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El presente trabajo se basa en la ponencia en televisión llevada a cabo en Moyobamba expuesta por el
autor de la presente investigación titulada Derecho Comparado y está dedicado a los juristas
comparatistas.
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1. FUENTES DE INSPIRACIÓN
Como primera parte del presente trabajo de investigación es necesario conocer las fuentes de
inspiración, a las cuales nos referiremos a continuación. El presente trabajo de investigación ha tenido
diversas fuentes de inspiración.
Todo trabajo de investigación tiene una fuente o fuentes de inspiración y del presente las fuentes de
inspiración son publicaciones del autor del presente trabajo de investigación sobre derecho comparado,
consistentes en libros y artículos jurídicos.
Es necesario que en todo trabajo de investigación se desarrolle las fuentes de inspiración a fin de tener
una idea mas clara del problema investigado.
Estas fuentes de inspiración han servido para revisar temas fundamentales del derecho comparado. Sin
embargo, conforme se explica mas adelante, éstas no han sido las únicas fuentes de inspiración.
Otra fuente de inspiración existente y que es la mas importante para el presente trabajo de investigación
es la falta de desarrollo del derecho peruano (cuyos congresistas y miembros de las comisiones
legislativas respectivas han sido incapaces de brindar las soluciones necesarias a los problemas de la
realidad social y de la economía, es decir, han sido incapaces de poner el derecho al servicio de los
agentes económicos tema que es estudiado sobre todo por el derecho empresarial, sobre el cual
publicamos un libro titulado derecho empresarial y del cual estamos preparando la segunda edición) y del
estado peruano (ya que sus gobernantes no han sabido elegir a los ministros y asesores indicados para
poner fin a la pobreza).
Para nosotros es claro que el derecho (no sólo el derecho positivo o legislación) debe estar al servicio de
los agentes económicos (lo cual servirá para mejorar la economía, generando que en el estado peruano
se incremente el intercambio de bienes y servicios, haciendo que el mercado crezca), lo cual es poco
comprendido por parte de los abogados (los juristas si comprenden estos temas, y dentro de estos sobre
todo los jurisconsultos, que tienen la máxima jerarquía dentro de los juristas) ya que por lo general no
tienen estudios de economía (sobre todo en el derecho peruano, pero en el derecho estadounidense se
estudia más el análisis económico del derecho) y estudian y aplican un derecho estrictamente académico
o teorético (lo cual se ve reflejado en los diferentes estudios o investigaciones publicadas), lo cual
rechazamos por ser excesivamente teórico y no aplicativo y no tener en cuenta la realidad social.
Es decir, otra fuente de inspiración para el presente trabajo de investigación es la realidad social o
pobreza existente en el derecho peruano o economía peruana, dejando constancia que para algunos
juristas y economistas los mejores legisladores no son los abogados sino los economistas por que
pueden prever resultados futuros y hacer crecer el mercado, por lo cual al momento de reclutar
legisladores además de exigirles que sean abogados y que tengan maestría en derecho concluida, se les
debe exigir que tengan estudios de economía.
Pero es claro que cada profesional defiende su profesión, en tal sentido los filósofos son del criterio que
ellos deben legislar y similar posición adoptan los sociólogos. Además es necesario comprender que para
legislar es necesario suficiente madurez intelectual, la que casi siempre no existe en los legisladores
peruanos y además es necesario dominar las fuentes del derecho, las cuales estudiaremos en el
siguiente subtítulo.
Sin embargo, el análisis económico del derecho (sobre el cual existe escasa bibliografía en nuestro
medio, pero que si existe bastante bibliografía en el derecho estadounidense, en tal sentido podemos
afirmar que las teorías no tienen igual desarrollo en todos los escenarios) es vital para legislar, porque
brinda al jurista las herramientas necesarias de la economía aplicadas al derecho, tales como los
incentivos, desincentivos, costos de transacción, la eficiencia económica de las instituciones jurídicas o
legales (toda institución jurídica debe ser eficiente, y en caso contrario debe ser eliminada), entre otros,
los cuales constituyen temas propios del análisis económico del derecho al cual dedicamos un artículo ya
publicado.
El análisis económico del derecho para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un
método de investigación es claro que no resulta del todo recomendable o para todos los casos (por
ejemplo resultaría desacertado eliminar las vacaciones para crear mas puestos de trabajo), ya que deja
de lado los valores, los cuales son estudiados en el presente trabajo de investigación al momento de
estudiar la teoría tridimensional del derecho.
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El análisis económico del derecho no es de aplicación exclusiva al derecho civil, sin embargo, la mayor
parte de estudios en nuestro medio sobre dicho método tienen un enfoque para el derecho civil.
Al autor del presente trabajo de investigación también ha servido de inspiración la casi total ausencia de
doctrina peruana existente sobre el seguro de título (sobre el cual efectuamos una publicación) y sobre el
seguro de crédito, al cual nos referimos en el presente trabajo de investigación. Por lo cual esperamos su
pronta consagración y regulación obligatoria (para lo cual habría que ampliar los detalles) en el derecho
positivo peruano, de estos dos seguros o contratos de seguro, ya que el seguro tiene la naturaleza
jurídica de ser un contrato.
