Módulo 1: Derechos humanos: Concepto, surgimiento y estructura

Autores: Laura Clérico, Nancy Cardinaux, Gustavo Schujman

Introducción:

En la Argentina, desde los inicios de la década de 1980, los derechos humanos han
tenido y siguen teniendo un lugar destacado en las preocupaciones de los ciudadanos y en
los medios de comunicación masiva. Luego de la guerra de Malvinas y con la caída de la
última dictadura militar, la problemática de los derechos humanos impregnó el discurso
político de la naciente democracia. En esos tiempos, no tan lejanos, la preocupaciones más
acuciantes eran esclarecer las violaciones a los derechos humanos cometidas por la
dictadura que gobernó nuestro país desde 1976 hasta 1983 y lograr que la administración
de justicia del sistema democrático investigara estos delitos y condenara a sus
responsables. Hoy muchas de esas demandas siguen vigentes: recientemente las leyes
conocidas como “de punto final” y “de obediencia debida” fueron declaradas nulas1 y el
Poder Judicial ha recobrado su accionar en este terreno; las Abuelas de Plaza de Mayo
siguen con la búsqueda de sus nietos apropiados; cada 24 de marzo miles de ciudadanos
salen a la calle para conmemorar esta tragedia, para reclamar justicia y para seguir
generando las condiciones que garanticen que “nunca más” sucederá algo similar.

Sin embargo, en la actualidad, la problemática de los derechos humanos se ha

extendido a muchos otros asuntos: al derecho a una vida digna, que incluye el derecho a la
alimentación, a la educación, a la salud, al trabajo, al acceso a los bienes culturales. Un
cuarto de siglo de democracia no han dado aún respuestas a estos problemas y, en muchos
casos, esos problemas se han agudizado. Hoy el gran desafío de la democracia es reducir
la insoportable desigualdad socioeconómica que sufre nuestro país (realidad que comparte

1
Desde 2001 diversos jueces habían declarado en sus fallos la inconstitucionalidad de las leyes de
obediencia debida y punto final. En agosto de 2003 el Congreso de la Nación declaró la nulidad de las
referidas leyes.
En junio de 2005 la Corte Suprema de la Nación declaró la inconstitucionalidad de las mencionadas
leyes en el caso "Simón" [CSJN-Fallos, 328:2056 (2005)] y de esta manera se allanó el camino para
emprender juicios contra represores, algunos de los cuales se están sustanciando en la actualidad.
Asimismo en el caso "Mazzeo" [CSJN, 13/07/2007] estableció limites a las atribuciones presidenciales
del indulto cuando se trata de violaciones graves a los derechos humanos de la Convención
Americana. Sobre la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto
final, ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-52445.html
Los textos completos del fallo "Simón" y del fallo "Mazzeo" se encuentran agregados en la parte
recursos de este curso.
con otros países de Latinoamérica). Y vemos también la emergencia de nuevos derechos: el
derecho a un medio ambiente sano, el derecho a una sexualidad responsable, el derecho al
reconocimiento de las diferencias.

En el ámbito educativo, la temática relacionada con los derechos humanos está

presente en varios espacios curriculares y en diversas acciones de las instituciones
educativas (campañas, actos, acciones comunitarias). En el nivel primario, algunos
contenidos específicos ligados a los derechos humanos son abordados desde Formación
Ética y Ciudadana, pero también Ciencias Sociales toma en cuenta estos asuntos y algunos
contenidos de Ciencias Naturales (por ejemplo, los relacionados con la salud o con el medio
ambiente) se refieren a los derechos humanos. En el nivel secundario, son Educación Cívica
y los demás espacios que se dedican a la formación ciudadana, los que se ocupan
directamente de los derechos humanos, fundamentalmente enseñando los principios que
rigen la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. No son
ajenos a esta problemática los espacios de Historia, Geografía, Lengua, etcétera. Es que la
educación en y para los derechos humanos no puede quedar encerrada en un espacio
curricular específico sino que debe cruzar diversos contenidos dictados en distintas áreas.2
Y, por sobre todo, la vida institucional debe mostrar su compromiso con los derechos
humanos en sus discursos, en sus acciones, en sus modos de impartir justicia y de escuchar
las demandas de los alumnos. Es que los/as estudiantes aprenden sobre derechos
vivenciándolos, no sólo estudiándolos. Aprenden qué es la participación participando,
aprenden qué es la justicia viendo cómo se imparte justicia a su alrededor, aprenden qué
significa el derecho a ser escuchado siendo escuchados.

Actividad 1:
Revise los diseños curriculares de las asignaturas de las cuales usted es docente y
enumere contenidos que, según su parecer, se vinculan con la problemática de los
derechos humanos.

2
En la página del Instituto Interamericano de Derechos Humanos http://www.iidh.ed.cr se puede
encontrar el Informe Interamericano sobre Educación en Derechos Humanos del mes de diciembre de
2007. Se trata de un estudio que indaga acerca de las formas en que se insertan y trabajan los
contenidos de derechos humanos en 19 países de Latinoamérica, entre otros temas. Una copia de
este informe se encuentra agregada en el apartado recursos de este curso.
Breve recorrido de los contenidos de los tres módulos:

A lo largo de los tres módulos abordaremos los derechos humanos desde una
multiplicidad de perspectivas:

• desde una perspectiva histórica analizaremos las condiciones de surgimiento de los

derechos humanos así como los diversos contextos en los que fueron ganando o
perdiendo eficacia;
• desde una perspectiva jurídica incorporaremos en los contenidos a aquellas normas
nacionales e internacionales que han positivizado a los derechos humanos y las
interpretaciones jurisprudenciales que las han aplicado;
• desde una perspectiva filosófica, y fundamentalmente ética, revisaremos la
fundamentación de los derechos humanos; y
• desde una perspectiva sociológica relacionaremos cada derecho, y sobre todo su
eficacia, con las condiciones socio-económicas del país y de la región.

La incorporación de diversos criterios de clasificación de los derechos humanos tendrá

como objetivo lograr una mejor caracterización de ellos, ya que cada tipo remite a una forma
de entender a los derechos humanos y también a argumentaciones en torno a la prelación
de unos u otros. En este sentido, argumentaremos a través de estos módulos a favor de la
tesis de la indivisibilidad de los derechos humanos.

Relacionaremos los derechos humanos con los conceptos de libertad e igualdad,

teniendo en cuenta que la desigualdad es hoy el mayor obstáculo que encuentran tanto el
reconocimiento como la provisión de derechos y que la libertad también se ve severamente
afectada cuando no se dan ciertas condiciones mínimas de igualdad.

