Tribunal Supremo Sala II de lo Penal.

Sentencia 1313/2001, de 25 de junio Page 1 of 7

Jurisprudencia: Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia

1313/2001, de 25 de junio

Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ

Voces:
Penal: Delitos: Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico: Delito de Robo con
Fuerza en las Cosas: Llave Falsa
Penal: Faltas: Faltas contra el Patrimonio: Falta de Estafa: Estafa con Tarjeta de Crédito

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal,

del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional que la Constitución y el
pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos

mil uno.

En el recurso de casación por infracción de

preceptos constitucionales e infracción de Ley que
ante Nos pende, interpuesto por S.C.S., contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona que le condenó por delito continuado de
robo con fuerza, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para la votación y
fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el
Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. González Diez.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 Cornellá instruyó Procedimiento Abreviado con el número 57/97,
y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 19 de octubre de
1999, dictó sentencia que contiene lo siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que D.
S.C.S., mayor de edad por cuanto nacido en Barcelona el 11 de mayo de 1978, sin antecedentes
penales, era conocedor de que su padre, A.C.M., era depositario de las llaves de la vivienda de su vecino
Sr. L.G., quien, cuando marchaba de viaje le dejaba las llaves a su vecino Sr. C.M. para que le echase un
vistazo al piso, pasando el Sr. C. una vez a la semana a comprobar que todo seguía bien, lo que también
había hecho en las navidades de 1996, dejando sus llaves al Sr. C.M. desde el 21 de Diciembre de 1996
hasta su vuelta, el 2 de enero de 1997. En día que no consta de este periodo pero con posterioridad al
día 26 de diciembre de 1996, D. S.C.S. se apoderó sin conocimiento de su padre de las llaves del piso de
su vecino, A.L.G., y, penetrando en su interior abriendo para ello con las llaves así obtenidas la puerta
blindada de la vivienda, y con ánimo de obtener un beneficio, cogió de una caja fuerte de pequeño
tamaño que el Sr. L. tenía en el dormitorio, una cartilla de la Caixa y una Tarjeta visa electrón
correspondientes a la cuenta de que en dicha entidad era titular el Sr. L.G. con el decidido fin de sacar
dinero con ella con posterioridad.- Durante los días 27 y 31 de diciembre de 1996, y a diversas horas, D-
S.C.S. acudió al mencionado establecimiento bancario, en concreto a la oficina sita en Cornellá, XXX de

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Cornellá y realizó diversas operaciones de reintegro en el cajero automática de la sucursal con la tarjeta,
obteniendo así de la cuenta Sr. L. la cantidad de 500.000 pesetas.- Asimismo, en fecha 30 de diciembre
de 1996 adquirió diverso género en el establecimiento BLUSAS DERIA utilizando como instrumento de
pago la mencionada tarjeta, por importe de 3.789 pesetas que fueron cargadas a la cuenta del Sr. L..-
En estas fechas, D. S.C.S. era adicto al consumo de cocaína por vía inhalatoria, lo que disminuía su
capacidad volitiva en todos aquellos actos tendentes a procurarse la substancia a cuyo consumo era
adicto".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- Que debemos condenar y
condenamos a D. S.C.S. como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado
de robo con fuerza en las cosas cualificado por el empleo de llaves falsas y perpetrado en casa habitada,
concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía y
como autor de una falta de estafa, a la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito, con su
accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
pena de cuarenta días de multa, con una cuota diaria de mil pesetas, por la falta, que devengará una
responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas-multa dejadas de abonar,
siendo de su cargo el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, así como a que
indemnice a D. A.L.G. en la cantidad de quinientas tres mil setecientas ochenta y nueve pesetas, con
más sus intereses legales y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que
se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa,
si no lo tuviera absorbido en otras.- Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la
misma no es firme y que con ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de
forma, en el plazo de CINCO DIAS a partir de su notificación.- Una vez firme, notifíquese la misma al
Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos, a la Jefatura Provincial de Tráfico y a la
Junta Electoral de Zona en su caso".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos
constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y
formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer
motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se
invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de
la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del
artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la
prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Tercero.- En el tercer motivo del recurso,
formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca
error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que
demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Cuatro.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-4º,
239-2º y último apartado y 241-1º y 2º, todos del Código Penal.- Sexto.- En el sexto motivo del recurso,
formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca
infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos
los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

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6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama
el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la ausencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado en la falta de estafa objeto de
acusación.