Sin embargo, no se puede comprender esta propuesta sin revisar la parte general de derecho
comparado, a la cual nos referiremos a continuación en los siguientes sub títulos, recurriendo en muchos
casos a ejemplos de derecho en general, es decir, no sólo de derecho positivo o legislación.
del sistema concursal, la ley de reestructuración empresarial, la ley de reestructuración patrimonial, la ley
del procedimiento administrativo general, el reglamento del registro de sociedades, el reglamento del
registro mercantil, el tuo del reglamento general de los registros públicos, el Código Civil Alemán de 1896
vigente desde 1900 conocido como BGB, el Código Civil Francés de 1804 conocido como Código
Napoleón, el Código de Vélez, el Código Civil Chileno, Código Civil Español de 1889, entre otros cuerpos
normativos, los cuales se encuentra divididos casi siempre en artículos, y en algunos casos como el
Código Civil peruano de 1984, además en libros, secciones, títulos, capítulos y sub capítulos, las cuales
son materia de estudio por parte de la técnica legislativa, que es definida como el arte de legislar.
La técnica legislativa estudia otros temas también como la derogación (la cual fue materia de una
anterior publicación en la Revista Normas Legales) y la parte formal de las normas al igual que la
codificación . En la técnica legislativa se estudia las opciones legislativas que pueden ser códigos o leyes
especiales, entre otras.
Al estudiar la ley es necesario tener en cuenta que la constitución política peruana es la fuente legal de
mayor jerarquía y todas las otras fuentes legales o normas legales no deben contradecirla, por que en
caso de hacerlo se puede aplicar el control difuso (por todos los jueces) o el control concentrado (por el
Tribunal Constitucional). Del título preliminar del código civil peruano de 1984 debemos tener en cuenta
los artículos I, III, IV, VII y VIII para las leyes. Es decir, el título preliminar del Código Civil Peruano de
1984 es aplicable no sólo al derecho civil sino a todo el derecho.
Muchos abogados, de todas las fuentes del derecho solo estudian a la ley, sin cuestionarla ni criticarla a
los cuales se les llama abogados positivistas. Cuando estudiamos la ley también es necesario revisar el
derecho supletorio y el orden jerárquico de las normas legales, dejando constancia que los decretos
supremos tienen menos jerarquía que las sentencias, lo cual es poco conocido por los abogados.
La costumbre también es fuente del derecho y se refiere a la forma de actuar frente a determinada
actividad o hecho de un determinado sector de la población, en tal sentido se habla de la costumbre
comercial en el derecho peruano, o la costumbre comercial en el derecho español, o la costumbre
comercial en el derecho argentino.
Debemos dejar constancia que se puede comparar la costumbre peruana con la costumbre argentina,
entre otras. El Código Civil peruano de 1984 dedica varios artículos a los usos y costumbres, por lo cual
al estudiar esta fuente del derecho debemos recurrir también al derecho civil (además de al derecho
comercial), entre otras ramas del derecho.
La doctrina jurídica es fuente del derecho y es conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro de los juristas, en tal sentido se habla de
doctrina jurídica peruana, o doctrina jurídica alemana, francesa, costarricense, brasilera, chilena,
ecuatoriana, argentina, entre otras. Debemos dejar constancia que se puede comparar la doctrina jurídica
peruana con la doctrina jurídica española o alemana, entre otras.
Los principios generales del derecho también son fuente del derecho y son el substrato de todo el
ordenamiento jurídico de un estado, en tal sentido se habla de principios generales del derecho alemán,
francés, peruano, argentino, español, entre otros. Debemos dejar constancia que se puede comparar los
principios generales del derecho peruanos con los principios generales del derecho alemán, entre otros.
Sin embargo, pareciera que los principios generales del derecho son los mismos en el derecho de todos
los estados y para muchos juristas no son fuente del derecho, los generales ni los de cada rama del
derecho como principios notariales, principios procesales y principios registrales, con lo cual no estamos
de acuerdo.
La jurisprudencia también es fuente del derecho y son los pronunciamientos definitivos de los órganos
jurisdiccionales o administrativos en última instancia y que son obligatorios para otros procesos, en tal
sentido se habla de jurisprudencia judicial (que es la mas abundante), del tribunal constitucional, del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Jurado Nacional de Elecciones, de los tribunales
administrativos (Tribunal Fiscal, Tribunal de Indecopi, entre otros) y también existe jurisprudencia privada.
Se habla o conoce jurisprudencia peruana, mexicana, estadounidense, argentina, inglesa, china, coreana,
japonesa, entre otras.
Debemos dejar constancia que se puede comparar la jurisprudencia mexicana y peruana, inglesa y
estadounidense, para lo cual debemos recurrir a los restatements (los cuales son agrupaciones por
materias y volúmenes de la jurisprudencia emitida por los tribunales de los Estados Unidos de
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Norteamérica, y que por cierto son cuerpos aceptados casi como oficiales y que no existen en el derecho
de ningún otro estado, en tal sentido podemos afirmar que un estudio comparatista con el derecho
estadounidense no puede dejar de lado estos conjuntos de jurisprudencia, ya que implicaría un estudio
poco serio y parcial por que deja de lado parte importante del derecho), entre otras. La jurisprudencia es
regulada por muchas normas entre las cuales destaca el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial y el
Código Procesal Civil, ambas peruanas, entre otras normas.
