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LOS BIENES

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto


de cosa; entre ambas hay una relación de genero a especie (cosa es
genero y bien es especie).
Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además
que pueda percibirse por los sentidos, o bien, concebirse
mediante la imaginación.
Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello que
teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el hombre.
Así, hay una clasificación de cosas que las divide en corporales e
incorporales. Entre éstas últimas están los derechos. Si hablamos de un
derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro de
estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes.

CRITERIO PARA DETERMINAR SI UNA COSA


REVISTE EL CARÁCTER DE BIEN
Podría pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la
sola utilidad no es suficiente para caracterizar los bienes, porque lo que
en sí le da la característica a un bien es el ser susceptible de apropiación
por el hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas para satisfacer
necesidades, son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación,
reciben el nombre de bienes.
No todas las cosas son bienes, tampoco lo son las cosas útiles al
hombre, sino que son bienes aquellas cosas susceptibles de apropiación.
Por ello, las cosas comunes a todos los hombres (aire, alta mar), si bien
son útiles al hombre, no son bienes, pues no son susceptibles de
apropiación (art.585 CC).
Los bienes son importantes porque ellos constituyen el objeto de
los derechos reales (art.577). La posesión también se ejerce sobre
bienes; también los bienes constituyen el objeto de las obligaciones,
debiendo tener presente que en virtud del concepto de cosa, los
derechos reales y personales son también bienes (en virtud de la
cosificación de los derechos). El art.565 CC dice que son cosas
incorporales los derechos y, como estos son susceptibles de apropiación
privada, son bienes.
La cosa va a ser bien cuando preste una utilidad para la persona.
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Ej. Un predio, si lo miramos desde un punto de vista objetivo


podemos decir por ej. el Predio Santa Carmela, pero si miramos sobre el
Derecho mismo, puede haber un derecho de dominio, de hipoteca, de
usufructo, etc. pero la diferencia radica en que derechos pueden haber
varios sobre una misma cosa (derechos: bienes), en cambio cosa es sólo
una, en este caso el Predio.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES


1.- Corporales e incorporales.
2.- Muebles e inmuebles.
3.- Medios de producción y bienes de consumo.
4.- Consumibles y no consumibles.
5.- Fungibles y no fungibles.
6.- Principales y accesorios.
7.- Divisibles e indivisibles.
8.- Singulares y universales.
9.- Presentes y futuros.
10.- Comerciables e incomerciables.
11.- Apropiables e inapropiables.
12.- Nacionales y privados.

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales: Art.


565 CC
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
Esta clasificación está en relación con las cosas. Tiene importancia
porque dentro de los modos de adquirir que la ley señalan hay dos que
sólo son aplicables a los bienes corporales: la ocupación y la accesión.
Esta clasificación del art.565 es objeto de críticas doctrinarias
porque el legislador ha considerado conjuntamente dos cosas que son
esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos.
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Realmente no hay similitud entre ellos para asociarlos como el Código lo


hace. Otros señalan que la denominación de bienes incorporales no
debería limitarse a los derechos, sino que debe aplicarse a ciertos bienes
que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones científicas,
etc.).
El estudio de la situación jurídica de las obras literarias y
creaciones científicas es objeto de una rama distinta; pero, actualmente,
estos bienes inmateriales tienen cada día mayor importancia.
Los arts.565 y 576 CC consagran una figura que se conoce como la
cosificación de los derechos. Hay autores que rechazan esta concepción
de la cosificación de los derechos porque, por un lado, asocia a los
derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la concepción de
cosificación de los derechos trata que abstracciones jurídicas como los
derechos participen de las propiedades y características de las cosas
materiales, lo que presenta diversas dificultades por la diversa
naturaleza que tiene un objeto inmaterial en relación con uno material.
Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea
una serie de problemas generados por su distinta naturaleza material.
Ej. Yo soy dueña de un cuaderno, por tanto tengo la cosa y el
derecho de dominio, esto es, dos cosas: el cuaderno y el derecho de
dominio sobre él, otra cosa.
Esta cosificación de los derechos no es una creación nueva, sino
que viene del derecho romano, sistema jurídico en el cual se concebía
que se podía tener derecho sobre los derechos; pero, se tiene entendido
que en Roma se excluya de los bienes incorporales al derecho de
dominio. Esa exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho
se confundía con la cosa u objeto sobre el cual se ejercía, lo que lleva a
identificar al objeto con el derecho en si mismo, confusión de la cual
deriva el considerar a la propiedad como una cosa corporal (así, no se
habla de “mi derecho de propiedad sobre esta casa”, sino que de “mi
casa”). Pero, en cuanto a los otros derechos reales, los romanos si
convenían en una separación entre el derecho y la cosa corporal sobre la
que recaía (por ejemplo, se habla de derecho de usufructo sobre la
cosa).
En nuestro sistema jurídico, se mantiene la idea de considerar que
los derechos son cosas, pero con una característica especial, cual es que
no se excluye expresamente al derecho de dominio. Así, el art.576
indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales y el
art.582 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podría
entenderse que la cosificación de los derechos también se extiende al
dominio. Sin embargo, a la luz del art.583 CC, bien puede entenderse
que el dominio está excluido de esta concepción, porque este articulo,
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al permitir que sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad, de no excluirse el dominio se produciría la incongruencia de
concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio. Los
arts.890 y 891 revelan claramente que la identificación de las cosas con
el dominio era un supuesto en el pensamiento del autor del CC
Los tribunales aceptan este dominio sobre derechos (cosificación)
cada día con mayor regularidad, adquiriendo importancia luego de la
especial protección que recibe el dominio en la Constitución de 1980, a
través del recurso de Protección y la Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad.