Las actividades perseguirán el propósito de que se perciba la aplicación que esos

derechos tienen a casos concretos y también cómo se despliegan a partir de que se
plantean casos que los involucran. También se tratará de generar algunas preguntas que
contribuyan a reflexionar acerca de las concepciones del derecho que portan los lectores.

A lo largo de estos tres módulos los derechos humanos se presentaran como un

objeto de estudio complejo, polémico, en permanente revisión y discusión pero que tiene
siempre que ver con nuestras concepciones acerca del “deber ser” de la sociedad actual y
futura, así como con nuestra posición de enunciación en temas clave como la justicia, el
bienestar común y la relación entre los individuos, la sociedad civil y el Estado.
 Sugerimos que a medida que avancemos en el recorrido de los tres módulos vuelvan
sobre la actividad 1 propuesta en el módulo 1, cuyo objetivo es releer los diseños
curriculares de las materias que cada uno enseña. Esto invita a renovar continuamente la
mirada para determinar si hay contenidos que al comenzar este curso no consideraron
dentro del área de los derechos humanos y que ahora, en la mitad del curso o al finalizarlo,
advierten que están relacionados con ellos y, al contrario, si hay otros que ya no parece que
tengan una relación tan directa como habían previsto.

Ese es un camino de reflexión que probablemente suponga empezar a develar qué

concepción de los derechos humanos tenemos, qué expectativas generamos con respecto a
ellos, qué importancia les damos en el proceso de enseñanza, qué interpelan al interior de la
escuela y hacia el exterior, qué es lo que la escuela tiene que hacer y qué puede hacer para
dotarlos de mayor eficacia, para ampliarlos y acaso hasta para caracterizar al sujeto
portador de esos derechos que es, como dice Coetzee, “la única criatura que tiene una parte
de su existencia en lo desconocido, en el futuro, como una sombra proyectada delante de sí.
Que todo el tiempo intenta atrapar esa sombra escurridiza, habitar en la imagen de su
esperanza”.3

1. ¿Qué significa “tener” derechos?

A partir de aquí lo invitamos a recorrer el módulo I. En este módulo iremos

caracterizando qué se entiende por derechos humanos y cuál es su estructura. También
expondremos aspectos de su surgimiento histórico y algunas posiciones que discuten la
relatividad o universalidad de los derechos humanos.

A continuación le presentamos dos situaciones que hablan de violaciones a los

derechos. La primera surge de un artículo periodístico, y la segunda de una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Le pedimos que lea atentamente estas situaciones
pues las retomaremos a lo largo del módulo.

Actividad 2:
Antes de leer las referidas situaciones, responda las siguientes preguntas:

3
Coetzee, J.M. (2005): La edad de hierro, Buenos Aires, Sudamericana, p. 193.
¿Cuál es la primera imagen que se le presenta cuando se le plantea la pregunta acerca de
qué significa tener derechos? “Relate” esa imagen en un breve párrafo. Luego de haber
leído las situaciones que a continuación se plantean, vuelva sobre su “relato” e identifique
similitudes y diferencias en relación con las siguientes preguntas:
- ¿Quiénes se encuentran afectados por esa situación? Es decir, ¿quiénes son los sujetos
titulares de esos derechos?
- ¿Quiénes obstaculizan el respeto de esos derechos? Es decir, ¿quiénes son los sujetos
obligados a respetar, fomentar y garantizar esos derechos?
- ¿Qué implican esos derechos en términos de acciones para hacerlos exigibles?

Situación 1
Caso de las torturas en la Provincia de Buenos Aires de la República Argentina4: en el año
2001, el Diario Clarín de la Ciudad de Buenos Aires publica los siguientes datos que surgen
de estadísticas oficiales:
Comisarías y cárceles bonaerenses: cien denuncias de torturas en 45 días

Se recibieron en la Defensoría de la Cámara de Casación, el máximo tribunal penal de la

provincia. Tres de cada cuatro de esas denuncias son de detenidos en comisarías. Se
quejan desde ser golpeados hasta de ser picaneados.
En los últimos 45 días la Defensoría de la Cámara de Casación Bonaerense recibió 100
nuevas denuncias de torturas en comisarías y cárceles de la provincia de Buenos Aires.
"Esto marca un claro incremento ya que en los últimos 15 meses se había registrado un
promedio de 40 casos mensuales", aseguró a Clarín Mario Coriolano, titular de la
Defensoría. Ese promedio se eleva ahora a 66 denuncias al mes.
"Las torturas de la policía se producen apenas después de las detenciones y cuando a los
presos los someten a interrogatorios para obtener datos para las investigaciones. En el caso
del Servicio Penitenciario, ocurren durante las requisas o cuando los presos se niegan a
hacer algo que les piden", dice el documento que Coriolano envió a la Corte Suprema y a la
Procuración bonaerense.
Ya meses antes la propia Corte había salido a advertir al Ministerio de Seguridad
Bonaerense sobre casos de torturas a menores alojados en comisarías. En marzo de 2001
pidió que se terminara con esas "prácticas aberrantes" y en mayo volvió sobre la cuestión
luego de que un menor detenido en Quilmes denunciara palizas sistemáticas en la
seccional.”

4
Informes actuales sobre los derechos humanos de las personas detenidas en cárceles pueden ser
consultados en www.cels.org.ar
Situación 2
Caso de la falta de acceso a una educación adecuada de un niño con capacidades
especiales5. El siguiente caso surge de una sentencia judicial del 15 de junio de 2004
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El acceso a la educación

La madre de un niño con capacidades especiales, que padece una discapacidad motora,
presentó una acción de amparo contra el Estado nacional y el Estado provincial para que le
otorgaran un subsidio económico que le permitiera solventar la educación especial y el
transporte que su hijo necesitaba para poder acceder a una educación adecuada. La familia
tiene domicilio en la Provincia de Buenos Aires y expone que no había vacantes en los
establecimientos públicos de educación especial y que el sistema de transporte público no
satisfacía la necesidad de traslado porque dejaba a su hijo, incapaz de moverse por sí
mismo, a nueve cuadras del colegio. Ambos padres trabajan y no cuentan con los recursos
económicos para pagar a una persona que acompañara al niño a la escuela.

La Corte ordenó al Estado nacional a otorgar un subsidio que permita solventar los gastos
de educación y transporte del niño cuyos padres no cuentan con recursos económicos
suficientes y ante la falta de vacantes en las escuelas públicas y servicios de transportes
especiales. La Corte sostuvo que estaba probado que los padres no gozaban de una buena
situación económica, que era evidente que el sistema de transporte público no podía ser
utilizado por quien no puede valerse por sí mismo y que era el Estado quien debía probar
que había vacantes en los sistemas de educación pública. En consecuencia, resolvió que el
Estado debía otorgar el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del niño contaban
con los medios económicos para sufragar estos gastos o que habían vacantes en escuelas
públicas especiales y un transporte público adecuado.

