Gewaltenteilung
Gewaltenteilung
(siehe auch Gruppe 5/280)
Inhaltsübersicht
A. Antike; Der Trialismus der Mischverfassung
B. Mittelalter/Frühe Neuzeit
I. Die real geteilten Herrschaftsgewalten
II. Absolutismus: Die Ablehnung einer Tei
lung der monarchischen Gewalt als Ge
fährdung staatlicher Souveränität
C. Neuzeit; Die Geburt der modernen Gewalten
teilung
I. England — Die Geburtsstätte der Gewal
tenteilung
1. Das Auffinden der Grundstruktur
2. Die politische Konturierung der Ge
waltenteilung
3. Die Gewaltenteilung als Doktrin
II. Vereinigte Staaten von Amerika — Das er
ste republikanische Modell der Gewalten
teilung
III. Frankreich — Der kontinentaleuropäische
Prototyp einer auf Volkssouveränität und
Gewaltenteilung beruhenden konstitutio
nellen Monarchie
IV. Deutschland — Die verspätete Rezeption
der Gewaltenteilung
1. Die deutschen konstitutionellen Mon
archien; Dominanz des monarchischen
Prinzips
2. Die Verfassung des Deutschen Reichs;
die versäumte parlamentarische Mon
archie
3. Weimarer Republik; Die Labilität ei
nerhypertrophen Gewaltenbalance
4. Das geteilte Deutschland — Die Ge
waltenteilung als Demarkationslinie
der Verfassungssysteme
A. Antike; Der Trialismus der Mischverfas
sung
In der antiken Staatslehre {Piaton, Aristote
les, Polybios, Cicero) ist die Mischverfas
sung prägendes Organisationsprinzip einer
idealen Verfassung. Das regimen commix-
tum soll dem naturgesetzlichen Kreislauf
der Verfassungen (Anakyklosis, Polybios,
um 200—120 V. Chr., im Anschluß an Pia
ton), der durch Entartung der reinen Staats
formen entsteht (Monokratie-Tyrannis/
Aristokratie-Oligarchie/Demokratie-Och-
lokratie), stabilisierend entgegenwirken
und den Untergang des Staates verhindern.
Damit die Mischverfassung die klassischen
drei Formprinzipien Monokratie, Aristo
kratie und Demokratie gleichzeitig im
Staatsaufbau integrieren kann, wird dieser
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einer Dreiteilung unterworfen aus der sich
ein trialistischer Gleichklang mit den drei
Staatsfunktionen ergibt, die die moderne
Gewalt„en"(G.-)teilung innerhalb der Aus
übung der einheitlichen Staatsgewalt im-
terscheidet: Legislative, Exekutive (Guber-
native/Administrative) und Judikative. So
hat nach Aristoteles (vor 322 v. Chr., Politi-
ka) jede Verfassung drei Essentialia zu re
geln: die Beratung der gemeinsamen Ange
legenheiten, die Ämterorganisation und wer
mit der Rechtspflege zu betrauen ist. Die
beratende Gewalt (in Athen: Volksver
sammlung) ist aber nicht auf die Gesetzge
bung beschränkt, sondern umfaßt weitrei
chende, aus heutiger Sicht dem Kembereich
der Exekutive (hier: Regierung) und Judi
kative zuzurechnende Funktionen: Ent
scheidung über „Krieg und Frieden, Be
gründung und Loslösung von Waffenbünd
nissen, über Leben und Tod, Verbannung
und Vermögensentziehung und über die Re-
chenschaftsablegung" der Beamten. Diese
aristotelische G.unterscheidung ist empi
risch und beruht auf der systematisch-ver
gleichenden Deskription der Ämter und Be
hörden in historisch sukzessiv gewachsenen
Verfassungen verschiedener Staaten. Orga
nisatorische und personelle Trennungen
werden vor allem als Frage der zweckdienli
chen Arbeitsteilung gesehen. Sie entsprin
gen nicht dem rationalen Systementwurf
einer funktionalen G.trennung und -ver
schränkung, durch die die moderne G.tei-
lung bereits bei der staatlichen Willensbil
dung zwischen verschiedenen Staatsor
ganen ein „potentielles Oppositionsverhält
nis" (D. Stemherger) entstehen lassen will,
um die staatliche Macht von innen heraus zu
begrenzen, bevor sie als staatliche Willens
äußerung in die Rechtssphäre des Individu
ums eindringt. Die Gewaltenunterschei
dung dient Aristoteles zur Organisation der
Mischverfassung: er will mit der „Politie"
die „rechte Mitte" zwischen Oligarchie und
Demokratie erreichen, um die Entartung
dieser verbreiteten Staatsformen zur Ty
rannei der wenigen „Reichen" oder vielen
„Armen" zu verhindern. Die sozial unglei
chen Kräfte sollen durch die Mischverfas
sung als politische Machtträger in den
Staatsaufbau eingebunden und dort durch
„gegenseitigen Kräfteausgleich im Gleich
gewicht" {Polybios) gehalten werden; im
Zentrum steht daher für Aristoteles die Re
gelung der Ämterbesetzimg: wer darf wel
che Ämter mit Personen aus welcher Klasse
in welche Ämter wie (Wahl/Los) besetzen?
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Diese Organisation der demokratischen
Freiheit zum Staat als ausgleichende Teil
habe der sozialen Gruppen an der Staatsge
walt kennzeichnet die antike Mischverfas
sung. Die moderne G.teilung dagegen dient
nicht dieser gegenseitigen Durchdringung
von Staat und Gesellschaft: getragen vom in
der Antike fehlenden Bewußtsein eines Ge
gensatzes zwischen Individuum (Gesell
schaft) und Staat, bändigt sie die staatliche
Macht, um die liberale Freiheit vom Staat
zu schützen. Verhinderung von Machtmo
nopolen, G.Unterscheidung und Balancie
rung verschiedener Gewaltenträger sind al
lerdings Gedanken, die die Mischverfas
sung und G.teilung als miteinander „ver
wandt" (Hasbach) erscheinen lassen.
B. Mittelalter/Frühe Neuzeit
I. Die real geteilten Herrschaftsgewalten
Auch im Mittelalter fehlt der Dualismus
zwischen Individuum und Staat, der der
freiheitssichemden Funktion der modernen
G.teilung zugrundeliegt: die Menschen im
13.—16. Jh. sind keine gleichgeordneten
Untertanen, die als Inhaber gleicher Frei
heitsrechte einer einheitlichen Staatsge
walt gegenüberstehen: sie sind in der ^
Ständegesellschaft in hierarchisch geglie
derten, sich z. T. nach dem relativen Grad
der (Un)freiheit gegenüber konkreten Per
sonen abgestuften Rechtsklassen eingefügt
(z. B. Minderfreie). Die Menschen unterlie
gen in erster Linie den verschiedenen Zwi
schengewalten ihrer Region, ihres Standes
und Rechtskreises Grund-, Landes-,
Stadt-, Kirchenherrschaft). Der mittelalter
liche Staat ist geprägt durch die Dualismen
starker Verbandsgewalten im Kampf um
die Superiorität: —♦ Kaiser/^ Papst (Impe-
rium/Sacerdotium), Kaiser/Reichsstände
und Landesfürsten/Landstände. Im ^ Einwirkung der Reichs- und Landstände
Deutschen Reich gelingt es den ^ Kurfür
sten das Königtum von den unteren Schich
ten abzuschnüren: die unmittelbare verti
kale Herrschaftsbeziehung zwischen Kaiser
und gemeinen Mann wird auf ein Minimum
einzelner Reservatrechte ohne eigentliche
Exekutivmacht zuiückgedrängt. In den
Territorien bilden die Stände mit eigenen
Behörden, Gerichten, Kassen etc. ein zwei
tes Staatsgebilde neben dem werdenden
Staat der Fürsten: auf Reichs- und Landes
ebene fehlt eine einheitliche, souveräne
Zentralgewalt, die, als allen anderen Herr
Gewaltenteilung
schaftsgewalten übergeordnete, potentiell
auf sämtliche Lebensbereiche der Men
schen einwirken könnte. Die politische Ord
nung des Ständestaates ist geprägt durch
das Neben- und Gegeneinander mehrerer
selbständiger Herrschaftsgewalten, die sich
als nicht mehr voneinander abgeleitet ver
stehen und keiner gemeinsamen Quelle zu
geordnet werden können. Diese nahezu ab
solut voneinander getrennten Gewalten im
„Staat" stellen eine „reale" (H. Mitteis)
G.teilung dar. Sie entspringt nicht einer
konstitutionellen, d. h. einmaligen, umfas
send kodifizierten und konstitutiv wirken
den Teilung einer einheitlichen Staatsge
walt. Die „reale" Teilung ist das Ende eines
fortschreitenden Werdegangs effektiven
Auseinanderstrebens, das nur an manchen
Wegstationen, nur bruchstückhaft in bezug
auf einzelne Rechte und zumeist deklarato-
risch normiert wird (z. B. die Zusicherung
der bereits etablierten Territorialhoheit der
Reichsstände durch Reichsabschied 1654
gem. den Westfälischen Friedensverträgen
1648). Auch die Einwirkung der Landstän
de auf die Regierung des Fürsten z. B. durch
Steuerbewilligungsrecht oder Stimmrecht
der Reichsstände z. B. im Bereich der
Reichsgesetze (vgl. Art. VIII § 2 Instrumen
tarium Pacis Osnabrucense) entspricht
nicht dem Bild der modernen G.teilung.