Derechos Reales Art. 577


Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
El derecho real se concibe como una relación entre una persona y
una cosa, relación de carácter absoluto e inmediato.
Frente al difundido concepto de derecho real como una relación
sujeto - cosa, ha surgido el concepto de “obligación pasivamente
universal”. En derecho las relaciones jurídicas se establecen entre
sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre cosas.
Entre derecho personal y real no hay diferencias substanciales;
mientras en el primero la relación es entre acreedor y deudor, en el
segundo la relación se presenta entre el titular y el resto de las
personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. El
titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa y todos los demás tienen la obligación de
respetar al titular, absteniéndose de perturbarlo.
Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona
tiene sobre una cosa; cuando este poder o señorío otorga la suma de
facultades posibles a su titular, o sea, cuando el poder es completo o
total, se está en presencia del derecho real de mayor importancia: el
derecho de dominio.
Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre
la cosa; así, el art.582 dice que confiere el dominio la facultad de goce y
disposición. Por tanto, su titular tiene todas las facultades. Pero, hay
derechos reales que no son completos ni absolutos, sino que son
parciales e incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino
que sólo algunas de ellas: aquí están todos los derechos reales con
exclusión del derecho de dominio.
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En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el


titular es generalmente una persona, pero pueden ser también varios
titulares del mismo derecho (copropiedad).

● Considerando la facultad que confieren los distintos


derechos reales, ellos se pueden clasificar en: derechos
reales de goce y derechos reales de garantía.
a).- Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la
cosa directamente en su beneficio. El primero de ellos y el más completo
es el derecho de dominio. Junto a él están otros derechos reales de goce
con facultades limitadas como el usufructo, el uso y la servidumbre.
b).- Los derechos reales de garantía permiten el uso de la cosa
indirectamente en consideración al valor de cambio de la cosa y su
finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, propia
o ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esta
obligación, la cosa constituida en garantía, con el auxilio de la justicia,
pueda enajenarse para obtener con el producto el cumplimiento de las
prestaciones incumplidas. Estos derechos reales de garantía son la
prenda y la hipoteca.
El derecho real de hipoteca constituye un principio de enajenación,
toda vez que si no se cumple con la obligación principal que garantiza, la
cosa hipotecada se puede enajenar en pública subasta y pagarse de la
obligación principal.
● Considerando el particular contenido del dominio, puede
hacerse una separación entre éste, que confiere un poder total y
absoluto, y los otros derechos reales, ya que estos confieren derechos
sobre una cosa ajena, denominándose por ello “derechos reales en cosa
ajena”.

En los arts.577 y 578 CC el legislador define los derechos reales y


personales respectivamente.

 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a


determinada persona. (El Código señala 8).

 Derechos personales o créditos son los que sólo pueden


reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
En estas dos clases de derechos se presentan numerosas
diferencias debido a la naturaleza misma que ellos presentan; entre
estas diferencias hay una que dice relación con la cantidad o número de
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estos derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que


recaen sobre bienes en forma directa y por el carácter absoluto de ellos
mismos, se encuentran establecidos por la ley.
En cuanto a los derechos personales no se da esta característica
de estar establecidos por la ley y el número de ellos no puede
determinarse, porque principalmente van a depender en su origen de la
voluntad de las partes. Así, el mismo CC en el art.577 hace una
enumeración de los derechos reales: Son derechos reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
Estos derechos reales enumerados en el art.577 no son los únicos
que se contemplan por el legislador, es así como en el propio CC el
legislador nos señalan otro derecho real en el art.579: el derecho de
censo, que tiene una doble característica, por un lado es un derecho
personal y, por otro lado, es un derecho real cuando se persigue el
inmueble (finca) gravado con el censo.
El art.2022 CC define el censo: Se constituye un censo cuando
una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con
la responsabilidad del rédito y del capital.
Pero, además hay otros derechos reales llamados derechos reales
administrativos, contemplados en leyes de carácter especial. Así, en el
Código de Minería vigente (art.54) se dice que el pedimento y la
manifestación inscritas constituyen derechos reales inmuebles y se le
aplican en cuanto a su transferencia y transmisión las mismas reglas
que a los demás bienes raíces. El pedimento es la concesión de
exploración (autorización para buscar minerales en terreno ajeno), y la
manifestación es la concesión de explotación, o sea, la concesión para
poder extraer la sustancia minera.
Por otro lado, el Código de Aguas en su art.6 dice que el derecho
de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de las aguas conforme a las reglas del mismo
Código.
El problema que se suscita en esta materia es si los particulares
podrían entrar a crear otros derechos reales que los establecidos por la
ley o si sólo es la ley la que dice cuales son estos derechos: en nuestro
país, las normas referentes a la constitución y organización de la
propiedad tienen el carácter de normas de orden público y entre estas
normas se encuentran las relativas a los derechos reales, razón por la
cual se estima que los particulares no pueden crear derechos reales.
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Pero, esto no significa que los particulares están totalmente ajenos


a ellos, porque, si bien el derecho real es creado por la ley,
generalmente es la voluntad de los particulares la que las origina.
Así, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley,
pero, para que se dé una hipoteca es necesario que una persona
constituya este derecho en favor de otra; para que exista usufructo es
necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es decir, en
cuanto al origen de un derecho real en particular, interviene la voluntad
de los particulares.