El motivo no puede prosperar.

No plantea cuestión ni se niega en ninguno de los motivos que el acusado sustrajo del interior de la
vivienda de un vecino una cartilla de la Caixa y una tarjeta Visa Electrón, hechos que se dicen ocurridos
entre el día 26 de diciembre de 1996 y el 2 de enero de 1997. Consta acreditado en las actuaciones, por
la documental aportada, que esa tarjeta fue utilizada el día 30 de diciembre de 1996 en la compra de
género en un establecimiento llamado "Blusas Deria" y el perjudicado en sus declaraciones, ratificadas
en el acto del plenario, manifiesta que esa compra se ha realizado por la persona que le ha sustraído la
tarjeta visa mencionada.

Así las cosas, el Tribunal de Instancia ha contado con medios de prueba, legítimamente obtenidos, que le
han permitido alcanzar la convicción, razonada y razonable, de que el acusado fue el individuo que
haciéndose pasar por el titular de la tarjeta adquirió diversas prendas en ese establecimiento.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos
por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al fijar las fechas en las que el acusado sustrajo
la libreta y la tarjeta y al afirmar que las llaves sólo estaban a disposición de su padre.

Para acreditar ese alegado error no se designa documento alguno y se limita a discrepar de la valoración
que ha hecho el Tribunal sentenciador de las declaraciones depuestas por el acusado y los testigos.

Las declaraciones de acusados y testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de
naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no
pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración
corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. Y precisamente han sido esas declaraciones las que
han sido tenidas en cuenta para construir la relación fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los
siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo
que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos
casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación
documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

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Y eso, por lo que se acaba de dejar expresado no se ha producido.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos
por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al haber atribuido el Tribunal de instancia alguna de las extracciones de la cuenta
al uso de la tarjeta de crédito cuando según la documentación fue la libreta de ahorros la utilizada para
la obtención del dinero.

Lo cierto es que, como bien señala el Ministerio Fiscal, la calificación jurídica realizada en modo alguno
se vería afectada porque algunas de las extracciones se hubieran realizado usando la libreta de ahorros
en lugar de la tarjeta de crédito. Esta distinción carece de toda trascendencia y ello determina la
desestimación del presente motivo.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-
4º, 239-2º y último apartado y 241-1º y 2º, todos del Código Penal.

Se alega que los hechos que se declaran probados no permiten la calificación de robo con fuerza por uso
de llaves falsas y que corresponde una calificación de hurto.

El motivo no puede prosperar.

El art. 238 del Código Penal incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número
2º del art. 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario
u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia de esta Sala entendió por
llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de
sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (Cfr. SS 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y 1 de
julio de 1981) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a "las llaves legítimas sustraídas al
propietario". Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997, han venido
entendiendo que la palabra "sustraídas" se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves
de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia
de 27 de junio de 1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que
constituya infracción penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retención indebida", acción
engañosa o, en definitiva "por un medio que constituya infracción penal", entre lo que incluye la
apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas.

En el supuesto que examinamos, la calificación de uso de llaves falsas ha sido correcta ya que encaja sin
duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, aunque sea
al nivel de falta, al apoderarse de un bien mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorización.
De ahí que haya sido correcto el criterio del Tribunal de instancia de considerar los hechos como
constitutivos de un supuesto de fuerza típica.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-

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4º, 239-2º y último apartado y 241-1º y 2º, todos del Código Penal.