Fuente: VVAA (2005): La Corte y los derechos, Buenos Aires, ADC/Siglo XXI, Cap.
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pp. 332 y sgts.6

5
Acerca del alcance del derecho a la educación como derecho humano y del derecho de las personas
con capacidades especiales, pueden ser consultadas las Observaciones Generales del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, respectivamente:
OG Nro. 13 y OG Nro. 5, en: www.cajpe.org.pe/InformacionJuridica03.htm
Los textos completos de estas dos observaciones generales se encuentran, además, en el apartado
recursos de este curso.
6
Este y otros casos más (completos y adaptados) pueden verse en www.adc.org.ar
2. Estructura de los derechos fundamentales

En los dos casos recién descriptos se habla de "derechos", incluso de violaciones a

los derechos de los afectados. Pero ¿qué significa tener derechos? Se pueden ensayar
varias aproximaciones para responder a esta pregunta. Por ejemplo, es probable que desde
una:

- perspectiva filosófica y ética, la respuesta a esta pregunta devenga en una

discusión acerca de la justificación de los derechos, del problema de la universalidad-
relatividad de los derechos7;

- perspectiva jurídica, es probable que la respuesta a la pregunta dependa de

la constatación, por ejemplo, de si en un determinado ordenamiento jurídico se encuentran
positivizados (es decir que se hayan convertido en leyes escritas y sancionadas) expresa o
implícitamente algunos derechos; del alcance, contenido y limitaciones a los derechos; de la
eficacia de las normas que positivizan esos derechos8;

- perspectiva sociológica, la respuesta a esta pregunta puede devenir en una

discusión acerca de las "representaciones sociales" sobre los derechos; de la
implementación, efectividad y eficacia9 de las normas sobre los derechos; de los actores
sociales que intervienen en el procedimiento de creación-aplicación y ejecución de los

7
Para ampliar la perspectiva filosófica y ética puede dirigirse a la página de la Red Interamericana de
Educación en Derechos Humanos, www.hrea.org/lists/educa-dh
Allí encontrará una conferencia del profesor guatemalteco Luis Felipe Polo sobre los fundamentos
filosóficos de los derechos humanos, en www.hrea.org/lists/educa-dh/markup/msg00105.html
También podrá encontrar en dicho sitio otros textos que pueden resultarle útiles para ampliar los
diversos enfoques sobre la estructura de los derechos humanos.
En www.uv.es/CEFD/1/Jimenez.html puede encontrar una síntesis de las fundamentaciones de
varios autores a los derechos humanos.
En la revista Doxa, podrá encontrar un artículo de Horacio Spector con una serie de reflexiones
filosóficas sobre los derechos humanos:
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12715196462382624198846/isonomia
15/isonomia15_01.pdf
Y un artículo de Gianlugi Palombella con argumentos para la elaboración de una teoría de los
derechos fundamentales:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22
_24.pdf
8
Para ampliar la perspectiva jurídica puede encontrar varios textos en la Biblioteca jurídica virtual de
la Universidad Nacional Autónoma de México. Entre ellos, podemos mencionar el de Héctor Cuadra:
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?1=724
También se puede leer un artículo de Pablo Navarro publicado en la Revista Doxa:
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_07.pdf
9
En este sentido se inscribe el trabajo realizado por el CELS (Programa Familia para la inclusión
social: entre el discurso de los derechos y la práctica asistencial, 2007) que analiza la idoneidad de
derechos10; además, puede incluir estudios acerca de las formas concretas en que se
abordan los contenidos sobre derechos humanos en los distintos ámbitos de educación11;

- perspectiva económica y política, es probable que la respuesta a la pregunta

ocasione una discusión acerca de la distribución de los recursos para generar las
condiciones que hagan posible el ejercicio de los derechos; y una discusión acerca de
posibilidades de ejercicio de un cierto contrapoder, de la lucha actual por la ampliación de la
ciudadanía en términos, por ejemplo, de políticas de inclusión social12;

- perspectiva histórica, tal vez se la aborde desde una reconstrucción de las

condiciones que en otra época hicieron posible el reconocimiento y ejercicio de
determinados derechos o su obstaculización; incluso es común hablar de derechos en
términos de lucha por su reconocimiento a lo largo de la historia, lo que ha supuesto la
inclusión o exclusión de grupos de personas a la ciudadanía13.

Sin embargo, cualquiera sea la perspectiva desde la cual se discuta esta pregunta,
está y estará pendiente la cuestión acerca de la estructura de los derechos. Algo así como
un mínimo común denominador que permite hablar de "derechos" más allá de la

los programas sociales para hacer efectivo el derecho a una existencia digna. El documento completo
se encuentra en el apartado recursos de este curso bajo el título CELS: derecho a la alimentación.
10
Véase, Fariñas Dulce, M.J., Sociología de los Derechos Humanos, en Añón, Ma. José, Bergalli,
Roberto, Calvo, Manuel y Casanovas, Pompeu (1998): Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo
blanch, pp. 687-701.
Para seguir la discusión sobre el alcance de los derechos sociales en el constitucionalismo actual, v.
Carbonell, M., La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajolli, en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/34/pr/pr17.pdf
Otros libros y artículos sobre esta perspectiva pueden encontarse en: www.bibliojuridica.org
11
El Informe Interamericano sobre Educación en Derechos Humanos del mes de diciembre de 2007,
que indaga acerca de las formas en que se insertan y trabajan los contenidos de derechos humanos
en 19 países de Latinoamérica, entre otros temas, puede ser leído en clave sociológica. Este informe
se integra en "las investigaciones sobre progresos en derechos humanos" que desarrolla el referido
instituto. Estas investigaciones utilizan un sistema de indicadores –o indicios mensurables–. Según
entiende ese Instituto esta metodología permite establecer, "con un grado razonable de objetividad",
las distancias entre el estándar o meta deseada y la situación en la realidad y a partir de esa
constatación averiguar si las distancias entre las normas de derechos humanos y las prácticas
sociales se están o no acortando.
Una copia de este informe se encuentra agregada en el apartado recursos de este curso. La página
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos es: www.iidh.ed.cr
12
Para ampliar la perspectiva económica y política recomendamos un texto de Carlos Nino, que
podrá encontrar en:
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_03.p
df
13
Para ampliar la perspectiva histórica, podrá encontrar un artículo publicado por David Shaw en El
Correo de la UNESCO en el que consigna los principales hitos de la historia del derecho. En
www.unesco.org/courier/1999_11/sp/dossier/intro14.htm
perspectiva, las miradas, los lugares desde los cuales se plantee la pregunta acerca de qué
significa tener derechos.