Derecho Personal. (art.578)


Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
El derecho personal es un vínculo obligatorio entre personas,
vínculo que se refiere a una prestación determinada, prestación frente a
la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo.
En el derecho personal hay un vínculo entre una parte que es el
acreedor (que es quien puede exigir la prestación) y otra que es el
deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa obligación). Estos
derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un
acuerdo de voluntades, de la ley, etc. Su creación no está entregada al
legislador, sino que ello depende de la voluntad de las personas en la
generalidad de los casos. (Estos derechos personales nacen de las
fuentes de las obligaciones, esto es, de los contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasicontratos o la ley).
De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte
final) y de los derechos personales nacen las acciones personales
(art.578 parte final).
Tanto los derechos reales como los personales tienen una
importancia relevante en el derecho. Por otro lado, el legislador le aplica
a estos derechos algunas normas propias de las cosas corporales, como
por ejemplo: la clasificación en muebles e inmuebles (art.580) y nos dice
el CC que: Los derechos y las acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
Así el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. Así, la
acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es
inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague,
es mueble.
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Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.581


CC: Los hechos que se deben se reputan muebles.
Esta clasificación es importante para determinar la competencia
de los tribunales (108 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
Si la obligación es de dar debemos distinguir si es una cosa es
mueble o inmueble y así lo será el derecho o la acción respectiva.
Luego, con las otras prestaciones, los hechos que se deben se
reputan muebles.

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles Arts.566,


567, 580 y 581 del CC.
Importancia de esta clasificación:
1.- En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de
compraventa (art.1801 CC): la regla general es que el contrato de
compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el
precio (contrato consensual).
Pero, tratándose del contrato de compraventa sobre bienes raíces
(inmuebles) el contrato de compraventa no es consensual, sino que es
solemne y la solemnidad es la escritura pública. Si el art.1801 nos da
una regla general (la compraventa es consensual), tenemos que
entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.
2.- En cuanto a la forma en que se hace la tradición de los derechos
sobre muebles o inmuebles: la tradición es un modo de adquirir definido
en el art.670 del CC. El legislador da normas distintas en cuanto a la
forma de hacer la tradición respecto de los bienes muebles e inmuebles.
La tradición de los bienes muebles se hace en la forma que señalan el
art.684 del CC, y la tradición de los derechos sobre inmuebles se
encuentra reglamentada en el art.686 CC, que rige respecto de todos los
inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripción del título en el
Registro del Conservador.
3.- Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias
fundamentales respecto de los bienes muebles e inmuebles: esta es la
prescripción, tratándose de la prescripción ordinaria, el plazo para
adquirir el dominio de la cosa poseída es distinto tratándose de bienes
muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripción ordinaria
es de 2 años para los muebles y de 5 años para los bienes raíces
(art.2508 CC).
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4.- Influye también esta clasificación en materia de sucesión por


causa de muerte: los herederos pueden disponer sin mayores problemas
de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles
necesitan cumplir ciertos requisitos que nos señalan el art.688 del CC:
en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda.
5 a).- En materia de familia también importa esta clasificación: así,
en la sociedad conyugal los inmuebles aportados por uno de los
cónyuges o adquirido por éste a título gratuito ingresan al haber propio
del respectivo cónyuge, en tanto que los bienes muebles aportados por
cualquiera de los cónyuges o adquiridos a cualquier título durante el
matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 Código
Civil, importante).
5 b).- También en materia de familia esta clasificación tiene
importancia en otro sentido: en la sociedad conyugal se distinguen los
bienes sociales y los bienes propios; tratándose de los bienes sociales la
administración le corresponde al marido. Sin embargo, estas facultades
del marido se encuentran limitadas tratándose de la enajenación o
gravamen de los bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad
conyugal, ya que el marido no va a poder enajenar voluntariamente o
gravar los bienes raíces sin la autorización de la mujer (art.1749 inc.3º
CC). Tampoco podrá sin dicha autorización arrendar, ceder la tenencia
ni disponer entre vivos a título gratuito los bienes raíces sociales
urbanos por más de 5 años, ni lo bienes raíces rústicos por más de 8
años (art.1749 inc.4º).
También hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de la
mujer, porque aquí hay que distinguir entre los bienes muebles y los
bienes inmuebles. El marido también tiene la administración de los
bienes propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal
Además de esta autorización judicial el marido necesita el
consentimiento de la mujer (art.1754), en tanto que para la enajenación
o gravamen de los bienes muebles el marido necesita sólo el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art.1755). Si
se omite cualquiera de estas formalidades la sanción aplicable es la
nulidad relativa (art.1757).
5 c).- También dentro del derecho de familia y tratándose de los
bienes raíces del pupilo, el guardador va a necesitar autorización judicial
para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe fundar en utilidad
o necesidad manifiesta (art. 393 CC). Para enajenar o gravar los bienes
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raíces de cualquier naturaleza del hijo de familia, se necesita


autorización judicial (art.255 CC).
6.- En la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme:
ella sólo es procedente cuando se trata de inmuebles (art.1891 CC). La
misma norma se aplica a la permuta de los bienes inmuebles.
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577
tiene importancia esta clasificación: hay algunos derechos reales que
sólo pueden proceder respecto de bienes inmuebles y otros proceden
sólo respecto de bienes muebles. Así, los derechos reales de
servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los bienes
inmuebles.
Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes
muebles (art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.).
8.- También tiene importancia con respecto a las acciones
posesorias, puesto que ellas sólo proceden respecto de bienes
inmuebles y jamás sobre muebles (art.916).
9.- También tiene importancia esta clasificación en el derecho
procesal, ya que la competencia de los tribunales se determina en forma
distinta según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
10.- En materia penal también es importante, porque hay ciertos
delitos específicos para cada una de estas categorías de bienes: el hurto
y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles,
el delito específico existente a su respecto es la usurpación.
Esta situación, que se de una mayor importancia a los bienes
inmuebles, es propia de la concepción dominante a la época de la
dictación del Código. La economía era esencialmente agrícola y la base
del dominio agrícola es la tierra, de ahí la importancia que se da a la
propiedad raíz, concepción que no corresponde a la realidad de hoy día.