Las ejecutorias también son fuente del derecho y son los pronunciamientos definitivos de los órganos
jurisdiccionales o administrativos pero que no son obligatorios para otros procesos. En tal sentido se
habla de ejecutorias judiciales (que son las mas abundantes), del tribunal constitucional, privadas y
administrativas, entre otras. Se habla o conoce ejecutorias peruanas, bolivianas, chinas, costarricenses,
entre otras. Debemos dejar constancia que se puede comparar las ejecutorias peruanas con las
ejecutorias argentinas, entre otras. Las ejecutorias no tienen tanta importancia como la jurisprudencia, sin
embargo, recomendamos su estudio, a fin de aspirar a conocer mejor el derecho de los diferentes
estudios a nivel de estudios de derecho comparado.
La realidad social también es fuente del derecho y es la vivencia de población donde se aplica el derecho.
El derecho busca regular la realidad social, pero no puede forzarla por lo cual cuando recepcionamos
instituciones o normas jurídicas entre otras, debemos tenerla en cuenta a fin de que las normas o
instituciones no sean camisas de fuerza. Es decir, se debe regular la realidad social pero no encasillarla,
por que si no se puede entorpecer el mercado, que es donde se unen o encuentran la oferta con la
demanda. En tal sentido existe realidad social peruana y extranjera, Debemos dejar constancia que se
puede comparar la realidad social peruana con la realidad social inglesa entre otras. Resulta de vital
importancia el estudio del mercado peruano comparándolo con el mercado estadounidense para advertir
que el primero está poco desarrollado en comparación con el segundo, por lo cual en un estudio de
derecho comparado sería importante estudiar las causas así como su solución, para mejorar la economía
y el derecho peruanos.
Es decir, el derecho comparado no aborda sólo temas teóricos, sino también temas aplicativos como
podría ser una tesis de maestría o doctorado en la cual se estudie como mejorar el mercado peruano.
Pero es claro que mejorar el mercado peruano no es una labor exclusiva de los legisladores (y dentro de
ellos sobre todo los congresistas) sino también de los operadores jurídicos como son los magistrados
sentados (me refiero a los Jueces y Vocales), ya que con sus sentencias también se puede mejorar el
mercado, es decir, también se puede mejorar el mismo con jurisprudencia y ejecutorias, todo ello con el
objeto de atraer las inversiones e incrementar el intercambio de bienes y servicios para mejorar el
mercado peruano.
La voluntad o contrato también es fuente del derecho y la voluntad es la manifestación de voluntad o acto
jurídico. Y los contratos son actos jurídicos patrimoniales plurilaterales. Es decir el género es el acto
jurídico y el contrato es la especie. Se pueden comparar actos jurídicos y contratos. En tal sentido se
puede comparar un contrato de compra venta peruano con un contrato de compra venta inglés o chileno
o alemán, un contrato de joint venture peruano con un contrato de joint venture francés, un contrato de
compra venta de empresas peruano con un contrato de compra venta de empresas estadounidense,
entre otros. Es decir, esta fuente del derecho es poco conocida como fuente del derecho, pero si es
estudiada por parte de los jurisconsultos.
Además existen otras fuentes del derecho pero dicho estudio rebasa el campo de estudio del presente
trabajo de investigación. Las otras fuentes del derecho son poco conocidas y poco estudiadas.
Para muchos juristas el derecho comparado sólo se hace respecto de la ley, pero esta afirmación es
equivocada por que pueda hacerse derecho comparado de todas las fuentes del derecho y en tal sentido
debemos precisar que derecho no es lo mismo que derecho positivo o legislación, ya que éste último
forma parte de aquél.
Si un jurista no domina las fuentes del derecho no puede aspirar a ser comparatista.
Resulta importante dejar constancia que las fuentes del derecho existen en todos los sistemas jurídicos y
también en todas las familias jurídicas.
Algunas de estas fuentes son primarias como la ley y otras son secundarias como la jurisprudencia y las
ejecutorias en la familia jurídica romano germánica. En tal sentido se debe aplicar las mismas teniendo en
cuenta su carácter de primarias o de secundarias, según cada sistema jurídico.
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3. INTRODUCCIÓN
En no todos los estados las fuentes del derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados
que pertenecen a la familia jurídica del common law la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e
importancia. Es decir, en cada familia jurídica las diferentes fuentes del derecho tienen diferente
desarrollo o no desarrollan por igual.
Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho estadounidense existen los restatements los cuales
son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no existen en ningún otro sistema jurídico y quien
aspire a conocer el derecho estadounidense no puede dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco
serio o poco confiable y que podría inducir a error a los investigadores.
No todos los estados tienen los mismos tributos, juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas,
garantías constitucionales, derechos reales, contratos, principios procesales, principios registrales,
principios notariales, derechos constitucionales, tipos societarios, contratos asociativos, códigos, leyes
orgánicas, ministerios, entre otros.
4. DEFINICIÓN
Para algunos juristas el derecho comparado es una rama del derecho con lo cual no estamos de acuerdo
y a continuación brindamos nuestra definición.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho o a las fuentes o
partes del derecho, es decir, el método comparativo no es exclusivo del derecho sino que también puede
ser utilizado en la economía (comparando economías, por ejemplo cuando se compara la economía
peruana con la economía española, francesa o alemana, belga, ecuatoriana, argentina, italiana, chilena,
entre otras), medicina (comparando tratamientos o enfermos), contabilidad (comparando contabilidades o
estados financieros), administración (comparando formas de administración de personas jurídicas o de
empresas, entre otras), sociología (comparando sociedades), entre otras áreas del conocimiento.
Es decir, puede compararse todo el derecho o sólo parte o partes de él.