Así, si se habla de un "derecho a algo", necesariamente se presuponen cuatro

elementos. En las situaciones 1 y 2 arriba trascriptas, aparecen estos cuatro elementos:

el titular o los titulares (a),

el o los destinatarios (b),
el objeto-prestación de los derechos (G), y
el medio de protección de los derechos (garantías, P)

Estos cuatro elementos están vinculados a través de relaciones normativas, ya sea

en términos de facultades de hacer o no hacer algo, si se las ve desde la perspectiva del
titular del derecho. Esas relaciones normativas se leen en términos de obligaciones de ha-
cer o no hacer algo, si se las ve desde la perspectiva del destinatario, es decir, el sujeto obli-
gado14.

En el primer caso: los sujetos titulares, adultos y niños detenidos (a) tienen derecho
a que se respete su integridad física y psíquica (G). La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Bulacio" expresó, "en cuanto a las condiciones de detención, si bien
toda detención debe cumplir ciertos estándares mínimos, que aseguren la observancia de
los derechos y garantías..., es preciso que exista un registro de detenidos que permita
controlar la legalidad de las detenciones. Esto supone la inclusión, entre otros datos, de:
identificación de los detenidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad
competente, y a los representantes, custodios o defensores del menor, en su caso y las
visitas que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de ingreso y de liberación,
información al menor y a otras personas acerca de los derechos y garantías que asisten al
detenido, indicación sobre rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y
horario de alimentación. Además el detenido debe consignar su firma y, en caso de negativa
la explicación del motivo. El abogado defensor debe tener acceso a este expediente y, en
general, a las actuaciones relacionadas con los cargos y la detención". En la situación 1 se
trata de la detención de niños, por ello, las obligaciones estatales se delimitan teniendo en
cuenta las diversas consideraciones específicas sobre la detención de niños. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado y advertido, tal como se reconoce en

14
Para profundizar: Laporta, Francisco, Sobre el concepto de los derechos humanos, DOXA Nro. 4,
1987, Biblioteca Virtual Cervantes. En:
diversos instrumentos internacionales, que la detención de niños debe ser “excepcional y
por el período más breve posible”.15

A su vez, los destinatarios, en este caso los agentes estatales (b), tienen la
obligación, en este caso, de no hacer, es decir de no realizar acciones (G) que impliquen
violaciones a la libertad de las personas, es decir, primero de no realizar detenciones
ilegales; segundo, si la detención es legal, de no realizar acciones que menoscaben la
integridad física y psíquica de las personas detenidas. El objeto de este derecho es la
abstención de intervenir en la integridad psíquica y física de los detenidos (G).

Esta es la estructura que subyace a la situación 1 y a cualquier otro caso cuyo objeto
del derecho (G) sea una abstención de intervenir; es decir, en el que la obligación del sujeto
destinatario tenga por objeto una obligación de no-hacer, de abstenerse. En este sentido,
tener derechos implica un derecho de defensa o de prestación negativa o de abstención
dirigido contra el Estado.

En el segundo caso el sujeto titular es el niño (a) que tiene derecho a que se
respete su integridad física y psíquica, su salud, su educación mediante un hacer algo que le
asegure una educación adecuada (G); es decir, a no sufrir privación de su educación que, a
su vez, puede afectar negativamente en su salud. Paralelamente, los destinatarios, en este
caso, los agentes estatales nacionales y provinciales (b), tienen la obligación de hacer, es
decir de realizar acciones positivas (G) que impliquen posibilitar o generar las condiciones
para que se proteja la educación y salud del niño que padece una discapacidad motriz. El
objeto de este derecho es un hacer (G): generar las vacantes suficientes para que goce de
una educación especial adecuada y acceda a ésta a través de un transporte público eficaz,
o que subsidie directamente esta educación en forma privada. El estado incumplió con sus
obligaciones, por ejemplo, cuando no generó las vacantes suficientes. Frente al
incumplimiento, el niño y sus padres reclamaron judicialmente por el cumplimiento de esas
obligaciones para que el niño pueda ejercer efectivamente su derecho a la educación, entre
otros. Ese reclamo judicial implica, entre otros, un medio de protección del derecho (P).
En este sentido, los derechos requieren de las garantías para el caso de que los sujetos
obligados no cumplan con sus deberes.

www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_0
1.pdf
15
Artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño; y reglas 13 y 19 de las Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
(1985).
 Ahora bien, el primer caso también puede ser analizado en términos de derechos
que implican una obligación de hacer por parte del Estado. La situación describe la
detención de niños; en este sentido, afirma la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que "para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la
integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo
estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los centros de detención de niños
infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para el desempeño de su
cometido16". Por último, los agentes estatales tienen "la obligación de comunicar
inmediatamente la detención del menor a esas personas, aún cuando éste no lo haya
solicitado”.17

Esta es la estructura que subyace al segundo caso y, en parte, al primero, y a

cualquier otro caso cuyo objeto del derecho (G) sea una acción de prestación positiva, de
intervenir; es decir, en cualquier otro caso en el que la obligación del sujeto destinatario
tenga por objeto una obligación de hacer algo. En este sentido, tener derechos, implica
un derecho de prestación positiva o de intervención dirigido al Estado.

Ahora bien, ambos derechos, tanto el derecho de defensa (también llamado, de

prestación negativa, o de no-intervención), como el derecho de prestación positiva
(también llamado de intervención) presentan igual estructura. Es decir: sujeto titular o activo
del derecho (a), sujeto pasivo o destinatario o sujeto obligado por el derecho (b) y el objeto
del derecho (G). Sí difieren en algo, y es en cuanto al contenido del objeto del derecho. En
el primer caso se trata de un no-hacer, en el segundo caso de un hacer.

Un clásico derecho civil puede ser de prestación positiva o negativa, según el caso.
Así, por ejemplo, la libertad de expresión es considerada un derecho civil en el sentido
clásico, es decir, como derecho de no-intervención. Y por eso usualmente los artículos de
las constituciones que hablan de la libertad de expresión se entienden como la libertad que
tienen las personas de hablar o de no hablar, de expresarse en el sentido más amplio del
término o de guardar silencio. Del Estado se espera que no intervenga en el ejercicio de esa
facultad, es decir, que no censure previamente la publicación o exteriorización de la
expresión, que no obstaculice indirectamente esa expresión reglamentando arbitrariamente
la distribución del papel prensa que beneficie a unos medios y perjudique a otros, entre otras

16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17 del 28/8/2002 sobre Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 78. Ver un análisis de la OC-17/2002 en Beloff, Mary
(2004): Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Ed. del Puerto.
17
Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, 9th General Report [CPT/Inf (99) 12],
par. 21.
tantas posibilidades. Sin embargo, la libertad de expresión es además un derecho de
prestación positiva. Porque una de las formas de exteriorización de la expresión es, por
ejemplo, a través del uso de las frecuencias radiales. Por lo tanto se requiere que el Estado
haga algo –en este caso que reglamente – para que el criterio de atribución de la frecuencia
radial no sea la mayor capacidad económica. Si el Estado no interviene generando el marco
para garantizar igualdad real de oportunidades, es altamente probable que las cooperativas,
asociaciones, etc., no tengan acceso a la frecuencia. Sin un hacer positivo aquellos que se
encuentran desaventajados no podrían hacer pues un ejercicio real del derecho a tener
acceso a la palabra de forma efectiva.

