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Introducción
Alejandro S. Cantaro
Universidad Nacional del Sur
-I-
La teoría consensual de la pena
Cantaro A. S.
Introducción - II -
Teoría Agnóstica de la pena
- III -
Cantaro A. S. Las críticas a las teorías negativa y consensual de la pena
Introducción
Cantaro A. S.
Introducción
Pág. 14
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La huida frente a las penas
IV. Utopías
V. Lo segundo mejor
Nino C. S.
La huida frente En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni
a las penas propone un denominado “principio de vulnerabilidad”, que
toma en cuenta la contribución que ha hecho el sujeto, vis a
vis la influencia de otros factores del contexto, para colocarse
Pág. 38
en una situación de riesgo de selección por parte del sistema
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penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama
de las descripciones pictóricas a las que se recurre para
explicar este principio, él agregue mucho más a las viejas
ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,
creo que la cuestión depende de si la determinación de la
que seguramente fue objeto el comportamiento del agente
se debe a factores que están más o menos igualmente
distribuidos en el medio social relevante.
NOTAS Nino C. S.
(1) “Derechos humanos, dogmática penal y criminología”, en La huida frente
a las penas
La Ley del 14 de mayo de 1991.
Existe otra razón por la que pienso que un diálogo con Nino
-aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra
parte, es bueno- puede resultar fructífero: Nino es un liberal
en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho
penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y
hasta incompatibles, en el fondo hay una mira común. En
definitiva, “En busca...” no pretende más que salvar al derecho
penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del
pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una
fundamentación científicamente falsa y de la infección con
que lo contaminan los que se llaman “penalistas liberales”
porque comparten sólo sus errores de fundamentación. En
esto percibo un interés por parte de Nino que nos enrola en
una única empresa, aunque a veces creo que no se percata
de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el camino.
Me parece ver en las presuposiciones criminológicas de Nino
algunas afirmaciones que ningún sociólogo contemporáneo
podría compartir. En cuanto a la crítica del sistema penal en
América Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio
que se limita a explicarla por la vía de nuestro “subdesarrollo”
y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no
selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que sería
el modelo de los países centrales. Simplemente -y eso lo
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales
son marginales, porque corresponden a sociedades más
estratificadas, son más violentos, más selectivos, más
Pág. 42 corruptos, y más reproductores, pero estas características
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las tienen todos los ejercicios del poder punitivo. La criminología
liberal, la de la reacción social e incluso, dentro de ésta, la
radical, señala esto, con argumentos de cuño funcionalista,
interaccionista, fenomenológico, etnometodológico y hasta
marxista (en diversas variantes del marxismo teórico), y
estos trabajos e investigaciones, practicados en los marcos
teóricos más dispares, no vieron la luz aquí ni referidos a
nuestros sistemas penales, sino que estudiaron estas
características en los sistemas penales centrales, y sus
autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos,
alemanes, etc.
Zaffaroni E. R.
sería como construir un “anti-Dios” o algo parecido. Un
¿Vale la pena? fenómeno de poder tan extendido y complejo como es el
poder punitivo, debe tener algún aspecto positivo, aunque
no sea fácil identificarlo. Sin ir más lejos, me parece claro
Pág. 48 que la descripción que hace el preventivismo general positivo
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es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto
tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:
se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de
los pocos fracasados que se ponen a su alcance y las
limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto
de penar a esos torpes, están ética y políticamente justificados
y si no hay disponibles otros mecanismos de solución de
conflictos más eficaces (que incorporen a la víctima) y que,
en definitiva, serían pacificadores y no meramente
tranquilizantes, porque serían auténticos.