Se niega que los hechos sean constitutivos de robo en lo que concierne a la extracción de dinero del
cajero de la entidad bancaria donde tenía el perjudicado su cuenta corriente.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 26 de diciembre de 2000, y 18 de
febrero de 2000, declarar la idoneidad de las tarjetas que permiten la apertura de cajeros y la obtención
de dinero de los mismos como llaves falsas a los efectos de integrar la fuerza típica. Así, la Sentencia de
8 de mayo de 1992 se ocupa de la cuestión en relación con las tarjetas y la doble función de las mismas
como llaves en sentido estricto que permiten acceder al continente donde se ubica el cajero y como
instrumento que activa el funcionamiento de este último. En la Sentencia de 16 de marzo de 1999,
también en un caso de tarjetas magnéticas, se afirma que, a los efectos del delito de robo, la llave no
tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, como dice la definición
primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pudiendo
ser de cualquier material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose
simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización
conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa
mueble que se sustrae. Después de la entrada en vigor del C.P. 1995, el último párrafo del nuevo
artículo 239 equipara a llaves por asimilación legal las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o
instrumentos de apertura a distancia. Y como nos recuerda la Sentencia de 18 de febrero de 2000 el
nuevo artículo 237, frente al 500 del Código de 1973, añade la expresión, cuando se trata de robo con
fuerza en las cosas, "para acceder al lugar donde éstas se encuentran", y ello significa que
indistintamente el delito se comete empleando el instrumento como medio de acceso al continente o
lugar mediato donde se encuentran las cosas muebles ajenas, o bien al concreto receptáculo
comprendido en dicho continente provisto de su propio mecanismo de seguridad o cierre. Ello tampoco
constituye ninguna novedad si tenemos en cuenta la doble función de las tarjetas de crédito a que ya
hemos hecho referencia más arriba y el entendimiento de la comisión del delito de robo tanto en un
caso, acceso al lugar donde se encuentra el cajero, como en otro, apertura del mecanismo de
funcionamiento del propio cajero, analogía evidente puesto que es indiferente que el sistema de apertura
sea mecánico o electrónico. En síntesis, lo esencial es la posibilidad de liberar un mecanismo cerrado en
principio que preserva el depósito y libre disposición de los bienes muebles de que se trate, sin que ello
signifique la necesidad de la previa apertura de la caja o mueble donde dicho mecanismo está alojado,
mediante la utilización de un artificio o instrumento que funcionalmente sea idóneo para ello,
quebrantando de esta forma el dispositivo de seguridad establecido.

La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos y la conducta
del recurrente incardina, sin duda, en un supuesto de fuerza típica.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal.

Se niega la continuidad delictiva afirmándose que aunque refiriéndose a distintas extracciones ello es
debido a que éstas se encuentran limitadas por la cantidad autorizada por el Banco, y por ello se dice
que no constituyen distintos hechos sino un agotamiento diferido en el tiempo de un mismo hecho.

No se puede compartir la alegación realizada en defensa del motivo.

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Como se expresa en las sentencias de esta Sala de 2 de febrero y 25 de mayo de 1998, el delito
continuado no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también
infracciones contra bienes jurídicos. Añaden dichas sentencias que, a estas alturas de la evolución
doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada
a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos
sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una
pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Si de los hechos que
se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor,
difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta
se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y
subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva. Y eso es lo que puede
afirmarse respecto a los hechos que se declaran probados, como acertadamente ha sido apreciado por el
Tribunal sentenciador, ya que el acusado, en cumplimiento del plan ideado en su mente para apoderarse
del dinero que el perjudicado tenía en su cuenta corriente, realizó varias extracciones en cajeros y
obtuvo varias entregas de dinero con el uso de la libreta de la que previamente se había apoderado
usando de llaves falsas. Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto

por S.C.S., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de octubre de 1999, en
causa seguida por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en
el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D
Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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