat den
Mietzins nach Treu und Glauben festzusetzen. Dies gilt aber nur für die bereits
erfolgte Nutzung, Praxis 1994 Nr. 193.
Pflichten des Vermieters
• Übergabe und Instandhaltung der zum vorausgesetzten Gebrauch in einem
tauglichen Zustand sich befindlichen Mietsache.
• Diese Pflicht ist nur teilweise abdingbar, ansonsten ist sie zwingend, OR 256 II lit. a
und lit. b.
Mängel
• Nichterfüllung, ursprüngliche Mängel; OR 258
• Nachträgliche Mängel, OR 259.
• Die Mängelhaftung ist nach wie vor verschuldensunabhängig, Haftung für
Nichterfüllung, Verzug und für Mängelfolgeschäden, OR 259e, setzt Verschulden
voraus.

Achtung: Die Verweisung auf OR 107 – 109 in OR 258 ist Rechtsgrund-, nicht
Rechtsfolgeverweisung; es muss also der Tatbestand des Verzuges einschliesslich
eines Verschuldens vorliegen, sowie eine Nachfrist gesetzt werden, damit die
Rechtsfolgen der Art. 107 ff. OR zum Zuge kommen.

• Übernimmt der Mieter die Sache trotz anfänglichen Mängeln oder entstehen die
Mängel während der Mietdauer, OR 259a, kann der Mieter Mangelbeseitigung,
Herabsetzung des Mietzinses und bei Verschulden Schadenersatz verlangen, OR
259a lit a – c.
• Der Mieter einer unbeweglichen Sache kann den Mietzins hinterlegen, OR 259a II,
OR 259 g – i, d.h. Nettomietzins plus die Nebenkosten.
• Der Mieter kann auch verlangen, dass der Vermieter den Rechtsstreit mit einem
Dritten übernimmt, OR 259a lit. d.
• Als ultima ratio ist auch die fristlose Kündigung möglich, OR 259b lit. a.
• Mängel können sowohl rechtlicher wie auch faktischer Natur sein: Unbewohnbarkeit
der Räume, öffentlichrechtliche Benutzungsverbote, nicht richtig eingestellte
Skibindung, ungenügende Beleuchtung.

Nach h.L. haben bei der Wohnungsmiete auch geschädigte Familien- oder
Haushaltsmitglieder, die selbst nicht Vertragspartei sind, vertragliche Ansprüche
nach den Grundsätzen des sog. „Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte“.
Angesichts von OR 58 lehnt dies Honsell aber ab.

Nebenpflichten
• Der Vermieter hat – sofern angefertigt, wozu keine Pflicht besteht –
Rückgabeprotokoll des Vormieters und dessen Mietzins bekanntzugeben.
• Bei Rückgabe der Mietsache trifft den Vermieter eine Prüfungs- und
Rügeobliegenheit.
• Der Mieter hat Einsicht in die Belege, gestützt auf welche die Nebenkosten berechnet
werden.
• Nach OR 256b trägt der Vermieter die mit der Sache verbundenen Lasten und
öffentlichen Abgaben, das ist aber dispositiv.

Pflichten des Mieters


• Den Mieter trifft die Pflicht, den Mietzins zu bezahlen, der das Entgelt ist, welches
aber nicht unbedingt in Geld bestehen muss: Es kann auch ein Fall (teilweiser)
anderstypischer Gegenleistung vorliegen, z.B. angestellter Hausmeister.
• Koppelungsgeschäfte sind jedoch nichtig, d.h. Mietvertrag nur dann, wenn zugleich
Möbel bei X kaufen oder Versicherungsvertrag bei Z AG.
• Die Ablösung von Einrichtungsgegenständen des Vormieters stellt einen unmittel-
baren Zusammenhang mit dem Gebrauch der Mietsache i.S.v. OR 254 dar.

• Ersatz von Nebenkosten muss vereinbart werden.


• OR 257c ordnet dispositiv die postnumerando-Zahlung an.
• Geldschulden sind Bringschulden, OR 74, daher trägt der Mieter die Verlust- und
Verzögerungsgefahr der Mietzinszahlung. (z.B. bankinterner Fehler). Wird der Mieter
jedoch aufgefordert, seinen Mietzinsrückstand mit einem zugesandten
Einzahlungsschein auf ein PC-Konto einzuzahlen, genügt es zur Wahrung der
Zahlungsfrist, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt.

• Bei Verzug des Mieters kann der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist ansetzen
und die Kündigung androhen, sofern die Zahlungsfrist fruchtlos abläuft. Die Frist beginnt
jedoch erst mit dem tatsächlichen Empfang der Zahlungsaufforderung, nicht mit dem
Zugang. Eine noch während der laufenden Zahlungsfrist erfolgende Kündigung ist nach
Honsell unwirksam, der Mieter muss sie nicht in der Frist von OR 273 I anfechten,
sondern kann abwarten, bis der Vermieter die Ausweisung betreibt, AJP 196 92. m.E.
bedingte Kündigung ?

• Der Verzug mit einem unbedeutenden Teilbetrag schliesst nach Treu und Glauben
das Kündigungsrecht aus.
Sicherheitsleistung
• Da das Retentionsrecht nur noch an Geschäftsräumen besteht, hat die
Sicherheitsleistung im übrigen Bereich grosse Bedeutung. Sie ist auf 3 Monatszinse
beschränkt und ist – da Hinterlegung – bei Beendigung des Mietverhältnisses und
keinerlei Schäden mit Zins zurückzuerstatten.

Sorgfalts-, Melde- und Duldungspflicht, OR 257f – h


• Sorgfältiger Gebrauch der Mietsache, Rücksichtnahme auf Hausbewohner und
Nachbarn, OR 257 f. Eine Unzumutbarkeit liegt z.B. vor, mit harten Sohlen auf
knarrendem Parkett in einem ringhörigen Haus herumgeben, Staubsaugen, Geschirr
abwaschen, ebenso Lärm- oder Geruchsbelästigungen.
• Bei vertragswidrigem Gebrauch haftet der Mieter nicht nur bei Verschulden für
Schadenersatz, sondern in Analogie zu OR 306 III auch für Zufall. (Verschulden:
Frau will mittels Gashahn Selbstmord begehen, Gasexplosion).
• Vom Mieter nicht selbst zu reparierende Mängel sind dem Vermieter zu melden, bei
Unterlassung – und Verspätung – wird der Mieter schadenersatzpflichtig, OR 257g II.
• Reparaturen muss der Mieter dulden, der Vermieter hingegen muss Rücksicht auf
die Situation des Mieters nehmen und sie ihm rechtzeitig anzeigen.
• Vom Mieter zu übernehmende Reparaturen: ~ 100 CHF, Glühbirnen etc.

Erneuerungen
• Erneuerungen, d.h. namentlich Modernisierungen durch den Vermieter setzen
voraus, dass sie zumutbar sind für den Mieter.
• Erneuerungen durch den Mieter setzen ein Einverständnis des Vermieters voraus,
hat dieser zugestimmt, kann er nach Ablauf des Mietverhältnisses die
Wiederherstellung nur noch verlangen, wenn er sie sich vorbehalten hat.
• GGf. kann der Mieter für seinen Aufwand eine Entschädigung verlangen.
• OR 260 a I regelt die Modernisierung abschliessend, d.h. weitere Bereicherungs-
ansprüche oder sachenrechtliche Grundsätze sind ausgeschlossen.

Eigentümerwechsel
• Bei Verkauf, Schenkung, Tausch, Zwangsvollstreckung usw. geht das Mietverhältnis
grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, OR 261 I.
• Im Falle einer Grundstücksveräusserung kann der neue Eigentümer jedoch nach OR
261 II lit. a das Mietverhältnis auf den nächsten zulässigen gesetzlichen Termin
kündigen.
• Dringender Eigenbedarf liegt vor: vgl. Kommentar BK
• Kündigt der neue Erwerber trotz fehlenden Eigenbedarfs, ist die Kündigung
anfechtbar, da OR 266o die Nichtigkeitsgründe abschliessend aufzählt.
• Die Eigenbedarfskündigung schliesst eine Erstreckung nicht aus.
• Dem infolge Eigenbedarfs gekündigten Mieter steht ein Schadenersatzanspruch
gegen den früheren Eigentümer zur Verfügung, falls der neue Eigentümer früher
kündigt, als der Vertrag es gestattet hätte.

• Ein im Grundbuch vorgemerkter Mietvertrag ist auch gegenüber einem


Eigentümerübergang mit Eigenbedarf resistent, Kauf bricht Miete (dann) nicht.
Vgl. Rey, Sachenrecht, 2. A., N 553 f. • Bei Versteigerung durch vorrangige Gläubiger gemäss SchKG 142, ZVG 56 kann
jedoch die Vormerkung gelöscht werden. Der Doppelaufruf schliesst aber den
Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber nicht aus, OR 261. Der Erwerber
kann (bzw. muss immerhin noch) dann auch das befristete Mietverhältnis zum
nächsten gesetzlichen Termin kündigen. Honsell kritisiert, dass dadurch der
Gläubigerschutz den Sozialschutz des Mieters opfert.
Vgl. Honsell, OR BT, S. 217 f. unten. • Da ein obligatorisch Berechtiger aber nie besser gestellt sein kann als ein dinglich
Berechtigter, wäre es aus der Sicht des BGer konsequent, auch bei nicht
vorgemerkten Mietverträgen den Doppelaufruf zuzulassen; geschützt wäre dann
m.E. zuletzt der frühere Eigentümer bzw. der neue Eigentümer, der die Haftung
übernommen hat.

Untermiete
• Ein vertragliches Verbot der Untervermietung ist heute nicht mehr möglich, der
Vermieter kann nur unter gewissen abschliessend geregelten Gründen seine
Zustimmung verweigern.
• OR 262 II lit. b regelt den Fall, dass im Vergleich des Untermieters mit dem Mietzins,
den der Mieter anteilig für das Zimmer zahlen muss, der Mieter übermässig Gewinn
generiert.
• OR 262 II lit. c: ein erheblicher Nachteil liegt vor, wenn die Mietsache durch die
Untervermietung erheblich intensiver genutzt wird.
• Wird ohne Zustimmung des Vermieters eine Untervermietung begründet, ist sie nicht
schlechthin unzulässig:
- Liegen Gründe für eine Verweigerung vor, so stellt die Untervermietung trotzt
begründeter Verweigerung einen ausserordentlichen Kündigungsgrund dar i.S.v.
OR 266g. Die Einholung der Zustimmung ist jedoch nicht
Gültigkeitsvoraussetzung für den Untermietsvertrag; der nicht nichtig i.S.v. OR
20 ist; ein Vertrag der „bloss“ vertragliche Rechte Dritter verletzt, gilt nicht als
widerrechtlich.
- Bei unzulässiger Untervermietung hat der Vermieter Anspruch auf Gewinn-
abschöpfung nach den Regeln über die bösgläubige unechte Geschäftsführung
ohne Auftrag, OR 423 I.
• Im Rahmen des Untermietvertrages ist der Hauptvermieter Hilfsperson des
Untervermieters (=Mieter) i.S.v. OR 101.

Übertragung des Mietverhältnisses auf einen Dritten


• Bei Geschäftsräumen hat der Mieter einen Anspruch auf Übertragung des
Mietverhältnisses, welche der Vermieter nur aus wichtigem Grund verneinen darf.
• Sinn ist, dass der Mieter von Geschäftsräumen häufig bestimmte Werte hat
(Kundenstamm, gute Lage, Goodwill), die er bei einer Geschäftsveräusserung mit
dem Mietverhältnis zusammen dem Erwerber übertragen will Es findet also eine
Vertragsübernahme statt und keine Abtretung.
• Gründe dagegen: Mangelnde Solvenz, Verwendung der Geschäftsräume für ein
ertragreicheres Geschäft, Goodwill nicht vom Mieter geschaffen.
• Bei einer solchen Übertragung haftet der alte Mieter – für alle Forderungen aus dem
Mietverhältnis, auch Schäden ! – maximal für die Dauer von 2 Jahren, minimal bis
das Mietverhältnis per Vertrag oder Gesetz endet bzw. beendet werden kann.

Vorzeitige Rückgabe der Mietsache, Stellen eines Ersatzmieters


• Der Mieter kann ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder eines Kündigungs-
termines die Mietsache zurückgeben, wenn er für den Vermieter einen zumutbaren
neuen Mieter vorschlägt. Weder darf der Nachmieter nur einen geringeren Mietzins
zahlen wollen, noch darf der Vermieter den Mietzins erhöhen. Der Vermieter braucht
einen weniger solventen Ersatzmieter nicht zu akzeptieren. Es kommen ansonsten
nur objektive Kriterien der Zumutbarkeit in Frage, z.B. erheblich grössere Familie.
• OR 264 ist halbzwingend.
• Kann kein Ersatzmieter gefunden werden, hat der Mieter den Mietzins bis zu
demjenigen Zeitpunkt zu zahlen, in dem das Mietverhältnis per Vertrag oder Gesetz
endet bzw. frühestens beendet werden kann; der Vermieter muss sich nicht erfolgten
Aufwand bzw. generierten Gewinn anrechnen lassen, OR 264 III.
Verrechnung
• Nach dem zwingenden OR 265 können Mieter und Vermieter auf eine Verrechnung
von Forderungen aus dem Mietverhältnis nicht im Voraus verzichten, was eine
Ausnahme von OR 126 darstellt. OR 265 gilt nicht nur für einseitige
Verrechnungsverbote, sondern auch für den gegenseitigen Ausschluss der
Verrechnung. Zulässig ist, dass auf eine bereits entstandene Forderung und
Gegenforderung verzichtet wird.
• Das Verbot des Vorausverzichtes auf Verrechnung betrifft nur Forderungen und
Schulden aus dem Mietverhältnis, auf ausserhalb dieses Verhältnisses bestehende
Forderungen zwischen Mieter und Vermieter kann deshalb im Voraus verzichtet
werden.

Retention bei Geschäftsräumen


• Das Retentionsrecht umfasst bewegliche Sachen, die sich in den vermieteten
Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören, OR 268 I.
• Das Retentionsrecht stellt ein gesetzliches Pfandrecht dar, das abweichend von ZGB
895 ff. keinen Besitz des Vermieters voraussetzt. Es kann auch für
Nebenforderungen geltend gemacht werden.
• Es erstreckt sich auch auf Sachen des Untermieters, sofern und soweit dieser seinen
Mietzins nicht gezahlt hat.
• Sachen Dritter werden nach OR 268a ebenfalls erfasst, sofern der Vermieter weder
weiss noch wissen musste, dass sie nicht dem Mieter gehören. Ausgenommen
davon sind gestohlen oder abhanden gekommene Sachen.
• Nimmt der säumige Mieter seine in den Räumlichkeiten befindlichen Sachen mit, ist
ein Vorgehen nach OR 268b I oder II angebracht.
Beendigung des Mietverhältnisses
• Unbefristete Mietverhältnisse können unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen und
Termine gekündigt werden, sofern die Parteien keine längere Frist oder keinen
anderen Termin vereinbart haben, OR 266a I.
• Halten die Parteien die Frist oder den Termin nicht ein, gilt die Kündigung für den
nächstmöglichen Termin, OR 266a II.

• Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann eine ausserordentliche Kündigung auf
einen beliebigen Zeitpunkt – aber unter Einhaltung der gesetzlichen Mindestfrist -
erfolgen.
• Von der Kündigung aus wichtigem Grund zu unterscheiden ist die fristlose Kündigung
bei Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung nach OR 258 II i.V.m. OR 259b lit. a,
bei Sorgfalts- und Rücksichtspflichten des Mieters nach OR 257f sowie bei
Zahlungsverzug nach OR 257d.
• Die ausserordentliche Kündigung setzt einen wichtigen Grund voraus; d.h. die
Vertragserfüllung muss unzumutbar sein.
Als wichtiger Grund kommen – ähnlich wie bei der verwandten Figur der clausula
rebus sic stantibus – nur solche Umstände in Betracht, die bei Vertragsschluss weder
bekannt noch vorhersehbar waren, ausserdem dürfen sie nicht verschuldet sein.
Bsp: gravierende Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen, unverschuldeter
Geldmangel (aber: Geld muss man haben!!), Ehescheidung, Trennung der
Lebenspartner, persönliche Differenzen der Vertragsparteien.
Ein Wohnortswechsel aus beruflichen Gründen ist i.a.R. vorhersehbar.
Zu beachten ist, dass der Mieter ja ohnehin frei wird, wenn er einen zumutbaren
Ersatzmieter bringt.

Abzahlungsrecht, OR 266 k
Der Mieter einer beweglichen Sache, die seinem privaten Gebrauch dient und vom
Vermieter im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit vermietet wird, kann mit einer
Abzahlungsrecht Frist von mindestens 30 Tagen auf das Ende einer dreimonatigen Mietdauer
kündigen. Auch wenn der Vertrag auf längere Zeit abgeschlossen ist, hat der
Vermieter keinen Anspruch auf Entschädigung. (Ausser natürlich die
angefallenen Mietzinse).

Form der Kündigung


• Die Kündigung von Wohn- und Geschäftsräumen muss der Schriftform entsprechen
und auf einen vom Kanton genehmigten Formular erfolgen, das den Mieter aufklärt
über die Möglichkeiten der Anfechtung und der Erstreckung. Alle anderen
Kündigungen sind formlos gültig.
• Eine Familienwohnung kann nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Ehegatten
durch den Mieter gekündigt werden, OR 266m I; kündigt der Vermieter, so ist die
Kündigung dem Mieter und dem Ehegatten separat nach OR 266n zuzustellen.
Unterbleibt die separate Zustellung, so ist die Kündigung nichtig. Für die Zustellung
gilt die suggerierte Kenntnisnahme durch physische Nähe; die Kündigung darf dem
Ehegatten ausgehändigt werden, weil dieser nach dem Willen des Empfängers zur
Entgegennahme ermächtig oder nach der Verkehrsauffassung als befugt und
geeignet anzusehen ist.

Rückgabe der Mietsache


• Bei der Rückgabe der Mietsache konkurriert der obligatorische Rückgabeanspruch
nach OR 267 I mit dem Vindikationsanspruch, OR 641 II.
• Gibt der Mieter die Mietsache nicht zurück, so schuldet er für die Zeit des Verzuges
den bisherigen Mietzins trotz des vertragslosen Zustandes weiterhin; dies ergibt sich
aus dem Gedanken des faktischen Vertrages.
• Eine gewöhnliche Abnutzung bei vertragsgemässem Gebrauch geht nicht zulasten
des Mieters, sondern des Vermieters. Bei einer erhöhten Abnutzung hat der Mieter
Ersatz zu leisten.
• Der Mieter haftet nur für Schäden an der Mietsache und erhöhte Abnützung, alle
anderen Abreden sind nichtig, OR 267 II.
• Für den Vermieter besteht eine Prüfungs- und Rügeobliegenheit.

Missbräuchlicher Mietzins
• Die Bestimmungen des missbräuchlichen Mietzinses gelten für die Miete von Wohn-
und Geschäftsräumen, sowie für nichtlandwirtschaftliche Pachtverträge und andere
Verträge, die auf entgeltliche Überlassung von Wohn- und Geschäftsräumen
gerichtet sind, OR 253b I.
• Ein Mietzins ist missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache
oder ein offensichtlich übersetzter Kaufpreis besteht. Die Bruttorendite errechnet sich
aus den gesamten Kapital-, Unterhalts- und Verwaltungskosten einschliesslich von
Abschreibungen und Rückstellungen.
• OR 269a zählt Konstellationen auf, bei welchen der Mietzins nicht missbräuchlich ist.
Mietzinsfixierung
• Mittels Indexierung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Vermieter für
seine Leistungen eine gleich bleibende Gegenleistung erhalten soll. Eine Indexierung
ist unter den Voraussetzungen von OR 269b statthaft. Es ist nur der Landesindex der
Konsumentenpreise zulässig; ansonsten kommt eine Konversion in diesen Index in
Frage.
• Je nach Formulierung ist zu unterscheiden, ob der Mietzins automatisch dem Index
folgt oder ob der Mietzins nur angepasst werden kann (aber nicht muss); wenn der
Index gestiegen ist.
• VMWG 19 verlangt für beide Fälle die Anzeige der Mietzinserhöhung mit dem
kantonalen Formular; ab 1996 ist jedoch die Mietzinsvereinbarung, in welcher die
Indexierung vorgesehen ist, als rechtsgenügendes Formular anerkannt.
• Eine rückwirkende Erhöhung ist unzulässig, BGE 110 II 494.
• Ein umsatzabhängiger Mietzins ist – m.E. unter Vorbehalt von ZGB 27 – zulässig,
partialischer Mietzins.

• Bei der Staffelmiete wird der Mietzins periodisch um einen bestimmten fixen Betrag
erhöht.
• Eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel ist unzulässig.
• Nach der Rsp ist selbst bei der Staffelmiete eine Anzeige der Mietzinserhöhung
mittels kantonalem Formular angebracht.
• Eine Mietzinssenkung muss nicht mittels des kantonalen Formulars erfolgen, OR 6
geht von einer stillschweigenden Annahme aus; es liegt jedoch seitens des Mieters
kein Verzicht auf weitergehende Herabsetzungsansprüche vor.

Anfechtung eines missbräuchlichen Mietzinses

Anfangsmietzins Innerhalb von 30 Tagen nach der Übernahme kann der Mieter den Anfangsmietzins
bei der Schlichtungsbehörde anfechten uns eine Herabsetzung verlangen, wenn er
Befristete Mietverträge: sich aus bestimmten Gründen dennoch zum Vertragsschluss veranlasst sah, OR 270
Mietzinserhöhung ausgeschlossen, I lit. a, ebenso wenn seitens des Vermieters im Verhältnis zum Vormieter eine
ausser durch Indexierung oder Staffel- erhebliche Erhöhung vorliegt.
Der Mieter darf auch in diesem Bewusstsein den Vertrag abschliessen !
miete oder sonst wie vereinbart.
Bei befristeten Mietverträgen ist eine Mieterhöhung ausgeschlossen, sofern sie nicht
Unbefristete Mietverträge: in Form der Indexierung, einer Staffelmiete oder in sonstiger Form vereinbart ist. In
Auch „normale“ Mietzinserhöhung diesen Fällen kann nur der Anfangsmietzins angefochten werden. Darunter fällt
zulässig. jedoch auch die Vereinbarung zu hoher Mietpreissteigerungen.

Mietzinserhöhung Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen
Kündigungstermin erhöhen, OR 269d I 1. Der Mieter kann dann entweder während
einer Frist von mindestens 10 Tagen kündigen, OR 269 d I Satz 2 oder innerhalb von
30 Tagen die Mietzinserhöhung anfechten, OR 270b.
Nach Honsell ist die Regelung insofern verfehlt, als es Sache des Vermieters wäre,
zu kündigen, wenn der Mieter die Erhöhung nicht akzeptiert.