Zum einen widersetzt sich das Rechtsbe
wußtsein im Mittelalter lange Zeit einer
abstrahierenden Unterscheidung von
Staatsfunktionen, vor allem wenn man die
Herausbildung einer Gesetzgebung im mo
dernen Sinn betrachtet: „Recht" ist über
wiegend altes (Gewohnheits-)Recht, das
nicht neubildend gesetzt, sondern in der
Rechtsprechung vorgefunden und in Geset
zes weitgehend nur aufgeschrieben bzw.
wiederhergestellt wird (vgl. Landrechtsre-
foirnationen; Staat als „Rechtsbewahran
stalt", F. Kern). Zum anderen stellt die
keine G.teilung dar, weil weder Reichs-
noch Landesgewalt ein Ganzes darstellen,
das einer Teilung unterzogen werden könn
te. Aus der Landesherrschaft ist die—» Lan
deshoheit als ein „sich allmählich vergrö
ßerndes Aggregat einzelner Hoheitsrechte"
(H. A. Zachariae) hervorgegangen, die eben
so wie die Reichsgewalt des Kaisers eine nur
auf die Person des Herrschers bezogene
Bündelung von Einzelrechten darstellt. De
ren Zusammensetzung erwächst induktiv
aus den Zufälligkeiten des historischen Ver
laufs; es fehlt die Souveränität, die einen
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inneren, funktionalen Zusammenhang be
gründet, indem die sachliche Notwendig
keit einer einzigen höchsten Gewalt eine
rationale Deduktion von Einzelrechten er
möglicht und jedes Einzelrecht in die Lage
versetzt, Eindruck und Wirkung eines zu
sammengehörenden Ganzen zu vermitteln;
die Einzelrechte des Kaisers wechseln in
den Zeitläuften und die Landeshoheit der
Fürsten enthält nicht überall dieselben
Rechte. Darum kommt die Verfassungsbe
schreibung der kaiserlichen und ständi
schen Hoheitsrechte nicht über eine kata
logartige Aufzählung von konkreten Ein
zelrechten hinaus (z. B. S. Pufendorf, De
statu imperii Germanici, 1667/1706), die
noch nichts mit einer abstrahierenden funk
tioneilen G.Unterscheidung gemein hat. Die
Einwirkung der Reichs- und Landstände
bedeutet also nicht Teilung der Reichs- bzw.
Landesgewalt, sondern Teilung von be
stimmten Einzcirechten, die zu den übrigen
in keinem funktioneilen Zusammenhang
stehen.
II. Absolutismus: Die Ablehnung einer Tei
lung der monarchischen Gewalt als Ge
fährdung staatlicher Souveränität.
Unter dem Eindruck des Staatszerfalls im
Gefolge der französischen Religionskriege
eröffnet der Advokat J. Bodin (Lex six livres
de la Röpublique, Paris 1576) mit seiner
Souveränitätslehre die Epoche des moder
nen —* Staates: danach wird der Staat durch
eine Regierung definiert, die mit der „puis-
sance souveraine" ausgestattet ist. Bodin
beschreibt die Souveränität als Machtvoll
kommenheit, Gesetze für alle und jeden
einzelnen zu erlassen, ohne daß irgendwer
zustimmen müßte. Der hier vorbereitete
Souveränitätsgedanke des monarchischen
—* Absolutismus entbindet den König sogar
von der Herrschaft positiver Gesetze: „prin-
ceps legibus solutus". Die Möglichkeit einer
gemischten Staatsform, die die monarchi
sche Herrschaftsgewalt konstitutionell be
schränkt und die Gesetzgebung von der
Mitwirkung anderer Personen (Ständever
tretung, Parlament) abhängig macht, wird
strikt abgelehnt {Bodin; Th. Hoööes.Levia-
than, or the Matter, Forme, and Power of a
Common-Wealth Ecclestical and Civill,
1651) besonders wenn sie wie die Volkssou
veränitätslehre (Niederlande, Deutschland,
17. Jh.) auf der Konstruktion einer doppel
ten Souveränität (unteilbare „maiestas rea-
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Iis" des Volkes/gemeinsame „maiestas per-
sonalis" von Monarch und Ständen) beruht.
Die Person des Monarchen ist noch keiner
Machtbalancierung mit anderen Organen
zugänglich („L'Etat c'est moi"): sie versteht
sich noch nicht als „le premier serviteur et le
Premier magistrat de l'Etat" {Friedrich der
Große, 1752) und läßt sich nicht als Organ in
den Staat „eindeuten" (L. Waldecker). Die
sich einer G.teilung widersetzende Unbe-
schränktheit der monarchischen Gewalt
wird als unabdingbare Voraussetzung der
inneren Souveränität angesehen, ohne die
kein Staat existieren kann. In Frankreich,
Spanien und Dänemark kann die monarchi
sche Herrschaftsgewalt die Konkurrenz der
zentrifugalen Verbandsgewalten (Stände,
Kirche) überwinden und die sich auflösende
politische Einheit des Staates wiederher
stellen. Im —> Deutschen Reich gelingt dies
dem Kaiser nicht, sondern nur den sich
verselbständigenden Territorien, in denen
sich die Lehre von der Fürstensouveränität
durchsetzt (z. B. Brandenburg-Preußen).
C. Neuzeit: Die Geburt der modernen
Gewaltenteilung
I. England — Die Geburtsstätte der
G.teilung
In England kann der Ständestaat im Gegen
satz zur kontinentalen Entwicklung die po
litische Einheit bewahren; der König sieht
sich als Haupt, das zusammen mit den Stän
den (niederer/hoher Adel; Commons/Lords)
als Glieder im „Parliament" den „Body of
the whole Realm" bildet {Heinrich VIII.,
1543). Der Kampf gegen die Verfestigung
der vom Kontinent vordringenden absoluti
stischen Einflüsse läßt England zum ideel
len und politischen Geburtsland der G.tei
lung heranreifen.
1. Das Auffinden der Grundstruktur
Bereits 1580 tritt der schottische Latinist
und Dichter G. Buchanan mit „De lure
Regni apud Scotus Dialogus" als ideenge
schichtlicher Vater der G.teilung hervor. Er
gehört zum reformatorischen Lager der
Monarchomarchen, die in Anlehnung an die
demokratische Kirchenverfassung Calvins
die Herrschaftsrechte vom Volkswillen ab
leiten (Volkssouveränität) und den Absolu
tismus eines an kein {Hobbes) oder allenfalls
an das ius divinum und ius naturale {Bodin)
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gebundenen Herrschers bekämpfen. Bu-
chanan fordert die Unterwerfung des Kö
nigs unter das positive Recht („leges"); die
moderne G.trennung antizipierend, will er
(1) die Königsgewalt auf eine Funktion als
Hüter und Vollstrecker der Gesetze be
schränken („executor legum"), die (2) vom
Volk bzw. den Ständen erlassen und (3) von
unabhängigen Richtern zu interpretieren
sind.
2. Die politische Konturierung der
G.teilung
Die Geburtsstunde der G.teilung schlägt im
England des 17. Jahrhunderts, das begleitet
von religiösen Spannungslagen, besonders
durch den englischen Verfassungskampf
zwischen Parlament und Krone um die Sou
veränität im Staat seine Prägung erhält.
Das Tor zum konstitutionellen Rechtsstaat
öffnend, fordert allen voran Richter E. Co-
ke, daß nur „by due process of law" in den
Besitzstand der Untertanen eingegriffen
werden dürfe; dies ist der Beginn der Ein
bindung des Königs in die Suprematie des
Rechts (Petition of right, 1629), vor allem
des—» „common fatü"-Rechts, das als unge
schriebenes, in der Spruchpraxis der Rich
terentwickeltes „caselaw" eine vermitteln
de Stellung zwischen dem ewigen —»Natur
recht und dem positiv vom Parlament ge
setzten „Statute law" einnimmt; mit der als
Rechtsgrundsatz verstandenen Nomokratie
(Gesetzesherrschaft), die als politisch-ethi
sche Forderung bereits in der Antike von
Piaton undAristoteles erworben wurde, soll
der Absolutismus in seinem Lebensnerv ge
troffen werden. Die Idee eines „empire of
laws and not of men" {J. Harrington, 1659)
kann sich aber nur als wirksame Willkür
schranke erweisen, soweit Errichtung und
Durchsetzung der Gesetzesherrschaft nicht
in der Hand einer Person oder Interessen
vertretung liegen: andernfalls steht demje
nigen, der die Gesetze durchführt alles of
fen, wenn er zuvor als Gesetzgeber seine
Eigeninteressen in Gesetzesform kleiden
konnte. Der Gedanke der Gesetzesherr
schaft verbindet sich so mit der Notwendig
keit einer geteilten Rechtsmacht, die die
Herrschaft einer Person von anderen Perso
nen abhängig macht und so die selbstherrli
che Durchsetzung von Eigeninteressen in
Schranken hält. Diese Erkenntnis hat ihren
Ursprung in dem naturrechtlich begründe
ten Fundamentalsatz des englischen
Rechtsdenkens, daß niemand Richter in ei
Gewaltenteilung
gener Sache sein darf. Dieser schon im rö
mischen Recht vorzufindende Satz („nemo
iudex in sua causa") wird zum Geburtshel
fer der G.teilung, die ihr organisatorisches
Grundmuster in der funktionalen Unter
scheidung der „writs" im „common law"-
Prozeß findet (original writ: prozeßeinlei
tender Befehl der königlichen Kanzlei/judi-
cial writ: richterlicher Befehl vor und nach
dem .Urteil/executive writ: königlicher
Vollzugsbefehl an den Sheriff). J. Sadler in
„Rights of the Kingdom" (1649): „The legis
lative, judicial and executive power, should
be in distinct subjects by the law of nature.