Bienes Muebles
Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad (art.567 inc.1 y 574 CC). Estos bienes se subclasifican en
dos grupos:
a).- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto
es, los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad, sea que se muevan por sí mismos (semovientes) o sea
que se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).
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b).- Muebles por anticipación son aquellos que son productos o


accesorios de un inmueble, pero que se consideran muebles antes de
separarse del inmueble para el solo efecto de constituir un derecho
sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño (art.571 CC). (Ej.
las manzanas).
Al considerarse muebles antes de su separación y para el solo
efecto de constituir un derecho sobre ellos, se le aplican las normas
propias de los bienes muebles (art.580 inc. final en relación con el
art.571 CC).
Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se
denominan “inmovilizados”, pero en el evento de ser separados del
inmueble tendrían la calidad de muebles por anticipación cuando sobre
ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.
Lo que sucede es que el mueble por anticipación, una vez separado
del inmueble, recupera plenamente su calidad de bien mueble siempre
que la separación sea permanente y no transitoria (art.573 CC).
El legislador también se refiere a los bienes muebles de una casa
(art.574 inc.2 CC), estos muebles son los que componen el ajuar de la
casa y está constituido por los bienes muebles de uso doméstico,
común y continuo en un hogar. Este art.574 inc.2 está en concordancia
con el art.1121.
Bienes Inmuebles (fincas o bienes raíces)
Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su
característica esencial es la inmovilidad, es decir, el hecho de estar
fijos, de carecer de traslación, y en esto es en lo que contrastan con los
bienes muebles, que son esencialmente movibles.
El art.568 se refiere a los bienes inmuebles y señala que son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles. El inc.2 nos señala que las casas o heredades se
llaman predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia una
clasificación que distingue entre predios rústicos y urbanos.
Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y
los predios rústicos y no rústicos; esta distinción se hace atendiendo a
dos criterios diferentes:
a).- A un criterio de situación o ubicación (criterio
geográfico).
b).- A un criterio de destinación (criterio funcional).
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a).- Criterio Geográfico: En este caso se habla de predios


urbanos y rurales atendiendo a si el inmueble está ubicado dentro o
fuera del radio urbano de la ciudad, respectivamente. El plan regulador
comunal regula los deslindes urbanos y rurales, y por sectores.
b).- Criterio Funcional: En este caso, la distinción entre predios
rústicos y no rústicos atiende a cual es la destinación que se le da al
inmueble. Así, predio rústico es aquel susceptible de uso agrícola,
ganadero o forestal; y predio no rústico es aquel que no tiene la
posibilidad de tal uso.
Luego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios
rústicos y no rústicos pueden superponerse. El legislador establece en
distintas leyes esta clasificación y hace referencia a ella. Así por
ejemplo: en la Ley de Reforma Agraria (N.16.640 art.1 letra a), se ha
definido al predio rústico como todo inmueble susceptible de uso
agrícola, ganadero o forestal, está situado en sectores urbanos o rurales;
la ley N.11.622 (1954) sobre arrendamiento de inmuebles dice que, para
sus efectos se entiende como predio urbano el que está situado en
poblado y el edificio que fuera de población se destine normalmente a
vivienda y no a menesteres campestres (art.1). El CC hace referencia a
esta distinción (arts.407, 1749, 1756) pero al no contemplarse en él un
concepto de predio rústico de orden funcional como el contenido en la
Ley 16.640, parece adecuado estimar que utiliza como base de
distinción la ubicación geográfica.
Otra clasificación de bienes inmuebles es la que
distingue entre:
1.- Inmuebles por naturaleza.
2.- Inmuebles por adherencia.
3.- Inmuebles por destinación.

1.- Inmuebles por naturaleza. Son específicamente las cosas


que no pueden transportarse de un lugar a otro (art.568 inc.1). Este
artículo hace también referencia a los predios y fundos, en los cuales
hay tantos bienes inmuebles por naturaleza como por adherencia y
destinación.
2.- Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que,
siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble. Hay aquí una ficción,
porque a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de estar
adherido a un inmueble, la ley les atribuye esta calidad (art.568 inc.1
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seg. parte:... y las que adhieren permanentemente a ellas, como los


edificios, los árboles).
Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por
adherencia es necesario que cumpla con 2 requisitos:
● Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un
solo todo con él (árboles a un bosque).
● Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es
ocasional o transitoria el bien no adquiere la calidad de inmueble por
adherencia, sino que mantiene el carácter de bien mueble.
Estos inmuebles por adherencia son los que se consideran
muebles por anticipación aún antes de estar separados del inmueble al
que se adhieren, pero para el solo efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona distinta del dueño. Estos muebles por
anticipación, una vez separados del inmueble a que se adhieren,
recuperan su calidad de muebles (art.573 parte final: ...Pero desde que
se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles).
La jurisprudencia ha agregado otros casos de inmuebles por
adherencia, así por ejemplo: servicio de calefacción, túneles, puentes,
líneas férreas.
En los actos jurídicos que se realizan sobre un inmueble se
comprenden tanto los por naturaleza como los por adherencia.
3.- Inmuebles por destinación. En sí son muebles por
naturaleza, pero por el hecho de estar permanentemente destinados al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble, la ley los considera inmuebles,
aunque puedan existir separadamente de este último. (Ej. Una vaca
lechera de un predio dedicado a dicha actividad, así por ejemplo si
quisiera venderla tendría que hacerlo por escritura pública). (La
importancia de la distinción entre los bienes muebles e inmuebles radica
en el estatuto jurídico que se aplica; respecto de los bienes inmuebles
éste es mucho más estricto).
Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los
inmuebles por destinación no hay unión entre mueble e inmueble, la
inmovilización es meramente jurídica, no corresponde a la naturaleza
misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble
por destinación es necesario que concurran dos requisitos (art.570
inc.1):

 Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y beneficio de un


inmueble, es decir, que sea accesorio al inmueble.
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 Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien


conservaría el carácter de mueble.
El art.570 plantea dos interrogantes: Será necesario que concurran
copulativamente estos requisitos o finalidades (uso, cultivo y beneficio).
Duda que se plantea por el uso de la conjunción “y”. La doctrina y
jurisprudencia en general estima que debe entenderse que para que un
mueble tenga la calidad de inmueble por destinación, basta que tenga
cualquiera de estas destinaciones, no siendo necesaria la concurrencia
copulativa de ellas.
La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) señaló que al decir la
ley que se reputan inmuebles por destinación las cosas muebles que
están destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante
el empleo de la conjunción copulativa y, lógicamente, debe entenderse
que, para darles esa calidad, basta que están destinadas a una
cualquiera de esas finalidades y no es necesario que concurran las tres
copulativamente (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.43, secc.
primera, p.227).
Ahora, quién debe hacer la destinación? El dueño o un tercero? En
general se estima que la destinación del mueble al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble puede hacerla el dueño o un tercero, salvo
casos en los cuales la destinación deba hacerla el dueño y no otro. Tales
son los casos de los inc.4, 5 y 6 del art.570.
En estos casos, la destinación del mueble debe hacerla el dueño
del inmueble, de modo que si la hace el tercero el mueble no tendrá la
calidad de inmueble por destinación.
Algunos autores critican la enumeración del art.570 y sostienen
que principalmente no todos estos bienes son inmuebles por
destinación, sino que otros tienen distinta calidad: las lozas de un
pavimento y los tubos de las cañerías no serían inmuebles por
destinación, sino que serían inmuebles por adherencia, teniendo sólo los
restantes tal carácter (inmuebles por destinación).
Los inmuebles por destinación pueden tener la calidad de muebles
por anticipación (art. 571) y también recuperan sin problemas la calidad
de muebles al separarse del inmueble (art.572).

III.- Bienes de producción y bienes de consumo


Los bienes de consumo están destinados a satisfacer directa e
inmediatamente las necesidades de los seres humanos.
15

Los medios de producción son bienes cuya finalidad es la


producción de otros bienes. Por la destinación misma que ellos tienen,
los medios de producción son de naturaleza compleja y normalmente
tienen un valor considerable; en los medios de producción hay varios
bienes organizados según ciertos principios científicos o tecnológicos
que en conjunto permiten la elaboración de otros bienes. Cada uno de
los componentes del medio de producción es a la vez un bien en sí
mismo que tiene su valor propio y es susceptible de clasificación dentro
de las categorías tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y
considerando el concepto de inmuebles del legislado, dentro del cual
están los inmuebles por adherencia y destinación, los medios de
producción, en general, pueden considerarse inmueble como un solo
todo.
Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los bienes
de producción, que es muy superior a los de consumo.

IV.- Bienes consumibles y bienes no consumibles


Esta clasificación sólo es aplicable a los bienes muebles y el
legislador la contempla imperfectamente en el art.575 CC. La noción de
consumibilidad tiene su origen fundamentalmente en la naturaleza de la
cosa o en la función o fin que ésta desempeño. (Artículo 575 se refiere a
los bienes consumibles, no fungibles, ojo).
En doctrina se distingue entre la consumibilidad objetiva y
la consumibilidad subjetiva:
a).- Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer
uso se destruyen natural o civilmente.

• La destrucción es natural cuando las cosas desaparecen


físicamente o sufren una alteración en su naturaleza misma,
alteración que debe ser de importancia.

• Son civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su


primer uso implica su enajenación.
b).- De lo anterior se desprende que son objetivamente no
consumibles aquellas cosas que no se destruyen ni natural ni
civilmente con el primer uso.

• Son subjetivamente consumibles los bienes que según el


destino que tengan para su titular, su primer uso importa
enajenarlos o destruirlos.
16

• Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos


bienes en que el primer uso no importa enajenación o
destrucción.
Esta clasificación tiene importancia porque hay ciertos actos
jurídicos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así sucede, por
ejemplo, con el contrato de arrendamiento de cosas corporales: en este
contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero
sobre él pesa la obligación de conservar la misma y restituirla al final del
contrato (art.1915, 1939 y 1947 CC). Lo mismo sucede con el contrato
de comodato, el que tampoco puede recaer en bienes consumibles
(art.2174); el mutuo recae sobre cosas consumibles (art.2196 CC).
Dentro de esta misma clasificación adquieren
importancia dos conceptos:
a).- Bienes corruptibles, bienes consumibles que deben
consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el
consumo. Arts. 488 CC, 483 CPC.
b).- Bienes deteriorables, clasificación intermedia en relación
al paulatino deterioro de un bien no consumible por el uso, lo que la ley
considera en ciertas circunstancias.