Por otra parte, los derechos sociales se suelen ver como derechos de prestaciones
positivas. Así, por ejemplo, en el caso “Asociación Benghalensis“, que trabajaremos en el
módulo III, el derecho afectado es la salud de las personas con HIV. Se trata pues de un
derecho de prestación positiva ya que para que pueda protegerse la salud de las personas
con HIV es necesario que se le entreguen determinados medicamentos. El Estado cumple
con las obligaciones que le genera el derecho si posibilita que las personas con HIV reciban
en forma sistemática y continua esos medicamentos. En ese sentido, el Estado nacional
aprobó una ley que genera un sistema de entrega de medicamentos. En el caso “Asociación
Benghalensis“ el Estado incumplió porque no los estaba entregando (prestación positiva).
Sin embargo, un derecho social puede ser también un derecho de no-intervención. El
derecho a la salud se comporta como un derecho de no-intervención cuando una persona
adulta presta consentimiento informado –es decir, luego de habérsele explicado con
detenimiento las causas y consecuencias de su enfermedad y de la terapia que se le
aconseja– para que no se le realice determinado tratamiento médico. El Estado, en este
sentido, respeta su derecho si frente al consentimiento informado de la persona no la obliga
a recibir un determinado tratamiento. Concluimos por lo tanto que tanto los derechos civiles
como los sociales pueden ser de prestación positiva o de prestación negativa18.

Si se tiene en cuenta esta estructura mínima de los derechos se pueden explicar las
varias clasificaciones de los derechos. Así, puede haber tantas clasificaciones de los
derechos según tomen como criterio el sujeto titular de los derechos, el sujeto obligado de
los derechos y el objeto de los derechos. Incluso algunas clasificaciones más sofisticadas
surgen de la combinación de uno o varios elementos de la estructura de los derechos.

18
Alexy, Robert (1994): Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M, Suhrkamp, Cap. 9; Arango, Rodolfo:
“Realizing Constitutional Social Rights Through Judicial Protection”, en Beyond Law, June 2002, vol.
Como parte de la lectura obligatoria vinculada con el concepto de “derechos humanos”, le
pedimos que lea un reportaje a Mónica Pinto (Directora del Programa de Derechos
Humanos de la Universidad de Buenos Aires): "El desafío hoy es una visión de derechos
humanos integral" en: http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=33041

3. El concepto de “exigibilidad”

La consagración de los derechos en normas internacionales o nacionales puede

interpretarse como un logro - inacabado - en la "lucha por el reconocimiento"19. Sin embargo,
la consagración normativa es una condición necesaria pero no suficiente. Todo derecho –se
lo llame civil, político, económico, social o cultural- implica un conjunto de obligaciones
positivas (de hacer) y obligaciones negativas (de respetar, de no interferir, de no intervenir)
del Estado. Si el Estado no cumple con sus obligaciones deben estar disponibles los
mecanismos de protección para exigir el cumplimiento de estas obligaciones debidas.20
Esos medios de protección se refieren a la posibilidad del titular del derecho de utilizar los
medios judiciales, entre otros, para reclamar por el incumplimiento de la obligación debida.
En suma, la consagración normativa de los derechos humanos se convierte en una mera
"hoja de papel" si no viene acompañada de los medios para hacer exigibles los derechos
cuando se ha producido el incumplimiento de las obligaciones estatales por acción u
omisión. Estos medios de protección deben estar consagrados normativamente (por
ejemplo, acción de amparo, hábeas corpus, hábeas data) y deben estar dadas las
condiciones estructurales para que el ejercicio de ellos sea efectivo (es decir, que existan
jueces independientes, imparciales, juzgados suficientes, servicios jurídicos gratuitos,
defensores oficiales suficientes, beneficio de litigar sin gastos, etc.).

9, pp. 71-85.; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (2002): Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta.
19
Habermas, Jürgen (2001): Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, p. 511: “Las relaciones concretas de
reconocimiento que un orden jurídico legítimo no hace sino sellar, provienen siempre de una “lucha
por el reconocimiento”. Esta lucha viene motivada por el sufrimiento que produce el desprecio
concreto de que uno es objeto y por la rebelión contra él. Son (...) experiencias de humillación de la
dignidad humana. Esta disputa en torno a la interpretación de las necesidades no puede delegarse ni
en los jueces ni en los funcionarios, ni siquiera en el legislador político”.
20
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos cuenta con varios módulos de aprendizaje a
distancia gratuito que profundizan en el sistema de protección interamericana de los derechos
humanos, ver: www.iidh.ed.cr/CursosIIDH
Actividad 3
Lea el art. 43 de la Constitución Nacional21 y el art. 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos22 y complete el siguiente cuadro que tiene por objetivo
caracterizar alguno de los medios de protección constitucional de los derechos
consagrados como acción de amparo, acción de hábeas data y acción de hábeas
corpus.

Acción de amparo Hábeas corpus Hábeas data

Objeto de la acción
Autoridades y personas
contra las que procede
Tipo de derechos
protegidos
Legitimación activa:
individual (persona que
puede iniciar la acción)
Legitimación activa:
colectiva

A continuación le presentamos un texto que profundiza el concepto de

23
"exigibilidad" :
“La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la
ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública,
en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos. Si
bien los principales derechos económicos, sociales y culturales han sido consagrados en
diversas constituciones y – en el plano internacional – en numerosos instrumentos, su
reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los
obstáculos que impidan su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de
reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las
obligaciones que se derivan del derecho.

21
El contenido de éste y el resto de los artículos de la Constitución Nacional pueden consultarse en:
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
22
El contenido de éste y el resto de los artículos de la Convención pueden consultarse en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
23
Otros artículos sobre derechos sociales y exigibilidad pueden ser encontrados en:
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?I=1658
Aunque un Estado cumpla habitualmente con la satisfacción de determinada necesidades o
intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si desarrolla un amplio programa de
provisión de alimentos a la población amenazada por el hambre), ningún observador podría
afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho (por ejemplo, el
derecho a una alimentación adecuada y a estar protegido contra el hambre – art. 11.1 y 11.2
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales) como derecho
subjetivo, hasta tanto verificar si la población se encuentra en realidad en condiciones de
demandar judicialmente la prestación del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que
calificará la existencia de un derecho social como un derecho pleno no es simplemente la
conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico para actuar del
titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida. Considerar
plenamente un derecho económico, social o cultural como derecho es posible únicamente si
– al menos en alguna medida - el titular/acreedor está en condiciones de producir, mediante
una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la
obligación generada por su derecho”.