For if law-makers be judges of those that
break their laws, they seem to judge in their
own cause: which our law, and nature itself
so much avoideth and abhorreth. So it see-
meth also to forbid both the law-maker and
the judge to execute . . .". Die neben der
Unabhängigkeit der common law-Richter
geforderte fundamentale Trennung zwi
schen Legislative und Exekutive richtet
sich aber nicht gegen den König, sondern
gegen die gewaltenmonistische Omnipotenz
des „Langen" Parlaments, das nach der re
volutionären Errichtung der Republik die
höchste gesetzgebende, vollziehende und
richterliche Gewalt in sich vereinigt (2nd
Agreement of the People, 1649). Nach der
gewaltsamen Vertreibung dieses Parla
ments durch O. Cromwell erarbeiten seine
Offiziere Europas erste und Englands einzi
ge geschriebene Verfassung: im „Instru
ment of Govemment" tritt 1653 zum ersten
Mal eine G.teilung im modernen Sinn in
Erscheinung. Die funktionelle Unterschei
dung zwischen Exekutive und Legislative
hat den Zweck, eine institutionelle Tren
nung der Funktionsträger herzustellen: das
Parlament wird von jeglicher Exekutiv
funktion femgehalten und sieht sich einer
geteilten Exekutive (Lord Protector/Coun-
cil) gegenüber, die durch die Wahl ihrer
Mitglieder auf Lebenszeit eine ausgeprägt
unabhängige Stellung einnimmt; die politi
sche Einheit des Staates wird gewahrt, weil
die mit einer absoluten G.trennung einher
gehende Auflösung der Staatsgewalt in zu
sammenhanglos nebeneinander wirkende
Staatsgewalten durch eine G.verschrän-
kung verhindert wird, die die Organe punk-
tuell voneinander abhängig macht. Diese
gegenseitige Einwirkung („checks and con-
trols", S.-J. Bolingbroke; „checks and ba-
lances", R. Temple, 1660) wird erreicht ei
nerseits durch das suspensive Gesetzesveto
des Protektors und andererseits durch die
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nachträgliche Bewilligung der mit Einwilli
gung des Staatsrats ergangenen protektora-
len Verordnungen durch das nicht standig
tagende Parlament. Politisches Ziel des
englischen Verfassungskampfes ist aber
nicht die Herstellung einer Machtbalance
der Stände durch eine Mischverfassung,
sondern die Bewahrung der althergebrach
ten Individualfreiheiten des common law
durch eine mit der Nomokratie verbunde
nen G.teilung, gerichtet gegen die Willkür
einer absolutistischen Autokratie des Kö
nigs oder des Parlaments. Dazu paradigma
tisch die „Declaration of Parliament As-
sembled at Westminster" (1660): . . all
proceedings touching the lives, liberties and
estates of all free people of this Commonwe
alth, shall be according to the laws of the
land, and that Parliament will not meddle
with ordinary admlnistration, or the execu-
tive part of the law: it being the principal
care of this . . . to provide for the freedom of
the people against the arbitrariness in go-
vemment." Nach der Restauration der Mo
narchie (1660) entsteht im Gefolge der un
blutigen Glorious Revolution (1688) mit der
aus der königlichen Declaration of Rights
hervorgegangenen und später vom Parla
ment zum Gesetz erhobenen Bill of Rights
1689 die konstitutionelle Monarchie: die
imgebundene Einwirkung der traditionel
len königlichen Prärogative auf Legislative.
Exekutive und Judikative durch Sus-
pensiv- und Dispensgewalt (Aufschub und
Aufhebung von Urteilen; Befreiung be
stimmter Personen von Gesetzen etc.) wird
mit Ausnahme des praeter legem stehenden
Gnadenrechts unter den Vorbehalt des Par
laments gestellt. Damit steht endgültig das
Recht über der Krone: der König ist nun
nicht mehr nur hinsichtlich der Gesetzge
bungsfunktion als „King in Parliamant"
(seit 1534), sondern fast vollständig in den
Staat eingedeutet. Aufgrund seiner organ-
schaftlichen Stellung verwandelt sich seine
persönliche Herrschaftsgewalt allmählich
in eine der konstitutionellen Bändigung zu
gängliche, versachlichte Staatsgewalt; die
Krone wird zunehmend auf die Regierungs
funktion zurückgedrängt (König als Exeku
tivspitze), während dem zweigeteilten Par
lament (Oberhaus: House of Lords/Unter
haus: House of Commons) ein faktisches
Gesetzgebungsmonopol zuwächst, das sel
ten und zum letztenmal 1707 durch das
suspensive königliche Veto beeinträchtigt
wird. Mit dem Act of Settlement (1701) wird
die Judikative als dritte Gewalt anerkannt:
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sie gilt als unabhängig, weil die von der
Krone ernannten Richter des High Court
„during good behaviour" nicht mehr nach
Belieben des Monarchen abgesetzt werden
können, sondern nur durch eine Resolution
beider Parlamentskammem im Falle tadel
hafter Amtsführung; eine funktionelle
G.verschränkung findet hier allerdings
nicht statt, da die Judikative noch nicht
als unmittelbare Kontrollinstanz der Legis
lative bzw. Exekutive verstanden wird.
Nach 1701 erweist sich vor allem die Fi
nanzbewilligung des Parlaments als Weg
bereiter einer parlamentarischen Kabi
nettsregierung: auch wenn der König seine
Minister als allein ihm gegenüber verant
wortlich ansieht, müssen die Minister des
Königs ihre Politik vor dem Parlament be
gründen. Der „First Lord of the Treasury"/
„Premier Minister" muß in das Unterhaus,
kann aber als Regierungsmitglied mit Po
stenvergabe und Patronage eine Gefolg
schaft um sich scharen, die die Durchset
zung der Regierungspolitik sicherstellt.
Diese Entwicklung ist nur durch die Besei
tigung der strengen Inkompatibilitätsregel
des Act of Settlement (1701) möglich gewor
den, weil nun die Amtsträger der Krone in
das Unterhaus wählbar sind (Succession to
the Crown Act, 1705). So können die Finan
zen eine erste Annäherung zwischen Exeku
tive und Legislative erzeugen, die sich spä
ter zur „gegenseitigen Abhängigkeit durch
Integration" (Loewenstein) entwickelt und
auch für das kontinentale parlamentarische
Regierungssystem typisch wird. Obwohl die
Frage nach der Souveränität im Staat zwi
schen Monarch und Parlament unentschie
den bleibt, geht in England, anders als auf
dem europäischen Kontinent, mit dem aus
der Glorreichen Revolution hervorgehen
den G.teilungssystem der Ständestaat ohne
absolutistische Zwischenstufe unmittelbar
in eine konstitutionelle Monarchie über.
3. Die G.teilung als Doktrin:
a. Die G.teilung als Garant der Freiheit des
Individuums.
aa. Locke:
Mit der Revolution von 1688 sind bereits die
Hauptforderungen des Arztes und Philoso
phen J. Locke nach einer institutionell-per
sonellen G.trennung der funktionell unter
schiedenen Exekutive und Legislative er
füllt. In „Two Treatises of Govemment"
(anonym, London 1690) abstrahiert Locke
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im holländischen Exil (1683—89) aus der
vorrevolutionären englischen Verfassungs
lage das Idealbild einer vierfach funktionel-
ien G.Unterscheidung, die über eine zweifa
che institutionell-personelle G.verteilung
nicht zu einer gleichordnenden, sondern
hierarchischen G.verschränkung führt: Ex
ekutive, Föderative (Auswärtiges: Ent
scheidung über Krieg und Frieden, Verträge
mit anderen Staaten etc.) und Prärogative
(bei Locke neben Notstandsbefugnissen für
gesetzlich nicht geregelte Fälle noch das
1689 beschränkte Dispensrecht umfassend)
werden dem König vorbehalten; das Legis
lativorgan bleibt streng von diesen Funktio
nen getrennt. Nach der anthropologischen
Sichtweise von Locke „it may be too great a
temptation to human frailty, apt to grasp at
power, for the same persons who have the
power of making laws to have also on their
hands to execute them, whereby they may
. . . suit the law, both in its making and
execution to their own private advantage".