V.- Bienes fungibles y bienes no fungibles


Si bien el CC incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a
los bienes fungibles y no fungibles.
Bienes fungibles son los que pueden reemplazarse
recíprocamente (sustituirse una por otra) en el cumplimiento de la
obligación entre las partes. Es decir, la idea de la cosa fungible descansa
sobre la noción de equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y
no en la destrucción de la cosa, sea natural o civilmente. (Por eso se
dicen que son equivalentes).
Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con
cualquiera de estos bienes el deudor puede dar cumplimiento a su
obligación, no importando al acreedor cuál de estos bienes reciba en
pago de lo que se le debe.
El bien fungible puede sustituirse por otro de igual género o
calidad.
Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del
mismo género y de la misma calidad (el bien que es esencialmente
fungible es el dinero).
17

Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden


ser reemplazados por uno equivalente. No hay equivalencia en las cosas
no fungibles y, por lo tanto, no puede haber reemplazo por otro del
mismo género o calidad.
Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo: una
obligación) el deudor, para cumplir la obligación, deberá entregar
específicamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra.

Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad


Aún cuando el CC incurre en una confusión en el art.575, son
distintas las cosas fungibles de las consumibles, porque en la
clasificación de cosa en consumible y no consumible se atiende a la
destrucción de la cosa en el primer uso; mientras que en la clasificación
de cosas fungibles y no fungibles se mira al poder liberatorio o a la
equivalencia de estos bienes.
No debemos dejar de considerar la fungibilidad subjetiva, dos o
más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les
atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder
liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.

VI.- Bienes principales y bienes accesorios


Principales son los que existen por sí mismos, en forma
independiente de la existencia de otros bienes. Accesorios son aquellos
que para existir necesitan de otros bienes. Así, el suelo es un bien
principal, en tanto que los árboles son accesorios. (Página 61 Libro
Bienes).
Ej: de criterio de la existencia de la cosa: el ternero.
La mayor estimación. Ej. Encargo en una joyería una pulsera y le
entrego oro, sin embargo el joyero confecciona un anillo y le coloca
piedras preciosas, a quien le pertenece el anillo?.
Cosas accesorias, en sentido estricto, son cosas que, sin ser
integrantes o pertenencias de otras, se incluyen por voluntad de las
partes a otra que se reputa como principal, sin tener con ésta una
unidad de destino económico.
Partes integrantes son componentes de una cosa que, estando
incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad.
18

Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia


individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de
otro inmueble o mueble.
En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente que los
inmuebles por adherencia y por destinación son accesorios del inmueble
por naturaleza. Con respecto a los derechos reales encontramos
algunos que son accesorios como la prenda y la hipoteca (art.46 CC).

VII.- Bienes divisibles y bienes indivisibles


Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales son
divisibles; jurídicamente hay otro concepto de divisibilidad: uno físico y
otro intelectual.
a).- Son físicamente divisibles los bienes que pueden separarse en
partes sin perder su individualidad, por ejemplo: un líquido como el agua
es divisible, en cambio, un animal es físicamente indivisible.
b).- Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que
pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan serlo
físicamente. Desde este punto de vista todos los bienes, corporales o
incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los
bienes incorporales (derechos), por su naturaleza y al no tener
consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles y, por
disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden dividirse no
siquiera intelectualmente: tal es el caso del derecho de servidumbre
(art.826 y 827 CC), porque este derecho no puede pertenecer en partes
o cuotas a varios titulares, porque el titular de la servidumbre va a poder
ejercer su derecho en su totalidad o integridad; sin embargo, esto no
obsta a que existan varios titulares de un derecho de servidumbre sobre
un mismo predio, pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad
(aquí hay varios derechos de servidumbre con distintos titulares). Los
derechos por regla general son divisibles, la servidumbre sería una
excepción. (Ojo, relacionar con el artículo 1526). Por ej. en el caso de la
hipoteca, por ej. le presto dinero a John, él para asegurar el
cumplimiento me garantiza su obligación con dos casas, si él me paga la
mitad de la deuda, no se alzará por ej. la casa de la playa, esto quiere
decir que todos los bienes garantizan íntegramente la obligación, todo el
bien hipotecado garantiza la obligación.
Otro ejemplo lo encontramos con la comunidad, las partes pueden
establecer la indivisibilidad por el término de cinco años, a pesar de que
la ley detesta la comunidad.
19

VIII.- Bienes singulares y bienes universales


(repasar para la próxima clase)
El CC no se refiere a ella, pero la alude en numerosas
disposiciones, as¡ por ejemplo, en los arts.1317, 951, 788 y 2504.
Bienes singulares son los que en sí mismos constituyen una sola
unidad natural o artificial y pueden ser simples o complejos:
a).- Simples son aquellos que en sí mismos son de una indivisión
de carácter unitario, por ejemplo: un caballo.
b).- Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen
una sola unidad, esta se forma por la unión física de diversas cosas de
carácter singular, por ejemplo: un edificio.
Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no
obstante conservar su individualidad propia (sin conexión física), forman
un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, recibiendo una
denominación común. Por ejemplo: una biblioteca.
Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y
de derecho o jurídicas.
a).- universalidades de hecho.
Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o
distinta naturaleza que, a pesar de estar separados entre ellos y de
conservar la individualidad que le es propia, forman un solo todo y ello
por estar vinculados por una común destinación, generalmente de
carácter económico.
Es importante resaltar que los bienes que conforman la
universalidad de hecho pueden ser de igual o distinta naturaleza; de
igual naturaleza sería una colección filatélica, una biblioteca o un rebaño
(art.788), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones
permanece separado de los demás, conservando su individualidad, pero
tienen una común destinación. También puede haber universalidad de
hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por
ejemplo, en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se
integran un conjunto de bienes de carácter corporal e incorporal
(productos para la venta, instalaciones, derecho de llaves, patente
comercial, etc.).
Las universalidades de hecho presentan las siguientes
características comunes:
1.- Están conformadas por un conjunto de bienes muebles
autónomos y distintos entre ellos: el hecho de ser autónomos o
20