Die Mietzinserhöhung muss auf dem amtlichen Formular – auf welchem auch
zwingend die Begründung zu erfolgen hat – erfolgen und darf nicht mit einer
Kündigungsandrohung verbunden sein.

Eine vertraglich vereinbarte Mietzinserhöhung ist auch ohne Verwendung des


amtlichen Formulars erfolgen, wenn dessen Schutzzweck nicht vereitelt wird, d.h.
wenn die Information des Mieters über seine Reaktionsmöglichkeiten auch
anderweitig gewährleistet sind und ebenfalls noch keine Kündigungsandrohung
erfolgt.

Kündigungsschutz

Eine Kündigung bedarf einer Begründung, Kündigungen, denen kein


schützenswertes Motiv zugrunde liegt, sind nicht schützenswert.
Im Ergebnis läuft es darauf hinaus, dass eine Kündigung nur noch wegen
Eigenbedarfs, Zahlungsrückstands, schwerer Verletzung der Pflichten des Mieters
oder aus sonstigen wichtigen Gründen möglich ist.
Kündigungsvorschriften zugunsten des Mieters sind zwingend, OR 273c.

Kündigung wider Treu und Glauben


Kasuistik in OR 271 I, 271a I
Nach lit. b kann der Vermieter aber grundsätzlich kündigen, um einen anderen Mieter
zu finden, der einen höheren Mietzins zahlt, dies aber nur, wenn der neue Mietzins
nicht missbräuchlich ist. Keine Kündigung gegen Treu und Glauben, denn auch der
Mieter kann kündigen, wenn ihm eine günstigere Wohnung angeboten wird.

Die Frist von OR 273 I gilt nur für gültige, aber anfechtbare Kündigungen, mit
Verstreichen der Frist ist nur die Anfechtung nach OR 271 und 271a verwirkt.
Erstreckung des Mietverhältnisses

Eine Erstreckung spielt erst eine Rolle, wenn ein Mietverhältnis infolge wirksamer
Kündigung oder durch Zeitablauf beendet ist.
Persönliche / familiäre Gründe des Mieters: Verlust des Arbeitsplatzes, Scheidung,
Krankheit, Alter, Geburt eines Kindes etc.
Ein Zwischenumzug für kurze Zeit ist nicht zumutbar, die mit jedem Umzug verbundene
Härte ist allerdings nicht zu berücksichtigen. Die Erstreckung bezweckt, dem Mieter Zeit
für die Wohnungssuche zu geben.
Ausgeschlossen ist die Erstreckung in den Fällen von OR 272a.
Bietet der Vermieter eine gleichwertige Ersatzwohnung an, ist eine Erstreckung i.d.R. zu
verneinen.
Das Mietverhältnis kann nach OR 272b für höchstens 4 (Geschäft: 6 ) Jahre erstreckt
werden. Es ist auch eine Zeiterstreckung möglich, allerdings nur in der Gesamtdauer von
OR 272b, OR 272b, 273 III, darauf (und nur darauf) kann der Mieter während der
Erstreckungsvereinbarung verzichten, OR 272b II.

Behörde
Vgl. OR 274 – 274g

§ 20 Pacht
20.1. Definition Pacht ist die entgeltliche Überlassung einer nutzbaren Sache oder eines nutzbaren
Rechtes zur Nutzung und Fruchtziehung auf Zeit.

20.1.1. Gegenstand
• Grundstück, Landwirtschaft, Hotel, Gewerbebetrieb, Unternehmen
• Das Entgelt muss nicht in Geld bestehen, es ist auch ein Naturalzins oder sogar ein
Teil des erzielten Gewinnes möglich. (Teilpacht, partiarisches Geschäft).
20.1.2. Abgrenzung
• Miete Bei der Miete ist Vertragsgegenstand nur der Gebrauch der Mietsache.
Gegenstand der Miete ist stets nur eine Sache, bei der Pacht eine nutzbare
Sache. Sofern es allein um den Gebrauch der Sache geht, liegt stets Miete
vor, wenn daneben auch die Fruchtziehung überlassen wird, notwendig
Pacht.
• Ein Vertrag über eine Wiese ist ein Mietvertrag, wenn sie als Sportplatz
verwendet werden soll, dagegen Pacht, wenn es um die Grasnutzung
geht.
• Bei Geschäftsräumen soll nach Honsell der Vertrag als Pacht
qualifiziert werden, wenn neben den Räumen die vollständige
Einrichtung eines Geschäftes oder Betriebes überlassen wird.

Leasing
Franchising

Lizenzvertrag
Im Lizenzvertrag überlässt der L-Geber dem L-Nehmer ein Patent
oder Gebrauchsmuster zur Benutzung, der Vertrag ist an sich unter die
Pacht zu subsumieren, er wird jedoch als Innominatkontrakt behandelt.

Teilpacht und Gesellschaft


Ein Gesellschaftsvertrag ist anzunehmen, wenn sich die Parteien zur
Förderung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschliessen oder wenn
sie eine Verlustbeteiligung vereinbart haben.

Kauf Ein Abbauvertrag über Bodenvorkommen (Kiesgrube) ist als Pacht zu


qualifizieren. Handelt es sich aber um begrenzte Vorkommen, welche der
Abbauberechtigte vollständig abbauen kann, ist Kauf anzunehmen.
20.2.1. Pflichten des Verpächters
• Übergabe einer tauglichen Sache
• Grössere Reparaturen, der Pächter hat hingegen den ordentlichen Unterhalt und
kleiner Reparaturen selbst vorzunehmen.

20.2.2. Pflichten des Pächters


• Pachtzinszahlung, etwaige Nebenkosten (OR 281 I i.V.m. OR 257a)

20.2.3. Beendigung
• Befristetes Pachtverhältnis:
Wie im Mietrecht endet ein befristetes Pachtverhältnis mit Ablauf der vereinbarten
Dauer, OR 295.
• Unbefristetes Pachtverhältnis:
Unbefristete Pachtverhältnisse können nach OR 296 mit einer Frist von sechs
Monaten auf einen beliebigen Termin gekündigt werden. Ortsgebrauch und
abweichende Vereinbarungen sind zulässig.
Kündigungen sind auf den amtlichen Formularen durchzuführen.
• Kündigung aus wichtigem Grund: OR 297
20.2.4. Rückgabe
• Vorzeitige Rückgabe: Nur Befreiung, wenn zumutbarer neuer Pächter, OR 264
• Für Verbesserungen der Pachtsache kann unter OR 299 II Ersatz verlangt werden,
für vermeidbare Verschlechterungen muss aus OR 299 III Ersatz geleistet werden.
• Wie im Mietrecht besteht die Obliegenheit des Verpächters, den Zustand der
Pachtsache zu prüfen und Mängel zu rügen, OR 299a.

20.2.5. Inventar
• Ist das Inventar zum Schätzwert übernommen worden, muss der Pächter bei
Beendigung der Pacht ein nach Gattung und Schätzwert gleiches Inventar
zurückgeben oder den Minderwert ersetzen. Diese Möglichkeit spielt bei
verbrauchbaren Sachen oder lebendem Inventar eine Rolle.
- Jauche ist kein Zugehör i.S.v. ZGB 645 !
- Geborene Kälber

20.2.6. Retention
• Ebenso wie bei der Miete besteht ein Retentionsrecht nur noch bei der Verpachtung
von Geschäftsräumen, OR 299 c. Für landwirtschaftliche Pacht siehe LPG 25b.
• Bezüglich des Kündigungsschutzes sind die Vorschriften über die Familienwohnung,
OR 273 a nicht anwendbar, OR 300 II.

20.2.7. Viehpacht und Viehverschreibung


• OR 302 ff. gelten nur für die Verhältnisse, welche nicht mit einer landwirtschaftlichen
Pacht verbunden sind. Viehverstellung ist die „Einstellung“ von Vieh, das dem
Versteller gehört, bei einer anderen Person, dem Einsteller.
• Lohnmastereiverträge („All-inclusive“ Ferien für Rindvieher) gehören in die Kategorie
der Werkverträge, geschuldeter Erfolg ist die Mast.

Für die landwirtschaftliche Pacht ist das LPG heranzuziehen.

§ 21 Leihe und Darlehen (OR 305 – 318)


Leihe Darlehen
Vertragstyp Es wird eine Sache auf ZeitEs wird eine Sache auf Zeit überlassen
überlassen
Gegenleistung Unentgeltlich Unentgeltlich (unverzinslich) oder entgeltlich
(verzinslich):
- fixiert (z.B. 5 %)
- variabel (z.B. 3 % höher als NB)
- einmalige Kapitalleistung (3000.-)
- Sach- oder Dienstleistung

Gegenstand: zwingend unverbrauchbare Sachen zwingend verbrauchbare Sachen

Es geht über… nur Besitz Eigentum

Zurückzugeben ist… dieselbe Sache Sachen gleicher Art, Menge und Güte bzw. die
vereinbarte Summe

21.1. Leihe
21.1.1. Definition Leihe ist die unentgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch.
Der Entlehner ist verpflichtet, dem Verleiher dieselbe Sache zurückzugeben.
21.1.1.1. Abgrenzung Miete: Entgeltlichkeit
Hinterlegung: Der Entleiher darf die Sache gebrauchen; die Leihe erfolgt im
Interesse des Entleihers, die Hinterlegung im Interesse des
Hinterlegers.
Schenkung: Nur Gebrauchsüberlassung, keine Eigentumsübereignung
Darlehen: Nur Gebrauch, kein Verbrauch und kein Eigentumsübergang

Gegenstand der Leihe sind meist bewegliche Sachen, es kommen aber auch
Immobilien in Frage (unentgeltliche Überlassung einer Ferienwohnung).

21.1.1.2. Pflichten des Entlehner


• Nur vertraglich vereinbarter Gebrauch bzw. nur Gebrauch, der sich aus der
Beschaffenheit oder Zweckbestimmung der Sache ergibt, OR 306 I.
• Die Überlassung an einen Dritten ist unzulässig, OR 306 II.
• Bei Missachtung dieser Vorschriften haftet der Entleiher auch für Zufall, sofern er
sich nicht exkulpieren kann.
• Die gewöhnlichen Erhaltungskosten (Futter, Benzin) sind zu tragen
• Der Entlehner ist verpflichtet, die Sache nach gebrauch an den Verleiher
zurückzugeben, OR 305. Ist er dazu nicht in der Lage, so haftet er nach OR 97, weil
OR 107 nicht anwendbar ist, weil es sich nicht um einen vollkommenen zweiseitigen
Vertrag handelt und die Rückgabepflicht nicht im Synallagma steht.
21.1.1.3. Pflichten des Verleihers
• Unentgeltlicher Gebrauch durch den Entlehner
• Stellt er die Sache nicht vereinbarungsgemäss zur Verfügung, haftet er aus OR 305
auf Erfüllung und ggf. nach OR 97 auf Schadenersatz.
• Eine mangelhafte oder gefährliche Sache begründet eine Schadenersatzpflicht nach
OR 97, das Verschulden ist allerdings angesichts der Unentgeltlichkeit in Analogie zu
OR 248 zu beschränken.
• Ausserordentliche Verwendungen (z.B. Tierarzt für Pferd während Leihe) sind zu
ersetzen, OR 307 II, konkurrierend dazu ein Anspruch aus GoA aus OR 422.

21.1.2. Beendigung der Leihe


• Durch Ablauf der Zeit bzw. durch Erreichen eines Zweckes, wenn es sich um einen
bestimmten, zeitlich von vornherein kalkulierbaren Gebrauchszweck handelt.

21.2. Darlehen
21.2.1. Definition Das Darlehen ist ein schuldrechtlicher Vertrag, gerichtet auf Übereignung von Geld
oder anderen vertretbaren Sachen, verbunden mit der Abrede, dass der
Darlehensnehmer Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte
zurückzuerstatten hat, OR 312.

Sind dem Darlehensnehmer statt der verabredeten Geldsumme Wertpapiere oder


Waren gegeben worden, so gilt als Darlehenssumme der Kurswert oder Marktpreis
zu Zeit und am Ort der Leistung, OR 317.

Zu unterscheiden davon ist das Wertpapierdarlehen, bei dem der Darlehensgeber


dem Darlehensnehmer gegen Entgelt Wertpapiere überlässt mit der Abrede, dass
nach Beendigung der Darlehenszeit Wertpapiere gleicher Art und Menge
zurückzugeben sind.

Das Darlehen kann verzinslich oder unverzinslich sein, OR 313.

Für Ratenzahlungen, die die Tilgung und den Zins beinhalten, sind das Abzahlungs-
recht, OR 226m II, und das KKG zu beachten.

Auch hier ist möglich, dass der Zinsfuss in einem bestimmten Anteil an dem vom
Darlehensnehmer erwirtschafteten Gewinn besteht, partiarisches Darlehen.

21.2.1.1. Abgrenzung Gesellschaft: Die Verlustbeteiligung ist nur noch ein, wenn auch gewichtiges
Indiz für die Annahme einer stillen Gesellschaft. Andere
Indizien sind Mitwirkungs- und Kontrollrechte, welche beim
Darlehen grundsätzlich nicht bestehen.
Depositum irregulare: Sparheft- oder Sparkasseneinlagen sind nach Honsell als
Darlehen zu qualifizieren, da es vermehrt um die Verzinsung
denn um die Hinterlegung geht.
Krediteröffnung Vertrag sui generis, analoge Anwendung von OR 312. Der
Vertrag selber untersteht dem Auftragsrecht, die einzelnen
Transaktionen stellen Anweisungen dar.

21.2.1.2. Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens


• Aus dem Darlehensvertrag hat der Darlehensnehmer Anspruch aus Auszahlung der
Darlehensvaluta. Der Anspruch verjährt 6 Monate nach Eintritt des Verzuges des
Darlehensgebers, OR 315.
• Wird der Darlehensnehmer nach Abschluss des Vertrages zahlungsunfähig, kann der
Darlehensgeber die Auszahlung verweigern, OR 316 I. (geht weiter als OR 83)
• OR 315 statuiert einen Anspruch des Darlehensgebers auf Annahme des Darlehens
durch den Darlehensnehmer; es handelt sich aber nicht um eine eigene Pflicht (analoge
Problematik wie beim Kaufvertrag), sondern um eine Obliegenheit, welche
Gläubigerverzug auslöst. Durch die Nichtannahme entfällt die Zinszahlungspflicht nicht.
Der Darlehensgeber muss sich auf den Zinsanspruch aber anrechnen lassen, was er
durch anderweitige Veranlagung des Kapitals erlangt oder zu erlangen absichtlich
unterlässt, analoge Anwendung von OR 264 III und 324 II.

21.2.1.3. Schadenersatz wegen Nichterfüllung


• Erfüllt der Darlehensgeber seine Pflicht nicht, so kann der Darlehensnehmer nach
OR 107 vorgehen, da es sich um einen zweiseitigen Vertrag handelt,
Darlehenssumme und Zins stehen im Synallagma. (nicht aber die Rückzahlung der
Darlehenssumme !!)
• Der Schadenersatz wegen Nichterfüllung kann in einem höheren Zins liegen, den der
Darlehensnehmer woanders bezahlen muss.
• Der Schaden, der der Borger infolge Nichterfüllung des Darlehensvertrages erlitten
hat, kann er i.d.R. nicht vom Darlehensnehmer verlangen, auch nicht über OR 106,
denn jeder hat für seine finanzielle Leistungsfähigkeit selbst einzustehen, „Geld muss
man haben.“ Ausnahmsweise sind nur Fälle wie grundlose kurzfristige Sperrung
eines eingeräumten Kredites durch die Hausbank denkbar.
21.2.1.4. Zinsanspruch
• Verzinsung richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung, subsidiär nach dem
ortsüblichen Zinssatz. Für OR 73 I bleibt kein Raum.
• Für missbräuchliche Zinssätze ist OR 21 wie auch Sittenwidrigkeit, OR 20 i.V.m. ZGB
27 zu beachten, ebenso das interkantonale Konkordat über Missbräuche im
Zinswesen, Höchstzins von 18 %, zu beachten. Es findet eine Reduktion des
Zinsfusses auf das erlaubte Mass statt.
• Kommt der Darlehensnehmer mit der Zinszahlung in Verzug, kann der
Darlehensnehmer nach OR 107 ff. vorgehen.
• Bei einem drittfinanzierten Abzahlungskauf siehe OR 226m II.

22.2.1.5. Rückerstattungsanspruch des Darlehensgebers

• Befristetes Darlehen: am Ende der vereinbarten Laufzeit


• Unbefristetes Darlehen: Kündigung und Ablauf der vereinbarten Kündigungszeit
• Weder befristet / Kündigung: 6 Wochen nach Aufforderung durch den DGeber, OR 318.

• Eine ordentliche Kündigung macht i.d.R. nicht schadenersatzpflichtig, wohl aber im


Falle eines Rechtsmissbrauches (interessenlose Rechtsausübung, zweckwidrig).
• Eine ausserordentliche Kündigung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, z.B.
- Bei einem Darlehen unter Ehegatten bei der Scheidung
- Nicht aber bei einem Darlehen Schwiegervater-DN bei der Scheidung
- Nicht aber bei einer Vermögensverschlechterung des Schuldners
• Eine vorzeitige Beendigung durch den Darlehensnehmer ist bei langfristigen
Darlehensverträgen durch ZGB 2 und ZGB 27 möglich; nach Ablauf der verträglichen
Frist wird dem Darlehensnehmer ein Kündigungsrecht zugestanden.

21.2.1.6. Beweislast
• Der Kläger, der im privaten Verkehr eine Geldsumme als Darlehen zurückfordert,
trägt die Beweislast dafür, dass es sich um ein Darlehen handelt.

21.2.1.7. Verjährung
• Der Rückerstattungsanspruch verjährt nach OR 127 in 10 Jahren.
• Der Fristenlauf beginnt mit Eintritt der Fälligkeit, wenn diese eine Kündigung
voraussetzt, mit dem Tag, an dem die Kündigung (erstmals) zulässig ist, auf das
unbefristete Darlehen angewendet, also 6 Wochen nach der Gewährung. Die
Verjährung könnte somit eingetreten sein, ehe der Anspruch überhaupt fällig
geworden wäre. Beim verzinslichen Darlehen stellt sich dieses Problem nicht, da
jede Zinszahlung einer Anerkennung und somit Unterbrechung der Verjährung
gleichkommt.
• Richtiger erscheint es deshalb, die Verjährung erst mit Beendigung des
Darlehensvertrages beginnen zu lassen.
• Forderungen, die durch ein Grundpfand gesichert sind, unterliegen nicht der
Verjährung, OR 807. Ein Fahrnispfand hindert die Verjährung nicht, eine eingetretene
Verjährung hindert aber nicht die Geltendmachung des Fahrnispfandrechtes.
• OR 66 ist nur auf den Gaunerlohn anwendbar.
• OR 513 II erlaubt, die Rückzahlung für ein Darlehen für Spielzwecke zu verweigern.
§ 22 – Werkvertrag
22.1. Allgemeines
• Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes, der Besteller zur Leistung einer Vergütung, OR 363.
• Gegenstand des Werkes kann ein körperliches Werk, z.B. Errichtung eines Hauses
oder Möbelstückes, aber auch ein unkörperliches Werk, so z.B. die Arbeit eines
Geometers, eine Theater- oder Konzertaufführung sein.
• Es ist sowohl die Herstellung wie auch die Veränderung von körperlichen oder
unkörperlichen Sachen als Gegenstand eines Werkvertrages denkbar.
• Eine Überlassung und Vervielfältigung von literarischen oder künstlerischen Werken
stellt einen Verlagsvertrag nach OR 380 dar.
• Nicht jeder durch Arbeit erzielbare Erfolg fällt unter den Werkvertrag;
Personentransport ist weiterhin Auftrag, Frachttransport ein Frachtvertrag.
• Auch ein PC-Programm oder die Herstellung einer Website incl. Planung ist
Gegenstand eines Werkvertrages.
• Ebenso ist das Anstreichen oder Reinigen von Gebäuden oder alle Arten von
Reparaturen ein Werkvertrag.
• Nicht zu vergessen sind Vorarbeiten, sofern sie weitergehen über blosse
Offertgrundlagen, z.B. eine ausführliche Projektstudie.
• Tätigkeiten am menschlichen Körper, z.B. Kosmetikerin, Coiffeuse, nicht aber der
Arzt, auf den weiterhin ausschliesslich Auftragsrecht anwendbar ist.

22.2. Abgrenzungen
Kaufvertrag Der Vertrag über eine erst herzustellende Sache ist Werkvertrag, wenn es sich um
ein individuelles Exemplar handelt, das speziell für den Besteller angefertigt wird und
nicht serienmässig hergestellt wird. In allen anderen Fällen kommt nur Kauf in
Betracht.

Der Kauf mit Montagepflicht ist in toto als Kaufvertrag zu qualifizieren, wenn es sich
um eine untergeordnete Nebenpflicht handelt. Bei umfangreichen Montagearbeiten
kann auch ein gemischter Vertrag vorliegen.

Auftrag Beim Werkvertrag wird ein bestimmter Erfolg geschuldet, beim Auftrag hingegen
„nur“ ein Tätigwerden im Interesse des Auftraggebers. Ein Auftrag erfordert nur ein
Tätigwerden nach den Regeln der Kunst des jeweiligen Berufsstandes. (Streitig
jedoch, z.B. Anfertigung einer Zahnprothese oder Interpretation von Röntgenbildern).

Architektenvertrag

Reiner Planungsvertrag Bauleitungsvertrag Gesamtvertrag


Herstellung von Plänen, Leitung und Überwachung Ausführung sämtlicher
Werkszeichnungen, der Bauausführung, Vergabe Architektenleistungen,
Bauprojekten, Kosten- von Arbeiten an Dritte, Bauleitung, Projektierung
Voranschlag

Werkvertrag Auftrag Meinung Bundesgericht:


Auftrag und Werkvertrag.
Ausser: OR 404 für alles
Lehre: nur Auftrag

22.3. Pflichten des Unternehmers


• Der Unternehmer muss das vertraglich vereinbarte Werk herstellen und ggf.
abliefern, OR 363, 367.
• Der Unternehmer ist i.d.R. durch OR 364 II in Abweichung von OR 68 zur
persönlichen Ausführung verpflichtet. Eine persönliche Leistungspflicht muss indes
nicht nur bei Kunstwerken angenommen werden, sondern immer dann, wenn es auf
die Fähigkeiten oder die Leistungskapazität des Unternehmers ankommt.
• Bei Tod des Unternehmers geht seine Verpflichtung nicht auf seine Erben über; der
Besteller hat das begonnene Werk – sofern es für ihn brauchbar ist – anzunehmen
und eine anteilsmässige Vergütung zu entrichten. Schadenersatz ist von den Erben
des Unternehmers nur bei Verzug oder Verschulden geschuldet; Suizid stellt kein
Verschulden dar.
• Der Sorgfaltsmasstab bemisst sich nach OR 321a und OR 321e, OR 364 I. Dennoch
sind die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Unternehmens regelmässig höher
als beim Arbeitnehmer. Der Sorgfaltsmasstab bilden die zur Zeit der
Vertragsabwicklung anerkannten Regeln der Technik. Der Haftungsmasstab gilt nur
bei Nichterfüllung, Verzug und positiver Vertragsverletzung. Die Gewährleistung
erfolgt verschuldensunabhängig.
• Für Hilfspersonen besteht eine Haftung nach OR 101.
• Der Unternehmer hat keine besondere Treuepflichten, aus ZGB 2 ergibt sich eine
Verschwiegenheitspflicht für Interna.
22.4. Sachmängel- und Rechtsmängel-
gewährleistung Werkvertrag

Werklieferungsvertrag Werkvertrag i.e.S.