Sin embargo, el estudio es de mejor calidad o nivel cuando se hace derecho comparado sobre un tema
estudiando todas las fuentes del derecho, que sería un estudio serio que no induciría a error y permitiría
conocer a cabalidad las diferencias y semejanzas de dos o mas sistemas jurídicos o familias jurídicas
respecto de una institución jurídica.
5. FAMILIAS JURÍDICAS
En el derecho comparado resulta importante el estudio de las familias jurídicas, por que permite estudiar
y comprender el derecho mundial desde una perspectiva muy alta, la cual es necesaria en el derecho
comparado sobre todo de familias jurídicas
Las familias jurídicas son los grupos de sistemas jurídicos y en tal sentido el sistema jurídico
estadounidense (pero de Estados Unidos de Norteamérica no todos sus estados pertenecen a la familia
jurídica del common law) y el sistema jurídico inglés forman parte del common law. Pero estos dos
sistemas jurídicos no son los únicos que forman parte de la familia jurídica del common law.
La principal y mas conocida en nuestro medio es la clasificación de las familias jurídicas por la cual se
clasifica a las mismas en cuatro familias que son las siguientes: del common law, romano germánica, de
los derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las mas conocidas y estudiadas en nuestro
medio son las dos primeras.
Es decir, esta no es la única clasificación de las familias jurídicas, sino que existen diversidad de
clasificaciones de los diferentes sistemas jurídicas en diversas familias jurídicas.
En los estados que pertenecen a la familia romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados también existen otras fuentes del derecho como
la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras.
El sistema jurídico peruano pertenece a la familia jurídica romano germánica al igual que los sistemas
jurídicos argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés, entre otros.
Las familias jurídicas no son lo mismo que los sistemas jurídicos, sin embargo, debemos dejar
constancia que los últimos conforman las primeras.
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6. CIENCIA O MÉTODO
La ciencia no es igual que el simple método, por lo cual corresponde en esta sede dejar constancia de
ello a fin de poder tener una idea o conocimiento mas exacto del derecho comparado, que aparentemente
es un simple método, lo que a continuación aclararemos citando para ello enseñanzas recientes en
materia de derecho comparado. Es decir, las teorías evolucionan y los conocimientos poco a poco son
sustituidos por otros, lo cual permite una actualización del derecho a través de los juristas y sobre todo de
los jurisconsultos que van puliendo el derecho con sus estudios a cuyos resultados se les conoce como
doctrina.
Para algunos juristas el derecho comparado es un método pero para otros el mismo es una ciencia, y
consideran estos últimos que llamar método al derecho comparado es bajarlo o rebajarlo de nivel.
Esta parte del presente trabajo la tomamos de las enseñanzas de José Antonio Silva Vallejo en la
maestría que seguí en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la cual me enseñó derecho
comparado, aporte que es de vital importancia en el estudio del derecho comparado. Sin embargo,
creemos que en lugar de considerarlo ciencia podemos considerarlo disciplina ya que para algunos
autores el derecho no es una ciencia.
7. COMPARACIÓN INTERNA
La comparación es interna cuando se hace derecho comparando tomando elementos de un mismo
estado. Por ejemplo cuando se compara las excepciones procesales del derecho procesal civil peruano
con las del derecho procesal penal peruano. O cuando se comparan las tasas registrales con las tasas de
indecopi ambas del derecho peruano. O cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el
Código Civil peruano de 1936 y con el Código Civil peruano de 1852.
8. COMPARACIÓN EXTERNA
La comparación es externa cuando se hace derecho comparado tomando elementos de diferentes
estados. Por ejemplo cuando se compara las excepciones procesales en el derecho alemán y en el
derecho peruano.
9. MACROCOMPARACIÓN
La macrocomparación es una forma de hacer derecho comparado y consiste en comparar grandes partes
de los sistemas jurídicos o de las familias jurídicas. Por ejemplo son macrocomparaciones las
comparaciones entre códigos.
9.1. MACROCOMPARACIÓN INTERNA
La macrocomparación interna es cuando se comparan grandes partes del derecho de un mismo estado.
Es una macrocomparación interna cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código
Civil peruano de 1936, entre otros supuestos.
9.2. MACROCOMPARACIÓN EXTERNA
La macrocomparación externa es cuando se comparan grandes partes del derecho de varios estados. Es
una macrocomparación externa cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil
francés de 1804 conocido como código Napoleón. O cuando se compara el Código Civil Chileno con el
Código de Vélez.
10. MICROCOMPARACIÓN
La microcomparación es una forma de hacer derecho comparado y consiste en comparar partes
pequeñas de los sistemas jurídicos o familias jurídicas. Por ejemplo son microcomparaciones las
comparaciones de una excepción procesal en cinco sistemas jurídicos.
10.1. MICROCOMPARACIÓN INTERNA
La microcomparación interna es cuando se comparan pequeñas partes del derecho de un mismo estado.
Por ejemplo es una microcomparación la comparación entre las excepciones procesales o vías
procedimentales en el derecho peruano.
10.2. MICROCOMPARACIÓN EXTERNA
La microcomparación externa es cuando se comparan pequeñas partes del derecho de varios estados.
Por ejemplo es una microcomparación la comparación entre las excepciones procesales o vías
procedimentales en el derecho de veinte estados.
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11. RECEPCIÓN
La recepción es cuando se toma en cuenta el derecho de otro estado, o de otra rama del derecho, o
dentro de la misma rama del derecho.
Es decir, es cuando se incluye estas partes del derecho de otro estado o de otra rama del derecho.