independientes diferencia la universalidad de hecho de las cosas


singulares compuestas, en las cuales también hay un conjunto de
bienes, pero que no conservan su autonomía, sino que existe entre ellos
una unión física o material de modo que el conjunto de cosas pasa a
formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad de
hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos
componentes es en sí, conservando aisladamente el valor económico
que le corresponde. No tienen el carácter de universalidad de hecho las
cosas que solamente en conjunto pueden cumplir la función a que están
destinadas, ello porque al tener que cumplir una función en forma
conjunta existe una vinculación entre ellas que impide a cada una
cumplir una función distinta de la función para la cual se destinó.
Ejemplo: un par de zapatos.
En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes
que la conforman, considerados en forma independiente, cumplen su
función y tienen su valor, pero si se les considera en su conjunto
acrecientan la función que cumplen y generalmente aumentan el valor
de los bienes.
2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la común
destinación de los bienes que la conforman, destinación que muchas
veces tiene un carácter económico. Es esta común destinación la que
hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de
hecho como un solo todo.
3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una
distinción en dos categorías:

 colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan por


tener una composición homogénea, por lo que los elementos que la
componen son de igual naturaleza.

 explotaciones (entre ellas está el establecimiento comercial):


se caracterizan por estar formadas por bienes diversos, en ellas se
comprenden bienes de distinta naturaleza y, aún m s, algunos de ellos
corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de unión
entre todos estos bienes son las relaciones existentes entre ellos, que
hace que configuren un medio en su conjunto para obtener un fin
determinado.
En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo
existe el elemento activo.

b).- universalidades de derecho o jurídicas.


21

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y


obligaciones) constituidos sobre una masa de bienes, reguladas de un
modo especial por la ley y que forman desde el punto de vista jurídico
un solo todo (constituye una abstracción jurídica).
Los elementos de la universalidad jurídica son:
1.- Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido
relaciones jurídicas.
2.- Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al
común.
3.- Que de esta regulación se deduzca que la ley considera el
conjunto como si fuera un ente distinto de cada uno de los bienes que
individualmente lo componen.
Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella
tanto un activo como un pasivo. Los elementos que conforman el activo
est n ligados entre sí por la necesidad de responder ante el eventual
pasivo que exista; se presenta claramente esta relación de activo a
pasivo en la m s característica universalidad de derecho, esto es, la
herencia.
En esta universalidad tiene plena aplicación la figura de la
subrogación, esto consiste en que de ella pueden salir bienes que son
reemplazados por otros, ejemplo: sale un libro y entra dinero, esta es
una subrogación real, es decir, de cosa a cosa.
Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas
denominaciones en el campo jurídico y no generalmente con el nombre
de universalidades de derecho; estas universalidades de derecho tienen
su propia regulación, no necesariamente igual en cada caso.
Está fuera de discusión que la herencia es una universalidad de
derecho. Hay un sector de la doctrina que también considera
universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal, al
patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de la
mujer casada, el peculio profesional de los hijos de familia.

Leer ducci respecto de la territorialidad de la


ley.
IX.- Bienes presentes y bienes futuros
Esta clasificación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al
momento de establecer la relación jurídica. Si ellos existen realmente
cuando se constituye la relación jurídica, son bienes presentes;
aquellos que no existen al momento de constituirse la relación jurídica,
22

pero que se espera que existan, son bienes futuros. En la compraventa


se establecen normas sobre este contrato cuando recaen sobre bienes
presentes o futuros (art.1813). Según ello, los bienes futuros pueden
clasificarse en: de existencia esperada y de existencia no esperada,
atendiendo a las posibilidades de existencia que a su respecto se
presentan. (Con respecto a los bienes futuros, hay dos posibilidades de
establecer una relación jurídica: mediante condición, esto es que la cosa
no exista pero que se espera que exista, en este caso la relación jurídica
nace una vez que la cosa exista efectivamente; y la otra forma es la
aleatoria, cuando “se compra la suerte”, en este caso la relación jurídica
nace de inmediato).

X.- Bienes comerciables y bienes incomerciables


Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser
objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
a).- Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de
relaciones jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los
particulares pueden tener o ser titulares de un derecho determinado. A
estos bienes se refiere el art.1461, cuando señalan que las cosas deben
ser comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de
voluntad.
b).- Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser
objeto de relaciones jurídicas privadas.
La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay
ciertas cosas que están sustraídas de las relaciones jurídicas privadas,
que no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los particulares.
Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razón de
su naturaleza, por ejemplo: alta mar; hay otras que no son susceptibles
de dominio por los particulares por el uso que se les da, por ejemplo: los
bienes nacionales de uso público (plazas, puentes, los caminos, etc)
(art.589 CC). Lo que caracteriza a las cosas incomerciables es que no
pueden ser objeto de ningún derecho privado (porque puede
haber cosas que pueden ser objeto de una relación jurídica, pero
no pueden circular, ver artículo 1464 Nº 3, ojo con el artículo).
No sucede lo mismo con las cosas que están afectas a una prohibición
de enajenar, porque no obstante existir esa prohibición, ellas no dejan
de ser objeto de derecho privado.
Es distinto el concepto de inalienable (se puede tener derecho
sobre la cosa, pero no puede ser enajenada ni hacerse circular ese
derecho, ej. El derecho de habitación) con el de incomerciables. Una
cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada y es incomerciable
cuando no puede formar parte de un patrimonio privado.
23

Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables


como consecuencia de la imposibilidad de ingresar a un patrimonio
privado.
Pero, hay bienes que están en el comercio porque forman parte
del patrimonio privado, pero que no pueden enajenarse.
Estos son los bienes de tráfico prohibido: son de este tipo, en
general, las cosas sobre las cuales existe una prohibición de
enajenación, la que puede ser de carácter absoluto o relativo. Si la
prohibición es absoluta, la enajenación no puede efectuarse en forma
alguna; si es relativa, puede realizarse la enajenación si concurren
ciertos y determinados requisitos. Las cosas inalienables o de tráfico
prohibido están contempladas en los Ns.1 y 2 del art.1464, que son de
prohibiciones de carácter absoluto, y en los Ns.3 y 4 se refiere a cosas
afectas a prohibiciones relativas (después pueden volver al comercio
humano).