Stoff stammt vom Besteller Unternehmer muss Stoff liefern
(auch z.B. Reparatur)
Rechtsmängelhaftung nach
OR 365 I ( OR 192 – 196)

Sachmängelhaftung OR 365 II Sachmängelgewährleistung


nach OR 367 (ausschliesslich).

22.5. Rücktrittsmöglichkeiten im Werkvertrag

Werkvertrag

Mängelhaftung Rückstand des Unternehmers Mangelhafte / Vertragswidrige


Voraussichtliche Späterfüllung Erstellung während Ausführung

Verschuldensunabhängig angemessene Nachfrist angemessene Nachfrist


OR 365 I oder II, 367 (Ausnahme: Fall von OR 108 analog) (Ausnahme: Fall von OR 108 analog)

Verschulden des Unternehmers

Rücktritt - Ersatzvornahme
Kein Ersatz für Aufwendungen geschuldet - Verzicht auf Leistung, pos. Interesse
- Rücktritt, negatives Interesse

inclusive (sofern Verschulden Unternehmer):


- negatives Vertragsinteresse (107 II) oder
- Ersatz Nichterfüllungsschaden (107 II)

• Sind die Voraussetzungen für den Rücktritt nach OR 366 (insbesondere Verzug und
Nachfristansetzung) nicht gegeben, so liegt in aller Regel ein Rücktritt nach OR 377
vor.

22.3. Gefahrtragung
• Nach OR 376 trägt grundsätzlich der Unternehmer die Lohngefahr, geht das Werk
vor Übergabe durch Zufall unter, erhält er weder Werklohn noch Ersatz der
Ausgaben.
• Gerät der Besteller in Annahmeverzug, so geht die Gefahr auch ohne Übergabe auf
ihn über, OR 376 I.
• Der Verlust des Stoffes trifft den Teil, der ihn geliefert hat, OR 376 II.
• Bei einem Werkuntergang infolge fehlerhafter, vom Besteller gelieferter Bestandteile
oder Anweisung des Bestellers haftet dieser für die bereits geleistete Arbeit, wenn
der Unternehmer ihn rechtzeitig auf die Gefahren hingewiesen hat. Bei einem
Verschulden des Bestellers besteht ein Schadenersatz auf das positive Interesse,
OR 376 III.
• Auch ein Mangel auf einem Baugrund kann nach OR 376 III ausschlaggebend sein;
indessen ist der Bauunternehmer der Fachmann, der ggf. Probebohrungen
ausbringen muss und einen Geologen zuziehen muss, er verliert seinen Anspruch,
wenn er die Prüfung unterlässt und den Besteller nicht rechtzeitig auf die Gefahren
aufmerksam macht.
• Eine unterbliebene Abmahnung kann dem Unternehmer grundsätzlich nicht
angelastet werden, wenn der Besteller oder dessen Hilfspersonen über mehr
Sachverstand als jener verfügen und der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit der
Weisung weder erkannte noch erkennen musste.
• Bei gemeinsamen Verschulden zwischen Unternehmer und bauleitendem
Ingenieurbüro (=Hilfsperson des Bestellers) kann der Unternehmer insoweit
Vergütung beanspruchen, als der Untergang nicht auf die Mangelhaftigkeit der von
ihm zu vertretenen Arbeiten zurückzuführen ist.
• Die Verhinderung der Vollendung wird von OR 378 erfasst; nicht jedoch der
Untergang des Werkes, wofür ausschliesslich OR 376 anwendbar ist.

Den Unternehmer trifft immer dann die Leistungsgefahr, wenn er auch die
Vergütungsgefahr trägt. Dann trägt er auch bei zufälligem Untergang der Sache
weiterhin die Pflicht der Werkausführung.
22.4 Gewährleistungspflicht des Unternehmers
• Es besteht wie beim Kauf eine verschuldensunabhängige Haftung für Werkmängel.
• Im Falle mangelhafter Erfüllung bleibt für einen allgemeinen Schadenersatzanspruch
nach OR 97 kein Raum, Verzug erfolgt nach OR 107 und Schäden, die dem Besteller
anlässlich der Errichtung des Werkes zugefügt werden, fallen unter die positive
Vertragsverletzung, OR 97.
• Es handelt sich bei OR 386 (beim Mangel wie auch bei der Abweichung) um
denselben Fehlerbegriff wie bei OR 197: Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk
nach der Verkehrsanschauung fehlerhaft ist, aber auch, wenn das Werk nicht
diejenige Beschaffenheit aufweist, welche nach dem Vertrage geschuldet ist.
• Der Mangel muss bereits bei der Ablieferung des Werkes bestanden haben.

22.5. Mängelrüge des Bestellers


• Der Besteller hat eine Prüfungs- und Rügeobliegenheit, die jedoch erst mit der
formellen Übergabe, d.h. der vollständigen vertraglichen Beendigung des Werkes
entsteht.
• Unterbleibt die Rüge offenkundiger Mängel, so gilt das Werk als genehmigt, der
Unternehmer wird frei. Ein Mangel gilt als entdeckt, wenn er zweifelsfrei festgestellt
ist, kommt er nach und nach zum Vorschein, darf eine Entdeckung erst angenommen
werden, wenn der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfasst hat.
• Die Genehmigungsfiktion gilt nicht, wenn der Unternehmer den Mangel absichtlich
verschwiegen hat, OR 370 I.
• Die Sachmängelgewährleistungsansprüche entfallen, wenn der Besteller den Mangel
selbst durch eine Weisung (trotz Abmahnung durch den Unternehmer) oder sonst
wie selbst verschuldet hat.

Anweisung / mangelhafte Sache führt zu mangelhaftem Werk (OR 369)

Rüge des Unternehmers JA: Keine SM-Ansprüche des


Bestellers
Besteller hat besseres Fachwissen, JA: Keine SM-Ansprüche des
Unternehmer kannte Mangel nicht, Bestellers
müsste ihn auch nicht kennen

Verwirkung JA: Keine Ansprüche des


Bspw. Gebrauch ohne ersichtlichen Grund Bestellers

=> Anspruch aus Sachmängelgewährleistung

22.6. Ansprüche des Bestellers


• Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von OR 368 Wandlung, Minderung
oder Nachbesserung verlangen.
• Die Ausübung des Wahlrechts ist Rechtsgestaltung; an die einmal getroffene und
ausgeübte Wahl ist der Besteller nach h.L. gebunden; die Wandlungserklärung ist
nach BGer unwiderruflich. Honsell plädiert wie beim Kauf dafür, ein ius variandi
zuzulassen.

• Die Wandlung ist nur bei gravierenden Mängel möglich, welche die Annahme für
den Besteller unzumutbar macht; bspw. ist das Werk für den Besteller unbrauchbar.

Eine Nachfristansetzung analog zu OR 107 ist für die Wandlung oder Minderung
nicht erforderlich, in SIA-Normen jedoch verlangt.
Bei Werken auf dem Grundstück des Bestellers, welche nach der Natur nach nur mit
unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, ist Wandlung
ausgeschlossen, OR 368 III, ausser wenn das Werk für den beabsichtigten Gebrauch
überhaupt nicht taugt. (Öltanks)

Der Besteller kann dann das Werk selbst beseitigen oder – ohne richterliche
Ermächtigung nach OR 98 I – durch einen Dritten beseitigen lassen.
Die Aufforderung, das Werk durch ein neues zu ersetzen, stellt eine
Wandlungserklärung dar; die Lieferung eines neuen Werkes kann von Gesetzes
wegen (durch den Unternehmer??) nicht verlangt werden.

Wandlung bedeutet Auflösung des Vertrages, obwohl die h.L. von einer Wandlung ex
tunc ausgeht, ist ein ex nunc wirkendes Rückabwicklungsverhältnis anzunehmen.
Der Unternehmer ist zur Entfernung des Werkes berechtigt, aber nicht verpflichtet.
• Minderung ist bei minder erheblichen Mängeln möglich, bei denen Wandlung
ausgeschlossen ist, OR 368 II. Die Berechnung erfolgt wie beim Kauf nach der
relativen Methode, für die Identität der Minderung mit den Kosten der
Mangelbehebung besteht eine tatsächliche Vermutung. Jedoch kann die Differenz
zwischen dem Sollwert und dem tatsächlichen Wert nicht grösser sein als die Kosten
der Nachbesserung, sind die Nachbesserungskosten grösser, kann der
übersteigende Teil nicht unter dem Titel der Minderung geltend gemacht werden. Es
ist also gut zu überlegen, ob man sein Gestaltungsrecht auf Minderung (fix begrenzt
auf einen Betrag) oder auf Nachbesserung (bis Mangel beseitigt) unwiderruflich
ausübt.

• Nachbesserung ist möglich, sofern dem Unternehmer keine übermässigen Kosten


entstehen, übermässig sind Kosten, die in einem Missverhältnis zu dem Nutzen
stehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt.
Ist jedoch eine bestimmte Eigenschaft im Vertrag besonders vereinbart oder
zugesichert, spielt die Kostenhöhe keine Rolle. (Länge Sportschwimmbad)
Nachbesserung ist der Erfüllungsanspruch in modifizierter Form, weshalb der
Besteller nicht statt der Nachbesserung auf seinen ursprünglichen
Erfüllungsanspruch zurückgreifen kann, wenn Nachbesserung unmöglich, aber
Neuherstellung ohne unverhältnismässige Kosten möglich ist.
Es ist eine angemessene Frist einzuräumen.

Ist der Unternehmer mit der Nachbesserung im Verzug, sind OR 107 modifiziert
heranzuziehen. Es ist eine Nachfrist anzusetzen, bei Verschulden besteht ein
Anrecht auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung (der Nachbesserung), d.h. die
Kosten einer anderweitigen Nachbesserung:

Mängelhaftung, Rechte des Bestellers:

• Wandlung

• Minderung
Honsell

• Nachbesserung, Nachfrist

Verzug: Nachfrist (Fälle von 108: Unfähigkeit, Weigerung)


Wahlrechte: Wandlung
Minderung
Schadenersatz wegen Nichterfüllung (bei Verschulden)

Mängelhaftung, Rechte des Bestellers:

• Wandlung
BGer

• Minderung

• Nachbesserung, Nachfrist (Fälle von 108: Unfähigkeit, Weigerung)


Verzug: analoge Anwendung von OR 366 II

Schlägt die Nachbesserung fehlt, so leben die anderen Ansprüche des Bestellers
wieder auf, d.h. Wandlung, Minderung oder bei Verschulden Schadenersatz.

Dem Unternehmer steht grundsätzlich kein Nachbesserungsrecht zu, in Sonderfällen


lässt sich aber aus ZGB 2 eines herleiten.

Schadenersatz setzt Verschulden voraus, es gilt aber auch hier die Exkulpation
Mangelfolgeschaden gemäss OR 97. OR 368 unterscheidet jedoch nicht wie beim Kauf zwischen
Minderung mittelbarem und unmittelbarem Schaden, OR 368 betrifft nur Schäden, die mit dem
Nachbesserung Mangel zusammenhängen, nicht dagegen Verzugs- oder Nichterfüllungsschäden
sowie Schäden aus Verletzung vertraglicher Schutzpflichten. Insoweit bleibt es bei
Mangel- OR 97 i.V.m. OR 364 I.
schaden Voraussetzung ist auch hier eine rechtzeitige Mängelrüge; angesichts der Lehre,
dass Schadenersatz nur neben Wandlung, Minderung bzw. Nachbesserung treten
kann und nicht an deren Stele, erfasst der Schadenersatzanspruch nur
Mangelfolgeschäden, d.h. Personen-, Sach- oder Vermögensschäden, die durch den
OR 368 I, II, OR 41, PrHG Mangel verursacht werden, aber nicht unmittelbar in der Mangelhaftigkeit des
Werkes bestehen, ebenso ein Haftungsinteresse.

Der Mangelschaden selbst, d.h. der Schaden am Produkt, kann selbst über die
Deliktshaftung nicht geltend gemacht werden, denn die Herstellung einer fehlerhaften
Sache stellt keine Eigentumsverletzung dar. Etwas anderes gilt, wenn der
Werkvertrag Arbeiten an der Sache des Bestellers betrifft.
22.7. Freizeichnung
Die Freizeichnung ist in den Grenzen von OR 100 zulässig, die h.L. will auch OR 199
zulassen; dies ist insofern überflüssig, als dass das absichtliche Verschweigen
bereits von OR 20 und 28 erfasst wird, und OR 199 insofern nicht anwendbar ist, als
dass die grobe Fahrlässigkeit nicht wegbedungen werden kann.

Zulässig ist der Ausschluss der Gewährleistungsansprüche unter gleichzeitiger


Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen Subunternehmer und Vorlieferanten
– obwohl die 5-Jahres-Frist dann auf 1 Jahr reduziert wird?

Wie beim Kauf gilt die Wegbedingung vertraglicher Schadenersatzansprüche auf die
konkurrierende deliktische Ansprüche aus OR 41, ebenso m.E. für die Berufung auf
Irrtum. Auch beim Werkvertrag sind Wandlungs- und Minderungsansprüche infolge
ihrer Akzessorietät nicht abtretbar, Nachbesserungs- und Ersatzansprüche jedoch
schon.

Die Verjährung beträgt für bewegliche Sachen ein Jahr und für unbewegliche Sachen
fünf Jahre, OR 371 I und II. Die 5-Jahres Frist gilt nur gegenüber dem Unternehmer,
der das Bauwerk hergestellt hat. Hat er die Materialien eingebaut, die ein von Dritten
bezogen hat, so verjähren seine Regressansprüche gegen den Lieferanten in einem
Jahr, OR 210, er selbst haftet aber fünf Jahre lang.

Wer Werkleistungen bereitstellt, die er nicht selbst einbaut, erstellt kein Bauwerk.
Renovations- und Instandhaltungsarbeiten an einem Bauwerk fallen nach h.L. nicht
unter den Begriff des Bauwerks, immerhin soll eine Gesamtrenovation als Bauwerk
gelten.

Die 5 Jahres-Frist gilt auch für Architekten oder Ingenieure, die zum Zwecke der
Erstellung des Bauwerkes Dienste geleistet haben; es kommt also insoweit auf die
rechtliche Qualifizierung dieser Verträge (u.U. Auftrag) nicht an. Die lange Frist gilt
aber nur für Ansprüche aus Mängeln, z.B. wegen mangelhafter Bauleitung.
Ansprüche aus Kostenüberschreitung, fehlerhafter Kalkulation etc. verjähren in
der kurzen Frist.

Wie beim Kauf gilt für arglistiges Verschweigen die zehnjährige Frist. Die Verjährung
beginnt mit der Ablieferung bzw. Abnahme ohne Rücksicht auf die Entdeckung oder
die Erkennbarkeit des Mangels. Legen die Parteien den Zeitpunkt des Überganges
von Nutzen und Schaden im Vertrag fest, so heisst dies nicht, dass die
Verjährungsfrist an diesem Termin zu laufen beginnt, massgeblich bleibt der
tatsächliche Zeitpunkt der Abnahme.

Bei der Einräumung von Garantiefristen ist es eine Frage der Auslegung, ob es sich
um eine Verjährungsfrist handelt oder ob der Beginn des Fristenlaufs der
Verjährungsfrist bis zum Ablauf der Garantiefrist oder der Entdeckung des Mangels
hinausgeschoben wird. Im Zweifel ist unter einer Garantiefrist oder Garantiezeit die
Verjährung zu verstehen.

Rügt der Besteller den Mangel schon bei der Übergabe und verlangt er
Nachbesserung, findet keine Abnahme im Rechtssinne statt, sodass die
Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnt. Dies jedoch die Meinung von Honsell, die
h.L. lässt die Ablieferung eines mangelhaften Werkes analog zu OR 210 genügen.

22.8. Pflichten des Bestellers

Der Besteller muss das gehörig angebotene Werk annehmen, will er nicht in
Annahmeverzug geraten.
Von der Annahme ist die Abnahme zu unterscheiden, bei der die Annahme mit der
ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung verbunden wird, dass das Werk als
vertragsgemäss genehmigt ist. Die Abnahme im Rechtssinne enthält eine ausdrück-
liche oder stillschweigende Willenserklärung, OR 370.

Nach h.L. ist der Werkvertrag notwendig entgeltlich, obwohl nach Honsell das
Gesetz einem unentgeltlichen Werkvertrag nicht entgegensteht, zuweil dann die
Haftungsminderung nach OR 248 und OR 99 II zu beachten ist.
Die h.L. nimmt bei Unentgeltlichkeit Auftrag oder einen werkvertragsähnlichen
Innominatkontrakt an.

Der Anspruch auf Werklohn entsteht mit Vertragsschluss und wird bei Ablieferung
des mangelfreien und vertragsgemässen Werkes fällig, OR 372 I, für Teillieferungen
gilt OR 372 II.

Bei einem mangelhaften Werk kann der Besteller Zahlung und Abnahme verweigern
und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben; die h.L. will entgegen dem
BGer vor Ausübung der Mängelrechte die Anwendung von OR 82 nicht zulassen.
(Da die h.L. sonst in den Konflikt mit dem Beginn der Verjährung kommt…)
Bei einer fixen Vereinbarung des Werklohnes gehen Einsparungen zugunsten, Mehr-
aufwendungen zulasten des Unternehmers. Eine Ausnahme gilt bei
ausserordentlichen Umständen, welche nicht vorhersehbar waren und die Fertigung
hindern oder übermässig erschweren; dann kann der Werklohn erhöht werden oder
der Vertrag aufgelöst werden durch den Richter.

Gleichgültig ist, ob die Parteien von falschen Voraussetzungen ausgegangen


sind oder ob sich die Verhältnisse nachträglich geändert haben. OR 373 II stellt somit
eine Sonderregel auf, die den allgemeinen Bestimmungen der Irrtumsanfechtung
nach OR 24 I Ziff. 4 vorgeht.

Ein fehlender Werklohn wird nach OR 374 vereinbart.

22.9 Überschreiten des Kostenvoranschlages

Nicht bindender, ungefährer Kostenvoranschlag: OR 375 I


Eine unverhältnismässige Überschreitung wird ab ca. 10 % angenommen; der die
Toleranzgrenze übersteigende Teil wird im Normalfall um die Hälfte gekürzt, sodass
der Mehrbetrag praktisch geteilt wird, nicht aber, wenn der Unternehmer die
unverhältnismässige Überschreitung verschuldet hat oder wenn er die
Zuverlässigkeit des Kostenansatzes betont hat.

An einen verbindlichen Kostenvoranschlag ist der Unternehmer vorbehältlich von OR


373 II gebunden. Blosse Rechnungsfehler können nach OR 24 III korrigiert werden;
jedoch nur, wenn die Parteien auf die Kostenansätze der einzelnen Positionen in der
Kalkulation abgestellt haben. Wo die Berechnungsgrundlage nicht zum Inhalt der
Vereinbarung gehört, ist für OR 24 III kein Raum.

Das Bundesgericht qualifiziert die Erstellung eines Kostenvoranschlages als


Werkvertrag, wendet aber – sofern ein Architekt den Kostenvoranschlag vollzieht –
Auftragsrecht an. Danach stellt eine ungenaue Kostenberechnung eine unrichtige
Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten dar, es gilt aber auch
die Toleranzgrenze von 10 %. Nach Honsell ist aber dann ein Schaden nur dann
anzunehmen, wenn der Bauherr nachweisen kann, dass er bei richtigem (höherem)
Kostenvoranschlag gleichwohl weniger hätte bezahlen müssen, weil er die höheren
(und seine Möglichkeiten vielleicht übersteigenden) Kosten durch Einsparungen an
anderer Stelle hätte ausgleichen können.

22.10 Genehmigung der Schlussrechnung nach SIA-Norm als unerwartete AGB,


vgl. S. 292.

22.11. Sicherung der Werklohnforderung

Der Unternehmer hat an Sachen, die im Eigentum des Bestellers stehen, ein
dingliches Retentionsrecht nach ZGB 895, das gemäss OR 140 auch nach der
Verjährung der Werklohnforderung noch geltend gemacht werden kann.

Bei Bauarbeiten oder Arbeiten an Gebäuden hat der Unternehmer ein Bauhand-
werkerpfandrecht nach ZGB 837 I Ziff. 3, 839 ff. Nur der Unternehmer kann die
Eintragung verlangen, nicht der Verkäufer, der die Sache nur geliefert, aber nicht
selbst eingebaut hat.
In praxi wird aber auch Lieferanten Anspruch auf Eintragung des gesetzlichen
Pfandrechtes erteilt, wenn sie die Sachen eigens für den Bau hergestellt haben,
vorausgesetzt, dass der Vertrag als Werklieferungsvertrag qualifiziert wird.
Die Eintragung kann sogar auch noch zulasten des Erwerbers eines Grundstückes
erfolgen.
Leistungen gegenüber einem Mieter begründen keinen Eintragungsanspruch, ausser
sie sind mit Zustimmung des Vermieters erfolgt bzw. es besteht ein Eigentumserwerb
infolge Akzessionsprinzip (Montage von 10 Klimageräten in Büroräumen).
§ 23 Auftrag, OR 394 ff.
23.1. Allgemeines Der Auftrag ist ein zweiseitiger Vertrag, durch den sich der Beauftragte (Mandatar)
zur Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte rechtlicher oder tatsächlicher Art im
Interesse des Auftraggebers (Mandanten) verpflichtet.

Ein entgeltliches Auftragsverhältnis stellt einen vollkommenen zweiseitigen Vertrag


dar, ein unentgeltliches Auftragsverhältnis ein unvollkommen zweiseitiges
Rechtsgeschäft.

Der Auftrag ist das Rechtsgrundverhältnis sowohl bei der direkten wie bei der
indirekten Stellvertretung; Auftragsrecht gilt zumindest analog auch für die meist auf
längere Dauer angelegte Treuhand.