Im Naturzustand ist die Macht des Indivi
duums über andere begrenzt auf die Selbst
erhaltung der Freiheit, die von Locke, den
individualistischen Freiheitsbegriff des -»
LiberalismtLS prägend, als „property" i. S. v.
„life, liberty and estate" beschrieben wird.
Diese natürliche Machtgrenze bleibt im hi
storisch gedeuteten Gesellschaftsvertrag
als limitierender Staatszweck erhalten: Die
Staatsgewalt ist auf den allseitigen Erhalt
und Genuß der Freiheit gerichtet und be
grenzt (Idee der Menschenrechte als vor
staatliche, unantastbare u. unveräußerliche
Grundrechte). Dies steht im schroffen Wi
derspruch zur unregelmäßigen und unbe
stimmten Ausübung der Willkürmacht des
Absolutismus: der auf die Freiheit des Indi
viduums ausgerichtete Staatszweck kann
nur durch geschriebene und öffentlich ver
kündete Gesetze erreicht werden; diese Ge
setze müssen als bezweckte Selbstbe
schränkung von Personen erlassen werden,
die vom Volk gewählt und ermächtigt sind.
Die Legislative kann vom Volk jederzeit
abberufen werden, da die Gesetzgebung nur
„treuhänderisch" für das Volk ausgeübt
wird, bei dem die staatskonstituierende,
höchste Gewalt verbleibt (Volkssouveräni
tät); inhaltlich auf das öffentliche Wohl i. S,
der Erhaltung des „property" begrenzt,
dürfen nur parlamentarische Gesetze die
Freiheit einschränken; darum bezeichnet
Locke die Legislative als höchste Gewalt:
alle übrigen Gewalten sind von ihr abgelei
tet und ihr untergeordnet. Diese Hierarchie
Gewaltenteilung
hat zur Folge, daß im Rahmen der G.ver
schränkung die Legislative auf den perso
nellen Bestand der Exekutive und Föderati
ve einwirken kann, indem sie — mit der bei
Locke nicht erwähnten, weil selbstver
ständlichen Ausnahme des Königs („the
king can do no wrong" ,1701) — die entspre
chenden Personen durch Ernennung und
Entlassung in die politische Verantwortung
oder durch die parlamentarische Staatsan
klage gegen Regierungsbeamte in die straf
rechtliche Verantwortung nimmt (impeach-
ment). Mit dieser Konstruktion der G.ver
schränkung nimmt Locke eine Verfassungs
entwicklung (1782-—1832) vorweg, aus der
die britische Sonderform des parlamentari
schen Regierungstyps, die Kabinettsregie
rung hervorgeht. Locke will die Nomokratie
(rule of law) der Obhut des Parlaments an
vertrauen, indem die Fesselung der Staats
gewalt an das Recht durch die parlamenta
rische Gesetzgebung (Statute law) erfolgen
soll. Eine solche Parlamentssouveränität
konnte sich aber im englischen Rechtskreis
nie gegenüber der Rechtsschöpfung durch
die common law-Richter durchsetzen, denn
das Statute law wird stets im Geiste des
common law ausgelegt, es ist „hineinverwo-
ben in das einheitliche Gewebe des Common
Law" {Radbruch). Ungeachtet dieses in der
englischen Verfassungswirklichkeit stets
starken Beitrags der Judikative zur Nomo
kratie enthält das G.teilungssystem von
Locke keine von der Exekutive organisato
risch gesonderte rechtsprechende Gewalt.
Für die „Execution of Law" fordert er ledig
lich „indifferent and upright judges". Wäh
rend „über allen Gewalten die Volkssouver
änität" steht (O. V. Gierke), löst Locke in
nerhalb des G.verschränkungssystems die
politische Frage nach der Organsouveräni-
tät zugunsten des Königs: obwohl der König
nicht die Legislative als höchste Gewalt
ausübt, kann ohne seine Zustimmimg kein
Gesetz ergehen; ungeachtet der Bedeu
tungslosigkeit dieses Vetorechts in der eng
lischen Verfassungspraxis folgert Locke
daraus, daß der König, der zudem als Spitze
der Exekutive über eine im Gegensatz zum
periodisch tagenden Parlament ständige
Einrichtung verfügt, „is properly enough in
this sense Supream".
bb. Montesquieu
Im Gegensatz zur vierfachen G.unterschei-
dung bei Locke geht der Jurist Baron de la
Brede et de Montesquieu) von einer allge
meinen Dreiheit aus („De Tesprit des lois",
Genf 1748): „II y a, dans chaque Etat, trois
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Gewaltenteilung
sortes de pouvoirs: la puissance legislative,
la puissance executrice des choses qui de-
pendent du droit des gens (d. i. auswärtige
Gewalt) et la puissance ex6cutrice des cho
ses qui dependent du droit civil (d. i. „la
puissance de juger": Straf- u, Ziviljustiz)."
Mit dieser nur im Ansatz systematisch
durchgeformten G.unterscheidung kommt
Montesquieu dem modernen Bild einer Re
gierung und Verwaltung umfassenden Ex
ekutive etwas näher, wenn er an anderer
Stelle zur Exekutive nicht nur die mit der
auswärtigen Gewalt benannte Regierungs
funktion, sondern auch die Gesetzesausfüh
rung zählt und von „exäcuter les rösolutions
publique" spricht. Wie für Locke ist für
Montesquieu zentrales Anliegen die Bewah
rung der Freiheit durch eine Verfassungsor
ganisation, die Vorkehrungen gegen die
menschliche Neigung trifft, staatliche
Macht zu mißbrauchen. Freiheit bedeutet
hier trotz der Bezeichnung ,,liberte poli-
tique" kein demokratisches Teilhaberecht,
sondern, in Annäherung an den bürgerlich
liberalen Freiheitsbegriff, alles zu tun, was
die Gesetze gestatten. Nicht die Staatsform,
selbst wenn es sich um eine Aristokratie
oder Demokratie handelt, kann nach Mon
tesquieu den freiheitsbedrohenden Macht
mißbrauch verhindern; dies gelingt nur mit
einer Regierungsform, die „gemäßigt" ist,
weil „par la disposition des choses, ie pou-
voir arrMe le pouvoir": wenn wie in den
Stadtrepubliken Italiens anstelle einer
G.teilung ein Machtmonopol besteht,
kommt eine „despotische" Herrschaft zum
Vorschein, die weniger Freiheit zuläßt, als
in den meisten Königreichen Europas vor
handen ist; in diesen Staaten regieren die
Monarchen „maßvoll", da sie die Ausübung
der dritten Gewalt (Judikative) den Unter
tanen überlassen. Allerdings besitzt nach
Montesquieu nur die englische Monarchie
eine Verfassung, die die Freiheit zum direk
ten Ziel hat: nur dort stößt man auf eine
dreifache G.verteilung („les trois pouvoirs
. . . sont distribuös"), die das Fundament für
das in England theoretisch mögliche
Höchstmaß an Freiheit bildet. Das G.tei-
lungssystem von Montesquieu orientiert
sich dabei an den Leitgedanken der engli
schen Verfassung, ohne eine exakte Wieder
gabe der Verfassungswirklichkeit zu beab
sichtigen. Für Montesquieu unterscheiden
sich die maßvoll regierten Länder von Des
potismus dadurch, daß dort nach positiven
Gesetzen und nicht nach der gesetzlosen
Willkür eines Menschen regiert wird. Damit
LdRfil Januar 1993
1/580
die Freiheit aber nicht durch tyrannische
Gesetze gefährdet wird, muß der Gesetzge
ber daran gehindert werden, seine Gesetze
entsprechend tyrannisch durchzuführen:
die institutionell-personelle G.teilung zwi
schen Legislative und Exekutive bildet da
mit den ersten Eckpfeiler der englischen
Freiheit; den zweiten bildet die Trennung
der richterlichen (Zivil- und Straf-)GewaIt
von der Exekutive und Legislative: die Ju
dikative ist die bedrohlichste Macht, da sie
im Gegensatz zur Legislative und Exekuti
ve, die den Gemeinwillen bilden und voll
ziehen, gegen die Einzelperson angewandt
wird und diese durch Sonderbeschlüsse zu
grunde richten kann. Abgesehen von parla
mentarischen Sondergerichten (z. B. Adels
gericht) wird die Judikative nur Personen
zugewiesen, die nach einem gesetzlich fest
gelegten Verfahren aus dem ganzen Volk
ausgewählt werden und so der unmittelba
ren Einwirkung durch die Exekutive und
Legislative entzogen sind. Von den ordentli
chen Gerichten wiederum geht keine politi
sche G.kontrolle aus: der Richter ist nur „la
bouche qui prononce les paroles de la loi", er
kann die Strenge des Gesetzes nicht mil
dern. Damit legt Montesquieu der G.teilung
eine fast absolute Trennung („Separation")
der Judikative von Exekutive und Legislati
ve zugrunde. Die Gerichte sind zudem nicht
ständig eingerichtet und die ausgewählten
Richter müssen aus demselben Stand kom
men wie der Angeklagte: die richterliche
Macht ist politisch aus sich selbst heraus
neutralisiert. Montesquieu kann daher im
Hinblick auf den politischen Machtkampf
die Judikative als „invisible et nulle" bzw.