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (2002): Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, , p. 37-38.24

Actividad de autoevaluación:
A partir de la lectura del texto anterior, le proponemos que de cuenta de las siguientes
consignas:

a) El texto sostiene como tesis que la caridad y el clientelismo no responden a la lógica de los
derechos. Fundamente esta tesis.
b) ¿Cuál es la relación que establecen los autores entre “justiciabilidad” de derechos y
reconocimiento de derechos?
c) ¿Cuándo se está en presencia de un "derecho social pleno"? Relate una situación en la que
el derecho social sea pleno. La situación puede ser imaginada o adaptada de un caso judicial,
artículo periodístico, informe, película u obra literaria. En su relato no olvide analizar el
derecho incluyendo los elementos de su estructura (sujeto titular, sujeto destinatario, objeto,
medios de protección de los derechos), y citar la fuente que originó el relato.

24
Una versión más completa del texto transcripto se encuentra en el apartado recursos de este curso
bajo el título "Los derechos sociales como derechos exigibles".
4. Surgimiento de los derechos humanos

Resulta sumamente complejo rastrear los orígenes de los derechos humanos. Dice
Mónica Pinto: “la noción actual de derechos humanos es la sumatoria de los aportes del
iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que implica no
solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal
desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar y garantizar,
sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda
comprometida en caso de violación no reparada”.25

Esta noción supone entonces dos sujetos que sabemos son históricos: el individuo y
el Estado. Sin embargo, la confluencia de individuo y Estado no supuso el surgimiento
espontáneo de los derechos humanos. El derecho de gentes, que regulaba el trato a los
extranjeros, es un antecedente importante de los derechos humanos pero aquél, a diferencia
de éstos, quedaba encerrado en el deber de cada Estado al interior de su territorio, sin dar
lugar a responsabilidad internacional.

Para que fuera posible pasar a otra fase era necesario un desarrollo de la comunidad
internacional. Así lo advertía Alberdi: “cuando uno o muchos individuos de un Estado son
atropellados en sus derechos internacionales, es decir, de miembros de la sociedad de la
humanidad, aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho
internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el
gobierno de su país”. 26

Los derechos humanos, como tantos otros reconocimientos que se transforman en

derechos, son hijos del horror o acaso del miedo al horror. Cuando hablamos de horrores, el
primero que nos imaginamos tal vez sean las guerras. Y fue en el contexto de esas guerras
que comenzó a gestarse una serie de principios destinados a proteger a las víctimas y sobre
todo a consagrar la neutralidad de la asistencia humanitaria. El Convenio de Ginebra de
1864 juridizó algunos de estos principios.

Paralelamente, se crearon una serie de normas que prohibían el tráfico de esclavos,

de las cuales se puede ya colegir un principio de dignidad humana internacional,

25
Pinto, Mónica (1997): Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 10
26
Alberdi, Juan Bautista (1961): El crimen de la guerra, Buenos Aires, Orientación Cultural Editores,
p. 98
consagrado por el Acta Central de la Conferencia de Berlín de 1885. Los tratados y
convenciones se acumulaban, pero su eficacia era puesta en duda una y otra vez por la
persistencia de las violaciones de esos derechos que los Estados ejecutaban o promovían.
Por eso la guerra fue nuevamente el hecho histórico que incitó acciones destinadas a poner
freno a las acciones de los Estados en detrimento de los individuos.

De esta manera, los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el peligro de repetición

de esos horrores fueron la principal fuerza motora del reconocimiento internacional de una
serie de derechos que los Estados asumieron, en el escenario de una nueva comunidad
internacional ante la que se obligaban a su cumplimiento.

Desde luego la percepción del horror puede variar de pueblo en pueblo, de

generación en generación, y esta percepción es fundamental cuando pensamos la
educación en derechos humanos. En su reciente novela Sábado, McEwan contrasta la
actitud ante el mundo y la capacidad de creer de Perowne, un neurocirujano de cuarenta y
siete años con las de Theo, su hijo adolescente:

Los ataques de septiembre fueron la iniciación de Theo en los asuntos internacionales, el

momento en que aceptó que sucesos ajenos a sus amigos, su casa y la música influían en
su existencia. A los dieciséis, que era la edad que tenía entonces, parecía una conciencia
algo tardía. Perowne, nacido el año antes de la crisis de Suez, demasiado joven para los
misiles cubanos, la construcción del muro de Berlín o el asesinato de Kennedy, recuerda
haber llorado por Aberfan en el 66, cuando ciento dieciséis colegiales como él, recién
terminada la oración conjunta de profesores y alumnos, la víspera de las vacaciones de
mitad de trimestre, murieron sepultados por un río de barro. Fue cuando sospechó por
primera vez que el Dios amante de los niños al que ensalzaba la directora del colegio quizá
no existiese. Como se vio, la mayoría de los acontecimientos mundiales sugería lo mismo.
Pero para la generación de Theo, sinceramente descreída, la cuestión aún no se ha
planteado. Nadie en su escuela de cristal cilindrado, radiante y progresista, le pidió nunca
que rezase o cantara un impenetrable himno de alegría. No hay una entidad de la que
pueda dudar. Su iniciación delante de la tele, viendo cómo se derrumbaban las torres, fue
intensa, pero se adaptó enseguida.27

27
McEwan, Ian (2005): Sábado, Barcelona, Anagrama, pp. 45-46.
Actividad 5:
Determinen si encuentran puntos en común y diferencias entre la actitud de Theo y la de sus
alumnos frente a sucesos como los que aquí se mencionan. Relaten una anécdota que
represente el posicionamiento de sus alumnos que acaban de describir.

La sensibilidad ante el horror varía en función de factores socio-culturales y también

individuales. Y en la inserción curricular de los derechos humanos esta variación no puede
descuidarse. Pero lo cierto es que la Segunda Guerra Mundial marcó un antes y un después
en el reconocimiento de derechos humanos. La Carta de Naciones Unidas de 1945
transforma en normas jurídicas a una serie de derechos humanos, obliga a los Estados y
funda un sistema de protección internacional. En 1948 se aprobó la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, que da precisión a los derechos humanos, que desde
entonces se vieron definidos y acrecentados por numerosos tratados.