Der Auftrag ist zwar formfrei gültig, ein Auftrag für formpflichtige Geschäfte ist dies
nach Honsell jedoch abzulehnen; da auch für die Vollmacht zur Eingehung einer
Bürgschaft, OR 493 VI, die Vollmacht erforderlich ist, soll für den Auftrag und
Vollmacht für ein formpflichtiges Geschäft die entsprechende Form erforderlich sein.

Zudem ist beim Grundstückskauf ein eventuelles Vertretungsverhältnis als objektiv


wesentlicher Punkt ebenfalls zu beurkunden.

Der Auftrag ist somit ein Sammelbecken für alle Arbeits- und Dienstleistungsverträge,
die nicht einem gesetzlichen Sondertypus unterliegen.

23.2. Abgrenzung
• blosse Gefälligkeit
Vom verpflichtenden Auftrag sind blosse Gefälligkeitshandlungen zu unterscheiden,
aus denen weder Erfüllungs- noch vertragliche Haftungsansprüche entstehen. Die
Abgrenzung kann schwierig sein, entscheidend ist, ob ein entsprechender
Rechtsbindungswille des Beauftragten angenommen werden kann. Es kommt nach
Treu und Glauben auch auf die für den Beauftragten erkennbare Bedeutung des
Geschäftes für den Auftraggeber an.

• Erteilung von Rat und Auskunft

Gefälligkeit Auftrag OR 41

- unentgeltlich - entgeltlich - OR 42 II, (bedingter.) Vorsatz


- nicht gewerbsmässig - gewerbsmässig - grobe Fahrlässigkeit, wer infolge seines
- die besondere Bedeutung - die besondere Fachwissens in Anspruch genommen wird,
für den Anfragenden ist Bedeutung für den und wider besseren Wissens handelt oder
ist nicht erkennbar Anfragenden ist leichtfertig Angaben macht oder wesentliche
erkennbar Tatsachen verschweigt

Die Culpa in contrahendo ist auf das vorvertragliche Stadium sowie auf nichtige bzw.
nicht zur Perfektion gelangte Verträge beschränkt.

• Werkvertrag
Beim Werkvertrag ist ein bestimmter Erfolg geschuldet, beim Auftrag hingegen eine
Tätigkeit. Es ist nur ein Wirken nach den Regeln der Kunst des entsprechenden
Berufsstandes geschuldet.
Auftrag: Arztvertrag, selbst wenn Zahnprothese / Röntgenbilder bearbeitet werden
Auftrag: Schiedsrichtervertrag zwischen Parteien und Schiedsrichter
Auftrag: Personenbeförderung

• Arbeitsvertrag
Für den Arbeitsvertrag ist ein Subordinationsverhältnis, d.h. Einordnung in die fremde
Betriebsorganisation typisch, bei dem der Arbeitgeber ein Weisungsrecht hat. Beim
Auftrag besteht kein Unterordnungsverhältnis, und nur eine beschränkte
Weisungspflicht nach OR 397 I.

• Einfache Gesellschaft
Das Unterscheidungskriterium zum Auftrag ist der gemeinsame Zweck; werden
überwiegend nur Zwecke der einen Seite verfolgt, kann Auftrag vorliegen
(Talentstudio).

• Auftrag und Vollmacht


Nicht jeder Auftrag hat rechtsgeschäftliches Handeln zum Gegenstand; nicht jeder
Auftrag beinhaltet auch die Ermächtigung zu denjenigen Rechtshandlungen, die zu
der Ausführung gehören: OR 396 II, III. Der Auftrag beinhaltet das Innenverhältnis,
die Vollmacht das Aussenverhältnis. Der Auftrag begründet dabei eine rechtliche
Pflicht (müssen), die Vollmacht ein Recht (können). Der Auftrag ist ein kausales
Geschäft, die Vollmacht hingegen abstrakt. Auftrag ist voll/unvollkommen
zweiseitiges Rechtsgeschäft, Vollmacht einseitiges Rechtsgeschäft.
• Widerrufsrecht nach OR 404 I
Der Auftrag ist nach der Konzeption des OR eine Art Auffangtatbestand, OR 394 II.
Es kommt dabei aber nicht immer die jederzeitige Widerrufbarkeit nach OR 404 zur
Anwendung, obwohl die Rsp des BGer dahin geht, OR 404 nicht nur auf typische,
d.h. unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge anzuwenden, sondern auch auf
gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die
Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen.

23.3. Pflichten des Beauftragten


• Der Beauftragte ist verpflichtet, den Auftrag vertragsgemäss auszuführen. Er schul-
det eine Tätigkeit und ist an Weisungen des Auftraggebers gebunden, OR 397 I.
• Eine Erfüllungsklage scheitert an der Widerrufs- bzw. Kündigungsmöglichkeit.
Schadenersatz ist nur vorgesehen, wenn der Beklagte nicht tätig wird und auch nicht
rechtzeitig kündigt.
• Es besteht eine Treuepflicht, d.h. Dokumente sind sorgfältig zu verwahren,
Interessen zu wahren, anvertrautes Wissen geheim zu halten.
• Der Beauftragte hat im Zweifel das Geschäft persönlich zu besorgen, OR 398 III.
Sofern Substitution zulässig ist, haftet er nur für sorgfältige Instruktion und Auswahl,
nicht aber für Überwachung.

Bei der Substitution überträgt der Beauftragte das Geschäft ganz oder teilweise
einem Dritten und wird selbst insoweit nicht mehr tätig. Dabei führt der
Unterbeauftragte den Auftrag selbständig durch; der Auftraggeber kann Ansprüche,
die dem Beauftragten gegen den Substituten zustehen, nach OR 399 III unmittelbar
geltend machen. Dies gilt für die unbefugte wie die befugte Substitution. Das
Haftungsprivileg entfällt jedoch bei der erlaubten Substitution, wenn der Beauftragte
in eigenem Interesse substituiert – z.B. zur Vergrösserung des Geschäftsvolumens.

Eine Heranziehung von Hilfspersonen liegt i.d.R. dann vor, wenn Hilfspersonen nur
zu einzelnen Tätigkeiten herangezogen werden. Hier haftet er nach OR 101.

• OR 398 I verweist ebenfalls auf das Arbeitsvertragsrecht; obwohl ein Auftrag i.d.R.
ohne Subordination und ohne Entgelt erfolgen kann. Der Herbeizug von OR 99 II
führt jedoch nur zu einer Reduktion bei der Schadenersatzbemessung, nicht aber zu
einer Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit wie bei der Schenkung,
OR 248.
• Der Beauftragte hat stets für diejenige Sorgfalt einzustehen, die für den
übernommenen Auftrag erforderlich ist; er muss also die durchschnittlichen
Fähigkeiten eines Anwaltes, Arztes usw. besitzen, ansonsten ein Übernahme-
verschulden vorliegt.
• Banken haben bei Verträgen über die Vermögensverwaltung eine besondere
Sorgfaltspflicht, insbesondere bei Anlageberatung.
• Der Auftrag umfasst auch den Personentransport, wobei auch Nebenpflichten in
Frage kommen, so z.B. Pistensicherung bei Seilbahnunternehmung.
• Die Arzthaftung umfasste nach der alten Rsp nur grobe Fahrlässigkeit, nach der
neueren Rsp ist davon abgewichen worden.
• Von besonderer Bedeutung ist die Rsp zur Aufklärung; ein chirurgischer Eingriff ist
eine Körperverletzung, der nur durch eine Einwilligung rechtmässig wird, die
wiederum nur bei voller Aufklärung wirksam ist. Geht somit etwas schief, haftet der
Arzt, der den Patienten nur zu 95% aufgeklärt hat, selbst wenn er alle Sorgfalt
beachtet hat. Das Bundesgericht lässt aber den Einwand des Arztes zu, der
betroffene (nicht ein vernünftiger) Patient hätte auch bei voller Aufklärung
eingewilligt. Die Aufklärungspflicht des Arztes umfasst nicht nur Informationen über
Wesen und Risiken eines Patienten, sondern auch über dessen finanzielle
Konsequenzen, insbesondere über eine fehlende Krankenkassendeckung.
Eine Verletzung der Aufklärungspflicht kommt einer Verletzung des
Selbstbestimmungsrechtes, welches aus OR 27 und 28 hergeleitet wird, dar.

• Der Beauftragte muss dem Auftraggeber jederzeit Rechnung legen und den Auftrag-
geber informieren. Er muss herausgeben, was er zur Durchführung oder in
Ausführung des Auftrags vom Auftraggeber oder von Dritten erhalten hat. Ggf.
besteht ein Retentionsrecht, v.a. aber für Anwälte ist dies verboten.
• In OR 401 besteht mit der Erstattungspflicht eine Legalzession und ein
Aussonderungsrecht. Diese Vorschriften sind auch auf die Treuhand anwendbar. Auf
Geld trifft dies nur zu, solange keine Vermischung stattgefunden hat. Auf
Grundstücke ist OR 401 III nicht anwendbar.
Richtiger Ansicht nach steht das Aussonderungsrecht auch dem Treugeber im
Konkurs des Treuhänders zu, obwohl OR 401 III nur Sachen, die der Beauftragte
vom Dritten erworben hat, und nicht Sachen, die ihm der Auftraggeber überlassen
hat, insofern ist aber eine analoge Anwendung gerechtfertigt. Geld muss aber
gesondert verwahrt sein.
Im Konkurs des Treugebers fällt das Treugut nicht automatisch in die Konkursmasse,
die Konkursverwaltung hat lediglich einen obligatorischen Anspruch gegen den
Treuhänder. Ebenso bei einer Schuldbetreibung; der obligatorische Anspruch kann
nur gepfändet oder mit Arrest belegt werden.
23.4. Pflichten des Auftraggebers
• Der Auftraggeber muss Aufwendungen, d.h. freiwillige Vermögensleistungen, die der
Beauftragte zur Durchführung des Auftrages vernünftigerweise getätigt hat, ersetzen,
sowie den Beauftragten von Verbindlichkeiten zu erlösen.
• Schäden, die der Beauftragte in Ausübung seines Auftrages erleidet, muss der
Auftraggeber ersetzen, sofern ihm nicht die Exkulpation gelingt, OR 402 II. Beim
unentgeltlichen Mandat wird analog zu OR 422 I ein Schadenersatzanspruch auch
ohne Verschulden konstruiert, sofern ein funktioneller Zusammenhang zwischen
Schaden und Auftrag besteht.
• Der Auftrag kann unentgeltlich oder entgeltlich sein. Ob die Übung nicht nur den
Grundsatz, sondern auch die Höhe der Vergütung bestimmt, falls diese von den
Parteien nicht vereinbart worden ist, ist streitig. Kein volles Honorar wird geschuldet,
wenn der Beauftragte seinen Auftrag unsorgfältig ausübt, das Honorar ist
entsprechend OR 205 zu mindern, das aber oft mit einer Schadenersatzforderung
verrechnet werden kann.

23.5. Beendigung des Auftragverhältnisses

• Das Auftragsverhältnis kann ohne Vorliegen von wichtigen Gründen und ohne
Einhaltung von Fristen von jeder Seite aufgelöst werden.
• Beim entgeltlichen Auftrag führt OR 404 I zu Schwierigkeiten. Diese werden dadurch
vermehrt, dass die Rsp dieser Vorschrift zwingenden Charakter beimisst.
• Auch eine mittelbare Sanktionierung der Unwiderruflichkeit durch eine
Konventionalstrafe ist unzulässig, eine Schadenspauschale – sofern Schadenersatz
nach OR 404 II verlangt werden kann – ist zulässig.
• Diese zwingende Natur gilt nicht nur für typische, namentlich unentgeltliche oder
höchstpersönliche Aufträge, sondern auch für gemischte Verträge, für welche
hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des
Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen.
• Ein Architekturvertrag, Mischvertrag aus Auftrag und Werkvertrag, ist somit nach der
Rsp zwingen nach OR 404 widerruflich, das gilt für das gesamte Vertragsverhältnis.
• Nach Honsell spricht nichts für den zwingenden Charakter von OR 404, sofern der
Auftrag nicht zu einer Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts, ZGB 27, führt.
• Kündigung oder Widerruf wirken ex nunc; der Beauftragte hat Anspruch auf die
Vergütung der bereits geleisteten Arbeit.
• Nach Honsell dürfte die jederzeitige Widerrufbarkeit nur zugelassen werden, wenn
das Honorar bezahlt würde. Dabei wäre dasjenige, was der Beauftragte durch die
Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart und was er durch anderweitige
Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann oder zu erwerben absichtlich
unterlässt, in Abzug zu bringen.

• Unzeit liegt vor, wenn eine Kündigung ohne wichtigen Grund in einem ungünstigen
Moment der anderen Partei besondere Nachteile verursacht. OR 404 II gibt dabei ein
Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses. Entgangener Gewinn kann über das
negative Interesse nur dann verlangt werden, wenn nachgewiesen wird, dass der
Beauftragte einen gewinnbringenden Auftrag unwiederbringlich abgelehnt hat.

§ 23bis Auftrag zur Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung


• Beim Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung verpflichtet sich der
Beauftragte, dem Auftraggeber gegen eine Vergütung Personen für die Ehe oder für
eine feste Partnerschaft zu vermitteln, OR406a I.
• Aufgrund des Schutzzwecks der Regelung ist der Begriff der festen Partnerschaft
weit auszulegen; und erfasst auch gleichgeschlechtliche Paare.
• Eine feste Partnerschaft kann daher auch bei fehlender Absicht, eine gemeinsame
Wohnung zu beziehen, vorliegen; massgebend ist allein, dass die Absicht fester
Bindung vorhanden und die Partnerschaft damit von vornherein auf Dauer
ausgerichtet ist.
• Die Vermittlung von kurzfristigen Kontakten (Hostessen, Begleitungen) und von
Personen für bestimmte gemeinsame Tätigkeiten (Wander-, Tanzpartner) fällt nicht
darunter.
• Die klassische Ehevermittlung, bei der ein Entgelt nur für den Fall versprochen wird,
dass eine Eheschliessung aufgrund eines Nachweises oder einer
Vermittlungstätigkeit tatsächlich zustande kommt, erfüllt alle Merkmale des
Mäklervertrages. Entgegen OR 406a II ist sie daher primär unter den Mäklervertrag
und erst subsidiär dem einfachen Auftrag zu unterstellen, OR 412 II.
• Die blosse Bekanntgabe von Namen und Adressen, genügt für den Begriff der
„Vermittlung“ nicht.

• Das Gesetz stellt in OR 406d Gültigkeitserfordernisse auf, ohne die ein Vertrag
nichtig ist, bzw. im speziellen Fall von OR 406d IV eine Voraussetzung für den
Ersatzanspruch. OR 406d III ist kein Gültigkeitserfordernis, sondern
Voraussetzung des Ersatzanspruches nach OR 406b III.
• Es besteht ein 7-tägiges Widerrufsrecht (nicht Rücktrittsrecht).
• Die Kündigung bzw. der Widerruf hat schriftlich zu erfolgen, OR 406 f.

23bis.1. Pflicht des Beauftragten


• Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber Personen für die Ehe oder eine
feste Partnerschaft zu vermitteln. Gemeint ist damit die Pflicht, dem Auftraggeber auf
ihn persönlich zugeschnittene Partnervorschläge zu unterbreiten und die schriftlich
im Vertrag festgelegten Leistungen zu erbringen.
• Im Gegensatz zum klassischen Ehemaklervertrag, bei dem der Vergütungsanspruch
von einer erfolgreichen Vermittlungstätigkeit und damit vom Zustandekommen einer
Ehe abhängt, verpflichtet sich hier der Beauftragte zu einer auf Herbeiführung der
Ehe oder einer festen Partnerschaft gerichteten Tätigkeit (Verfassen von
Liebesbriefen, Organisieren gemeinsamer Nachtessen).
• Der Beauftragte hat mit aller Sorgfalt zu wirken, Angaben über den Wunschpartner
sind i.S.v. OR 397 I verbindlich, sofern es sich um objektive Kriterien wie Alter,
Grösse oder Bildung handelt.
• Bei Risikopartnern besteht eine Aufklärungspflicht (Bigamisten, Krankheiten ?)
• OR 406g I sieht eine besondere Informationspflicht für schwer vermittelbare
Personen vor; sie sind vor und während der Vertragsdauer zu informieren, dass ihre
Vermittlung aller Voraussicht nach mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist.
(Konstellation von Geschlecht, Alter und Körpergrösse oder Behinderung, fehlende
Sozialkompetenz, Alkoholismus, besonderen Neigungen etc.) Bei fehlender
Information besteht ein Recht zur Irrtumsanfechtung.
• Es besteht eine Geheimhaltungspflicht, OR 406g II, über alle ihm überlassenen
Unterlagen und Informationen, wie auch über Beweggründe. Das DSG bietet hier
keinen ausreichenden Schutz. Bei einem Verstoss stehen die Rechtsbehelfe nach
DSG 15 und ZGB 28 offen.

23bis.2. Pflicht des Auftraggebers


• Geschuldet ist der im Vertrag festgelegte Betrag; dasselbe gilt für den Auslagen- und
Verwendungsersatz. Dieser bemisst sich nur so weit nach den tatsächlich
angefallenen Kosten, als diese den vertraglich vereinbarten Höchstbetrag nicht
übersteigen.
• Übermässig hohe Kosten können vom Richter herabgesetzt werden, OR 406h.
• Verbreitet sind nach wie vor Partnerschaftsvermittlungsverträge, bei denen der
Beauftragte einen Erfolg verspricht. Bisher wurden sie von der Rsp als Maklervertrag
qualifiziert, obwohl beim einfachen Auftrag ebenfalls ein Erfolgshonorar möglich ist.

23bis.3. Transnationale Partnerschaftsvermittlung


• Ist die zu vermittelnde Person aus dem Ausland ein- oder ins Ausland gereist, hat sie
gegenüber dem Beauftragten einen Anspruch auf Vergütung der Rückreisekosten,
sofern diese innert 6 Monaten seit der Ein- bzw. Ausreise erfolgt.
• Es handelt sich um einen gesetzlichen Anspruch, der weder eine vertragliche
Beziehung zwischen dem Beauftragten und der zu vermittelnden Person voraussetzt,
noch einen gültigen Partnerschaftsvermittlungsvertrag. Vorausgesetzt ist lediglich,
dass die Einladung zum Zwecke der Vermittlung für eine Ehe oder eine feste
Partnerschaft erfolgt.
• Ist das Gemeinwesen dafür aufgekommen, geht dieser Anspruch mittels
Legalzession auf dasselbe über. Der Beauftragte kann gegenüber dem Auftraggeber
nur im Rahmen des im Vertrag vorgesehenen Höchstbetrages Rückgriff nehmen, OR
406b III als lex specialis zu OR 402.
§ 24 Geschäftsführung ohne Auftrag
24.1. Allgemein
• Geschäftsführung ohne Auftrag liegt vor, wenn jemand das Geschäft eines anderen
führt, ohne von ihm beauftragt zu sein.
Führung eines fremden Geschäftes
Liegt die Befugnis zur Führung eines fremden Geschäftes auf Vertrag, liegt ein
Auftragsverhältnis vor.
• Genehmigt der Geschäftherr die Geschäftsführung nachträglich, kommen die
mit Befugnis ohne Befugnis
Auftragsvorschriften zur Anwendung, OR 424.
Auftrag GOA prüfen

24.2. Voraussetzungen der GoA

• Es muss sich um ein fremdes Geschäft handeln, oft ergibt sich die objektive
Fremdheit bereits aus der Tätigkeit (Rettung eines Geschäftsherrn oder seiner
Sachen).
• Objektive Fremdheit • Eine nebensächliche Interessenlage des Geschäftsführers ist erlaubt
• Wille, Geschäft eines anderen zu (Gemeindefeuerwehr löscht durch Funkenflug einer Lok entstandenen Brand)
führen • Der Geschäftsführer muss dabei den Willen haben, das Geschäft eines anderen zu
• Objektiv im Interesse des Geschäfts- führen, was bei objektiv fremden Geschäften vermutet wird. Bei objektiv neutralen
herrn und mutmasslicher Wille dessen Geschäften muss dieser Wille irgendwie erkennbar sein.
• Die Geschäftsführung muss objektiv im Interesse des Geschäftsherren liegen und
seinem mutmasslichen Willen entsprechen; liegt sie nicht in dessen Interesse,
genügt blosse Nützlichkeit nicht.

24.3. Ansprüche des Geschäftsführers


• Soweit die Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftherrn geboten war,
besteht ein Anspruch auf notwendige und nützliche Verwendungen, OR 422, der –
bei entsprechender Sorgfalt - erfolgsunabhängig besteht, OR 422 II.
• Ebenso besteht ein Anspruch auf Freistellung einer Verbindlichkeit.
• Schadenersatz wird nach Billigkeit entschädigt, Voraussetzung bildet, dass der
Schaden nicht nur bei Gelegenheit, sondern im inneren Zusammenhang mit ihr steht.
• Der Geschäftsführer hat keinen Honoraranspruch. Bei Rettungseinsätzen wird man
einen konkludent geschlossenen Auftrag annehmen dürfen. Ein Hilferuf eines
Ertrinkenden stellt kein Vertragsangebot dar.

• Entsprach die Geschäftsführung nicht dem Interesse bzw. Willen des Geschäftherrn,
entfallen die genannten Ansprüche. Der sich in fremde Angelegenheiten
einmischende Geschäftsführer hat gegenüber dem Geschäftsherrn lediglich
Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, OR 422 III.

24.4. Ansprüche des Geschäftsherrn


• Die Pflicht zur Herausgabe des Erlangten und zur Rechnungslegung resultiert aus
einer analogen Anwendung von OR 400.
• Gegenüber dem Geschäftsführer besteht eine Schadenersatzforderung für jedes
Verschulden, infolge OR 420 I bleibt für OR 99 II kein Raum.
• Einzig im Falle der Notgeschäftsführung sieht OR 420 II eine Schadensminderung
vor.
• OR 420 III normiert eine Haftungsverschärfung, wenn eine Geschäftsführung gegen
den ausgesprochenen oder sonst wie erkennbaren Willen des Geschäftsherrn
übernommen wird.
• Der nicht Geschäftsfähige haftet nur nach Bereicherungsrecht, die Deliktshaftung
bleibt aber davon ausgenommen.