La recepción no sólo es de legislación o derecho positivo, en tal sentido también pueden recepcionarse
otras fuentes o partes del derecho.
11.1. RECEPCIÓN INTERNA
La recepción interna es cuando se toma en cuenta el derecho de otra rama del derecho o de la misma
rama del derecho dentro de un mismo estado. Por ejemplo cuando se recepciona del derecho procesal
civil peruano al derecho procesal penal peruano.
11.2. RECEPCIÓN EXTERNA.
La recepción externa es cuando se toma en cuenta el derecho de otro estado. Por ejemplo son supuestos
de recepción externa los dos código comerciales peruanos ya que tomaron como fuente el derecho
comercial español.
14. ANTECEDENTES
Cuando se estudia una materia o tema es necesario estudiar los antecedentes a fin de tener una idea
mas completa del tema investigado.
En tal sentido podemos considerar como las principales fuentes del derecho comparado las siguientes: el
Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 de París, el trabajo de Mario Sarfatti, el trabajo
de Julio Ayasta Gonzales, el trabajo de René David y el trabajo del autor del presente trabajo de
investigación.
de Procedimientos Civiles de 1912, o cuando se compara derecho romano antiguo con derecho peruano
del siglo XVIII.
Pero también puede compararse derecho aprobado pero aún no vigente.
Cuando nos referimos a derecho muerto no nos referimos sólo a legislación o derecho positivo sino a
todas las fuentes o elementos del derecho muerto.
sólo al contado porque se reduciría mucho el mercado en perjuicio de los agentes económicos y los
mismos tienen el enfoque contrario consistente en que el mercado debe crecer o ampliarse para así tener
mas compradores y sobre todo clientes, que son los compradores habituales que actúan con lealtad
hacia el vendedor, es decir, lo prefieren respecto de otros vendedores o agentes económicos. Los
vendedores deben estar orientados no a tener compradores sino a tener clientes, ya que los mismos son
de mayor importancia que los compradores y también tienen mayor permanencia en el intercambio de
bienes y servicios con su vendedor.
El derecho de seguros y reaseguros como es parte del derecho comercial no existió en el derecho
romano, ya que el derecho comercial recién apareció en la edad media. Es decir, el contrato de seguro
recién aparece en la edad media. En el derecho romano no existió algunas otras ramas del derecho
como el derecho aeronáutico. Es necesario agrupar todas las instituciones jurídicas que incentivan que el
mercado crezca para recepcionarlas en el derecho peruano.
estudien e investiguen sobre derecho comparado para así perfeccionar el derecho mundial y así mejorar
la economía.
En derecho comparado sólo se estudia los principales o mas saltantes al estudio.
Un sistema jurídico es el conjunto de fuentes del derecho de un determinado lugar y no es lo mismo que
ordenamiento jurídico o que pirámide de Kelsen, porque estos últimos se refieren sólo a normas jurídicas.
Por lo cual podemos afirmar que existen sistemas jurídicos tales como el peruano, alemán, italiano,
francés, español, costarricense, belga, ecuatoriano, argentino, chileno, boliviano, entre otros.
Existen sistemas jurídicos tomando como referencia la organización de estado, en tal sentido se habla de
estados unitarios, compuestos y federales. El estado peruano es un sistema unitario.
También se puede hablar de sistemas constitucionales, tales como parlamentarista y presidencialista.
Además se puede estudiar sistemas notariales los cuales son latino, administrativo y anglosajón. El
estado peruano sigue el sistema latino.
Existen sistemas registrales entre los cuales destacan: declarativo, constitutivo, obligatorio, convalidante,
no convalidante, de registro de derechos, de registro de documentos, Alemán, Francés, Australiano,
Español y Peruano, entre otros.
También se puede estudiar sistemas procesales entre los cuales destacan el anglosajón y del civil law. El
sistema procesal peruano es un sistema del civil law.
Además se puede estudiar sistemas de parlamento, los cuales son unicameral y bicameral. El sistema
parlamentario peruano es unicameral.
26. FINES
Existen diversos fines del derecho comparado entre los cuales destacan conocer mejor el derecho
nacional y unificar el derecho mundial. Además de perfeccionar el derecho y la economía mundial, por
ejemplo se puede perfeccionar el derecho y la economía peruana estudiando y aplicando el seguro de
título y el seguro de crédito, entre otras instituciones jurídicas.
En muchos temas se advierte similitud entre el derecho peruano y el derecho extranjero, pero en otros se
advierte diferencia.
desarrollado y además que se debe incentivar (los incentivos son estudiados por el análisis económico
del derecho que para algunos juristas es un método de investigación y para otros es un método de
interpretación) su desarrollo introduciendo en el derecho positivo peruano los seguros indicados. Incluso
los congresistas deberían ser abogados con estudios de maestría en derecho concluidos.
En el caso peruano no hay maestrías ni doctorados en derecho comparado, lo que si existe en el caso
español.
Por lo cual podemos recomendar que se creen maestrías de derecho comparado en el estado peruano a
fin de profundizar los estudios en esta disciplina que tanta falta hace en el derecho peruano.
En cuyas maestrías se debe estudiar sociología jurídica para adecuar el derecho a la realidad social y no
como se hace ahora adecuando la realidad social al derecho.
Es decir, aplicando el derecho comparado se puede perfeccionar o mejorar el derecho y la economía de
un estado, ya que se aprovecha la experiencia extranjera. Por ejemplo se puede estudiar en una tesis de
maestría el seguro de crédito en el derecho comparado ya que el derecho debe estar al servicio de los
agentes económicos que intercambian bienes y servicios en el mercado.