Zaffaroni E. R.
una visión macrosocial esto no es racional (y la planificación
¿Vale la pena? de la solución de los conflictos es una cuestión macrosocial):
no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisión
a dos o tres policías de baja graduación y meros autores
Pág. 50 materiales; no creo que se resuelva la corrupción condenando
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a algún funcionario que perdió el poder y al que sus
competidores -no menos corruptos- denuncian; no se
resuelve el problema de la discriminación y el sometimiento
de la mujer condenando a un par de violadores psicópatas
que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo
que hayan hecho, por justificada que esté nuestra indignación
y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba
hacer “algo”, lo que no podemos pasar por alto es que la
estructura del poder punitivo, en cualquier sistema penal
históricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que
ineludiblemente sus objetos sean siempre los más inhábiles,
torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caerían bajo ese
poder, como lo prueban los muchos más que Nino y yo
saludamos a diario por las calles. Esto es lo que Nino no
parece comprender: los presos no están presos por lo que
hicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porque lo hicieron
con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho
en unos poquísimos casos (bien explotados publicitariamente,
por cierto) sea repugnante.
Zaffaroni E. R.
fuese aberrante.
¿Vale la pena?
Pero además, me parece que en el fondo lo que prima es un
grave error de percepción del poder: no es el legislador quien
Pág. 52 ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar
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la criminalización secundaria, salvo muy indirectamente
(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo
es ejercido por las agencias ejecutivas y los únicos que
pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Prueba
de lo que afirmo es que la desvalorización “democrática”
de los jueces que hace Nino sería calurosamente aplaudida
por las agencias ejecutivas.
Zaffaroni E. R.
cerradas”, que no dejan de ser conflictivas, nunca negué el
¿Vale la pena? peligro de las utopías bucólicas, o sea, de los sueños de
“sociedades sin conflictos”. No creo en sociedades sin
conflictos, ni comunistas ni idílicas, y hace muchos años que
Pág. 54 escribí eso refiriéndome al generoso pensamiento de Dorado
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Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo el
caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en
la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,
pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor
capacidad de resolución de conflictos lo que, por cierto, es
una cosa bien diferente. En definitiva me parece que esa es
la esperanza y el motor de todo jurista democrático.
Zaffaroni E. R.
esta confusión. Creo que Nino quiere decir algo diferente de
¿Vale la pena? lo que expresa literalmente y que, por cierto, no por obvio es
menos verdadero: una sociedad anómica necesita normas y
las normas requieren cierto grado de coacción. Esto es
Pág. 56 innegable, pero si se identifica coacción jurídica con poder
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punitivo surgen dos riesgos gravísimos: a) el de alentar
desmesuradamente al estado de policía, tras la ilusión de
que el poder punitivo ejercido por empleados del ejecutivo,
reduciendo arbitrariamente los espacios de disidencia y de
crítica, puede revertir la anomia; b) el de debilitar al estado
de derecho y potenciar la anomia, al poner en crisis la
confianza en cualquier clase de coacción jurídica, como
consecuencia del descrédito en que finalmente cae la
arbitrariedad punitiva.
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? No me explico la conclusión de Nino. Creo que si en algo
podría parecer exagerado sería en los presupuestos teóricos
(quizá en cierto modo pueda tener razón Elbert en cuanto a
Pág. 58 que soy tímido en propuestas prácticas). El mismo Nino cree
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que soy conservador al no atacar a la dogmática y luego
concluye en que mis propuestas no son prudentes y
propone reformas legislativas que no mencionamos en el
libro, porque básicamente es una obra sobre la dogmática
-tal como lo señala el subtítulo- y no sobre la política penal
legislativa, de la que nos hemos ocupado con un equipo
importante en “Sistemas Penales y Derechos Humanos en
América Latina” (1986).
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena?
Pág. 59
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Réplica
NOTAS
(1) Astrea, Buenos Aires, 1980.
Nino C.S.
Réplica
Pág. 67
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Réplica (Cierre del debate)
Para los efectos prácticos, en los que coincidimos con Nino, Zaffaroni E. R.
creo que la identificación de coacción estatal y pena es negativa Réplica (cierre
del debate)
y peligrosa, porque: 1°) aunque sea necesario controlar
estrechamente su racionalidad, no es posible someter toda
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la coacción estatal a los límites de la pena; y 2°) porque al
transferir a la pena todas las funciones de prevención de la
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Zaffaroni E. R.