24.5. Unechte Geschäftsführung ohne Auftrag, OR 423


• OR 423 betrifft nicht die unberechtigte (nicht willens- und interessensgerechte)
Fremdgeschäftsführung, sondern die angemasste Eigengeschäftsführung. Der
unechte Geschäftsführer führt (wissentlich) ein fremdes Geschäft als ein eigenes.
Nach h.L. findet OR 423 nur aus den bösgläubigen Geschäftsführer Anwendung.
Soweit das Interesse des Geschäftsherrn dies erfordert, gilt das Recht der GoA,
insbesondere ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus dem Geschäft
entspringenden Vorteile anzueignen.
• Der geschädigte Geschäftsherr (bspw. Patentrechtsinhaber) hat nach OR 423 I
Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinnes. Ein weiteres Beispiel ist die
Veräusserung einer fremden Sache, bei dem der Zuweisungsgehalt fremden
Eigentums verletzt wird, ebenso die unberechtigte Untervermietung.
Neben dem Anspruch aus der GoA kommt auch eine Eingriffskondiktion in Betracht;
vorausgesetzt man verzichtet auf das Erfordernis der Vermögensverschiebung.
• Gegenansprüche des unechten Geschäftsführers bestehen nur soweit, als der
Geschäftsherr bereichert ist, OR 423 II.
• GoA und bestehende Bereicherungsansprüche bestehen in Anspruchskonkurrenz.
• Nebenansprüche der Vindikation, ZGB 938 ff., gehen vor.
§ 25 Maklervertrag, OR 412 ff.

25.1. Anwendungsbereich
• Der Maklervertrag ist umfassend, er betrifft die Vermittlung von Geschäften wie:
Grundstückskauf, Miet- und Pachtverträge, Hypothekarkredite, Darlehensverträge,
Arbeitsverträge usw. Die private Arbeitsvermittlung fällt nicht unter OR 412, sondern
unter das AVG.
• Der Auftraggeber verpflichtet sich für den Fall des Zustandekommens eines
Vertrages, dem Makler für den Nachweis einer Abschlussgelegenheit oder für die
Vermittlung eines Vertrages eine Vergütung zu bezahlen.

Suche nach Nachweis konkreter Auf Abschluss


Interessenten Interessenten, so dass hinarbeiten,

Vertragsschluss
Auftraggeber Verhand- hinwirken,
lungen aufnehmen kann Abschluss fördern

Nachweismakler

Vermittlungsmakler

• In beiden Fällen hat der Makler die Provision erst verdient, wenn das angebahnte
Geschäft tatsächlich zum Abschluss gekommen ist. Der Vermittlungsmakler hat aber
die Provision im Falle des blossen Nachweises auch nicht verdienst, wenn der
Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist.
• Die h.L. verneint auch einen Anspruch auf die Provision, wenn zwischen dem Makler
und eine nachgewiesenen Dritten wirtschaftliche Identität besteht; der Makler also
nur eine vorgeschobene Person einer Immobiliengesellschaft ist, um die Provision zu
kassieren.
• Der Abschluss eines Maklervertrages begründet weder die Verpflichtung noch die
Berechtigung zum Abschluss des nachzuweisenden oder zu vermittelnden
Geschäftes. Möglich ist, dass der Makler hierzu gesondert i.S.v. OR 33 beauftragt
wird.
• Eine unentgeltliche Tätigkeit des Maklers qualifiziert die h.L. als Auftrag; v.a. gilt dann
die jederzeitige Kündbarkeit nach OR 404. Eine Konventionalstrafe ist dann nicht
automatisch unwirksam, da die Konventionalstrafe bei einer Vertragsverletzung
verfallen kann.
• Eine Handlungspflicht des Maklers besteht nur beim Exklusivmaklervertrag,
Alleinauftrag, BGE 103 II 129.

25.1. Der Anspruch des Maklers


• Ein gültiger Maklervertrag bildet Voraussetzung für den Maklerlohn; eine fehlende
Maklerbewilligung hat aber keinen nichtigen Vertrag zur Folge. Der Maklerlohn
entsteht nach der dispositiven Vorschrift von OR 413 erst mit Abschluss des
intendierten Vertrages. Erfüllung des Vertrages ist nicht erforderlich; ebenso genügt
jedoch die blosse Möglichkeit eines Vertragsschlusses nicht. Der Auftraggeber ist
nicht zum Abschluss verpflichtet. Im Nichtabschluss allein liegt auch keine
treuwidrige Vereitelung der Bedingung im Sinne von OR 156.
Die Provision ist aber verdient, wenn die Parteien anstatt eines Kaufvertrages einen
Vertrag über ein Baurecht abschliessen; bzw. wenn anstatt der Auftraggeber dessen
Frau den Vertrag abschliesst sowie in allen Fällen, in denen der Auftraggeber das
Fälligwerden der Provision durch ein Umgehungsgeschäft verhindern will.

Eine von OR 413 abweichende Vorschrift muss klar formuliert sein.


• Bei einem ungültigen Vertrag besteht kein Anspruch auf Maklerlohn; ebenso wenn
der Vertrag angefochten wird, da die Anfechtung ex tunc wirkt. Eine spätere
Aufhebung soll jedoch den Provisionsanspruch nicht berühren.
• Zwischen Bemühungen (Nachweis, Vermittlung) des Maklers und dem
Vertragsschluss muss ein Kausalzusammenhang bestehen; kennt der Auftraggeber
den Käufer bereits aus der Zeitung, ist die Provision nicht verdient.
• Die Höhe des Maklerlohnes kann herabgesetzt werden, sofern sie
unverhältnismässig hoch ist, Rsp: 2 %. Bei zulässiger Doppelmalerei beurteilt sich
die Unverhältnismässigkeit nach der Summe beider Provisionen.
• Ein Auslagenersatz besteht nach OR 413 nur, wenn dies vertraglich vereinbart
wurde. Dann wird der Auslagenersatz auch dann geschuldet, wenn das Geschäft
nicht zustande gekommen ist, OR 413 II.
• Die Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers ist diejenige des Beauftragten, OR 398.
Der Vermittlungsmakler muss sich für einen möglichst hohen Preis einsetzen.
Sorgfaltspflichten können bei Behördenauskünften bspw. über die Bebaubarkeit oder
bei Auskünften über die Kreditwürdigkeit eine Rolle spielen.
• Doppeltätigkeit ist unbedenklich für den blossen Nachweismakler, beim
Vermittlungsmakler führt dies zu einem Verlust seiner Ansprüche, OR 415.
§ 26 Agenturvertrag, OR 418a ff.
26.1. Allgemeines
• Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrer
Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung
abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen.
• Für den Vermittlungsagenten gelten ergänzend die Vorschriften über den
Maklervertrag, für den Abschlussagenten diejenigen über die Kommission, OR 418b
I. Im übrigen ist Auftragsrecht anwendbar.

26.2. Abgrenzung
• Handelsreisender. Er ist nicht selbständig Gewerbetreibender, sondern wird im
Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig.
• Makler. Beim Makler handelt es sich oft nur um ein einzelnes Geschäft, währenddem
der Agent in einem Dauerschuldverhältnis steht.
• Alleinvertriebsvertrag. Der Alleinvertriebsberechtigte schliesst Verträge im eigenen
Namen und für eigene Rechnung ab und nicht als Vertreter. Die Ware geht in sein
Eigentum über. Der Agent hingegen – sofern er Verträge abschliesst – handelt als
direkter Stellvertreter in fremdem Namen.

26.3. Beendigung
• Anders als der jederzeit widerrufbare Auftrag, OR 404, kann der Agenturvertrag, wie
alle anderen Dauerschuldverhältnisse, sofern er nicht befristet geschlossen worden
ist, nur ordentlich oder ausserordentlich gekündigt werden.

26.4. Pflichten und Rechte des Agenten


• Die Sorgfaltspflicht ist in OR 418c I eigenständig geregelt; die Treuepflicht ist mit dem
Verweis auf OR 398 erfasst.
• Der Agent darf auch für andere Auftraggeber tätig werden, sofern nicht schriftlich
etwas anderes bestimmt ist; bei einem Konkurrenzverbot besteht ein
unverzichtbares, zusätzliches besonderes Entgelt.
• Geschäftsgeheimnisse sind auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zu
wahren, OR 418d I.
• Eine Delcredere-Haftung kann vereinbart werden; ist keine Delcredere-Haftung
vereinbart, gehört es zu den Sorgfaltspflichten des Agenten, die Zahlungsfähigkeit
seiner Kunden zu prüfen.
• Für nebenberufliche Agenten können gewisse Vorschriften wegbedungen werden,
OR 418a II Satz 1.
• Der Provisionsanspruch entsteht, sobald das Geschäft mit dem Kunden
abgeschlossen ist, abweichende schriftliche Vereinbarungen sind zulässig, OR 418g
III. Der Anspruch entfällt, wenn die Ausführung des abgeschlossenen Geschäftes
aus Gründen unterbleibt, die der Auftraggeber nicht zu verantworten hat, OR 418h I,
oder falls der Auftraggeber das Geschäft erfüllt hat, die Gegenleistung aber ganz
oder zu einem erheblichen Teil ausbleibt, OR 418h II. M.E. nicht aber im Fall der
Delcredere-Haftung !. Hier liegt eine Abweichung vom Maklervertrag, bei dem es auf
die Erfüllung nicht ankommt.

• Mangels abweichender Vereinbarungen kann ein Kosten- und Auslagenersatz nicht


verlangt werden. Etwas anderes gilt für Kosten, die er auf Weisung oder als
Geschäftsführer ohne Auftrag übernommen hat, OR 418n I.
• Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot muss nach Zeit, Ort und Inhalt genau
bestimmt sein, ein übermässig langes Konkurrenzverbot verstösst ggf gegen ZGB 27
• Ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung, - wenn durch seine Tätigkeit der
Kundenkreis wesentlich erweitert wurde und weiterhin erhebliche Vorteile aus den
Geschäftsverbindungen zu erwarten sind – besteht, sofern er nicht unbillig ist, d.h.
anderweitig, z.B. durch eine grosszügige Altersversicherung abgegolten wird.
Dieser Anspruch entfällt jedoch, wenn der Agent die Auflösung des
Agenturverhältnisses zu vertreten hat, was nicht nur bei Verschulden sondern auch
bei einer Kündigung ohne Anlass vorliegt.
• Ein Retentionsrecht nach OR 418o i.V.m. OR 896 I besteht, bewegliche Sachen
müssen verwertbar sein. (bspw. somit nicht Kundenlisten).
§ 27 Kommission, OR 425 ff.
27.1. Allgemeines
• Der Kommissionär verkauf oder kauft gegen eine Kommission in eigenem Namen,
aber für Rechnung eines anderen (indirekte Stellvertretung) bewegliche Sachen oder
Wertpapiere. (und nur diese, ansonsten Auftrag vorliegt).

27.2. Abgrenzung
• Im Gegensatz zum Makler vermittelt der Kommissionär keine Geschäfte, sondern
schliesst sie ab. Dies unterscheidet ihn auch vom Agenten; soweit der Agent selbst
Geschäfte abschliesst, handelt er in fremdem Namen (direkte Stellvertretung). Der
Makler hingegen handelt in eigenem Namen aber auf fremde Rechnung. Der Trödler
hingegen handelt wieder auf eigene Rechnung und in eigenem Namen.
27.3. Vertragsinhalt
• Der Kommissionsvertrag stellt i.d.R. kein Dauerschuldverhältnis dar, sondern
erschöpft sich in dem jeweiligen Einzelgeschäft, sie ist entgeltlich.
• Gegenstand der Kommission kann nur der Kauf oder Verkauf von beweglichen
Sachen oder Wertpapieren sein. Ein Grundstückskauf in eigenem Namen aber auf
fremde Rechnung ist alleine nach Auftragsrecht zu beurteilen.
• Soweit nicht Sonderregeln eingreifen, gilt Auftragsrecht, OR 425 II., insbesondere
bezüglich der jederzeitigen Widerrufsmöglichkeit, der Treue- und Sorgfaltspflicht bei
der Interessenwahrung sowie in der Orientierungs- und Rechenschaftspflicht, sowie
auch beim gesetzlichen Forderungsübergang, ferner bei der Weisungsgebundenheit,
namentlich im Bezug auf den Preis, OR 428 III. Er ist verpflichtet, so billig wie
möglich zu kaufen bzw. so teuer wie möglich zu verkaufen (Treue- und
Sorgfaltspflicht), darf aber einen Gewinn nicht behalten.
• Der Kommissionär hat Anspruch auf Provision, wenn das Geschäft zur Ausführung
gelangt ist oder wenn es aus einem in der Person des Komittenten liegenden Grund
nicht ausgeführt worden ist, OR 432 I, wobei unter der „Ausführung“ die vollständige
Erfüllung der Gegenpartei des Kommissionärs zu verstehen ist. Unterbleibt das
Geschäft aus anderen Gründen, die nicht in der Person des Kommittenten liegen, so
gewährt OR 432 II den Kommissionär einen Entschädigungsanspruch, sofern
ortsüblich.

27.4. Eigentum am Kommissionsgut


• Bei der Verkaufskommission schuldet der Kommittent die Übergabe des
Kommissionsgutes. Eine Eigentumsverschaffung ist nicht notwendig; der
Kommissionär kann auch gültig im eigenen Namen über fremdes Eigentum verfügen;
die Verfügungsermächtigung ergibt sich aus OR 396 II bzw. OR 933.
• Bei der Einkaufskommission wird zunächst der Kommissionär Eigentümer, er muss
das Eigentum auf den Komittenten übertragen. Möglich ist auch eine stille Vertretung
des Komittenten oder ein „Geschäft, für den, den es angeht", OR 32 II a.E.

27.5. Legalzession, Aussonderungsrecht, OR 401


• Die Forderung aus Verkauf oder Ankauf des Kommissionsgutes geht unmittelbar auf
den Komittenten über, sofern dieser seine Verbindlichkeiten erfüllt hat; was auch im
Konkurs des Kommissionärs gilt.
• Bei Schadenersatzansprüche des Kommittenten, bspw. liefert der Dritte nicht, hat der
Kommissionär zwar einen Anspruch, aber keinen Schaden (abgesehen von der
Provision), der Schaden entsteht nur beim Kommittenten. Dieser jedoch hat keinen
Anspruch gegen den Dritten. Daher gestattet man dem Kommissionär, den Schaden
des Kommittenten zu liquidieren (Drittschadensliquidation). Dieser Anspruch geht auf
den Komittenten gemäss OR 401 über, sobald er die Provision an den Kommissionär
bezahlt hat.
• Im Konkurs des Kommissionärs hat der Kommittent ein Aussonderungsrecht in
Bezug auf das Kommissionsgut, was nicht nur für die Einkaufskommisison, sondern
auch für die Verkaufskommission gilt.

27.6. Selbsteintritt des Kommissionärs, OR 436 ff.


• Anstatt mit dem Dritten ein Geschäft abzuschliessen, kann der Kommissionär in
bestimmten Fällen selbst in das Geschäft eintreten, er tritt dann bei der
Verkaufskommission als Käufer, bei der Einkaufskommission als Verkäufer auf. Nach
OR 436 II ist das Geschäft als Kaufvertrag zu qualifizieren.
• Das Gesetz lässt den Selbsteintritt nur bei Waren oder Wertpapieren, die einen
Börsen- oder Marktpreis haben, zu, OR 436 I, da bei einem relativ niedrigen Preis
der Komissionär (und Erwerber) bei optimaler Interessenwahrung verpflichtet wäre,
die Sache um einen höheren Preis an einen Dritten zu verkaufen, anstatt selbst zum
angegebenen Preis einzutreten.

27.7. Retentionsrecht und Versteigerungsrecht


• Vgl. OR 434 und 435.
§ 28.1. Speditionsvertrag
28.1.1. Allgemeines
• Ein Speditionsvertrag liegt vor, wenn die Besorgung und Überwachung eines
Transports und die Erledigung der damit verbundenen Aufgaben (Verzollung,
Einlagerung) übernommen wird. Spediteur ist nach der Legaldefinition, wer gegen
Vergütung die Besorgung der Versendung oder Weitersendung von Gütern auf
Rechnung des Versenders, aber in eigenem Namen übernimmt.
• Der Spediteur führt i.d.R. die Beförderung nicht selbst aus, sondern besorgt nur die
Versendung bzw. Einlagerung, Be- und Entladung durch Dritte, indem er Frachtführer
oder Lagerhalter einschaltet.
• Dies schliesst indes nicht aus, dass er z.B. einen Teil der Transportstrecke oder eine
Zwischenlagerung selbst übernimmt. Insoweit ist er dann gleichzeitig Frachtführer
und Lagerhalter. Im übrigen kommt Kommissionsrecht und subsidiär Auftragsrecht
zur Anwendung.

28.1.2. Rechte und Pflichten des Spediteurs


• Nebenpflichten bestehen v.a. in der Durchsetzung des Beförderungsanspruches
gegenüber dem Frachtführer. Eine Versicherung für das Frachtgut hat der Spediteur,
ebenso wie der Kommissionär nach OR 426 II, nur bei besonderem Auftrag
abzuschliessen.
• Die Haftung des Spediteurs beurteilt sich, was die Besorgung der Versendung
anbelangt, nach OR 439 => 425 II => nach Auftragsrecht, OR 398 f, soweit es sich
um Transportschäden handelt, nach OR 447 – 449.
• Der Zwischenspediteur ist Substitut, nicht Hilfsperson des Spediteurs. Führ ihn haftet
der Spediteur nach OR 439 => OR 425 II => OR 399 II nur für culpa in eligendo vel
instruendo.
• Für den Spediteur besteht ein Anspruch auf Ersatz und Provision.

§ 28.2. Frachtvertrag
28.2.1. Allgemeines
• Frachtführer ist, wer gegen Vergütung den Transport von Sachen übernimmt.
Personentransport fällt unter Auftrag. Der Partner eines Frachtführers ist i.d.R. der
Absender oder ein Spediteur.
• Der Geltungsbereich des Frachtrechts des OR ist stark eingeschränkt, er gilt heute
nur noch für den Strassengütertransport.

28.2.2. Pflichten des Frachtführers


• Es gelten die auftragsrechtlichen Treue- und Sorgfaltspflichten, welche in OR 444 –
446 konkretisiert werden. Den Frachtführer trifft eine Anzeigepflicht, sobald (er) das
Frachtgut übernommen hat.
• Der Frachtführer haftet bei Verschulden auf Schadenersatz, gemäss OR 447 jedoch
nur auf Wertersatz.
• Die Haftung für den Zwischenfrachtführer unterscheidet sich von derjenigen des
Substituten beim Auftrag und der Spedition; nach OR 449 haftet der Frachtführer für
alle Unfälle und Fehler; er haftet also wie wenn er den Transport selbst ausgeführt
hätte.
• Von den Zwischenfrachtführern sind die eigenen Leute zu unterscheiden, für welche
nach OR 101 gehaftet wird.
• Vorbehaltslose Annahme des Frachtgutes und Bezahlung der Frachtkosten durch
den Empfänger führt zu einer Verwirkung der Schadenersatzansprüche, OR 452.

28.2.3. Verfügungen über das reisende Gut


28.2.3.1. Verfügungsbefugnis

• Grundsätzlich steht die Verfügungsbefugnis dem Auftraggeber zu, solange das


Frachtgut noch in Händen des Frachtführers ist. Dieses Recht ist gemäss OR 443
Ziff. 1 bis 4 in gewissen Fällen zugunsten des Empfängers ausgeschlossen. In
jenen Fällen hat der Frachtführer ausschliesslich die Anweisungen des Empfängers
zu befolgen, OR 443 II, ansonsten er ein Verschulden auf sich nehmen muss.

28.2.3.2. Dingliche Verfügung über das reisende Gut


• Dingliche Verfügungen über das reisende Gut sind mit Hilfe von Warenpapieren, z.B.
Konossementen, Ladescheinen oder Lagerscheine möglich. Diese Papiere sind
Wertpapiere, d.h. das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier,
sachenrechtlich sind sie ein Traditionssurrogat.
• Fällt der Empfänger in Konkurs, kann beim Distanzkauf (OR 189 und 204) der
Absender die rollende Ware nach SchKG 203 zurückfordern, solange sie nicht in den
Besitz des Empfängers übergangen ist; die Konkursverwaltung kann den Anspruch
abwehren, indem sie den Kaufpreis zahlt.
28.2.4. Schadenersatzansprüche

Verkäufer Frachtführer Empfänger


Transportschaden Nutzen und Gefahr sind mit Abschluss des Voraussetzungen von OR 443 Ziff. 3 und 4
Kein Fall von Kaufvertrages auf den Empfänger können bei Untergang oder Verlust nicht mehr
OR 443 I Ziff. 1- 4 übergegangen; kein Schaden. Anspruch gegeben sein; ein Anspruch aus Vertrag
auf Kaufpreis. Verkäufer ist noch zugunsten Dritter kann sich nicht ergeben.
Eigentümer, Anspruch aus OR 41. Kein Besitzübergang und demzufolge kein
Eigentum, kein Anspruch aus
Drittschadensliquidation, d.h. Absender ist
berechtigt, Schaden des Empfängers zu
liquidieren, und muss dann den Anspruch
an den Empfänger abtreten.
Transportschaden Nutzen und Gefahr sind mit Abschluss des Mit OR 443 I Ziff. 1 – 4 wandelt sich der
Fall von Kaufvertrages auf den Empfänger Herausgabeanspruch der Kaufsache gegenüber
OR 443 I Ziff. 1 - 4 übergegangen; kein Schaden. dem Frachtführer in einen Anspruch auf Ersatz
Anspruch auf Kaufpreis. des Transportschadens um. Schaden und –
notwendiger – Anspruch liegen somit beim
Empfänger, der sie gg. den Frachtführer geltend
machen kann.
Untergang oder Nutzen und Gefahr sind mit Abschluss des
Verlust der Sache auf Kaufvertrages auf den Empfänger
dem Transport übergegangen; kein Schaden.
Kein Fall von OR 443 I Anspruch auf Kaufpreis.
Untergang oder Nutzen und Gefahr sind mit Abschluss des Mit OR 443 I Ziff. 1 – 4 wandelt sich der
Verlust der Sache auf Kaufvertrages auf den Empfänger Herausgabeanspruch der Kaufsache gegenüber
dem Transport übergegangen; kein Schaden. dem Frachtführer in einen Anspruch auf Ersatz
Fall von Anspruch auf Kaufpreis. des Schadens um, OR 447. Schaden und –
OR 443 I, Ziff 1 und 2 notwendiger – Anspruch liegen somit beim
Empfänger, der sie gg. den Frachtführer geltend
machen kann. Empfänger muss aber Differenz
zwischen Kaufpreis und Wertersatz selbst
berappen.
Untergang oder Nutzen und Gefahr sind mit Abschluss des Voraussetzungen von OR 443 Ziff. 3 und 4
Verlust der Sache auf Kaufvertrages auf den Empfänger können bei Untergang oder Verlust nicht mehr
dem Transport übergegangen; kein Schaden. Anspruch gegeben sein; ein Anspruch aus Vertrag
Fall von auf Kaufpreis. Verkäufer ist noch zugunsten Dritter kann sich nicht ergeben.
OR 443 I, Ziff 3 und 4 Eigentümer, Anspruch aus OR 41. Kein Besitzübergang und demzufolge kein
Eigentum, kein Anspruch aus OR 41.
Drittschadensliquidation, d.h. Absender ist
berechtigt, Schaden des Empfängers zu
liquidieren, und muss dann den Anspruch
an den Empfänger abtreten.