„en quelque fagon, nulle" kennzeichnen und
die machtbalancierende und -hemmende
G.verschränkung dem Verhältnis von Ex
ekutive und Legislative vorbehalten. Hier
spricht sich Montesquieu resolut gegen jeg
liche hemmende Einwirkung („facult# d'ar-
reter") der Legislative auf die Exekutive
aus: das gesetzgebende Parlament ist ein
Ort der Diskussion, wohingegen die Exeku
tive als Regierung mit „choses momenta-
näes" konfrontiert wird; dies erfordert das
unverzügliche Handeln einer einzelnen Per
son in Gestalt des Monarchen. Der Legisla
tive wird eine funktioneile Einwirkung le
diglich als Aufsicht über die Gesetzes
durchführung gestattet, indem eine be
schränkte personelle Einwirkung auf die
Exekutive durch eine parlamentarische
Staatsanklage gegen die beratenden Mini
ster des Königs möglich ist. Ansonsten muß
1/580
zwischen Legislative und Exekutive eine
strenge personelle G.trennung bestehen; im
Gegensatz zur Konzeption bei Locke, ist im
Rahmen der G.verschränkung die Heraus
bildung einer parlamentarischen Regie
rungsform scheinbar unmöglich, denn Mon
tesquieu spricht von einer freiheitsbedro-
henden G.vereinigung: „Que s'il n'y avait
point de monarque, et que la puissance
exöcutrice füt confi4e ä un certain nombre
de personnes tiröes du corps lögislatif, il n' y
aurait plus de liberte; parce que les deux
puissances seraient unies". Die sich an die
sem Ausspruch noch heute orientierende
Charakterisierung der parlamentarischen
Regierung als „Durchbrechung" der G.tei-
lung erweist sich als ungenau; zutreffend ist
sie nur bei demjenigen Typus der parlamen
tarischen Regierungsform, der die Regie
rung mangels Befugnis zur Parlamentsauf
lösung oder Herbeiführung eines Volksent
scheides etc. dem Parlament völlig unter
ordnet und die Regierung zum „Parla
mentsausschuß" verkümmern läßt („unech
ter" Parlamentarismus i. S. Redslob). Zwei
felhaft ist die Charakterisierung dort, wo
die Regierung dem Parlament übergeordnet
ist (vgl. englische Kabinettsregierung) oder
wo innerhalb einer dualistischen Gleich
ordnung die Parlamentsauflösung durch die
Regierung und das parlamentarische Miß
trauensvotum wie „Kolben und Zylinder
einer Maschine" (K. Loewenstein) ineinan
dergreifen können. Bleibt nach Montes
quieu die Legislative von der Ausübung der
Exekutivfunktion ausgeschlossen, besitzt
umgekehrt die monarchische Exekutivspit
ze zur Wahrung ihrer Prärogative ein be
schränktes, d. h. negatives Teilhaberecht an
der Gesetzgebung in Form eines absoluten
Vetos („facult^ d'empecher"). Zwischen der
vom Volk gewählten Legislative und dem
regierenden Monarchen muß eine Balance
durch eine dritte Kraft angestrebt werden.
Dies geschieht durch eine „Gewalt-Tei
lung" {Wolff/Bachof) der Legislative, die
neben die Volkskörperschaft eine auf erbli
cher Mitgliedschaft beruhende Adelskör
perschaft treten läßt; letztere nimmt teils
negativ (Veto, wenn eigene Sonderrechte
betroffen), teils positiv („facultee de statu-
er") an der Gesetzgebung teil. Kommt es
durch die gegenseitige Hemmung der G.trä-
ger zum Stillstand des Staatslebens? Die
sem später noch häufig gegen die G.teilung
vorgebrachten Einwand einer Zersplitte
rung der politischen Einheit begegnet Mon
tesquieu mit dem schlichten Hinweis, daß
Gewaltenteilung
allein der notwendige Fortgang des Staats
lebens die G.träger zum Zusammenwirken
zwingt: „eUes sont contraintes d'aller, eile
seront forcees d'aller de concert". Im Ge
gensatz zur heutigen Reduzierung der G.tei
lung auf eine rechtliche Kompetenzvertei
lung innerhalb der staatlichen Sphäre dient
sie Montesquieu auch als politisches Vertei-
lungspriuzip, das die konkurrierenden
Kraftzentren der damaligen Gesellschaft in
eine ausgeglichene Teilhabe an der staatli
chen Macht einbinden soll: die Exekutive ist
monarchisch ausgerichtet und die Legisla
tive wird Volk und Adel gleichberechtigt
zugewiesen. Im Vordergrund steht aber we
niger die politische Stabilität des Staates
durch eine Mischverfassung, als die Bewah
rung der individuellen Freiheit vor der
G.vereinigung von Exekutive, Legislative
und Judikative. Im Gegensatz zu Locke fin
det die politisch brisante Frage der Volks
souveränität im G.teilungssystem des von
der Zensur bedrohten Montesquieu keine
Erörterung. Kultun-elativistisch geleitet
vom individuell ausgeprägten Gemeingeist
der Völker, bezeichnet er für sein eigenes
Heimatland Frankreich nicht die englische
G.teilung als Heilmittel gegen den Absolu
tismus, sondern die konstitutionelle Stär
kung der geschwächten adligen, geistlichen
und städtischen Zwischengewalten („pou-
voirs intermädiaires"). Der Name Montes-
quieus, meist nur mit seinem berühmten
Englandkapitel verknüpft, hat die G.tei
lung zwar nicht erfunden, aber seine For
mulierungen sind Doktrin geworden: eben
so wie die Ausführungen Lackes stellen sie
eine „Abstraktion aus dem Vergangenen,
ein Ideal für seine Epoche und zugleich ein
Programm für die Zukunft" (L. v. Ranke)
dar.
b. Die G.teilung als Feind der Freiheit des
Volkes: Rousseau
In der Lehre der unmittelbaren Demokratie
von J. J. Rousseau (Du contrat social; ou
principes du droit politique, Amsterdam
1762) erwächst der G.teilung ein neuer dog
matischer Gegner: Rousseau „stellt sich auf
die Schultern der von Hobbes inaugurierten
absoluten Doktrin" (O. v. Gierke) und er
setzt den Monarchen durch den zweiten
„Anwärter des Absolutismus" (Radbruch):
die Majorität des Volkes. Der dem Gesetz
unterworfene Untertan („sujet") und der an
der Souveränität teilhabende Einzelne sind
nach Rousseau identisch, vereinigt im Be-
LdR 61 Januar 1993
Gewaltenteilung
griff des „citoyen". Dieses Identitätsver
ständnis widerstrebt der nach Kompeten
zen gegliederten Ausübung der Staatsge
walt durch besondere Staatsorgane, die das
Volk als einziges Staatsorgan des Gemein
willens verdrängen. Die G.teilung wird auf
der abstrakten Ebene der Dogmatik strikt
abgelehnt: sie verträgt sich nicht mit der
Unteilbarkeit der Volkssouveränität. Aber
auch Rousseau leugnet nicht Gefahren und
Schwierigkeiten eines demokratischen Ab
solutismus: „II n' est pas bon que celui qui
fait des lois les exöcute, ni que le corps du
peuple d^toume son attention des vues g6-
närales pour la donner aux objekts particu-
liers." So kommt Rousseau auf der konkre
ten Ebene der Organisation nicht umhin,
eine absolut gedachte Trennung zwischen
dem gesetzgebenden Volk und einer Exeku
tive vorzunehmen, die als Moment der Kraft
den vom Volk geäußerten Willen in eine
Staatshandlung umsetzt. Die Regierung ist
nur „le Corps intermödiaire ^tabli entre les
sujets et le Souveraine pour leur mutuelle
correspondance" und hat den Auftrag, die
Gesetze im Namen des Volkes durchzufüh
ren und die Freiheit zu erhalten. Die Regie
rung steht in einem ständigen Abhängig
keitsverhältnis zum Volk: „les döpositaires
de la puissance ex6cutive ne sont point les
maitres du peuple mais ses officiers, qu'il
peut les ätablir et les destituer quand il lui
plait." Die Regierung verkümmert in der
Perspektive Rousseaus zu einem Arbeits
ausschuß des Volkes „ohne eigene politische
Existenz" (W. Kägi).