En el ámbito interno, la Constitución Nacional otorgaba a los tratados una jerarquía

menor que la de la propia Constitución y se discutía si estaban en pie de igualdad con
respecto a las leyes (monismo) o si en cambio ambos tenían distinto tipo de jerarquía
(dualismo). La reforma constitucional de 1994 dotó de jerarquía constitucional a una serie de
instrumentos internacionales de derechos humanos (tratados y declaraciones) y arbitra
mecanismos para que otros instrumentos internacionales - siempre y cuando sean de
derechos humanos - adquieran idéntica jerarquía (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.). En
cuanto al resto de los tratados, quedan ubicados por encima de las leyes nacionales y
federales28 (arts. 75, incs. 22 y 24 de la Const. Nac.), los decretos y resoluciones de la
administración (arts. 76, 99 inc. 2 y 3 de la Const. Nac.), las constituciones provinciales y por
supuesto las leyes provinciales (arts. 5 y 31 de la Const. Nac.) 29.

28
Dos años antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema había establecido ya esta
supremacía de los tratados sobre las leyes.
29
El contenido de éste y el resto de los artículos de la Constitución Nacional pueden consultarse en:
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
5. Los derechos humanos, ¿son universales o relativos?

Actividad 6:
Lea la siguiente fábula y luego responda a estas preguntas:
¿Por qué esta fábula puede ser relacionada con los derechos humanos?
¿Cuál es la “moraleja” de la fábula? Redacte un párrafo enunciándola.

Costumbres

Dos palomas, una blanca y una gris, emprendieron un largo viaje aéreo alrededor de las
selvas y bosques del mundo. Cerca de un manantial, desde el cielo, vieron cómo tres
rinocerontes jóvenes pisoteaban a un rinoceronte anciano.
- Qué malvados - dijo la paloma gris.
-¿Malvados? ¿Por qué?- preguntó la otra-. No conoces los motivos por los cuales lo están
pisoteando. Cada sitio tiene sus costumbres, y lo que en el nuestro está mal, tal vez esté
bien aquí.
Otro día sobrevolaron un jardín, y descubrieron a cuatro gatos haciéndole daño a un
canario.
- Podrían comerlo sin dañarlo - dijo la paloma gris-. Qué malvados bravucones.
- Qué injusta eres - dijo la paloma blanca-. Tal vez en este jardín las costumbres son
distintas, y está bien visto que los gatos jugueteen con los canarios antes de devorarlos.
[……]
La conversación no duró mucho más. Una fiera águila se abalanzó sobre ambas palomas,
persiguiéndolas por el aire.
- Si nos salvamos de ésta –dijo la paloma gris a la blanca-, recuerda que en cualquier sitio,
para saber si una costumbre es buena, siempre es conveniente pedirle opinión al más débil.

(Birmajer, Marcelo (2000): Fábulas salvajes, Buenos Aires, Sudamericana, pp. 69/71)

Los derechos humanos tienen una pretensión universalista, es decir que se

presentan como derechos que comprenden a todas las mujeres, hombres, niñas y niños, y
obligan a todos los Estados ante una jurisdicción que ya no es solamente nacional sino
internacional.
 La paloma blanca de la fábula anterior encarna una posición relativista que supone
que en cada cultura se generan principios, conocimientos, creencias, valores que estipulan
lo que está bien y lo que está mal y que no hay parámetro común que permita mensurar las
concepciones del bien de diferentes culturas.30 Contra esta posición, la paloma gris no
impone de plano una concepción universal, que consideraría que lo que está bien o está mal
no varía espacial y temporalmente, sino que hace un llamado a la empatía con el más débil.
Es decir que plantea a su compañera de vuelo que, ante cada situación, siempre hay que
ensayar un análisis desde el punto de vista del que sufre.

Aparece de esta manera una idea de solidaridad que acompaña a otra de justicia.
Dice Habermas al respecto: “Como las morales están cortadas al talle de la posibilidad de
quebranto de seres que se individuan por socialización, han de cumplir siempre dos tareas a
la par: hacen valer la intangibilidad de los individuos exigiendo igual respeto por la dignidad
de cada uno; pero en la misma medida protegen también las relaciones intersubjetivas de
reconocimiento recíproco por las que los individuos se mantienen como miembros de una
comunidad. A estos dos aspectos complementarios responden los principios de justicia y
solidaridad. Mientras que el primero exige igual respeto e iguales derechos para cada
individuo, el segundo reclama empatía y preocupación por el bienestar del prójimo”.31 Es
importante recalcar que si bien la paloma gris muestra preocupación por los que sufren a lo
largo de todo el relato, esta reflexión irrumpe recién cuando son las palomas quienes están
en posición de debilidad ante el águila que pretende darles caza.

Desde una posición relativista, los derechos humanos son el producto cultural de un
espacio y una época y como tales pueden variar. En el caso de nuestro país, esta posición
en algunas ocasiones ha llevado a que se argumentara que no se pueden juzgar violaciones
de derechos humanos cometidas en el pasado reciente porque los derechos humanos no
estaban vigentes, estaban suspendidos o simplemente no gozaban de legitimidad entre la
ciudadanía argentina.

Hay numerosos argumentos para rebatir esta posición. Entre ellos merece
destacarse aquel que sostiene que la Argentina de la década del setenta formaba parte de

30
La simplicidad de la denotación del bien y el mal es revisada irónicamente por Monterroso en su
Monólogo del Bien, en el que así se expresa el Bien: “Todos saben que en ciertas ocasiones yo me
oculto detrás del Mal, como cuando te enfermas y no puedes tomar un avión y el avión se cae y no se
salva ni Dios; y que a veces, por el contrario, el Mal se esconde detrás de mí, como aquel día en que
el hipócrita Abel se hizo matar por su hermano Caín para que éste quedara mal con todo el mundo y
no pudiera reponerse jamás. Las cosas no son tan simples”. (Monterroso, Augusto (1996): Cuentos,
fábulas y lo demás es silencio, México, Alfaguara, p.199)
31
Habermas, Jürgen (1991): Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, p. 108
la comunidad internacional y por ende esos derechos tenían vigencia. Los delitos de lesa
humanidad, por otro lado, han sido considerados imprescriptibles, carácter que posibilita que
se estén juzgando actualmente delitos que de otra manera hubieran prescripto en razón de
su no persecución debido a leyes y decisiones políticas que lo impidieron.