Es decir, el estudio del derecho comparado no debe limitarse sólo a temas teóricos, sino además a temas
aplicativos, por ejemplo comparando el mercado estadounidense y el mercado peruano.
Para algunos juristas el derecho comparado sólo debe estudiarse en maestrías y doctorados, lo cual
dejamos constancia para un mejor conocimiento y entendimiento del mismo, sin embargo, es claro que
los estudios comparatistas deben ser realizados por estudiantes de derecho (no nos referimos sólo a los
estudiantes de las universidades) que tienen dominio del derecho del cual se hace comparaciones, ya
que en caso contrario se estudiaría derecho comparado sin un suficiente dominio o conocimiento del
derecho que se compara, que por cierto puede ser nacional o extranjero. En tal sentido podemos afirmar
que una cosa es derecho extranjero y otra cosa es derecho comparado. Es derecho extranjero para los
peruanos el derecho estadounidense, alemán, brasilero, francés, argentino, ecuatoriano, entre otros, sin
hacer propiamente comparaciones y es derecho comparado los estudios en los cuales se compara el
derecho de un mismo estado o de diferentes estados.
crecimiento del mercado en la edad media fue tanto que el derecho civil patrimonial fue incapaz de
regularlo, por lo cual el derecho privado da surgimiento a otra rama del derecho como es el derecho
comercial. En la actualidad es inimaginable el mercado sin la existencia del derecho comercial y además
es claro que el derecho debe estar al servicio de los agentes económicos.
En los estudios comparatistas también puede compararse derecho romano, es decir, teniendo presente
que existió o existe en el mismo diferentes etapas. Como también se puede comparar derecho romano
antiguo con derecho actual. Pero es claro que para algunos juristas el derecho romano es derecho
muerto o no vigente pero para otros es derecho vivo o vigente.
Por lo cual podemos afirmar que este no es un tema pacífico en la doctrina. Pero es claro que se pueden
enriquecer los estudios de derecho comparado si estudiamos derecho romano antiguo.
Para muchos juristas la familia jurídica romano germánica se inspira en el derecho romano, pero
debemos dejar constancia que este último también ha servido de inspiración a la familia jurídica del
common law. Lo cual es poco conocido por parte de los juristas.
El derecho romano antiguo fue un derecho bastante avanzado para su tiempo y es necesario que en todo
estudio serio se revise el mismo a profundidad ya que no estudiar derecho romano antiguo impide
comprender el derecho actual o vigente, es decir, estudiar derecho dejando de estudiar derecho romano
antiguo sería como estudiar derecho civil peruano sin estudiar el código civil peruano de 1852 ni el código
civil peruano de 1936. En tal sentido tales estudios serían limitados y poco serios, sin embargo, se ha
advertido que algunos juristas estudian instituciones sin estudiar derecho romano antiguo a profundidad
lo que trae como consecuencia que estos estudios pueda inducir a error al lector por lo cual podemos
afirmar que en todo estudio jurídico serio se debe estudiar derecho romano antiguo ya que el mismo
permite comprender gran parte del derecho actual.
Muchas instituciones actuales han sido recepcionadas (no copiadas como dicen algunos que desconocen
derecho comparado, ya que el término copiar no es un término de derecho comparado, en cuyos casos
se debe utilizar el término recepcionar) del derecho romano antiguo tales como las personas jurídicas,
clasificación de los bienes, entre otros temas.
Pero estamos obligados a dejar constancia que estudiar derecho romano antiguo implica estudiar sólo
derecho civil patrimonial principalmente, pero no otras ramas del derecho como derecho comercial y
derecho empresarial. Es en este sentido que debemos dejar claramente establecido que en el derecho
romano antiguo estas dos ramas del derecho no existieron. Estas dos grandes ramas del derecho
aparecen posteriormente, la primera aparece en la edad media y la segunda en la edad contemporánea y
la primera forma parte de la segunda.
En el derecho romano antiguo no existió la construcción doctrinaria del acto jurídico, ya que la misma es
posterior, en este sentido podemos afirmar que en esta materia el derecho romano antiguo desarrolló
poco.
Para quien desee ampliar sus conocimientos de derecho romano puede consultar mi artículo titulado
Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú.
Para comprender otros temas jurídicos también es necesario el estudio del derecho romano antiguo, por
ejemplo en la revisión de la cosa juzgada conocida en nuestro medio jurídico y en nuestro Código
Procesal Civil Peruano de 1993 como nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ya que en tal supuesto para
comprender este tema debemos estudiar derecho romano antiguo, derecho estatutario, derecho
canónico, derecho español antiguo, derecho lusitano antiguo y derecho brasileño, que constituyen los
principales antecedentes de este importante tema y en el derecho peruano es necesario revisar la
contradicción de sentencias.
Sin embargo, para comprender este tema en el derecho comparado debemos recurrir a los sistemas
jurídicos español, italiano, francés, alemán, portugués, brasileño, estadounidense, chileno, costarricense,
venezolano, uruguayo y argentino (y dentro de este al derecho de Buenos Aires, Córdoba, de la Rioja, De
Corrientes, de San Juan, de Mendoza, de Tierras de Fuego, de Santa Fé y de San Luis), y además
recurrir a la doctrina existente dentro de la cual destaca la opinión de Couture, Gelsi Bidart, Esclapez,
Berizonce, entre otras.