28.2.5. Pflichten des Absenders


• Der Absender ist verpflichtet, den Frachtlohn zu bezahlen. Freilich soll i.d.R. der
Empfänger die Transportkosten tragen, OR 189 I. Hat der Frachtführer vom
Absender keine Zahlung erhalten, kann er die Ablieferung gegenüber dem
Empfänger von der Vergütung und dem Ersatz der Auslagen abhängig machen,
hierzu hat er ein Retentionsrecht. Dies gilt auch, wenn zwischen Absender und
Empfänger Frankolieferung vereinbart ist, OR 451.
• Auch für den Frachtvertrag gilt die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit nach OR 404.
Gestützt auf OR 443 I besteht ein Auslagen- und Nachteilsersatzanspruch, die dem
Frachtführer aus der Rückziehung erwachsen, ebenso ein Anspruch auf Frachtlohn
für die bereits erbrachten Transportleistungen.

§ 29 Anweisung, OR 466 ff.


29.1. Allgemeines
• Die Anweisung ist ein Rechtsgeschäft, durch welches der Angewiesene ermächtigt
wird, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des
Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung vom
Angewiesenen eigenem Namen zu erheben.
• Die Vertragsnatur der Anweisung wird verneint, es handelt sich um eine
Ermächtigung, um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Allerdings entsteht die
Leistungspflicht des Angewiesenen bzw. ein Forderungsrecht des
Anweisungsempfängers erst, wenn der Angewiesene die Annahme gegenüber dem
Anweisungsempfänger erklärt hat, OR 468 I.
• Das Verhältnis zwischen Kontoinhaber und Bank, der Girovertrag, beurteilt sich nach
Auftragsrecht. Die einzelne Banküberweisung ist eine Weisung im Rahmen des
Auftrages und zugleich Anweisung nach OR 466.
• Eine mehrgliedrige Überweisung stellt sich rechtlich dar als eine an die Erstbank
gerichtete Weisung des Überweisenden, die Empfängerbank zugunsten des
Begünstigten anzuweisen.
• Gegenüber den Grundverhältnissen der am Zahlungsverkehr ist die Anweisung
abstrakt, der Angewiesene kann deshalb nach vorbehaltloser Annahme die Erfüllung
nicht unter Hinweis auf Mängel des Deckungs- oder Valutaverhältnisses verweigern.
• Gegenstand der Anweisung sind nach OR 466 Geld, Wertpapiere oder andere
vertretbare Sachen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ist die Anweisung auch
bei unvertretbaren Sachen möglich OR 466 ff. sind dann entsprechend anwendbar.

• Anweisung auf Schuld: Der Dritte (i.d.R. die Bank) ist Schuldner des
Anweisenden

• Anweisung auf Kredit: Der Dritte wird durch die Anweisung Gläubiger des
Anweisenden (bspw. die Bank bei überzogenem Konto)

• Vom echten Vertrag zugunsten Dritter unterscheidet sich die Anweisung u.a.
dadurch, dass bei jenem der Dritte sogleich einen eigenen Anspruch erwirbt, bei der
Anweisung jedoch erst, wenn der Angewiesene gegenüber dem
Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme erklärt hat.

29.2. Abgrenzung
• Auftrag: Der Angewiesene wird dem Anweisungsempfänger (Drittem) gegenüber in
den Fällen von OR 468 I und II zur Zahlung verpflichtet. Der Beauftragte hingegen
steht zum Dritten in keinem Rechtsverhältnis. Der Widerruf ist nach 404
grundsätzlich jederzeit, bei der Anweisung nur im Fall von OR 470 möglich.
• Kreditauftrag: Es ist der Auftrag, im eigenen Namen du auf eigene Rechnung, jedoch
unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers, einem Dritten Kredit zu eröffnen, OR 408
I.

29.3. Dreipersonenverhältnis

Anweisender
Valutaverhältnis Deckungsverhältnis
(Schenkung, Darlehen, (Auftrag, GiroV)
Schuld)

Anweisungsempfänger Angewiesener
(Steuerbehörde, Kaufhaus) Einlösungsverhältnis (i.d.R. Bank, Freund)

• Das Gesetz bestimmt in OR 467, dass bei einer Anweisung auf Schuld die Schuld
erst getilgt wird, wenn der Angewiesene tatsächlich bezahlt hat.

29.4. Rechtsfolgen
• Die Leistungspflicht des Angewiesenen entsteht gemäss OR 468 erst durch die
vorbehaltlose Annahmeerklärung des Angewiesenen gegenüber dem
Anweisungsempfänger. Die Annahme hat darüber hinaus die Wirkung, dass der
Angewiesene dem Anweisungsempfänger Einwendungen aus dem Deckungs- oder
Valutaverhältnis nicht mehr entgegenhalten kann.
• Bei einer Anweisung auf Schuld bildet jedoch das Deckungs- und Valutaverhältnis
eine notwendige Voraussetzung für die Anweisung, weshalb bei einem Mangel stets
eine entsprechende Einrede zulässig bleibt, BGE 92 II 338 = Pra 1967 Nr. 79.
• Der Angewiesene ist zur Leistung an den Anweisungsempfänger verpflichtet, wenn
er Schuldner des Anweisenden ist und seine Lage durch die Anweisung in keiner
Weise verschlimmert wird, OR 468 II. Auch in diesem Fall ist er nicht verpflichtet, vor
der Zahlung die Annahme zu erklären, sofern dies nicht vereinbart ist, OR 468 III.
• Der Anweisende kann die Anweisung gegenüber dem Angewiesenen widerrufen,
solange dieser dem Empfänger die Annahme nicht erklärt hat, OR 470 II. Gegenüber
dem Anweisungsempfänger kann der Anweisende widerrufen, wenn er die
Anweisung nicht zur Tilgung seiner Schuld oder sonst zum Vorteil des Empfängers
erteilt hat, OR 470 II.
• Eine Banküberweisung kann mindestens bis zur Gutschrift auf dem Konto des
Empfängers frei widerrufen werden.
29.5. Fehlerhafte Anweisungen

29.5.1. Mängel in den zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen

Anweisender
Valutaverhältnis Deckungsverhältnis
(Schenkung, Darlehen, (Auftrag, GiroV)
Schuld)

Anweisungsempfänger Angewiesener
(Steuerbehörde, Kaufhaus) (i.d.R. Bank, Freund)
Einlösungsverhältnis

• Ist das Deckungs- oder Valutaverhältnis mangelhaft, so besteht eine


Leistungskondiktion nur in dem jeweils fehlerhaften Rechtsverhältnis, also zwischen
dem Angewiesenen und dem Anweisenden oder zwischen dem Anweisenden und
dem Anweisungsempfänger.
Dies ergibt sich bereits aus der Abstraktheit der Anweisung, wonach sich der
Empfänger keine Einreden aus dem Deckungsverhältnis entgegenhalten lassen
muss.
• Bei einem wirksamen Deckungsverhältnisses hat der Angewiesen einen
vertraglichen Ersatzanspruch gegenüber dem Anweisenden, OR 402 I gestützt auf
Girovertrag.
• Ist das Valutaverhältnis mangelhaft, hat der Anweisende einen
Bereicherungsanspruch gegenüber dem Anweisungsempfänger.

• Bei einem Doppelmangel (Unwirksamkeit von Valuta- und Deckungsverhältnis)


erfolgt die Rückabwicklung ebenfalls entlang der fehlerhaften Kausalverhältnisse,
also über’s Dreieck. Der Bereicherungsanspruch des Anweisenden gegenüber dem
Empfänger ist Gegenstand der Kondiktion des Angewiesenen; der Angewiesene also
nur einen Anspruch hat auf Abtretung der Forderung gegen den Empfänger.

• Sowohl eine Direktkondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Empfänger wie


auch eine Durchgriffskondiktion, bei welcher der Angewiesene die Kondiktion des
Anweisenden ohne vorherige Zession geltend machen kann, werden von der h.L.
abgelehnt, weil anderenfalls dem Anweisungsempfänger Einreden und
Einwendungen aus dem Valutaverhältnis abgeschnitten würden.

29.5.2. Mangel der Anweisung selbst

• Bei einer mangelhaften Anweisung wird eine Direktkondiktion des Angewiesenen


gegenüber dem Anweisungsempfänger zugelassen, bspw. wenn gar keine wirksame
Anweisung bestand, eine Fehlbuchung, eine Fälschung vorlag, die Bank zu irrig
einen hohen Betrag überwiesen hat, wie auch für den Fall, dass der Anweisende die
Anweisung widerrufen hat.
• Nach der Judikatur hat der Angewiesen, der trotz rechtzeitigen Widerrufs der
Anweisung leistet, nur dann eine Direktkondiktion, wenn der Empfänger den Widerruf
kannte, also in Bezug auf das Vorliegen der Anweisung bösgläubig war.
Anderenfalls, wenn der Anweisende nur gegenüber dem Angewiesenen widerruft
und dieser irrtümlich trotzdem leistet, findet die Rückabwicklung wie beim
mangelhaften Kausalverhältnis übers Dreieck statt.

29.6. Akkreditiv
• Das Dokumentenakkreditiv spielt im internationalen Handel eine grosse Rolle; es
handelt sich um die Anweisung bspw. eines Käufers an eine Akkreditivbank, dem
Begünstigten (Käufer) die Akkreditivsumme auszuzahlen, sobald der Verkäufer die
Dokumente über die Leistungserbringugn vorlegt.
• Die Berufung auf die Dokumentenstrenge kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich
sein, die Bank darf bspw. die Auszahlung trotz Vorliegen der Papiere verweigern,
wenn feststeht, dass mangelhafte Ware geliefert wurde, zum anderen darf sie die
Zahlung nicht verweigern, wenn die Vorlage vertragskonformer Dokumente nicht
erfüllt ist, obwohl die Tatsache ordnungsgemässer Lieferung besteht.
§ 30 Hinterlegungsvertrag, OR 472 ff.
30.1. Allgemeines
• Hinterlegung oder Verwahrung liegt vor, wenn jemandem eine Sache zur
Aufbewahrung anvertraut wird. Im Zweifel ist der Hinterlegungsvertrag unentgeltlich.
• Der Verwahrer wird fremdnützig tätig; im Gegensatz zum Entlehner darf er die Sache
nicht gebrauchen.
• Bsp:
• Die entgeltliche Überlassung eines Bank- oder Hotelsafes ist Miete, nicht
Verwahrung
• Bei Tierpension liegt ein gemischter Vertrag, Verwahrung und Auftrag, vor.
• Bei Sicherheitsleistungen, z.B. Kaution oder Flaschenpfand liegt i.d.R. eine
vorweg bezahlte, bedingte Vertragsstrafe.
• Verwahrungspflichten kommen häufig als Nebenpflichten zu anderen Verträgen vor.
Eine Verwahrungspflicht als Nebenpflicht zum Kaufvertrag kommt in Betracht, wenn
der Käufer die Sache nicht sogleich mitnehmen kann und sie deshalb beim Verkäufer
belässt.

30.2. Pflichten des Hinterlegers


• Eine Vergütungspflicht besteht nur, wenn sie verabredet oder üblich ist, OR 472.
• Der Hinterleger schuldet Auslagenersatz gemäss OR 473 I, 477; womit nur die
notwendigen Kosten der Verwahrung gemeint sind. Nützliche Kosten sind ggf. nach
der GoA zu ersetzen.
Pendenz GoA muss jedoch im Interesse (=notwendig) des Geschäftsherrn liegen, wieso
werden nützliche (die für sich allein keine GoA darstellen) Aufwendungen ersetzt ?
• Der Hinterleger haftet für den durch die Hinterlegung verursachten Schaden, sofern
er sich nicht exkulpieren kann, OR 473 II. Zu denken ist v.a. an die Hinterlegung
gefährlicher Sachen. Der Hinterleger ist verpflichtet, auf etwaige Gefahren
hinzuweisen, die von der hinterlegten Sache ausgehen. Ein Hinweis auf den
besonderen Wert (kanadischer Nerz-Mantel-BGE) ist nicht erforderlich.

30.3. Pflichten des Verwahrers


• Verwahrung an einem sicheren Ort und Fernhalten von Schaden, OR 472 I
• Zur Versicherung ist er nicht verpflichten
• Ohne Einwilligung darf er die Sache nicht gebrauchen, ansonsten er auch ggf. für
Zufall haftet, OR 474 I
• Der Rückgabeanspruch ist vertraglicher Natur und konkurriert mit der Vindikation
nach ZGB 641 II.
• Macht ein Dritter die Vindikation geltend, so bleibt der Verwahrer dennoch zur
Rückgabe an den Vertragspartner gebunden, sofern der Dritte nicht Klage erhebt
oder Arrest beantragt, OR 479. In diesem Fall kann der Verwahrer die Sache
gerichtlich hinterlegen.
• Die Verjährung des vertraglichen Rückgabeanspruches beginnt erst mit der
Beendigung des Vertragsverhältnisses, was zwingend ist.
• Es besteht ein Zurückbehaltungsrecht für etwaige Gegenansprüche; obwohl ein
Retentionsrecht nicht explizit erwähnt ist.
• Der Verwahrer kann die Verpflichtung zur Rückgabe oder zum Ersatz hinterlegter
Sachen nicht im Wege der Verrechnung tilgen, OR 125 Ziff. 1.

• Bei Nichtrückgabe bzw. Verschlechterung der hinterlegten Sache haftet der


Verwahrer auf Schadenersatz; bei der unentgeltlichen Verwahrung ist OR 99 II zu
berücksichtigen.

30.4. Depositum irregulare, OR 481


• Unregelmässige Verwahrung liegt vor, wenn vertretbare Sachen hinterlegt werden
und vereinbart wird, dass der Verwahrer Sachen gleicher Art und Güte zurückgeben
darf. Massgebend ist die Parteienvereinbarung.
• In diesem Fall gehen das Eigentum sowie Gefahr und Nutzen auf den Verwahrer
über, OR 481. Dies trifft entgegen dem Wortlaut nicht nur auf Geld sondern auch auf
andere vertretbare Sachen zu.
• Der Depotvertrag ist ein gemischter Vertrag, weil er nicht nur auf Verwahrung
gerichtet ist, sondern auch Auftrags- bzw. Dienstleistungskomponenten enthält, denn
die Bank ist auch zur Verwaltung der Wertschriften verpflichtet, bei Kauf und Verkauf
liegt Kommission vor.
• Bei Spareinlagen liegt nach der h.L. ein depositum vor, nach Honsell ein Darlehen,
da die Kreditgewährung im Vordergrund steht. Aber auch hier bestehen Elemente
der Verwahrung; eine Verrechnung bei Spareinlagen ist ausgeschlossen.
30.5. Sequestration
• OR 480: Es ist streitig, wem von mehreren Personen eine Sache zusteht. Die
Parteien können die Sache bei einem Dritten hinterlegen.
• OR 168: Der Schuldner will leisten, mehrere Gläubiger erheben aber Anspruch;
Prätendentenstreit.
• OR 92: Gerichtliche Hinterlegung beim Gläubigerverzug.
• OR 259g: Hinterlegung des Mietzinses bei Mängeln der Mietsache.
30.6. Lagergeschäft, OR 482 ff.
• Das Lagergeschäft ist die entgeltliche Form der kfm. Hinterlegung.

30.7. Haftung der Gast- und Stallwirte, OR 487 ff.


• OR 487 ist eine Kausalhaftung des Gastwirtes für die eingebrachten Sachen des zur
Beherbergung aufgenommenen Fremden.
• Sie gilt nur für Hotels, Gasthäuser, Pensionen, Kurhotels oder Sanatorien, nicht aber
für Restaurants, Internate, Krankenhäuser, Schlafwagen- oder Schiffahrts-
gesellschaften, weil hier nicht die Beherbergung im Vordergrund steht, ebenso bei
einer blossen Zimmervermietung.
• Die Haftung gilt mangels Beherbergung auch nicht für die Garderobe im Restaurant;
hier kommt lediglich die schuldhafte Verletzung einer Nebenpflicht zur Verwahrung
der Garderobe in Betracht; ein Hinterlegungsvertrag ist anzunehmen, wenn eine
bewachte Garderobe besteht und man eine Marke erhält.
• Ein Ausschluss der Haftung ist beim Beherbergungsvertrag unzulässig, OR 489 II,
nicht aber bei Restaurants.
• Die Kausalhaftung gilt für die eingebrachten Sachen des Gastes, auch für den
Wagen in der Hotelgarage; nicht aber auf dem offenen Hotelparkplatz.
• Für Kostbarkeiten und Geld gilt die Haftung nicht; OR 488; hier greift die gewöhnliche
Verschuldenshaftung ein, die auch gilt, wenn die Wertsachen ins Depot oder einen
Hotelsafe gegeben werden. (bei Entgeltlichkeit: Miete).
• Der geschädigte Gast muss nicht Eigentümer sein.

• Die Stallwirtehaftung hat keine praktische Bedeutung mehr, da das Bundesgericht


eine Analogie auf Parkgaragen ablehnt.

§ 31 Bürgschaft, OR 492 ff.


Personalsicherheit Realsicherheit • Die Bürgschaft gehört zu den Sicherungsgeschäften; der Gläubiger erhält für seine
Forderung eine Sicherheit.
Der Gläubiger erhält zu Der Schuldner oder ein
seiner Forderung einen Dritter bestellt als • Die private Gefälligkeitsbürgschaft ist angesichts der drohenden Konsequenz „ den
zusätzlichen schudlrechtl. Sicherheit eine Sache Bürgen darfst Du würgen“ eher selten geworden.
Anspruch gegen Dritte

Bürgschaft Sicherungsübereignung
Garantievertrag Pfand
Schuldbeitritt
Kreditauftrag 31.1. Allgemeines
• Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, in dem sich der Bürge
gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners verpflichtet, für dessen Schuld
einzustehen, OR 492 I.

31.2. Abgrenzung
• OR 111, Garantievertrag: Unproblematisch ist die Abgrenzung zur Bürgschaft in all
jenen Fällen, in denen es keine Hauptschuld gibt, bspw. jemand verspricht einen
bestimmten Verlust abzudecken oder ein Risiko zu tragen. Bei der Bürgschaft
besteht immer eine Hauptschuld, für deren Erfüllung der Bürge einsteht.. Besteht
eine solche Hauptschuld im Rahmen einer Garantie, spricht man von einer
bürgschaftsähnlichen Garantie. Der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft besteht
darin, dass – als Indiz (!!!) bei der Garantie das Prinzip der Akzessorietät nicht gilt;
die Garantie ist unabhängig vom Bestehen oder vom Fortbestand der garantierten
Leistungspflicht. (BGE 113 II 434 = Pra 1989 Nr. 18.)
Im Gegensatz zur einfachen Bürgschaft ist der Zahlungsanspruch des Begünstigten
bei der Garantie nicht vom Konkurs oder von der Nachlasstundung des Schuldners
abhängig.
Ein Eigeninteresse ist nach h.L. ein Indiz für Garantie.

Ob Bürgschaft vorliegt oder Garantie, ist durch Auslegung des Wortlautes, Sinn und
Zweckes sowie der Umstände zu eruieren.

Übernimmt ein Hauptaktionär die persönliche Haftung für die Verbindlichkeit seiner
AG

Das Eigeninteresse an der mehrheitlich Es geht nur darum, die Zahlungsfähigkeit


ihm gehörenden Aktiengesellschaft steht der Gesellschaft zu garantieren, nicht
nach der älteren Rsp im Vordergrund: aber darum, eine Leistung auch für den
Fall selbständig zu versprechen, dass die
GARANTIEVERTRAG Gesellschaft wegen Nichtigkeit zur
Zahlung nicht verpflichtet ist.

BÜRGSCHAFT

Führt die Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, ist im Zweifel


Bürgschaft anzunehmen, da sich der Schuldner im Zweifel nur die geringere
Verpflichtung auferlegen will.
• Insbesondere ist die Umdeutung einer formunwirksamen Bürgschaft in eine Garantie
unzulässig. Ein Versprechen der Bank, Zahlung auf erstes Auffordern bei einer
Vorlage von Dokumenten zu leisten, ist ein abstraktes Schuldversprechen.
• Patronatserklärung: Je nach der Formulierung und den Umständen des Einzelfalles
kann es sich um bloss unverbindliche Erklärung (comfort letter) oder um eine
garantieähnliche Verpflichtung handeln.
• Der Schuldbeitritt begründet die Verpflichtung eines Dritten gegenüber dem
Gläubiger, neben dem Schuldner solidarisch zu haften. Als Abgrenzungskriterium gilt
ein erkennbares eigenes Interesse des Beitretenden, also nicht nur ein
Sicherungsinteresse an der Erfüllung der Hauptschuld.
Kreditauftrag ?
• Kreditauftrag, OR 408 ff: Es ist der Auftrag, in eigenem Namen und auf eigene
Rechnung (des Beauftragten), jedoch unter Verantwortlichkeit des Auftraggebers,
Widerruf möglich ? Ja => Kreditauftrag prüfen dem Dritten Kredit zu eröffnen. Der Auftraggeber haftet wie ein Bürge. Ist der
Widerruf beim Kreditauftrag ausgeschlossen, handelt es sich um einen
Nein: Nur Bürgschaft oder
Garantiervertrag möglich Garantievertrag oder eine Bürgschaft.

31.3. Abschluss des Vertrages


• Der Hauptschuldner ist am Vertrag nicht beteiligt, es handelt sich beim
Bürgschaftsvertrag um ein Vertragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem
Gläubiger. Der Bürgschaftsvertrag begründet eine eigene Schuld zwischen dem
Bürgen und dem Gläubiger.
Die Erklärung des Bürgen bedarf der Annahme durch den Gläubiger.
• Das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist hiervon zu
trennen (Auftrag, GoA).
• OR 494 bestimmt für Bürgschaften verheirateter Personen die vorgängige oder
gleichzeitige schriftliche Zustimmung des Ehegatten, welche eine Gefährdung des
Familienvermögens verhindern soll. Raum für Rechtsmissbrauch ?
• Die Schriftform gilt nur für die Erklärung des Bürgen, nicht für die Annahme des
Gläubigers.
• Eigenhändigkeit gilt bei natürlichen Personen für den Haftungshöchstbetrag und für
die Solidarität.
• Der notariellen Beurkundung unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen
Punkte; beurkundungspflichtig ist daher alles, was den Rechtsstellung des Bürgen
erschwert, nicht jedoch Nebenpunkte oder die Stellung des Bürgen erleichternde
Punkte.
• OR 493 IV und VI wollen eine Umgehung vermeiden.