Réplica (cierre
del debate)
Pág. 73
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Una mirada crítica sobre la teoría
agnóstica de la pena
NOTAS
(1) Es cierto que los villanos, en general, son a la vez víctimas
de un proceso perverso de asunción de dicho rol del que son
enteramente ajenos (policización), dato que explica el destino
Rafecas D. E. asignado en esta pugna.
Una mirada
crítica sobre la
teoría
agnóstica de
la pena
Pág. 88
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Carlos S. Nino y la Justificación
del Castigo
-1-
El castigo ocupó un lugar muy importante entre los temas
filosóficos que entusiasmaron a Carlos Nino (1). A través de
sus artículos, sus libros y sus enconados debates, Nino fue
un gran estímulo para filósofos y penalistas teóricos. Aquí
me interesa la tesis que despliega Nino para justificar
moralmente el castigo. En su esquema, esta justificación
requiere de dos pasos. El primero busca dar satisfacción al
propósito utilitarista estándar de disuadir a potenciales
transgresores. El segundo persigue la finalidad de satisfacer
el ideal de kantiano de la Justicia y ésta yace en que el
condenado padezca una pena porque y cuando lo merece y
no para el beneficio de otros. Nino exige que la imposición
de una pena concreta recaiga sobre aquel que asume (léase,
consiente o asiente a) este castigo (2). De esta manera, Carlos
Nino intenta desbaratar tanto las críticas anti-utilitaristas como
las anti-kantianas. Respecto de las primeras, se objeta al Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
consecuencialismo adoptar soluciones agregativas que violan la justificación
las intuiciones más elementales de justicia. Dicho sin mayor del castigo
-2-
De la misma manera en que lo hicieran John Rawls en su
etapa utilitarista (5) y H.L.A. Hart (6), Carlos Nino basa su
tesis, como he dicho, en un doble orden de consideraciones.
Una cosa es justificar una práctica social y otra muy diferente
es establecer quién debe ser su destinatario. Así como
aprobamos la práctica del saludo matinal por razones de
cortesía, objetamos, también por cuestiones de cortesía, que
éste tenga lugar más de diez veces en el mismo día y a la
misma persona. La práctica, de esta manera, debe ser
ejecutada respecto de la persona y en la medida correcta. La
diferencia con Rawls -aunque no respecto de Hart- yace en
una cuestión importante. Mientras Rawls apunta a justificar
con una tesis consecuencialista tanto la práctica general del
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y castigo como el criterio de adjudicación (7), Nino apela, como
la justificación lo he adelantado, a razones de diferente raigambre filosófica
del castigo
en uno y otro nivel. Esto complica las cosas.
-3-
Me ocupo aquí de la teoría de Nino con relación a ciertos
crímenes, los llamados crímenes de estado. Carlos Nino quiso
que su tesis valiera para todos los delitos, lo que incluye a
los crímenes desde (y por) el estado y que, a mi modo de
ver, resultan de especial interés (11). Lo que hace que las
violaciones sistemáticas de derechos humanos por parte de
agentes del estado sean especialmente interesantes es que
ellas ponen en crisis a las teorías estándar del castigo, tanto
kantianas como consecuencialistas (12). Esto es así, en primer
lugar, porque el gran número de perpetradores involucrados
y de sus víctimas ponen en tela de juicio cuestiones que
acostumbrábamos a dar por sentado cuando hablábamos de
castigar (13). Por esto me refiero a la legitimidad de la ley
penal y a la credibilidad de las instituciones y, con ellas, a los
presupuestos básicos del retribucionismo y el utilitarismo. El
retribucionismo tiene sentido si -y sólo si- primero, existe un
castigo justo para cada quien y, segundo, si este castigo se
origina en una ley del estado cuya legitimidad aceptamos, al
menos prima facie.
