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30/07/2009 - quinta-feira
TUTELA JURISDICIONAL
Caráter Instrumental do Processo – O processo é apenas um instrumento para se chegar
a um fim, ou seja, está a serviço do direito material. O direito material e o processual
possuem uma relação de instrumentalidade (de modo que o direito material sem o direito
processual implica na aplicação da autotutela – “justiça com as próprias mãos” – e da mesma
maneira o direito processual sem o material é vazio).
• Direito material/substancial – é o conjunto de regras abstratas de conduta,
destinadas à solução de conflitos de interesse. E essas normas conferem uma situação
de vantagem ao seu titular. São regras de conduta.
• Direito processual – é o conjunto de regras abstratas de conduta destinadas a
estabelecer meios de aplicação coercitiva das soluções previstas no plano substancial.
Jurisdição – compete ao Estado prestar a jurisdição e garantir o direito, pois o Estado que
veda a autotutela. A regra é que as partes voluntariamente atuem de acordo com as regras, a
exceção é a intervenção do Estado (a regra é de não provocação da jurisdição).
• Funções – São 2 funções da jurisdição:
o Efetiva verificação da situação jurídica da parte – dizer qual é a situação jurídica das
partes.
o Realizar concretamente a situação jurídica apurada.
Processo – a finalidade é de tornar possível a obtenção de resultado idêntico, formal e
substancial, àquele resultante da atuação espontânea das regras substanciais.
O processo é um método de trabalho desenvolvido pelo Estado para permitir a solução dos
litígios (método de fazer exercer a jurisdição, que é inerte).
Direito Processual – é um conjunto de princípios e regras destinados ao estudo e a
regulamentação do processo.
Tipos de Ação:
1) Ação de conhecimento – provoca a instauração de um processo cognitivo (de
conhecimento), em que se verifica a efetiva situação jurídica material das partes,
definindo qual das partes o direito protege. Tem como função primordial a de gerar um
pronunciamento judicial em que o Juiz aplique à situação de fato, descrita e
comprovada pelo autor o direito correspondente. O provimento é definitivo (o Juiz não
pode alterar a sentença transitada em julgado se quiser), e satisfatório. Dependendo
do provimento judicial, podem ser alcançadas 3 pretensões (pedidos):
o Declaratória – vai dirimir uma dúvida, se existe ou não uma relação jurídica. Não
precisa de execução. Ex.: Declaração/Investigação de Paternidade; Ação de
Usucapião;
o Condenatória – visa impor uma sanção à parte contrária;
o Constitutiva – é para criar, modificar ou extinguir relações jurídicas:
Positiva
Negativa – Ex.: Divórcio;
Alguns entendem que existem essas 2 também:
o Executiva “latu sensu” – a própria sentença já tem força executiva, não precisa
propor uma execução. Aceita a possibilidade de o Estado-Juiz substituir a
vontade, que deveria ser voluntária, do devedor.
o Mandamentais – não há possibilidade de o Estado substituir a vontade do
devedor. Ex. Mandado de Segurança. Se o destinatário da ordem não cumprir a
ordem o Estado coage o destinatário para cumpri-la.
2) Ação de Execução – somente para título executivo extrajudicial (para título judicial é
o processo sincrético). Vai além de pacificar o litígio. Serve para a adoção de
providências que proporcionem a efetiva realização dos fatos que correspondem à
04/08/2009 - terça-feira
O professor precisará se ausentar algumas aulas, que serão dadas pelo professor Fabio
Bonomo e Daniel Hertel, e outras serão trocadas com o professor Wander (as datas estão no
blog).
18/08/2009 - terça-feira
25/08/09 - terça-feira
Técnicas da Cognição
Cognição – Conceito – é conhecimento. É um ato de inteligência do Magistrado consistente
em considerar, analisar e valorar as alegações e provas produzidas pelas partes do processo.
É a atividade que coloca aquele que deve conhecer (juiz) em contato com o objeto a ser
conhecido.
Finalidade – a técnica da cognição tem por finalidade permitir a construção de
procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela. Permite a construção de
procedimentos que melhor se adaptem a cada caso.
Sistematização da cognição – (2 textos no blog do Kazvo Watawabe e 1 do Fábio Bonomo)
– Se dá em 2 direções:
• Horizontal – (extensão/amplitude do objeto a ser conhecido). Quais as questões
trazidas pelas partes que o Juiz deve conhecer. Se subdivide em 2:
o Plena – não há qualquer restrição ao magistrado para conhecer das questões
alegadas pelas partes, ou seja, o magistrado deve apreciar todas as questões
trazidas pelas partes. Ex.: processo de conhecimento.
o Parcial – (há uma restrição). O Juiz fica limitado a conhecer de questões
reservadas. Não pode o magistrado conhecer de todas as questões trazidas
pelas partes. Quem traz essa restrição é a Lei fixando o objeto litigioso (ex.: art.