• Nichteinhaltung der Form bewirkt Nichtigkeit, ggf. Teilnichtigkeit. (Fehlen der


öffentlichen Beurkundung von über 2000 CHF auf CHF 2000).
• Freiwillige Zahlung in Kenntnis des Formmangelns bewirkt Heilung.

31.4. Akzessorietät
• Die Bürgschaft ist wie das Pfand akzessorisch; sie setzt das Bestehen einer gültigen
Hauptschuld voraus. Eine Bürgschaft für alle zukünftigen Schulden aus welchen
Gründen auch immer, verstösst – auch wenn sie ziffernmässig begrenzt ist – gegen
das Bestimmtsheiterfordernis und gegen ZGB 27 und ist nichtig.
• Novation der Hauptschuld, OR 116 I, bewirkt den Wegfall der Bürgschaft; freilich wird
Novation nicht vermutet, OR 116 I.
• Bei Abtretung der Forderung sichert die Bürgschaft den Neugläubiger, OR 170.
• Eine Durchbrechung der Akzessorietät enthält OR 492 III; eine Haftung für eine
verjährte oder infolge Irrtums oder Vertragsunfähigkeit unverbindlichen Schuld des
Hauptschuldners besteht gleichwohl, wenn der Bürge diesen Mangel kannte und
gleichwohl die Bürgschaft einging; es handelt sich um einen abschliessenden Artikel.

31.5. Arten der Bürgschaft


Schuldverhältnis
Hauptschuldner Gläubiger
AKZESSORIETÄT
GoA, Auftrag Einfache Bürgschaftsvertrag

Mitbürgschaft

Gemeinsam Neben
Nebenbürgschaft, OR 497

Solidarbürgschaft OR 496
IV, I-III sind nicht anwndb.

Bürgschaftsvertrag
Einzelner Bürge, OR 495

Gläubiger -
Sol. Mitbürgschaft, OR

bürgschaft, OR 495 III

Rückbürge Nachbürge
Schadlos o. Ausfall-
Teilbürgschaft

Akzes-
497 III

sorietät

Nachbürge
• OR 495; Einfache Bürgschaft
Sie begründet lediglich eine subsidiäre Haftung, d.h. der Bürge hat die Einrede der
Vorausklage, er kann erst belangt werden, wenn gegen den Hauptschuldner der
Konkurs u.a. eröffnet worden ist. Ist die Forderung durch Pfandrecht gesichert, kann
der Bürge verlangen, dass sich der Gläubiger zunächst aus dem Pfandrecht
befriedigt.
• OR 495 III; Schadlos- oder Ausfallbürgschaft
Der Bürge haftet hier nur in der Höhe des endgültigen Verlustes; daher ist stets ein
definitiver Verlustschein erforderlich.
• OR 496, Solidarbürgschaft
Hat sich der Bürge unter Beifügung des Wortes „solidarisch“ o.ä. Worte verpflichtet,
so kann er vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder
belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung in Rückstand und
erfolglos gemacht oder seine Zahlungsfähigkeit offenkundig ist.
• OR 498 I, Nachbürgschaft
Der Nachbürge haftet nicht für den Schuldner, sondern für den Bürgen. Akzessorietät
und Subsidiarität sind hier gesondert zu prüfen. Der Nachbürge haftet erst, wenn der
Vorbürge erfolglos belangt worden ist und nur, wenn die Bürgschaft gültig besteht.
• OR 497, Mitbürgschaft
Das Gesetz unterscheidet, ob sich die Mitbürgen gemeinsam oder unabhängig
voneinander verbürgt haben. Die gemeinsame Bürgschaft setzt nichts weiter voraus,
als die Kenntnis davon, dass noch andere Bürgen für die gleiche Hauptschuld
einstehen. Bei unabhängiger Verbürgung besteht Nebenbürgschaft.

Gemeinsame Mitbürgschaft
• Die gewöhnliche gemeinsame Mitbürgschaft ist einfache Bürgschaft, OR 497 I,
der Mitbürge haftet, auch wenn er sich für die ganze Summe verbürgt hat, nur
für seinen Anteil, weil ihm die Einrede der Teilung zusteht. Macht der Gläubiger
die ganze Summe geltend, so kann der Mitbürge die teilweise Haftung
einredeweise geltend machen. Der Gläubiger muss sich dann für die den
Anspruch des Mitbürgen übersteigende Summe zunächst an die übrigen
Mitbürgen halten; erst wenn diese erfolglos in Anspruch genommen worden
sind, haftet der Mitbürge als Nachbürge.
• Haben die Mitbürgen von Anfang an nur eine anteilige Quote übernommen,
handelt es sich um Teilbürgschaft; der Teilbürge haftet nur für seine Quote und
kann nicht als Nachbürge in Anspruch genommen werden.
• Eine solidarische Mitbürgschaft, OR 497 II, liegt vor, wenn jeder Mitbürge auf die
ganze Schuld haftet. Er kann die Leistung des seinen Anteil übersteigenden
Betrages verweigern, solange nicht die Betreibung gegen die Übrigen, welche
die Bürgschaft vor oder mit ihm eingegangen sind, eingeleitet worden ist.
Hat der Mitbürge für den Gläubiger erkennbar unter der Voraussetzung gebürgt,
dass neben ihm andere Bürgen verpflichtet werden, so wird er befreit, wenn
diese Voraussetzung nicht eintritt oder einer der Mitbürgen nachträglich aus der
Haftung entlassen oder seine Bürgschaft für ungültig (Handlungsunfähigkeit,
Form- oder Willensmangel, fehlende Zustimmung etc.) erklärt wird, OR 479 III 1.
Satz. Im Falle der Ungültigkeit kann der Richter auch bloss auf Herabsetzung
erkennen. Diese Herabsetzung wäre nach Honsell auch in den beiden anderen
Fällen von OR 497 III 1. Satz sachgerecht, obwohl die h.L. kritiklos der Lehre
folgt.

Nebenbürgschaft
• Haben sich mehrere Bürgen unabhängig voneinander für die gleiche Hauptschuld
verbürgt, haftet jeder für den ganzen Betrag und kann anteilsmässig Regress
nehmen.

31.6. Umfang der Bürgenhaftung


• Zahlenmässiger Höchstbetrag, OR 493 I, welcher die Haftungsobergrenze darstellt.
• Für eine Konventionalstrafe haftet der Bürge nur, wenn dies ausdrücklich vereinbart
ist, OR 499 II Ziff. 1. Dasselbe gilt für den aus dem Dahinfallen des Vertrages
entstandenen Schaden, d.h. das negative Interesse, also infolge von Rücktritt wie
auch von Anfechtung.
=> Der Gläubiger wird den Weg über den Rücktritt nicht wählen, wenn über diese
Weise die Bürgenverpflichtung zum Wegfall kommt.

31.7. Verringerung des Haftungsbetrages, OR 500


• Pro Jahr verringert sich der Haftungsbetrag bei Bürgschaften natürlicher Personen
um 3 %, bei Sicherung durch Grundpfandrechte um 1 %. Dispositive Regel.
• Eine teilweise Tilgung der Hauptschuld wirkt sich auch auf den Haftungsbetrag aus;
bspw. Bürge für 40'000 bei Hauptschuld 100'000; Tilgung der Hauptschuld um 50'000
bewirkt Reduktion der Bürgschaft auf 20'000. Nach h.L. ebenfalls entgegen dem
Wortlaut dispositive Vorschrift.
31.8. Einreden des Bürgen
• Sämtliche Einreden des Hauptschuldners, selbst wenn dieser verzichtet hat:
• Solange der Hauptschuldner verrechnen kann, kann der Bürge die Zahlung
verweigern, OR 121.
• Verzichtet der Hauptschuldner nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages und ohne
Zustimmung des Bürgen auf die Verrechnungsforderung, so steht dem Bürgen in
analoger Anwendung von OR 502 II und OR 121 ein Leistungsverweigerungsrecht
zu.
• Auch ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung durch den Hauptschuldner schadet
dem Bürgen nicht, OR 141 III.
• Steht dem Hauptschuldner das Recht zu, das Rechtsgeschäft anzufechten, so hat
der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht, egal ob angefochten wird oder nicht.
• Unterlässt der Bürge schuldhaft die Einrede, so verliert er den Regress gegen den
Hauptschuldner, OR 502 III.

• Einreden aus dem eigenen Recht:


• Alle Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag, bspw. Vorausklage
• Ist die Forderung noch nicht fällig, kann der Bürge die Leistung auch dann
verweigern, wenn der Hauptschuldner in Konkurs gefallen ist, trotz SchKG 208.
• Gegen Leistung von Realsicherheit kann er verlangen, dass di Betreibung gegen ihn
eingestellt wird, bis alle Pfänder verwertet sind, OR 501 II.
• Bietet der Bürge aber bei Fälligkeit durch Konkurs dem Gläubiger die Leistung an
und verweigert dieser die Leistung, wird der Bürge frei.

31.9. Obliegenheiten und Pflichten des Gläubigers, OR 503 – 505


• Der Gläubiger darf die Position des bürgen nicht durch Freigabe von Pfandrechten,
Sicherheiten, Vorzugsrechten usw., beeinträchtigen, OR 503 I.
• Es besteht eine Herausgabepflicht, soweit der Bürge geleistet hat, OR 503 III.
• Annahme- und Auskunftspflicht, OR 504 I, 504 II, 505 I.
• Weitere Aufklärungs-, Untersuchungs- und Hinweispflichten im Hinblick auf den
Abschluss eines Bürgschaftsvertrages bestehen für den Gläubiger nicht.
Insbesondere ist er i.A. nicht verpflichtet, auf das Risiko der Bürgschaft hinzuweisen
oder die Vermögensverhältnisse des Bürgen zu prüfen. Ausnahmsweise kann sich
aber eine vertragliche Haftung ergeben, wenn gegenüber einem
geschäftsunerfahrenen Bürgen das Risiko verharmlos oder verschwiegen wird; hier
genügt aber i.d.R. die Unwirksamkeit der Bürgschaft; ebenso wenn auf Verlangen
des Gläubigers seine eben erst volljährigen Kinder las Bürgen präsentiert werden.
Den gewerblichen Kreditgeber trifft bei der Zustimmungspflicht des Ehegatten eine
gewisse Aufklärung.
Eine Bürgschaft, welche im Falle ihrer Aktualisierung vermögenslose
Familienmitglieder, namentlich Kinder, auf Dauer in ihrer wirtschaftlichen Entfaltung
beeinträchtigen würde, d.h. auf den pfändungsfreien Erwerb verweisen würde,
verstösst gegen ZGB 27 und ist nichtig.

31.10. Regress des Bürgen gegen den Schuldner


• Infolge seines Verhältnisses zum Schuldner (GoA, Auftrag) hat der Bürge einen
Anspruch auf Verwendungsersatz i.S.v. OR 402 bzw. 422.
• Besteht weder Auftrag noch GoA, hat der Bürge gegenüber dem Hauptschuldner
gesetzliche Ansprüche aus OR 506.

Unabhängig davon kann der Bürge gegen den Hauptschuldner auch im Wege der
Legalzession gemäss OR 507 und 508 vorgehen. Mit der Zahlung des Bürgen geht
die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über;
diese Lösung hat den Vorteil, dass dem Schuldner die Einreden erhalten bleiben, die
er gegenüber dem Gläubiger hatte; diese sind zu unterscheiden von etwaigen
Einreden, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner
resultieren, OR 507 III. Ebenfalls bleiben Pfandrechte und Sicherheiten bestehen,
welche jetzt der Sicherung des Bürgen dienen.
Durch die Zahlung des Bürgen wird die Verjährung gegen den Hauptschuldner
unterbrochen, die Verjährung der Regressforderung beginnt neu.

Ist die Hauptschuld eine unklagbare Forderung (Bsp: OR 513), entsteht auch für den
Bürgen nur eine Naturalobligation. Bezahlt er trotzdem, hat er kein Rückgriffsrecht,
OR 507 VI 1. Satz. Dasselbe gilt auch für eine wegen Irrtums oder
Vertragsunfähigkeit unverbindliche Schuld, m.E. aber nur bei Kenntnis des
entsprechenden Grundes, OR 502 Ziff. 4 i.V.m. OR 507 Ziff. 6.
31.11. Beendigung der Bürgschaft
• Bei Erlöschen der Hauptschuld infolge der Akzessorietät
(Bezahlung, Erlass, Verrechnung, Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerposition
nicht aber bei Vereinigung von Schuldner- und Bürgeposition, OR 509 II)
• Erlöschen der Bürgschaft
• Unbefristete Bürgschaften spätestens 20 Jahre nach ihrer Eingehung, OR 509 III
Nach Eintritt der Fälligkeit kann der Bürge bei unbefristeter Bürgschaft
verlangen, dass der Gläubiger die Forderung gegenüber dem Hauptschuldner
binnen vier Wochen gerichtlich geltend macht, OR 511 I; ansonsten der Bürge
frei wird, OR 511 III.
• Die befristete Bürgschaft erlischt nicht mit Ablauf der Frist, sondern erst vier
Wochen danach, OR 510 III. Eine Anzeige an den Bürgen innerhalb dieser Frist
genügt, die Klageerhebung ist nicht an diese Frist gebunden.
BGE 125 III 332: Rechtfertigt sich die zeitliche Strenge in der Verfolgung der
Hauptforderung (nach 510 III) aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung
von Grundsatz und Umfang seiner Haftung, lässt sich das
Beschleunigungsgebot nicht auf die Verfolgung der Bürgschaftsforderung
ausdehnen, weil diese Zielsetzungen nach Bereinigung der Hauptforderung nicht
mehr in Frage stehen. Aus Sinn und Zweck muss es genügen, dass der
Gläubiger den einfachen Bürgen nach Belangung des Hauptschuldners innert
der Frist von OR 510 III ihm anzeigt, dass er die Bürgschaft geltend machen will,
wobei für diese Anzeige die Vierwochenfrist von OR 510 III durchaus analog
heranzuziehen ist; ebenfalls eine vor beendetem Verfahren gegen den
Hauptschuldner dem Bürgen angezeigte Inanspruchnahme genügen würde,
sofern sie hinreichend bestimmt gehalten ist, um jede Unsicherheit über die
Rechtsstellung des Adressaten auszuschliessen.
Ist die Forderung gegen den Hauptschuldner in diesem Zeitpunkt noch nicht
fällig, so erlischt die Bürgschaft nicht. Der Bürge hat lediglich das Recht, sich
durch Stellung von Realsicherheiten von der Bürgschaft zu befreien, OR 510 IV.
Unterlässt er dies, so haftet er weiterhin, allerdings auch nur bis zur Höchstdauer
von 20 Jahren, OR 510 V.
Ratio legis: Welchen Sinn hätte Bürgschaft, die nur bis zu einem Zeitpunkt geht,
in dem die Forderung noch nicht fällig wäre und der Gläubiger daher nicht
einmal auf den Hauptschuldner greifen könnte geschweige denn den Bürgen ?
Eine solche Bürgschaft ist purer Unsinn und ggf. täuschend im
Geschäftsverkehr.

§ 32 Spiel, Wette, Differenzgeschäft, OR 513 ff.


32.1. Allgemeines
• Verbotene Spiele sind nach OR 20 I nichtig, bewilligungspflichtige Spiele sind gültig,
sofern die erforderliche Bewilligung erteilt ist. Anderenfalls entsteht eine unklagbare
Spielforderung, OR 515 II.
32.2. Naturalobligation
• Soweit Spiel und Wette nicht überhaupt verboten und damit ungültig oder staatlich
bewilligt sind, bestimmt OR 513 I, dass aus Spiel und Wette lediglich eine unklagbare
Verbindlichkeit entsteht; die Vorschrift gilt namentlich für private Wetten und Spiele.
• Unklagbare Verbindlichkeiten können zwar erfüllt, aber nicht eingeklagt werden.
Erfüllt der Schuldner freiwillig, kann er nicht kondizieren, ausnahmsweise nur im Falle
von OR 514 II.

32.3. Darlehen zu Spielzwecken


• Ein Darlehen oder ein Vorschuss zu Spielzwecken kann nicht zurückgefordert
werden; ebenso wenig haftet der Spieler aus einer zu diesem Zweck abgegebenen
Schuldverschreibung oder Wechselverpflichtung, OR 514 I. Wer sich für eine
Spielschuld verbürgt hat, ist ebenfalls nur einer Naturalobligation ausgesetzt.
• Unzulässig ist auch eine Verrechnung mit einer Forderung aus Spiel oder Wette.
• Die gesetzliche Regelung ist zwingend und von Amtes wegen zu berücksichtigen.

33.3. Differenz- bzw. Börsentermingeschäfte, Derivathandel


• Die Judikatur unterstellt Börsentermingeschäfte entgegen dem Wortlaut nicht unter
der Vorschrift von OR 513 II, sofern es sich um ernste Geschäfte und nicht um
blosses Spiel handelt. Kriterien für ein Spiel sind nach der Rsp ein Missverhältnis
zwischen dem Vermögen des Spekulanten und den möglichen Risiken, völliges
Fehlen von Börsenkenntnissen und sowie planloses Vorgehen.
• Im Interesse der Verkehrssicherheit wird der Spieleinwand bei Termingeschäften an
der Börse u.a. nur unter strengen Voraussetzungen zugelassen. Das BGer nimmt
sogar eine Vermutung dahingehend an, dass Termingeschäfte nicht in Spielabsicht
geschlossen werden.

• Der Schutz von OR 513 ist in praxi jedoch relativ wertlos, denn solche Geschäft
werden kauf mehr auf Kredit abgeschlossen. Hat aber der Kunde die Optionsprämie
bezahlt, kann er sie nicht mehr zurückfordern. Eine Aufklärungspflicht der Banken
besteht i.d.R. nicht, vgl. § 23.
§ 33 Leibrente und Verpfründung, OR 516 ff.
• Bei der Leibrente verpflichtet sich der Schuldner dem Berechtigten auf Lebenszeit
Gläubiger - Schuldner oder für eine bestimmte Zeit zu periodisch wiederkehrenden Leistungen, meist
Geldzahlungen.
Leibrente • Dabei sit die Leibrente als Grund- bzw. Stammrecht, das nach OR 131 / 127 in 10
Jahren verjährt, von den einzelnen wiederkehrenden Einzelforderungen zu
unterscheiden, welche nach OR 128 Ziff. 1 in 5 Jahren verjähren.
Veräusserung Liegenschaft • Das Stammrecht als solches ist nicht übertragbar, OR 519 I gestattet jedoch die
usw. Abtretung der Ausübung der Rechte; streitig ist jedoch, ob zukünftige
Rentenforderungen abtretbar sind, h.L. nein.
• Das Stammrecht fällt nicht in die Zwangsvollstreckung, es ist unpfändbar und wird
nicht vom Konkurs beschlagen, OR 92 Ziff. 7, die Einzelforderungen – und analog
zur Nutzniessung – noch nicht fällige Leibrentenforderungen für die Dauer eines
Jahres – aber schon.

• Die Vereinbarung von Leibrenten findet sich bei Unterhaltsregelungen, aber auch bei
Veräusserungen von Liegenschaften, wenn der Kaufpreis ganz oder teilweise in
Form einer Rente zu bezahlen ist. Dann ist aber öffentliche Beurkundung
erforderlich.
• OR 516 ff. gelten nur für das selbständige Leibrentenversprechen, d.h. für ein
Versprechen, das unabhängig und losgelöst von den Parteibeziehungen abgegeben
wird, BGE 70 III 65, also nicht für Schadenersatzforderungen, Unterhalt im
Familienrecht, Versorgungsverträge usw.
• Analoge Anwendung auf Renten, die durch richterliche Anordnung oder Verfügung
von Todes wegen begründet sind, BGE 110 Ib 245 E 7d.
• Die einfache Schriftlichkeit unter Einschluss der essentialia negotii, d.h. Rentenhöhe
und Rentendauer sowie Perioden, genügt.
• OR 516 I begründet die Vermutung, dass die Leibrente im Zweifel auf die Lebenszeit
des Gläubigers versprochen ist, stirbt der Schuldner vor dem Gläubiger, geht die
Verpflichtung auf die Erben über; jedoch nicht bei einer schenkungsweise
begründeten Leibrente, OR 252. Im umgekehrten Fall gilt OR 516 II.

Pfründer - Pfrundgeber • Der Verpfründungsvertrag ist ein Vertrag, durch den sich der Pfründer verpflichtet,
dem Pfrundgeber ein Vemrögen oder einzelne Vermögenswerte zu übertragen und
dieser, dem Pfründer Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zu gewähren.
Leibrente
• OR 522 unterwirft den Verpfründungsvertrag der Formpflicht des Erbvertrages.
Vermögen
§ 34 Innominatkontrakte
In der Sache bedeutet die Annahme eines Innominatkontraktes oder (gleichbedeutend) eines Vertrages sui generis, bei gemischten
Verträgen, dass nicht einfach auf das einzelne gesetzlich geregelte Vertragselement die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften direkt
angewandt werden, sondern dass aufgrund einer Bewertung des Gesamttypus entschieden wird, welche gesetzlichen Vorschriften
allenfalls analog angewandt werden können.

§ 35 Leasing
• Finanzierungsleasing

Leasinggeber Verkäufer
Kaufvertrag

Drittschadensliquidation für OR 208 II und III


Ggf. Übernahmebestätigung
Leasingvertrag

Zahlung

Sachmängelgewährleistung
Leasingnehmer
Prüfungs- und Rügeobliegenheit

• Der Leasingvertrag wird definiert als die Überlassung einer Sache auf eine
bestimmte Zeit gegen ein monatlich in Teilbeträgen zu zahlendes Entgelt, wobei
Gefahr und Instandhaltungslasten (nicht nach OR 185 I sondern mit der Übergabe)
den Leasingnehmer treffen.
• Das Finanzierungsleasing hat mehr Elemente der Miete als des Kaufes.
Entscheidend ist, dass dem Leasingnehmer die Sache nicht übereignet, sondern
lediglich zum Gebrauch überlassen wird.
• Die Leasingraten dienen nicht nur der Finanzierung des Anschaffungspreises,
sondern auch der Kreditverzinsung, und enthalten auch den Gewinn des
Leasinggebers.
• Typisch ist, dass der Leasinggeber den Leasinggegenstand vom Verkäufer erwirbt
und ihn sodann im Rahmen des Leasingvertrages dem Leasingnehmer überlässt, es
liegt ein indirektes Leasing vor.
• Wird der Leasingvertrag geschlossen, nachdem der Leasingnehmer die Sache vom
Verkäufer bereits gekauf und ausgeliefert bekommen hat, so ist er, und nicht der
Leasinggeber Eigentümer des Objektes geworden.
Konsequenz ? Gilt dann OR 185 I ? M.E. ja, Annäherung an drittfinanzierten Kauf.
• Nach Ablauf der Vertragszeit hat der Leasingnehmer ggf. eine Kaufoption, wodurch
der Vertrag in die Nähe eines Abzahlungsgeschäftes gerückt wird.
• Nach der Judikatur ist das Abzahlungsgeschäft auf Leasing oder Mietkauf
anzuwenden, wenn das Vertragsverhältnis nicht aufgelöst werden kann, bevor ein
bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt ist, da hier der Mieter aus wirtschaftlichen
Gründen praktisch gezwungen sit, auf die Kündigung zu verzichten.
Honsell: OK, aber nur auf Konsumentenleasing, nicht Investitionsgüterleasing.
• Das KKG kann ggf. das Leasing erfassen, KKG 2 II lit. a 11. (Revision!!)