Para quien desee profundizar sus estudios sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o también
denominada revisión de la cosa juzgada puede consultar el libro titulado Revisión de la Cosa Juzgada de
Juan Carlos Hitters del año 2001 segunda edición, cuya primera edición fue del año 1977.
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Si bien podemos advertir que el derecho romano antiguo es de mucha importancia en los estudios
jurídicos y dentro de estos en los estudios de derecho comparado, también es cierto que existen otros
antecedentes como el derecho griego, y en este orden de ideas podemos afirmar que constituye tan solo
un elemento de comparación, es decir, no es el único elemento de comparación, pero es claro que sirve
para comprender muchas instituciones jurídicas actuales.
El derecho procesal civil desarrolló poco en el derecho romano antiguo.
La codificación especial no existió en el derecho romano antiguo, ya que en el mismo sólo existió códigos
generales dentro de los cuales destaca los códigos de Justiniano, porque la codificación especial recién
se inició con el Código Civil Francés de 1804, conocido como Código Napoleón, el cual fue recepcionado
total o parcialmente por muchos otros estados. Es decir, este código especial es el más importante de
todos los tiempos cuya redacción fue encargada por Napoleón Bonaparte. La codificación es de vital
importancia en derecho comparado por que los códigos nacionales y extranjeros son cuerpos legales
muy conocidos entre los juristas.
Para algunos los antecedentes del derecho civil peruano son principalmente los códigos civiles peruanos
abrogados, el Código Civil Francés de 1804, el Código Civil Italiano de 1942 y el derecho romano antiguo,
principalmente, sin embargo, existen otros antecedentes como el BGB, entre otros, por lo cual para
comprender derecho civil peruano debemos recurrir entre otras fuentes del derecho a estos antecedentes
sin los cuales no puede comprenderse el mismo.
En el derecho romano antiguo el derecho público desarrolló poco, lo que no ocurre ahora, ya que en la
actualidad el derecho público si ha desarrollado. Es decir, las instituciones, códigos y otras fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo en el tiempo, en tal sentido no desarrollan de la misma manera. Y
algunas fuentes del derecho tienen antecedentes muy antiguos como el derecho sancionador y dentro de
éste el derecho penal y también el catastro, pero otras fuentes del derecho tienen antecedentes mas
recientes como el derecho empresarial, comercial o mercantil, aeronáutico, registral, notarial, entre otras.
En tal sentido, para los estudiantes del pre grado en derecho es muy complejo de estudiar en derecho
comparado, por lo cual algunos juristas recomiendan que se estudie el mismo sólo en maestría y
doctorado, ambos en derecho.
derecho, la cual sostiene que el derecho lo conforman la realidad social, valores y normas jurídicas.
Habiendo estudiado la realidad social y la ley ahora nos corresponde estudiar los valores.
En tal sentido cada sociedad tiene su escala de valores, al igual que cada persona tiene su propia escala
de valores y los mismos pueden ser comparados utilizando para tal efecto el derecho comparado. Por
ejemplo se puede comparar la seguridad jurídica en el derecho peruano, italiano, francés, alemán,
portugués, brasilero, entre otros, por lo cual en este supuesto estaremos frente a una comparación
jurídica externa. Otro ejemplo es cuando se compara la seguridad jurídica en Lima, Arequipa, Tacna,
Moquegua, Ayacucho, Huancavelica, entre otros departamentos peruanos, por lo cual en este supuesto
estaremos frente a una comparación jurídica interna.
Los valores también son estudiados por la axiología jurídica y entre los mismos podemos citar a la
justicia, libertad y seguridad jurídica. Otros juristas consideran también valores a la solidaridad,
cooperación, paz, poder y orden. Igualmente otros juristas no consideran como valor a la libertad.
Es decir, todo el derecho positivo o legislación debe estar orientado o conducido por valores.
No hemos tenido a la vista estudios de derecho comparado sobre valores por lo cual podemos afirmar
que su estudio es limitado y en todo caso son estudiados también por la filosofía del derecho (esta
disciplina es muy descuidada por parte de los abogados, en tal sentido quien aspire a ser jurista no puede
dejar de lado estos estudios, los cuales traen como consecuencia un mejor dominio de los temas
jurídicos, la cual también estudia de manera superficial las ramas del derecho y comparte muchas áreas
de conocimiento con la introducción al derecho, curso que permite conocer temas de vital importancia en
el estudio del derecho) y es un tema importante que puede ser estudiado por los juristas y dentro de
éstos sobre todo por los jurisconsultos.
Sin estudiar valores no se puede entender ni comprender el derecho positivo o legislación.
Una opción constituye comparar estos tres componentes del derecho de diferentes estados o de distintas
ramas del derecho dentro del derecho de un mismo estado. Lo cual trae como consecuencia que eliminen
los estudios positivistas, los cuales se caracterizan por rendir culto a la legislación o derecho positivo.
Sin embargo, la mayor parte de estudios comparatistas son de legislación o de derecho positivo, que
ocasiona que las comparaciones no puedan comprenderse o entenderse, ya que la legislación o derecho
positivo es sólo una parte del derecho.
La teoría tridimensional del derecho puede servir de utilidad para estudiar y comparar cualquier rama del
derecho, sin embargo, los estudios de la misma han sido orientados a estudiar el derecho en forma
genérica y en general existen pocos estudios sobre la misma, lo que tanta falta hace al derecho y dentro
de este al derecho peruano, es decir, en los estudios jurídicos y sobre todo en los estudios jurídicos
comparatistas es necesario tener en cuenta a la teoría tridimensional del derecho.