475-L, CPC) ou estabelecendo os lindes (limites) da defesa (ex.: Lei 6.515, art.
36, §ú). Tem como finalidade prestigiar os valores de certeza e celeridade. A
cognição parcial permite alcançar uma sentença com força de coisa julgada
material em tempo inferior aquele necessário ao exame de toda extensão da
situação litigiosa.
• Vertical – (tem haver com a profundidade). Se subdivide em 2:
o Exauriente – o juiz esgota, na investigação do fato e na analise das provas, a
cognição. Para que o juiz decida com base em um juízo de certeza. O juiz quer
definir quem é o titular do direito, e ele não pode ter dúvida. Ex.: processo de
conhecimento.
o Sumária ou superficial – é aquela que conduz aos chamados juízos de
probabilidade e verossimilhança. Com a restrição à cognição vertical as decisões
ficam limitadas a afirmar o provável (e não o que é certo). Ou seja, o juízo é de
probabilidade (é sempre um juízo provisório). É a cognição que autoriza a
utilização das tutelas de urgência (toda tutela de urgência é baseada nessa
cognição). Não retira a obrigação de o magistrado decidir de maneira definitiva
no mesmo processo. A sentença proferida em um processo cautelar nunca será
exauriente, será sempre sumária ou superficial. O processo cautelar é todo
construído em uma cognição vertical sumária.
TUTELA ANTECIPADA
• Está no art. 273, do CPC e foi criada pela Lei 8.952/94. É a possibilidade de o juiz definir
de forma provisória os efeitos práticos da sentença que seria ao final proferida em um
processo de conhecimento (liminar = no início). Que é um juízo de probabilidade
(dizem que é um juízo de verossimilhança), é provisório e satisfativa (essa é a
diferença entre cautelar, que não é satisfativa é assecuratória, e a tutela antecipada).
Não detém autonomia procedimental, ou seja, é pedida/requerida dentro de um
processo de conhecimento, não é autônoma (o processo cautelar possui essa
autonomia). Também é cabível em 2º grau.
Legitimidade: Quem pode pedir a antecipação de tutela? O autor e o Réu reconvinte
(somente quando ele reconvém, ou quando faz pedido contraposto), o opoente,
embargante... e todo aquele que deduz uma pretensão. Cabe no rito ordinário ou
sumário. Normalmente se pede a antecipação de tutela na inicial, mas pode ser pedido
depois, até mesmo no momento da sentença.
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos
da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
27/08/2009 - quinta-feira
01/09/2009 - terça-feira
10/09/09 - quinta-feira
11/09/09 - sexta-feira
15/09/09 - terça-feira
CAUÇÃO SUBSTITUTIVA
Art. 805, CPC – A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o
requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Não existe só a contracautela como forma de caução, existe outra forma/modalidade que é a
caução substitutiva que integra o poder geral de cautela.
A contracautela quem presta é o Requerente/Autor, a caução substitutiva quem presta é o
Requerido.
A contracautela tem a finalidade de ressarcir os prejuízos que podem ser causados, a caução
substitutiva tem a finalidade de fazer com que o Requerido sofra menos efeitos na medida
cautelar.
Ex.: Existe uma ação principal no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). E uma existe
também uma ação cautelar com uma medida cautelar liminar que é deferida e o caminhão do
Requerido é apreendido no valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil) que dá um lucro de
R$10.000,00 (dez mil) ao mês. O Requerido possui ainda uma casa no valor de R$200.000,00
(duzentos mil), então para o Réu é menos gravoso deixar a casa ser apreendida, por causa
dos frutos do caminhão, e é disso que trata o artigo 805, na substituição a medida cautelar
originariamente deferida por uma caução. É como se a medida cautelar fosse feita em cima
da casa, e não do caminhão. Mas a medida deve ser adequada no aspecto qualitativo, e
suficiente no aspecto quantitativo (R$).
Se o juiz confirmar na sentença a medida cautelar poderia ser substituído o bem da mesma
maneira. Não fica restrita aos casos em que a medida cautelar se encontrar na forma de
liminar.
(**PROVA**) O ônus de provar que a caução é adequada o suficiente é quem requer a
situação.