• Immobilienleasing
• Es ist eine Unterart des Finanzierungsleasings und betrifft nur unbewegliche Sachen,
hat wegen der hohen Investitionssumme meist lange Laufzeiten. Fallweise
übernimmt der Leasinggeber auch die Rolle des Bauherrn. Nicht selten ist das sog.
sale and lease back-Verfahren, v.a. bei Liquiditätsengpässen.

• Operatingleasing
• Herstellerleasing
• Die Vertragszeit ist i.d.R. entweder kurz oder unbestimmt lang. Der Vertrag ist
jederzeit kündbar; daher kann dieser Vertragstyp als Miete qualifiziert werden.
35.1. Gefahrtragung
• Anders als der gewöhnliche Mieter trägt der Leasingnehmer die Gefahr der zufälligen
Untergangs des Leasinggegenstandes; er hat daher oft nach den Vertragsfomularen
die Pflicht, den Gegenstand zu versichern (eigtl. Obliegenheit). Er ist nämlich auch
nach Untergang der Sache verpflichtet, die Leasingraten weiter zu bezahlen.
• Diese vom Mietrecht abweichende Gefahrtragung ist zulässig und auch in AGB
erlaubt.
• Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gefahrtragugnsklausel von OR 185 zum Zuge
kommt, der Leasinggeber ist verpflichtet, dem Leasingnehmer den Gebrauch der
Sache zu überlassen, OR 253. Geht die Leasingsache vor Übergabe unter, so ist OR
97 oder OR 199 I und II anzuwenden.

35.2. Unmöglichkeit und Verzug


• Der Leasingnehmer sucht sich i.d.R. den Vertragsgegenstand selbst beim Verkäufer
aus; der erst danach eingeschaltete Leasinggeber hat auf die Frage der
Lieferfähigkeit keinen Einfluss. Daher wird i.d.R. vereinbart, dass die Pflicht des
Leasinggebers erst wirksam werden soll, wenn der Leasingnehmer eine
entsprechende Übernahmebestätigung vorlegt. Legt er diese vor, obwohl noch keine
Übergabe erfolgt ist, liegt eine positive Vertragsverletzung nach OR 97 vor. Der
Leasingnehmer läuft Gefahr, den Kaufpreis zu früh zu zahlen.

35.3. Haftung für Sachmängel


• Käufer im Rechtssinne ist der Leasinggeber. Er zeichnet sich i.a.R. von jeglicher
Sachmängelgewährleistung gegenüber dem Leasingnehmer frei und tritt seine
Ansprüche gegen den Verkäufer dem Leasingnehmer ab.
• Die mietrechtlichen Vorschriften von OR 256 II lit. a, 258 ff. passen auf das
Leasing nicht. Zieht man jedoch die Vorschriften des Kaufrechts heran, kann
nach OR 199 der Leasingnehmer die Haftung für jede Fahrlässigkeit
wegbedingen.
• Die Zulässigkeit der Abtretung von Gewährleistungsansprüchen wird von der
h.L. verneint, weil es sich zunächst um Gestaltungsrechte und nicht um
Ansprüche handelt. Indessen ist für den Sonderfall der
Gewährleistungsansprüche nach Honsell ein Ausnahmefall zu machen und
diese Abtretung gewissermassen im Bündel zuzulassen.
• Beim Leasing ergibt sich aber eine Komplikation insofern, als dass der
Leasingnehmer bei einer Vollabtretung im Falle einer Wandlung den Kaufpreis
erhielte, den der Leasingnehmer bezahlt hat. Dieses Ergebnis wäre nur
vertretbar, wenn der Leasingnehmer weiterhin die Raten bezahlen würde. Dies
macht aber keinen Sinn, stellen die Raten doch auch Kreditzins dar.
• Sachgerecht ist es daher, die „Abtretung“ beim Leasing in eine
Einziehungsermächtigung umzudeuten, bei der der Leasingnehmer zwar gegen
den Verkäufer auf Wandlung klagen, aber nur Leistung an den LEasinggeber
verlangen kann. Dem Leasingnehmer obliegt deshalb auch die Prüfungs- und
Rügeobliegenheit.

• In aller Regel wird für denn Fall einer Wandlung in AGB vereinbart, dass die
Leasingraten wegfallen. Im Sinne einer ergänzenden Vertragsauslegung kann
darauf auch ohne AGB geschlossen werden, wenn vereinbart wird, dass der
Leasinggeber nicht haftet und der Leasingnehmer etwaige Sachmängel,
namentlich die Wandlung selbst geltend machen muss.

• Die Abtretung der Sachmängelansprüche bzw. die Einziehungsermächtigung


umfasst auch Schadenersatzansprüche nach OR 208 II und III, die allerdings
mangels Schaden beim anspruchsberechtigen Leasinggeber im Sinne der
Drittschadensliquidation durch den Leasinggeber durchzuführen sind.

35.4. Insolvenz des Lieferanten


• Der Leasingnehmer trägt das Risiko der Insolvenz des Lieferanten, welches
dazu führt, dass Sachmängelansprüche nicht mehr durchsetzbar sind. Es ist
nicht die Funktion von Leasingverträgen, dem Leasingnehmer das Risiko der
Insolvenz des Lieferanten abzunehmen.
• Sofern allerdings in den Leasingbedingungen vereinbart ist, dass der
Leasingnehmer bei Wandlung auch gegenüber dem Leasingnehmer frei wird,
kann dies so gedeutet werden, dass der Leasinggeber auch das Risiko der
Insolvenz übernimmt.

35.5. Konkurs des Leasingnehmers


• Es besteht nach h.L. für den Leasinggeber ein Aussonderungsrecht. Die
Konkursverwaltung kann jedoch nach SchKG 211 II Erfüllung des
Leasingvertrages verlangen und in den Vertrag einsteigen. Es entsteht dann
eine Massaschuld, für welche der Leasinggeber Sicherstellung verlangen kann.

35.6. Pendenz: Minderung, Nachbesserungsansprüche, Hinterlegung Raten ?


§ 36 Factoring
• Finanzierungsfunktion
• Dienstleistungsfunktion
Factoring
• Ggf. auch Kreditrisiko, im Falle des echten Factoring übernimmt der Factor
Factor Kunde zusätzlich das Delcredere-Risiko.
(i.a.R. Kreditinstitut) (Arzt, Sanitär)
• Ein Factoring liegt vor, wenn sich der Factor die Forderungen eines Kunden aus
Zession dessen Geschäftsbetrieb abtreten lässt, dem Kundn den Betrag ausbezahlt und

Werkvertrag usw.
die Forderungen bei Fälligkeit einzieht.

Kaufvertrag
• Vom Factoring ist das Forfaitgeschäft zu unterscheiden, bei dem noch nicht
Eigener Name fällige Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen unter Abzug
Eigene / fremde eines Diskonts gekauft werden. (vgl. Thommen, S. 445 / 447)
Rechnung
Patient, • Das Factoring ist ein gemischtrechtlicher Vertrag aus Elementen
Mieter • Auftrag
usw. • Forderungskauf
• Zession
• Darlehen

36.1. Beendigung
• Die h.L. nimmt an, dass trotz der Auftragskomponente und des zwingenden
Widerrufrechtes nach OR 404 keine jederzeitige Widerrufbarkeit, sondern
lediglich eine ausserordentliche Kündigugn aus wichtigem Grund bzw. eine
ordentliche Kündigung besteht. Die Rsp. wendet aber OR 404 auf alle
gemischten Verträge an, „für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der
Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen.“
36.2. Zession
• Die Zession ebdarf der Schriftform; es erfolgt eine Globalzession. Die Abtretung
künftiger Forderungen ist im Rahmen des Factoring unbedenklich, tritt der Klient
sämtliche Forderungen aus seinem Geschäftsbetrieb an den Factor ab, sind die
Forderungen hinsichtlich Rechtsgrund und Höhe bestimmbar, was ausreicht.
• Ein Verstoss gegen ZGB 27 und 28 II kommt nicht in Frage, weil dem Zedenten
der Gegenwert minus Provision sogleich gutgeschrieben wird.
§ 37 Franchising
• Die wirtschaftliche Funktion des Franchising besteht darin, dass ein Produkt
(Ware oder Dienstleistung oder beides), das durch Namen, Warenzeichen,
Austattung usw. eine überregionale oder gar weltweise Marktgeltung hat, nach
Know-how, Konzept, Schulung,

Franchisegeber
Entgelt, Absatzverpflichtung,

einem einheitlichen Marketingkonzept vertrieben wird.


(McDonals, Coca Cola, Yves Rocher usw.)
• Der Franchisenehmer profitiert von dieser Marktgeltung und vom Know-how
Instruktionspflicht
Franchisevertrag

des Franchisegebers ohne seine rechtliche Selbständigkeit aufzugeben.


• Der Franchisegeber erspart sich ein kostspieliges eigenes Vertriebsrisiko
Marke

sowie das Absatzrisiko.

• Das Franchising ist ein gemischtrechtlicher Vertrag aus Elementen


• Auftrag
• Kauf
• Gesellschaft
Franchisenehmer • Lizenz- und Know-how Vertrag

• Franchising ist ein Dauerschuldverhältnis, bei welchem der Franchisegeber dem


Dritte Franchisenehmer ein Organisations- und Absatzkonzept nebst laufender
Schulung, Instruktion sowie Know-how oder Nutzungsrechten an gewerblichen
Schutzrechten überlässt.
• Der Franchisenehmer ist im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig. Er
bezahlt dem Franchisegeber ein Entgelt und ist zur Förderung des Absatzes, zur
Einhaltung der Instruktionen usw. verpflichtet, oft trifft ihn eine
Warenbezugsverpflichtung (vgl. Yves-Rochter-Luzern-Fall)
• Grundsätzlich ist für Pflichtverletzungen OR 97 anwendbar, sofern keine analoge
Bestimmung des BT anwendbar ist. OR 107 kommt bei einem
Dauerschuldverhältnis nur bei anfänglichem Verzug zur Anwendung. Die
Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere bei
nachlässiger Absatztätigkeit oder Verstössen gegen klare Richtlinien besteht.
• Werden Franchiseverträge für eine bestimmte Mindestdauer abgeschlossen, ist
eine ordentiche Kündigung nicht möglich. Nach Ablauf richtet sich die Frist nach
dem Vertrag, subsidiär nach OR 546 I (Einfache Gesellschaft) oder Arbeitsrecht,
wenn ein ausserordentliches Subordinationsverhältnis besteht.
• Da die Persönlichkeit der Vertragsteilnehmer im Vordergrund steht, lösen Tod,
Handlungsfähigkeit, Konkurs usw. den Vertrag auf.
• Bei einem eigenen Kundschaftsstamm bejaht die h.L. eine analoge Anwendung
von OR 418u; ebenso bei einem Konkurrenzverbot (zeitlich, örtlich und sachlich
umschrieben) eine Karenzentschädigung analog OR 418d II.
§ 38 Alleinvertriebsvertrag
• Beim Alleinvertriebsvertrag wird dem Abnehmer vom Lieferanten ein
ausschliessliches Bezugsrecht für bestimmte Waren sowie ein Gebietsschutz
eingeräumt. Der Abnehmer ist zum Warenbezug und zur Verkaufsförderung
Lieferant verpflichtet.
• Er handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.
• Der Alleinvertriebsvertrag ist ein Rahmenvertrag, die einzelnen Lieferungen sind

Alleinvertriebsvertrag
Ggf- Werkverträge Kaufverträge.
Kaufverträge

• Der Lieferant stellt die Ware zur Verfügung und unterstützt seinen
Vertragspartner beim Vertrieb. Häufig wird auch der Gebrauch der Marke £
geduldet.

• Eine Abgrenzung vom Franchising kann daher nur im Einzelfall


erfolgen; Indizien für ein Franchising sind eine höhere Kooperationsintensität,
ein einheitliches Marketingkonzept, ein Gruppenimage sowie die
Abnehmer
Gebührenpflicht des Franchisenehmers.
• Die Abgrenzung vom Agenturvertrag besteht v.a. darin, dass der Eigenhändler
Dritte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschliesst und nicht als Vertreter,
wie der Agent, der auf fremden Namen und fremde Rechnung abschliesst.

• Der Alleinvertriebsvertrag ist ein gemischtrechtlicher Vertrag aus Elementen


• Auftrag
• Kauf
• Garantievertrag
• Gesellschaftsvertrag
• Agenturvertrag
38.1. Vertragsverletzung
• Pflichtverletzungen, d.h. v.a. Vernachlässigung der Absatzförderung, stellt eine
positive Vertragsverletzung nach OR 97 dar. OR 107 kommt bei einem
Dauerschuldverhältnis nur bei anfänglichem Verzug zur Anwendung. Die
Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere bei
nachlässiger Absatztätigkeit oder Verstössen gegen klare Richtlinien besteht.

• Verletzt der Lieferant den Gebietsschutz bzw. das Alleinvertriebsrecht, kann der
Abnehmer auf Unterlassung und Schadenersatz klagen.
• Ist die Ware mangelhaft findet Gewährleistungsrecht nach OR 197 ff.
Anwendung; unter Umständen kann bei laufender Produktion auch ein
Werkvertrag vorliegen.
38.2. Beendigung
• Ordentliche Kündigung:
• Unterjähriges Vertragsverhältnis: OR 418q I analog (Agenturvertrag)
• > 1 jähriges Vertragsverhältnis: OR 546 I analog (Gesellschaftsrecht)
• Ausserordentliche Kündigung:
• Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, d.h. erheblicher, nicht
voraussehbarer und unverschuldeter wichtiger Grund.

38.3. Kundschafts- und Konkurrenzverbots


• Bei einem eigenen Kundschaftsstamm ist sich die h.L. uneinig ob einer
analogen Anwendung von OR 418u
• Ein Konkurrenzverbot während der Vertragsdauer wird bei einer grossen
wirtschaftlichen Abhängigkeit bejaht; bei einer wirtschaftlichen Selbständigkeit
nicht; ein nachvertragliches Konkurrenzverbot wird generell bejaht.

§ 39 Lizenz- und Know-how Vertrag


• Beim Lizenzvertrag räumt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer gegen eine
Lizenzgeber Gebühr die Nutzung an einem Immaterialgüterrcht (Patent, Marke, Muster,
Modell) ein. Bei einem Know-how Vertrag ist der Vertragsgegenstand kein
gesetzlich geschützes Immaterialgüterrecht, sondenr nur ein faktisch geheimes,
Immaterialgüterrechts

technisches oder kommerzielles Wissen, das aber wirtschatliche wertvoll sein


oder Know-hows
Ggf. Info-Pflicht

kann.
Lizenzgebühr
Nutzung des

• Der Lizenzvertrag ist von einem Verfügungsgeschäft über eine Lizenz zu


unterscheiden. Über Immaterialgüterrechte kann auch mittels Schenkung oder
Kauf verfügt werden.
• Der Lizenzvertrag kann mit der Pacht verglichen werden, wo die
Gebrauchsüberlassung und Nutzung vereinbart wird.
• Wird neben der eigentlichen Einräumung des Lizenznutzungsrechtes eine
weitergehende Informationspflicht über Entwicklungs und praktische
Lizenznehmer Erfahrungen vereinbart, ist dies zulässig. Geht es aber soweit, dass dies einem
Kontroll-, eventuell sogar Weisungsrecht gegenübersteht, ist eher Franchising
anzunehmen. Sind die Kontrollrechte gegenseitig und liegt auch sonst eine
Dritte intensive Zusammenarbeit vor, liegt einfache Gesellschaft vor.
• Eine direkte Anwendung des Pachtrechtes wird verneint.
• Verträge über Computersoftware werden i.d.r. als Lizenzverträge geschlossen,
es beseht ein Nutzungs- aber kein Verfügungsrecht.
• Garantiert ein Lizenzgeber die Existenz oder Qualität eines Patentes und erfüllt
er den Vertrag nicht, wird er aus OR 97 schadenersatzpflichtig, analog aber
auch kauf-, miet- oder pachtrechtliche Gewährleistungspflichten.
• Patentnichtigkeit führt nicht zur Nichtigkeit des Lizenzvertrages nach OR 20,
vielmehr kommt OR 192 i.V.m. 171 zur Anwendung.
• Der Lizenzvertrag begründet nur obligatorische Rechte; verletzt ein Dritter das
Patent (das als Immaterialgüterrecht absolut geschützt ist), kann nur der
Lizenzgeber gegen den Dritten vorgehen. In praxi lässt sich der Lizenznehmer
vertraglich oft das Prozessführungsrecht einräumen.

§ 40 Reisevertrag

Reisevermittlung Reiseveranstaltung

Einzelne Reise Bündel kombinierter Leistungen incl.


Einzelne Hotelunterkunft Pauschalpreis

Einfacher Auftrag (BGE 115 II 477) Pauschalreisegesetz

• Der Reiseveranstaltungsvertrag ist ein gemischtrechtlicher Vertrag aus


Elementen
• Auftrag
• Kaufvertrag
• Mietvertrag
• Werkvertrag

§ 41 Check-, Bancomat- und Kreditkartenvertrag


41.1. Check
• Der Check ist eine unbedingte Anweisung des Ausstellers an den Bezogenen
Aussteller Bezogener (zwingend eine Bank, OR 1102) zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme an
Anweisung den Inhaber bzw. namentlich erwähnten des Checks.
• Aus dem Checkvertrag haftet die bezogene Bank für die Einlösung dem
468 I
Aussteller nur soweit, als (auch durch Kredit) Deckung vorhanden ist.

Einlöser

41.2. Checkkarte
• Es handelt sich um einen Garantievertrag, da das Kreditinstitut die Zahlung
Aussteller Kreditinstitut eines Betrages jedem Nehmer im Inland und jedem Kreditinstitut im Ausland
GarantieV garantiert, sofern der Aussteller eine EC-Karte vorlegt und deren Nummer auf
der Rückseite des Eurocheckformulars einträgt.
• Die Bank wird dem Nehmer verpflichtet, auch wenn auf dem Konto des
Bankkunden keine Deckung vorhanden ist. Der Nehmer hat also einen eigenen
Nehmer Anspruch aus Garantievertrag gegen die bezogene Bank.
• Beim Check trägt das Fälschungsrisiko nach OR 1132 der Bezogene, sofern
nicht dem Aussteller Verschulden zur Last fällt. Diese Vorschrift ist jedoch
dispositiv und wird in AGB regelmässig wegbedungen. Beim Verlust der
Eurocheckformulare und Checkkarte ist die Bank berechtigt, das Konto zu
belasten, auch dann, wenn der Eurocheck widerrufen wurde. Der Kunde hat
lediglich einen Selbstbehalt von 10 % zu tragen und die Haftung der Bank ist
begrenzt auf 10 Checks. Selbst wenn den Kunden ein Verschulden trifft !

41.3. Bancomatkarte
• Es besteht die Möglichkeit am Bancomat Bargeld abzuheben. Ein Missbrauchs-
risiko übernimmt die Bank unter der Voraussetzung, dann kein Verschulden des
Kunden vorliegt und der Verlust der Karte unverzüglich nach Entdeckung
gemeldet wird.
• Den Kunden trifft ein Selbstbehalt von 10%, max. CHF 300.
• Sorgfaltpflichten sind zu beachten.
41.4. Kreditkarte
• Der Vorteil besteht im bargeldlosen Zahlungverkehr wie auch im
Kreditkarten- Vertragsunternehmen zinslosen Kreidt, weil die Monatsrechnung erst ca. vier Wochen später
Aussteller (Boutique, Laden) fällig wird.
• Da der Kredit somit zinslos ist, ist das KKG nicht anwendbar, KKG 6 I
lit. e
Stundung • Der Kreditkartenaussteller verspricht dem Kreditkarteninhaber und dem
Vertragsunternehmen die Bezahlung der vom Kreditkarteninhaber
eingegangenen Verpflichtungen. (X)
• Rechtlich handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter zwischen
Kreditkartenaussteller und Vertragsunternehmer (X) sowie um ein
Karteninhaber auftragsähnliches Verhältnis zwischen Karteninhaber und
Kartenaussteller. (X)
• Die Unterzeichnung des Belastungsbeleges durch den Karteninhaber
stellt rechtlich eine Weisung an den Kartenaussteller dar, die
kontrahierte Verpflichtung für Rechnung des Karteninhabers zu
begleichen.
• Das Vertragsunternehmen verpflichtet sich, die Kreditkarte zu
akzeptieren und dem Karteninhaber soweit Stundung zu gewähren,
zudem eine Provision an den Kartenaussteller zu bezahlen.
• Der Karteninhaber verpflichtet sich, die vom Aussteller bezahlte
Forderung nach monatlicher Abrechnung zu erstatten, er ist ferner zur
Zahlung einer Jahresgebühr und zur Einhaltung von Sorgfaltspflichten
verpflichtet.

41.4.1.1. Missbrauchsrisiken
• Hat das Vertragsunternehmen bei der Prüfung von Karte und
Unterschrift die notwendige Sorgfalt beachtet, so ist der Aussteller zur
Zahlung verpflichtet.
• Wird die Karte gestohlen, so ist die Kreditkartenorganisation erst dann
berechtigt, die Zahlung zu verweigern, wenn sie das
Vertragsunternehmen über die Kartensperre informiert hat. Diese
Information stellt lediglich eine Obliegenheit dar; das UNterlasen
bedeutet nur, dass der Kartenaussteller Zahlung leisten muss, macht
ihn aber nicht schadenersatzpflichtig.
(BGE 113 II 174: Miete eines Autos durch den Dieb, Zahlung nur für
Mietzins, nicht aber für Ersatz des gestohlenen Wagens).
• Hat der Karteninhaber seine Verpflichtung zur sorgfältigen Verwahrung
der Karte verletzt, so ist er dem Aussteller an sich zum Ersatz
verpflichtet, diese Haftung wird aber im Interesse der Verbreitung von
Kreditkarten erheblich gemindert.
• Das Missbrauchsrisiko durch Angestellte des Vertragsunternehmens
darf der Kartenaussteller nicht auf den Karteninhaber abwälzen.