II. Vereinigte Staaten von Amerika — Das
erste republikanische Modell der G.tei
lung
In England hat der Gedanke der G.teilung
im unmittelbaren Kampf gegen die absolu
tistischen Gelüste der Krone nur langsam
und etappenweise seine verfassungsrechtli
che Gestalt gewinnen können; in den ent
fernten englischen Kolonien Nordamerikas
dagegen kann die sich zwischen dem könig
lichen Gouverneur und der kolonialen Le
gislativversammlung abzeichnende Tren
nung von Exekutive und Legislative von
Anfang an deutlichere Konturen gewinnen
als im Mutterland. Mit der im englisch
amerikanischen Bürgerkrieg (1775—83) er
folgten Unabhängigkeitserklärung (1776)
erfüllt sich ein Traum des Konstitutionalis
mus: „The Americans are the first people
LdR61 Januar 1993
1/580
whom Heaven has favoured with an oppor-
tunity of deliberating upon, and choosing
the forms of govemment under which they
should live. All other constitutions have
derived their existence from violence or
accidental circumstances, and therefore
probably more distant from their perfec-
tion" (J. Jay, 1776). Die aus den Kolonien
entstehenden Staaten geben sich geschrie
bene —* Verfassungen: sie enthalten eine
dem Wortlaut nach zur absoluten Trennung
neigende G.teilung, die ausdrücklich in den
Dienst des nomokratischen Ziels gestellt
wird: „In the govemment of this Common
wealth the legislative department shall ne-
ver exercise the executive and judicial pow-
ers or either of them; the executive shall
never exercise the legislative and judicial
powers or either of them; the judicial shall
never exercise the legislative and executive
powers or either of them; to the end it may
be a govemment of laws and not of men."
(Part the first, Art. 30, Constitution of Mas
sachusetts, 1780 March 2). Aus der ur
sprünglich nur mit der Verfassungsrevision
der Konföderation beauftragten Philadel
phia Convention (1787) geht unter der Füh
rung von G. Washington, J. Madison, A.
Hamilton und B. Franklin die bundesstaat
liche Constitution of the United States
(1787) hervor. In den Beratungen dieser
„Verfassungsrevolution" erweist sich neben
dem geistigen Einfluß von Locke und W.
Blackstone (Commentaries on the Laws of
England, 1765—69) Montesquieu in der
Frage der G.teilung als spürbare Leitfigur.
Die Bundesverfassung unterscheidet drei
Staatstätigkeiten und weist dem Kongreß
(zwei Kammern: Repräsentantenhaus/Se
nat) die „legislative powers" (Art. I), einem
Präsidenten die „executive power" (Art. II)
und den Gerichten die „judicial power"
(Art. III) zu. Durch eine stark betonte Tren
nung zwischen Exekutive und Legislative
entsteht eine präsidiale Regierungsform,
die durch eine wechselseitige Unabhängig
keit von Präsident und Kongreß gekenn
zeichnet ist: es fehlt die personelle G.ver-
schränkung des parlamentarischen Regie
rungstyps, in dem Auflösungsbefugnis bzw.
Mißtrauensvotum eine weitreichende ge
genseitige Einwirkung ermöglichen und die
die Regierung als dem Parlament gegenüber
verantwortlich erscheinen läßt. Der Präsi
dent dagegen ist dem Kongreß politisch
nicht verantwortlich; nur auf Grund straf
rechtlicher Verantwortung (Landesverrat
etc.) kann er vom Kongreß seines Amtes ent-
1/580
hoben werden {impeachment). Die Tren
nung zwischen Exekutive und Legislative
spiegelt sich auch im Unterschied der Wahl
körper wider: jedes der obersten Staatsor
gane erhält eine eigenständige Legitima
tionsgrundlage (Präsident: Wahlmänner
kollegium/Repräsentantenhaus : Gesamt
volk; Senat: Legislativorgane der Bundes
staaten, seit 1913 Volk der Bundesstaaten).
Eine strikte Inkompatibilität verschärft die
Trennungslinie zwischen Exekutive und
Legislative: Staatsamt und Parlamentssitz
sind unvereinbar (Art. 1 sec. 6). Jedoch ste
hen beide Säulen des Staates nicht völlig
isoliert nebeneinander. J. Madison, ein glü
hender Verehrer Montesquieus, stellt klar,
daß „Montesquieus Theorie" keine absolute
Trennung von isolierten Gewalten bedeutet,
sondern, „that where the whole power of
another department is exercised by the same
hands which possess the whole power of
another department, the fundamental prin-
ciples of a free constitution are subverted"
(Föderalist No. 47). Nach J. Madison ist die
„Separation of powers" durch die innere
Struktur des Regierungssystems so gestal
tet, daß dessen konstitutionellen Elemente
in ihrer wechselseitigen Beziehungen selbst
zum Mittel werden, den jeweils anderen Teil
in seine Schranken zu verweisen (Fed. No.
51). Nach dem Wegfall der Krone wird im
republikanischen Regierungswesen die Le
gislative als die dominante Kraft angese
hen. Darum kann man Madison zufolge
nicht jeder der drei Gewalten gleich viel
Macht zur Selbstverteidigung geben (Fed.
No. 51). Eine die Balance zwischen Legisla
tive und Exekutive anstrebende Reduzie
rung der parlamentarischen Übermacht er
folgt zunächst durch die „Gewalt-Teilung"
des Parlaments in zwei Kammern. Bedeu
tend ist die einseitige funktionelle G.ver-
schränkung, die dem Präsidenten ein sus-
pensives Vetorecht gegenüber den Geset
zen des Kongresses einräumt: da das Veto
nur durch eine nicht leicht zu erreichende
Zweidrittelmehrheit beider Häuser zu
überwinden ist, kann der häufige Gebrauch
des Vetos dem Präsidenten einen erhebli
chen Einfluß auf die Gesetzgebungsfunk
tion des Parlaments zuwachsen lassen. Ob
wohl in der Verfassung nicht ausdrücklich
vorgesehen, entsteht von der Seite der Judi-
kative her eine weitere Machtbegrenzung
der Legislative, nachdem der Supreme
Court erstmals im Fall Marbury v. Madison
1 Cr. 137 (1803) einem als verfassungswidrig
erkannten Bundesgesetz die Anwendung
10
Gewaltenteilung
verweigerte. Die berühmte Begründung des
Chief Justice J. Marshall ist geradezu ein
Brennspiegel des englischen Rechtsden
kens, das die antike Leitidee der Gesetzes
herrschaft mit dem Satz, niemand könne
Richter in eigener Sache sein, verbindet und
daraus das Urprinzip der G.teilung hervor
gehen läßt: Nach Marshall ist das „govem-
ment of laws, and not of men" verloren,
wenn die Gesetze kein Mittel gegen die
Rechtsverletzungen bereitstellen; durch die
schriftliche Verfassung „the powers of the
legislature are defined and limited." Diese
verfassungsrechtliche Begrenzung der
Herrschaft der Legislative würde aber weg
fallen, „if these limits may . .. be passed by
those intended to be restrained". Daher ist
es die „Pflicht" der Judikative auszuspre
chen, welche von zwei sich widersprechen
den Normen gültig ist. Schon vor dieser
Entscheidung hat der Jurist und Justizmini
ster North Carolinas J. Iredell diesen Weg
geebnet (1786): die Verfassung als „funda
mental law" ist nicht von der Legislative
abänderbar und im Falle des Widerspruchs
eines neuen Gesetzes mit der Verfassung sei
es null und nichtig. Die Richter würden
ohne rechtliche Vollmacht handeln, wenn
sie einem solchen Gesetz Geltung verschaf
fen. Indem die amerikanische Judikative
sich unter Berufung auf die Verfassung zum
kontrollierenden und hemmenden Hüter
der Verfassung kürt, wächst sie neben Exe
kutive und Legislative endgültig zum drit
ten politischen Machtfaktor empor.
III. Frankreich — der kontinentaleuropäi
sche Prototyp einer auf Volkssouve
ränität und G.teilung beruhenden kon
stitutionellen Monarchie
Ohne eine konkrete Formgestaltung der
G.teilung zu beschreiben, erhebt die franzö
sische „Erklärung der Menschen- und Bür
gerrechte" (1789) das Prinzip der G.teilung
zum konstitutionellen Fundamentalsatz:
„Toute sociötä dans laquelle la garantie des
droits n'est pas assurec, ni la Separation des
pouvoirs däterminee n'a point de constitu
tion" (Art. 16). Abbe E. J. Sieyes, in der
Nationalversammlung Abgeordneter des
Dritten Standes, spricht in seinen politi
schen Reden und Schriften dem Volk die
Verfassungsgebende Gewalt („pouvoir con-
stituant") als höchste und unteilbare Ge
walt zu (erste Ebene); aus diesem Willen der
„Nation", die als Synonym für das Volk in
LdRSl Januarl993
Gewaltenteilung
seiner transzendenten Eigenschaft als ein
heitliche, politisch-kulturelle Wertgemein
schaft steht, gehen die von der Verfassung
gegebenen Gewalten („pouvoirs constitu-
es") hervor (zweite Ebene). Innerhalb des
alle Gewalten umfassenden „Etablissement
public" ist nun eine G.teilung möglich, wel
che die als Souveränität gedeutete verfas-
sungsgebende Gewalt unberührt läßt: ..