Procedimento
Onde é feita essa substituição? É no mesmo procedimento, ou em apartado? A maioria da
doutrina diz que deve ser dentro do mesmo processo cautelar. Mas, poderia ser feita em
apartado. É feito com uma simples petição.
EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR
Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da
efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
O processo cautelar será sempre dependente da ação principal.
Esse prazo só se aplica às:
• Ações cautelares antecedentes/preparatórias;
Finalidade do prazo
Prazo peremptório – as partes nem o juiz podem modificar (dilatório – as partes ou o juiz
podem aumentar ou diminuir). Conta-se da efetivação da medida.
Para tornar efetiva a dependência virtual da ação principal; e evitar que o réu sofra
eternamente/por prazo indeterminado com os prejuízos decorrentes dessa medida.
Incidência
Em quais medidas cautelares incide esse prazo?
• Medidas cautelares ex offício (art. 797, CPC)? Não, pois ninguém pede, é o juiz que
decide, ou seja, não pode obrigar o Juiz a impetrar com a ação principal.
17/09/09 - quinta-feira
18/09/09 - sexta-feira
PROCEDIMENTO CAUTELAR
Disposições gerais – Toda ação cautelar (nominada ou inominada) terá esse procedimento,
salvo se a lei determinar de forma contrária.
Estrutura do procedimento
ELABORADA POR SUELEN CRISTINA MEDEIROS MENDES – suelencmm@hotmail.com
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Tem a mesma estrutura do de conhecimento:
• 1ª fase – postulatória;
• 2ª fase – saneatória;
• 3ª fase – instrutória;
• 4ª fase – decisória;
A diferença está no grau de cognição/conhecimento nos 2 processos.
1) Fase postulatória:
a) Petição inicial (art. 801, CPC e deve observar também o art. 282)
i. A petição não pode ser oral, deve ser escrita;
ii. Requisitos da petição inicial (incisos do art. 801):
1. Competência (existem regras):
a. Jurisdicional (trabalhista, eleitoral, penal...);
b. Vertical (qual órgão daquele poder judiciário é o competente?
É competência do TJ, STJ, STF?);
c. Foro (estado, cidade...);
d. Juízo (se existir mais de um juízo no foro);
2. Partes (qualificação e identificação);
3. “Lide e seu fundamento” – lide e fundamento da ação principal. Nas
preparatórias não é exigido esse requisito (§ú);
4. Periculum in mora e fumus boni iuris;
5. As provas (não há objeção para produção de qualquer prova. A
prova é para provar fumus e periculum, qualquer uma que falar do
mérito da ação principal é onerosa e desnecessária);
6. Art. 282, CPC:
a. Pedidos (certo e determinado de uma providencia cautelar. O
juiz que pelo art. 798 não precisa deferir apenas aquele
pedido, e sim o que ele entenda mais adequado desde que
não se desvirtue da intenção da medida cautelar);
b. Valor da causa (é inestimável/não tem preço. Na prática
coloca um valor mínimo, e o STJ não discute muito sobre isso.
Todavia já discutiu antigamente e entendeu que é o valor do
depósito. Mas não há um consenso);
c. Requerimento para citação (aplica-se analogicamente. Art.
802);
Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for
requerida em procedimento preparatório.
Art. 800 - As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias,
ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único - Interposto o recurso (somente apelação), a medida cautelar será
requerida diretamente ao tribunal.
b) Citação
i. Art. 802, CPC;
ii. Prazo para contestar é de 5 dias;
iii. Revelia (ausência de defesa. É uma revelia rarefeita, pois a presunção de
veracidade no caso da revelia deve ser observada de acordo com o fumus
e periculum e não de acordo com o mérito da ação principal);
Art. 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no
prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido; (o requerido deve ter ciência da efetivação da medida
cautelar para que o prazo comece a correr, após a juntada);
29/09/09 - terça-feira
01/09/09 - quinta-feira
06/10/2009 - terça-feira
08/10/2009 - quinta-feira
Entrega de provas
20/10/2009 - terça-feira
3) Busca e Apreensão (art. 839 a 843, CPC) – o que é busca? É procurar. O que é
apreensão? Tomar posse, pegar. Esses 2 atos se unem para formar um só tipo de
providência (são atos indissociáveis). Estão presentes e várias outras medidas e não
somente medida cautelar.
A busca e apreensão pode ser de coisas e de pessoas, mas não é de qualquer pessoa, é
só dos incapazes. O bem objeto da busca e apreensão cautelar deve ser importante
para o deslinde da ação principal, mas não se confunde com o objeto litigioso.