Malamud Goti J.
para sí las consecuencias legales de su acción. Esta es, si se
Carlos S. Nino y quiere, una aceptación filosófica -en lugar de psicológica-
la justificación
del castigo
aunque ignoro el significado de esta última acepción. Aunque
sea sólo de manera tácita, dice Nino, el trasgresor acepta
las consecuencias normativas de una ley justa cuya existencia
conoce (17). De esta manera, el delincuente es como el
Pág. 98
jugador (18) que consiente perder el dinero de su apuesta.
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Es claro que lo último presenta más de un problema porque
las razones por las cuales la responsabilidad del jugador no
despierta objeciones es la amplitud de la serie de elecciones
que culminan con la pérdida de la apuesta. El jugador no
sólo escoge el número con cada apuesta sino que elige
también jugar. Nuestro acuerdo sobre su consentimiento se
volvería más dudoso si el jugador hubiera elegido un número
para su apuesta pero sólo después de haberse visto
coercionado -más allá de sus compulsiones psicológicas- a
jugar en un casino. Con este antecedente, la decisión de
apostarle a tal o cual número que decidió la pérdida de la
apuesta pudo ser irrelevante. Este caso es más parecido al
de los residentes de un país con relación a la legislación
penal. Muchos de los habitantes de cualquier país disienten
respecto de determinadas reglas penales aún cuando sus
legisladores hubieran sido escrupulosamente respetuosos de
las preferencias, deseos e intereses de cada etnia, grupo y
habitante. Esto, como bien sabemos, tiene un límite impuesto
por la convivencia y que exige imponer coercitivamente
actividades tan críticas como lo es cierta instrucción escolar,
la contribución al gasto publico a través de impuestos, y la
prestación de ciertos servicios como el militar. Además de
cuestiones prudenciales, las objeciones se originan en criterios
religiosos, morales y políticos. No hay un estado en el cual
los ciudadanos no objeten la criminalización de ciertas
conductas por la más amplia variedad de razones. Más aún,
Malamud Goti J.
hay siempre situaciones en las cuales ciertos agentes creen Carlos S. Nino y
que tienen el derecho (y hasta un deber auto-impuesto) de la justificación
del castigo
transgredir la ley penal. Esto transforma la situación normativa
de cada objetor en algo más cercano a la responsabilidad
que surge de evadirse de la defensa común en una guerra,
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que aquella que padece el jugador que ha perdido en la ruleta.
De acuerdo con ciertos sistemas políticos, terminan por
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-4-
En forma muy breve explico ahora la razón por la cual me
parece una mala idea deshacerse de las nociones de
inculpación y reproche. Culpar a alguien -o reprocharle algo
que éste ha hecho- es sancionar una explicación mono-causal
sobre la historia porque la inculpación es, en esencia,
Malamud Goti J. simplificadora. El consenso acerca de que “tú tienes la culpa
Carlos S. Nino y
la justificación de lo que me está sucediendo” o “yo soy culpable de que
del castigo estés como estás” sugiere que resulta innecesario una mayor
explicación. Como lo he defendido con cierto detalle en otro
lugar (21): inculpar nos dice no sólo quién produjo el estado
Pág. 102 de cosas en cuestión sino que excluye también la relevancia
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de otras posibles causas contribuyentes. Aceptada la
inculpación, la causa eficiente ha quedado al descubierto, la
acción del agente culpable es -de acuerdo con el mecanismo
inculpador- la causa de lo que te sucede, de tu situación y de
las emociones que abrigas. Tú eres la víctima y yo el
victimario. Te has visto envuelto en esta situación que
generaron la acción culpable y sus consecuencias. Este es el
resultado de mi acción culpable: el hecho de que hoy sufras
las consecuencias de un acto injusto que te ha colocado en
situación de desventaja (22).
Una palabra final: las objeciones que he articulado respecto Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
de la justificación moral del castigo que patrocinara Carlos
la justificación
Nino no le restan a su tesis el mérito más alto al que puede del castigo
aspirar. Este mérito es haber provocado un debate que mejora
no sólo la comprensión del tema sino también el más genuino
deseo de pensar. Pág. 103
NOTAS
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Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificación
del castigo
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