Para poder estudiar la realidad social es necesario haber aplicado al derecho, ya que es difícil conocerla
estudiando libros, tratados o artículos. Ya que en estos por lo general se aplica el método dogmático (el
cual permite conocer y estudiar la doctrina existente y para algunos juristas también permite conocer y
estudiar el derecho comparado) y el método exegético (el cual permite efectuar estudios jurídicos artículo
por artículo, lo que trae como consecuencia muchas veces estudios positivistas, es decir, estudios en los
cuales se rinde culto a la ley), pero raras veces el método funcionalista (el cual permite conocer y estudiar
la realidad social, la cual muchas veces es dolorosa y esconde temas desconocidos por muchos juristas o
que si son conocidos no se les encuentra solución por no estudiar los mismos de una manera creativa y
eficiente, por ejemplo en el caso peruano es importante estudiar la realidad social para comprender que
este mercado es muy reducido, por lo cual existe mucha pobreza y sobre todo en las zonas alejadas
como pueblos jóvenes, asentamientos humanos y comunidades campesinas, y en este orden de ideas
estando el derecho al servicio de los agentes económicos, éste debe brindar soluciones prácticas y
aplicativas a dichos problemas para solucionar los problemas legales y económicos peruanos, ya que
estos problemas no existen en el derecho de otros estados como en el derecho estadounidense).
En el derecho peruano la mayor parte de los estudios son dogmáticos y dejan de lado la realidad social,
es decir, pocas veces aplican el método funcionalista. Lo cual hace tanta falta al derecho peruano, ya que
es un estado subdesarrollado y que por cierto necesita desarrollo, exporta muchas materias primas (tales
como metales, entre otros) y compra las mismas como productos elaborados (tales como vehículos, entre
otros). Lo cual trae en resumen que el estado peruano no es un buen empresario (no obstante que
tiene muchos recursos naturales y tiene la ventaja de contar con legislación o derecho positivo con la cual
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Uno de los máximos exponentes del análisis económico del derecho es el Juez Posner que es un
prestigioso Magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, de la cual fue su
Presidente.
Aplicando el análisis económico del derecho podemos concluir que el derecho comparado debe reducir
los costos de transacción, es decir, si se incrementan o aumentan los mismos la recepción jurídica no
debe producirse.
El derecho comparado debe incentivar que el mercado crezca para aumentar o incrementar los puestos
de trabajo y así mejorar la economía. Es necesario dejar constancia que el crecimiento económico
peruano es muy centralizado, por lo cual debe descentralizarse, lo que ocasionará o traerá como
consecuencia un crecimiento mas justo o equitativo.
Sin embargo, no sólo basta hacer críticas, sino también es necesario hacer aportes al derecho y no sólo
al derecho positivo. Es decir, las críticas no bastan sino que son necesarios también los aportes, por lo
cual por cada crítica debe hacerse el correspondiente aporte.
En tal sentido si se desea introducir una nueva institución jurídica en el derecho peruano es fácil, ya que
como primera etapa es necesario aprobar la norma correspondiente, lo que no ocurre con la misma
facilidad en algunas otras familias jurídicas. Sin embargo, no sólo basta aprobar una norma, sino además
se la debe reglamentar y hacer que su aplicación sea costumbre. Para lo cual se debe difundir las
novedades legislativas a través se cursos y seminarios, entre otros eventos académicos. También se
debe conseguir que se modifique la jurisprudencia y ejecutorias que también son fuentes del derecho, y
además se debe conseguir modificar la realidad social, la cual es difícil de modificar.
Es decir, la recepción jurídica no es automática, sino que es todo un proceso (que va desde el estudio y
análisis de la institución jurídica a recepcionar hasta su aplicación) que en la familia jurídica romano
germánica es mas sencillo, que en otras familias jurídicas. Sin embargo, en otros sistemas jurídicos como
el sistema inglés que pertenece a la familia jurídica del common law, también existe legislación, pero no
tiene tanta importancia como en nuestra familia jurídica romano germánica. Pero es claro que estas no
son las únicas familias jurídicas existentes en el derecho actual.
Sin embargo, muchos abogados consideran que para la recepción jurídica basta aprobar la norma, con lo
cual no estamos de acuerdo, ya que deja de lado otras fuentes del derecho, las cuales también tienen
mucha importancia en la aplicación del derecho. Es decir, consideran que la recepción jurídica es
automática, posición que deja de lado otras fuentes del derecho y que consideramos a la misma como
poco seria.
Para los positivistas (los cuales rinden culto a la ley, y no toman en cuenta otras fuentes del derecho, las
cuales tampoco critican el derecho positivo) resulta inimaginable hacer recepciones jurídicas en otras
familias jurídicas. Dejando constancia que en el derecho inglés (el cual pertenece a la familia jurídica del
common law) también existe legislación o derecho positivo.
Resulta mas complejo hacer recepciones jurídicas en la familia jurídica del common law, ya que en la
misma la jurisprudencia tiene mas importancia que en nuestra familia jurídica. En tal sentido esta
diferencia comparativa la debemos comprender como una ventaja competitiva respecto de otras familias
jurídicas, en las cuales hacer recepciones jurídicas es mas complejo por que la legislación no prima sobre
otras fuentes del derecho.