Actividad 7:
Lea el siguiente fragmento del fallo del juez federal Gabriel Cavallo que anuló las
leyes de obediencia debida y punto final y luego conteste estas tres preguntas que le
ayudarán a autoevaluar el aprendizaje de los contenidos de este módulo:
1. ¿Qué estructura tienen los derechos humanos aquí involucrados desde una perspectiva
ética, jurídica e histórica?
2. ¿Quiénes son los titulares y los destinatarios de esos derechos?
3. ¿Por qué el cumplimiento de esos derechos es “exigible” más allá de las leyes de
obediencia debida y punto final vigentes al momento de esta sentencia?32
.
La obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de los crímenes contra la
humanidad33 y las graves violaciones a los derechos humanos surge para nuestro país de

32
Como advertimos en la nota 1 de este módulo, desde 2001 diversos jueces habían declarado en
sus fallos la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final. En agosto de 2003 el
Congreso de la Nación declaró la nulidad de las referidas leyes. En junio de 2005 la Corte Suprema
de la Nación declaró la inconstitucionalidad de las mencionadas leyes en el caso "Simón" [CSJN-
Fallos, 328:2056 (2005)] y de esta manera se allanó el camino para emprender juicios contra
represores, algunos de los cuales se están sustanciando en la actualidad. Asimismo en el caso
"Mazzeo" [CSJN, 13/07/2007] estableció limites a las atribuciones presidenciales del indulto cuando
se trata de violaciones graves a los derechos humanos de la Convención Americana. Los textos
completos del fallo "Simón" y del fallo "Mazzeo" se encuentran agregados en la parte recursos de
este curso. Además, una periodización de los fallos de la Corte sobre violación masiva a los derechos
humanos cometidos por la última dictadura militar puede encontrarse en el capítulo VII del Libro "La
Corte y los derechos" publicado por la Asociación de los Derechos Civiles, en:
http://www.adc.org.ar/recursos/663/La%20corte%20y%20los%20derecos.pdf
33
Concepto ampliatorio: Del fallo "Simón" (2005) surge que los crímenes contra la humanidad habían
sido considerados ya en el prólogo a la Convención de La Haya de 1907, en cuanto se señalaba que
hasta que se creara un más completo código de leyes de la guerra las altas partes contratantes
consideraban conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas
los habitantes y beligerantes quedaban bajo la protección y la regla de los principios del Derecho de
las Naciones (Law of Nations), como resulta de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de
las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había sido
usado en el punto 9 del preámbulo de la Convención de la Haya de 1899 y posteriormente fue
utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convención de Ginebra).
El art. 6 (inc. c) Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecución de los Mayores
Criminales de Guerra para el Teatro Europeo -según la Carta de Londres del 8/8/1945- definía como
crímenes contra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, deportación, y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones
basadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier
crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, sea o no en violación del derecho doméstico del país en
que hayan sido perpetrados.
los compromisos asumidos al integrarse a la comunidad internacional de las Naciones. Esta
obligación encuentra diversas fuentes; por un lado, las derivadas del derecho internacional
general y, por otro, las contraídas mediante la celebración de pactos internacionales.
(….)
Así se ha visto que las conductas que se definen como crímenes contra el derecho de
gentes (crímenes de derecho internacional) afectan de modo equivalente a toda la
humanidad y, en consecuencia, todos los Estados que integran la comunidad internacional
tienen un interés equivalente en que sean investigados y sus autores juzgados y
sancionados penalmente.
Este interés común en la prohibición, juzgamiento y sanción penal ha dado lugar a que se
estableciera como uno de los principios atinentes a los crímenes contra la humanidad, el de
la obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de tales crímenes.
Tal principio, junto con la regla de la jurisdicción universal y con el compromiso de extraditar
o juzgar (aut dedere aut judicare) a los acusados de tales crímenes, tienden a asegurar la
inexorabilidad del juzgamiento y sanción penal a los culpables.
Es claro que la conducta de un Estado que integra la comunidad internacional que asume
esos principios como vinculantes para todos sus miembros, debe estar acorde con ellos. En
consecuencia, el Estado en cuyo territorio se cometan crímenes contra la humanidad, debe
investigarlos y sancionar a sus autores, no sólo en virtud de un interés propio, sino como
realización del interés de la comunidad internacional. Obviamente, la decisión de ese Estado
de consagrar la impunidad de esos crímenes contra la humanidad frustra las expectativas
que el conjunto de las naciones tiene en que tales crímenes sean investigados y sus autores
sancionados.

Las conductas consideradas en las leyes impugnadas [se refiere a obediencia debida y punto final]
se refieren a los denominados crímenes contra la humanidad "cuyo presupuesto básico común
-aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde
el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común
nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la
acción". A tales delitos se los reputa como cometidos "...contra el `Derecho de Gentes' que la
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de
la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales".
La calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados
Nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.
Las fuentes del Derecho Internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta
clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del
marco normativo que procura la persecución de aquellos que cometieron esos delitos. Es posible
señalar que existía a la fecha de comisión de los actos precisados un orden normativo -formado por
tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional- que consideraba inadmisible la
comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos
debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios
tradicionales de los Estados Nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes. V.
texto completo del fallo "Simón" [en especial, los considerandos 50-54 del voto del juez Maqueda] en
el apartado recursos de este curso.
Es que la comisión de crímenes contra la humanidad, por definición, es un asunto que
trasciende el ámbito doméstico en el que hayan ocurrido. Al menos desde tiempos
posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el derecho internacional tiene establecido que “ya
no existe el derecho natural de cada soberano de transformarse en un monstruo para con
sus propios súbditos” ...
El concepto de soberanía que rigió desde la formación de los Estados Nacionales se ha
visto transformado desde la consolidación del derecho internacional. “Si se parte del
derecho internacional como un orden jurídico válido, entonces, el concepto de Estado no
puede ser definido sin referencia al derecho internacional. Visto desde ese ángulo, el Estado
es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho internacional,
relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el
derecho internacional y, en lo referente al dominio material de validez, con una pretensión
de totalidad sólo restringida por la ingerencia del derecho internacional” (cfr., Kelsen, Hans
(1979): Teoría pura del derecho, México, UNAM, p. 341).
El Estado argentino, a través de su integración a la comunidad internacional, de su
participación activa en sus organismos más relevantes, de la suscripción y aceptación de
sus instrumentos jurídicos, se encuentra sometido a un orden jurídico del que, al menos en
sus aspectos centrales, no puede sustraerse. Las leyes de “punto final” y “obediencia
debida” están dirigidas a procurar la impunidad de crímenes contra la humanidad. Sin
embargo frente al derecho internacional son ineficaces.
Es razonable pensar que cualquier juez de un tribunal internacional que juzgara los hechos
que aquí se investigan o de un tribunal nacional que tomara intervención en virtud de ejercer
su jurisdicción extraterritorial o universal, consideraría inválidas e inoponibles frente a
crímenes contra la humanidad a las leyes argentinas de impunidad.