unitE toutc seule est despotisme, division
tout seule cst anarchie, division avec unitE
donne la garantie sociale." Analog zum
Wollen und Handeln muß dann auf dieser
zweiten Ebene eine Trennung zwischen
„vollziehender" u. „gesetzgebender" Ge
walt vorgenommen werden. So kann die
erste aus der Revolution hervorgehende
monarchische Verfassung vom 3. Sept. 1791
an der unteilbaren und unveräußerlichen
Volkssouveränität festhalten (Titre III, Ar-
1.1: „La souverainite est une, indivisible,
inaliEnable et imprescriptible; eile appar-
tient ä la Nation: aucune section du peuple
ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice.") und zugleich eine G.teilung
vornehmen (III/Art. III—V), soweit es sich
um die Ausübung der „delegierten" Staats
gewalt geht (in/Art. II 1: „La Nation, de qui
seule Emanent tous les pouvoirs, ne peut les
exercer que par dElEgation"). Der Monarch
wird auf die Exekutivfunktion (Regierung/
Verwaltung) zurückgedrängt, aber gewal
tenverschränkend mit einem suspensiven
Veto ausgestattet. In diesem französischen
Prototyp einer auf Volkssouveränität und
G.teilung beruhenden konstitutionellen
Monarchie tritt das Parlament dem Monar
chen als zweiter gleichberechtigter Reprä
sentant der „Nation" gegenüber: „La con-
stitution frangaise est reprEsentative; les re-
presentants sont le Corps lEgislatif et le
Roi." (Iii/Art. II 2). Die Konstitution hat
über den Absolutismus des Ancien rEgime
gesiegt, auch wenn am Ende der Revolution
mit dem Staatsstreich Napoleons (1799) der
Absolutismus des Empire (1804) die G.tei
lung erneut aus der politischen Wirklichkeit
verbannen wird.
rv. Deutschland — Die verspätete Rezep
tion der G.teilung
1. Die deutschen konstitutionellen Mon
archien: Dominanz des monarchischen
Prinzips
Für die nach dem Ende des Reiches (1806)
im Deutschen Bund nur noch völkerrecht
lich verbundenen „deutschen souveränen
LdB61 Januarl993
1/580
Fürsten und freien Städte" sieht Art. 13 der
Wiener Bundesakte (1815) eine landständi
sche Verfassung vor. Dies bedeutet in der
authentischen Interpretation des Art. 57
der Wiener Schlußakte (1827) die Institutio
nalisierung des Monarchen als alleinigem
Träger der Staatsgewalt (monarchisches
Prinzip): es „muß ... die gesamte Staats-Ge
walt" in dem Oberhaupte des Staates ver
einigt bleiben, und der Souverain kann
durch eine landständische Verfassung nur
in Ausübung bestimmter Rechte an die Mit
wirkung gebunden werden". Die während
der monarchischen Restauration von den
Fürsten nach dem Vorbild der französi
schen Chartre constitutionelle (1814) ok
troyierten bzw. die mit den Ständen pak
tierten (z. B. Württembergische Verfassung
1819) landständischen Verfassungen grei
fen die vorgefundene reale G.teilung zwi
schen Ständen und Fürsten nicht als Rechts
prinzip auf: die Zustimmung der Stände
wird nach damaliger Auffassung nicht als
„Gewaltteilhabe verstanden, da sie keine
Mitregierung darstelle" (H. Boldt). Die Ge
setze werden „nicht durch das Parlament",
sondern „nur nicht ohne das Parlament"
erlassen {R. Herzog). In Deutschland ist es
der Kampf um den sog. demokratischen
Gesetzesbegriff, mit dem die königliche
Macht auf die Exekutive beschränkt wer
den soll: es wird versucht, neben der Steuer
bewilligung den allgemeinen Gesetzesvor
behalt über den Bereich des Eingriffs in die
„Freiheit der Person und die Gebahrung mit
dem Eigenthume" (§ 27 Verf. Sachsen 1831)
hinaus auf andere Gegenstände auszudeh
nen. Der G.teilung steht die deutsche
Staatsrechtslehre überwiegend ablehnend
gegenüber, wenn auch zumindest die „reale
Vemünftigkeit" (G. F. Hegel, 1821) der
G.Unterscheidung anerkannt wird; ohne die
einheitsbewahrende Wirkung der G.ver-
schränkung zu berücksichtigen, die durch
das System gegenseitiger Einwirkung ne
ben dem hemmenden Gegeneinander die
Alternative eines einheitlichen Miteinander
der Staatsorgane eröffnet, deutet die
Rechtslehre z. T. die Idee der G.teilung im
Sinne absolut getrennter, d. h. völlig von
einander unabhängiger Gewalten: danach
bewirkt die G.teilung in den Augen vieler
eine „Theilung der Souveränität" (J. Held,
1856) bzw. „Zersplitterung der Staatsge
walt in drei voneinander getrermt und un
abhängige Gewalten", die den „Organismus
des Staates, die Einheit in die Vielfalt"
auflöst, zur „Anarchie und Zerrüttung" (R.
11
1/580
V. Mohl, 1855) und am Ende zur „Zertrüm
merung des Staates" {Hegel) führt: Die „po
litische" Souveränität im Staat (G. Jelli-
nek), die nach dem die politische Einheit
widerspiegelnden höchsten Organ fragt
(„Organsouveränität" der Volksvertretung
oder des Königs), wird nicht von der inneren
Souveränität des Staates („Staatssouve
ränität") unterschieden, die die Staatsge
walt als höchste Herrschaft im Staatsgebiet
ausweist. Der sich nach der gescheiterten
Revolution von 1848 herausbildende deut
sche Typus der konstitutionellen Monarchie
enthält dennoch erste normative Ansätze zu
einer G.teilung: in der vom König als Ver
fassungsgeber „oktroyierten" preußischen
Verfassung (1848/50) wird „die gesetzge
bende Gewalt gemeinschaftlich durch den
König und durch zwei Kammern ausgeübt"
(Art. 62) und „die richterliche Gewalt . . .
durch unabhängige . . . Gerichte" (Art. 86).
Dennoch macht es das Festhalten des deut
schen Konstitutionalismus am „gewalten
vereinigenden monarchischen Prinzip" (Ä.
Thoma) unmöglich, eine echte G.teilung zu
verwirklichen. Nach dem monarchischen
Prinzip wird die staatliche Macht des Kö
nigs nicht durch die Verfassung zugeteilt.
Die Verfassungsgebung ist keine Neuord
nung der Staatsgewalt; die monarchische G.
gilt als unbegrenzt, solange sich der König
nicht durch die Verfassung partiell in kon
kreten Punkten selbst beschränkt hat
(„Scheinkonstitutionalismus", F. Lasalle,
1862); die formale Suprematie des (Verfas-
sungs-)Rechts über die Krone bleibt so in
ihrer materiellen Reichweite lückenhaft:
diese unechte G.teilung umfaßt nicht die
gesamte Staatsgewalt, sondern läßt Sach
bereiche offen, in denen ein einzelner
Machtträger, ungehindert von den anderen,
über die gesamte Staatsgewalt verfügen
kann, ohne die Verfassung zu verletzen. Die
umfassende Machtfülle der Staatsgewalt
fällt damit ungeteilt der souverän gebliebe
nen Krone zu, wenn es in Einzelfällen zu
einem Konflikt zwischen nicht kompromiß
bereiten Machtträgern kommt: die G.träger
sind nicht durch den notwendigen Fortgang
des Staatslebens „forcees d'aller de con-
cert" (i. S. Montesquieu); dies wird deutlich
im preußischen Verfassungskonflikt
(1862—66) um die Heeresform: trotz der
Budgetverweigerung des Landtags gilt die
budgetlose Regierung als nicht verfassungs
widrig, indem das Vorliegen einer Verfas
sungslücke behauptet wird {Bismarck), die
durch die Vermutung der unbegrenzten
12
Gewaltenteüung
monarchischen Zuständigkeit ausgefüllt
wird (anders Anschütz, der das Fehlen einer
Rechtsfrage annimmt: „Das Staatsrecht
hört hier auf").
2. Die Verfassung des Deutschen Reichs:
die versäumte parlamentarische Monar
chie.
In der —» Bismarckschen Reichsverfassung
(1871) werden die drei, die Gründung des
Bundesstaates bewirkenden, „realen politi
schen Machtfaktoren" zu einer „Trias der
Organe" geformt (Anschütz): Bundesrat
(Regierungen der Länder), Kaisertum
(preußischer König) und Reichstag (deut
sches Volk); es entsteht dadurch aber keine
„freiheitliche" (i. S. Esmein), bürgerlich-
rechtsstaatliche Verfassung; wie auch das
Fehlen eines Grundrechtskatalogs zeigt, hat
die Verfassung nicht wie die englische Ver
fassung in der Sicht Montesquieus die poli
tische Freiheit des Staatsbürgers zum un
mittelbaren Gegenstand und Zweck, son
dern die Machtteilimg zwischen Reich und
Länder (Lehre der Doppelsouveränität von
Reich und Gliedstaat). Das Verhältnis zwi
schen Staat und Bürger wird weitgehend
den Verfassungen der Gliedstaaten überlas
sen: im Mittelpunkt steht daher nicht die
horizontale, sondern die einheitsbewahren-
de vertikale G.teilung, verkörpert durch die
exekutive „Dyarchie" (J?. Thoma) zwischen
Bundesrat und Kaiser bzw. die verschrän
kende „Gewalt-Teilung" der Legislative
zwischen Bundesrat und Reichstag; die da
mals herrschende Staatslehre ordnet daher
zu Recht die Verfassung von 1871 nicht dem
gewaltenteilenden Typus zu. Der deutschen
konstitutionellen Monarchie bleibt bis zur
Verfassungsänderung vom 28. 10. 1918,
kurz vor der Ausrufung der Republik (9. 11.