Hipóteses:
a) Os elementos de busca e apreensão que integram o tipo/perfil de outra providência
(ou seja, outra medida cautelar ou executiva);
b) Busca e apreensão como pretensão satisfativa (ação de conhecimento, não é
cautelar);
c) Busca e apreensão cautelar autônoma, subordinada a presença de:
a. Fumus boni iuris;
b. Periculum in mora;
Procedimento da ação cautelar de busca e apreensão:
Precisa de uma petição inicial (art. 801, 282 e 840) – tem que justificar a necessidade
da medida (fumus e periculum) e deve indicar o local onde deve ser realiza a busca, e
como você sabe que a pessoa ou a coisa estão naquele local (se não forem obedecidos
esses requisitos pode acarretar a inépcia da petição).
Requisitos de validade do mandado (art. 841).
Art. 839 - O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Art. 840 - Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da
ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
Art. 841 - A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado
quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; (o requerente que
deve indicar)
II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar;
III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem (deve ser assinado pelo juiz).
Art. 842 - O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao
morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as
internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa
procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante,
produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para
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acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência
da violação antes de ser efetivada a apreensão. (pela lógica os peritos suprem as
testemunhas, ou seja, se tem os peritos, não precisa das testemunhas);
Art. 843 - Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado (que
descreve pormenorizadamente todas as intercorrências /acidentes que ocorrerem na
execução do mandado, mesmo que não tenha êxito no cumprimento do mandado),
assinando-o com as testemunhas.
27/10/2009 - terça-feira
4) Arrolamento de bens (arts. 855 a 860, CPP) – indica os bens, e impede que os
bens sejam alienados. Não se limita somente à descrição de bens, mas também na
constrição dos bens. Serve para fazer um rol, inventariar, descrever bens litigiosos que
se encontrem em risco de extravio ou dissipação. A efetivação dessa medida cautelar
se dá mediante a descrição dos bens, e mediante a entrega dos bens a um depositário.
O arrolamento se presta tão somente à preservação de uma universalidade de bens,
fáticas ou jurídicas, de conteúdo desconhecido do demandante (essa é a diferença do
arrolamento pro seqüestro), ou seja, se o conteúdo dessa universalidade de bens for
conhecido do demandante é seqüestro.
Art. 90, CC. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Tem natureza cautelar, ou seja, é preciso estar presente FBI e PIM.
Art. 855 - Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de
dissipação de bens (é no sentido lato, é qualquer ato que possa retirar do bem o valor
econômico – PIM).
Art. 856 - Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos
bens.
§ 1º - O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser
declarado em ação própria.
§ 2º - Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a
arrecadação de herança.
O Interesse do §1º é:
• Direito já constituído – ex.: herdeiro já constituído;
• Declarado em ação própria – através de ação onde se obtenha sentença com
conteúdo declaratório suficiente para alcançar a coisa julgada material envolvendo a
posse ou propriedade dos bens arrolados.
Art. 857 - Na petição inicial exporá o requerente:
I - o seu direito aos bens;
II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
Credor:
• I - “Direitos dos bens” – basta demonstrar a possibilidade de direito sobre os
bens (FBI);
• II – “Periculum in mora”;
Os bens objeto do arrolamento: todos os bens móveis ou imóveis (ou semoventes) que
tenham valor econômico.
Procedimento da ação cautelar de arrolamento:
Inicia-se com uma petição inicial (art. 801, 282 e 857, CPC). O réu é citado para
contestar a ação. No arrolamento há uma figura indispensável que é a existência de um
depositário, que será nomeado pelo Juiz. Essa nomeação, segundo a doutrina, é
obrigatória. A primeira incumbência do depositário é lavrar o auto de arrolamento
descrevendo minuciosamente todos os bens sobre arrolamento e descrevendo ainda
quaisquer ocorrências que tenham interesse para a conservação destes bens. Ex.: se
são bens perecíveis, máquinas que necessitam de cuidados especiais... O juiz quando
for nomear o depositário deve observar vários requisitos, pois o depositário deve
descrever, valorar e cuidar da forma correta dos bens. As partes podem pedir a
mudança do depositário, ou o juiz pode escolher uma das partes. Devem assinar o auto
03/11/2009 - terça-feira
05/11/2009 - quinta-feira
10/11/09 - terça-feira
12/11/2009 - quinta-feira
17/11/09 - terça-feira
TRABALHO
DA CAUÇÃO (art. 826 a 838, CPC)