1918), der Weg zur parlamentarischen Mo
narchie versperrt, in der der Monarch voll
ständig in die G.teilung einbezogen ist; all
gemein wird in der parlamentarischen Mo
narchie {F. J. Stahl, 1849: „liberaler Konsti
tutionalismus") die Dominanz des monar
chischen Prinzips zugunsten des demokra
tischen Prinzips zurückgedrängt: Der „par
lamentarische König kann sich nicht, wenn
sein Parlament zu funktionieren versagt,
auf seine Staatsgewalt zurückziehen" {M. v.
Seydel, 1887), er ist nur noch ein „organisa
torisches Element der G.balancierung" (C.
Schmitt); dem Parlament gegenüber nicht
verantwortlich, bildet er als „chef d'Etat",
neben den von ihm ernannten und dem
LdR 61 Januar 1993
Gewaltenteilung
Parlament politisch verantwortlichen Mini
stem (Kabinett), Teil der Exekutive: der
König soll dabei, wie der Vater des französi
schen Liberalismus, der Schriftsteller und
Politiker B. Constant de Rebecque sagt, „au
milleu de de ces trois pouvoirs (L^gislatif,
ex6cuti£, judiciaire) autorit6 neutre et inter-
mödiaire" sein (Cours de politique constitu-
tionelle, 1816 ff.). Die königliche Macht (po-
testas) soll sich so zu überparteilichen Auto
rität (auctoritas) entwickeln können, die
sich dann als ausgleichendes Element der
G.balance darstellt: „Le roi regne, les mini-
stres gouvement" {Thiers, 1829: dieser ide
altypische Zustand findet eine historische
Annäherung im Verfassungsleben unter der
französischen Verfassung des „Bürgerkö
nigtums" von 1830 bzw. der belgischen Ver
fassung von 1831), Der schwelende Dualis
mus zwischen Volk und Monarch wird aller
dings durch den dogmatischen Formelkom
promiß einer „Souveränität der Verfas
sung" nur unzureichend überdeckt.
3. Weimarer Republik: Die Labilität einer
hypertrophen G.balance.
Eine echte G.teilung in Deutschland findet
sich endlich in der, erstmalig auf der verfas-
sungsgebenden Gewalt des deutschen Vol
kes beruhenden —» Weimarer Verfassung
von 1919 (Gr. 5/850): präsidiale und parla
mentarische Regierungsformen mischend,
integriert die WRV neben Reichspräsiden
ten, Reichstag, Reichsregierung und Reichs
rat das Volk (i. S. Aktivbürgerschaft) als
zusätzlichen mit dem Parlament konkur-
rienden (str.) G.träger (außerordentliche
Gesetzgebung durch Volksentscheid); es
kommt hinzu, daß sich die Judikative selb
ständig zu einem in Deutschland neuen po
litischen Machtfaktor der G.balance ent
wickelt: nachdem sich die Reichsgerichte
(seit 1925: RGZ Iii, 320) für befugt halten,
inzidenter die Verfassungsmäßigkeit von
Gesetzen zu prüfen, können sie als selbster
nannte „Hüter der Verfassung" im gewissen
Umfang eine gewaltenhemmende Kontrolle
über die Legislative ausüben. Insgesamt
entsteht ein von klassischen Mustern ab
weichendes, labyrinthisches System der
G.verteilung und -verschränkung, das E.
Vermeil 1923 treffend als „lourd et embar-
ass6" bezeichnet. Die Verfassung wird da
durch geprägt, daß die gesamte Exekutive
nicht bei einer Person konzentriert wird
(wie z. B. beim amerikanischen Präsiden
LdR6! Januarl993
1/580
ten), sondern zwischen zwei Organen aufge
teilt wird: der Reichsregierung und dem
Reichspräsidenten. Der Reichspräsident,
„das seltsamste politische Lebewesen,
das die deutsche Erde je betreten hat" (L.
Wittmayer, 1923), soll — legitimiert durch
die Volkswahl — der Allmacht des Parla
ments gegenübergestellt werden und so ei
nen gewaltenhemmenden Dualismus zwi
schen „einander wesentlich ebenbürtigen
höchsten Staatsorganen" (H. Preuß, 1919)
entstehen lassen; während der Reichspräsi
dent mit der Auflösung des Reichstages
(Art. 25) über eine scharfe Waffe verfügt,
erweist sich die Absetzung des Reichspräsi
denten durch Volksabstimmung auf Antrag
des Reichstages (Art. 43 II) in der Staatspra
xis nicht als gleichwertiges Gegenstück.
Zwischen Reichspräsidenten und Reichstag
bildet die Reichsregierung (Reichskanzler/
Reichsminister) eine „Brücke, die auf bei
den Ufern aufliegt" (W Apelt): die Reichs
regierung ist sowohl vom Reichstag abhän
gig (Mißtrauensvotum, Art, 54) als auch
vom Reichspräsidenten, der unabhängig
von einem parlamentarischen Mißtrauens
votum die Reichsregierung entlassen kann
(Art. 53). Nach einer verbreiteten Theorie
soll der Reichspräsident als „republikani-
sicrter Monarch der parlamentarischen
Monarchie" (C. Schmitt) eine vermittelnde,
überparteiliche Gewalt (pouvoir neutre)
darstellen. Jedoch gibt die Kumulation von
Volkswahllegitimation, Befugnis zur Parla
mentsauflösung und Ernennung des Reichs
kanzlers dem Reichspräsidenten bereits ei
ne derartige Rechtsmacht an die Hand, daß
es nur noch von seinem politischen Selbst
verständnis abhängt, ob er die Führung des
Reiches übernimmt. Unter der Regierung
Brüning (1930—32) zeigt sich die Anfällig
keit der G.balance gegenüber Parteien, die
im Staat nur ein Instrument ihres Kampfes
um die Vormacht sehen: durch den radikali-
sierten Antagonismus der großen Weltan
schauungsparteien (KPD/NSDAP) ist die
Bildung einer positiven Parlamentsmehr
heit zum Erlaß der notwendigen Gesetze
ebensowenig möglich, wie die negative
Mehrheit eines Mißtrauensvotums: das Par
lament ist gelähmt. Das Minderheitenkabi
nett des Kanzlers Brüning gerät in die Ab
hängigkeit des Reichspräsidenten: dessen
kommissarische, „reichsverfassungsmäßige
Diktatur" {H. Preuß) muß in Gestalt des
gesetzesvertretenden Notverordnungs
rechts (Art. 48) die ausgefallene Legislativ-
13
1/580
funktion wahrnehmen. Spätestens mit der
Entlassung Brünings durch Hindenburg
(1932) und der Einsetzung des Kabinetts v.
Papen geht die unter Brüning bestehende
„parlamentarisch tolerierte Präsidialregie
rung" in eine „reine Präsidialregierung"
über {K. D. Erdmann). Der „präsidiale Exe
kutivstaat" (G. Dahm) mit seinem perma
nenten Ausnahmezustand kann schließlich
mit der legalen Selbstentmachtung des Par
laments beinahe nahtlos in den Beginn der
gewaltenmonistischen Diktatur Hitlers
übergeführt werden: am 23. 3.1933 wird die
Reichsregierung durch Gesetz ermächtigt,
Reichsgesetze (auch mit verfassungsän-
demden Inhalt) zu erlassen; die Präsidial
diktatur wird durch eine anfangs nur tem
porär gedachte Regierungsdiktatur ausge
wechselt. Im nationalsozialistischen Staat
—* Nationalsozialistisches Recht) sinkt die
G.teilung zu einer bloßen organisatorischen
Einteilung der hierarchischen Kompetenz
pyramide herab, an deren Spitze der Füh
rerwille steht, der in Abgrenzung zum ita
lienischen Fascismo nicht als vierte Gewalt,
sondern „über und zwischen und in" den
drei Gewalten wirken soll, um so die verlo
ren geglaubte Einheit der Staatsgewalt wie
derherzustellen (E. R. Huber, 1934).
4. Das geteilte Deutschland — Die G.tei
lung als Demarkationslinie der Verfas
sungssysteme
Hielten die Verfassungen der Deutschen
Demokratischen Republik am Leitbild der
G.einheit fest, um dem Willen einer einzigen
Partei (SED) ungehindert Geltung zu ver
schaffen, blieb es dem Grundgesetz der
Bundesrepublik Deutschland bis zur Wie
dervereinigung (1990) allein vorbehalten,
den Gedanken der G.teilung in Deutschland
am verfassungsrechtlichen Leben zu halten.
14
Gewaltenteilung
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Dierk Thümmel
LdB 6t Januar 1993