XI.- Bienes Apropiables y bienes inapropiables


Esta clasificación está íntegramente ligada a la anterior y atiende
a si los bienes son o no susceptibles de propiedad. (Sirve para distinguir
el modo de adquirir por ocupación). (Los bienes fiscales por ejemplo son
apropiables, son bienes nacionales de uso público, pero no
comerciables).
Entre los bienes Apropiables se puede distinguir entre:
● Bienes apropiados y
● Bienes inapropiados.
También se distingue entre los susceptibles de apropiación por los
particulares y los no susceptibles de apropiación por los particulares.
Bienes inapropiados son aquellos que, aún siendo susceptibles de
dominio, carecen de dueño. Puede ser que estos bienes no hayan tenido
nunca propietario (res nullius), o bien, puede que hayan tenido
propietario y que este los haya abandonado con la intención o ánimo de
desprenderse de ellos (res derelictae).
Esta clasificación cobra importancia en el modo de adquirir
llamado ocupación y hay que tener presente que la existencia de bienes
inapropiados se limita exclusivamente a la existencia de bienes muebles
(mostrencos) y no inmuebles (vacantes), en virtud de lo dispuesto en el
art.590 CC: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño. La segunda clasificación dentro de este mismo grupo está en:
24

a.- bienes susceptibles de apropiación por los particulares.


b.- bienes no susceptibles de apropiación por los
particulares.
La regla general es que los bienes sean susceptibles de
apropiación por los particulares. Pero, hay ciertos bienes que aún
cuando por su naturaleza son susceptibles de tal apropiación, quedan
sustraídos de ella en razón de intereses generales. Es lo que sucede con
las calles, caminos, etc. Entre nosotros se denomina a los bienes de
dominio de los particulares como bienes privados o particulares; y a los
bienes de la nación, bienes nacionales, como denominación de carácter
general.

OJO, ver clasificación de bienes inalienables y lineables.


(COMPLETAR)
Con respecto a los bienes inalienables, pueden tener dueño, pero
no se pueden hacer circular, por ej. el derecho de habitación. Un bien
lienable sería el derecho de usufructo por ej., porque éste puede
circular.

XII.- Bienes privados y bienes nacionales


Los bienes nacionales (art.589) se dividen en dos grupos:
1.- Bienes fiscales o del Estado.
2.- Bienes nacionales de uso público.
Art. 589 CC Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
como las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

1.- Bienes fiscales o del Estado.


Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo
uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art.589 inc.3).
Estos bienes se encuentran sustraídos al uso general.
25

No obstante, pertenecen a la nación toda por diversas razones:


Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una
función o servicio del Estado (una oficina de correos, oficina de
impuestos internos, un cuartel de policía), los cuales pueden ser usados
por los particulares cuando hagan uso del servicio al cual están
destinados, debiendo ajustarse este uso a la reglamentación del servicio
respectivo.
Hay otros bienes que están sustraídos al uso general por su
naturaleza, como sucede con los yacimientos que pertenecen al Estado.
Pero éste puede conceder su uso, goce y aprovechamiento a los
particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en las
leyes respectivas.
Hay otros bienes que también pertenecen al Estado como las
tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen
de otro dueño (art.590 CC); las nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de m s de
100 toneladas (art.597 CC); los impuestos y contribuciones que recibe el
Estado, los bienes que conforme a la ley caen en comiso y las multas
que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.
La característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien
nacional de uso público es justamente si el uso de ellos pertenece o no a
todos los habitantes. En general, puede decirse que los bienes del
Estado o fiscales están sujetos a las reglas del derecho privado, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan las leyes particulares al
respecto (ver art.60 N.10 CPE).
Es decir, estos bienes fiscales están en la misma situación que los
bienes de los particulares, por consiguiente, pueden enajenarse,
gravarse o ganarse por prescripción (art.2497 CC).

2.- Bienes nacionales de uso público.


De acuerdo con el art.589 CC estos bienes son aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el
mar adyacente y sus playas.
Por esta razón de que el uso pertenece a la nación toda, estos
bienes tienen que administrarse en forma de asegurar el uso y goce
público de ellos, correspondiendo su administración a los servicios
públicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso público no pueden
ser objeto de apropiación por los particulares, ni tampoco pueden ser
26

gravados con derechos que importen un limitación o desmembramiento


del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la nación.
Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorización a ciertos
particulares para el uso privativo de estos bienes (arts.598 y 602 CC); la
forma en que se concede este uso privativo es materia reglamentada
por las normas de derecho administrativo.
El Estado puede precisar desprenderse del dominio de algunos de
estos bienes. Para ello es menester que se desafecte de su condición de
bien nacional de uso público, quitándosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso público admiten diversas
clasificaciones, y aquí hay que distinguir entre dominio público marítimo,
dominio público fluvial y lacustre, dominio público terrestre y dominio
público aéreo.
a).- Dominio público marítimo: aquí hay que distinguir entre el
mar adyacente, el mar territorial, la zona contigua y la alta mar. Dentro
del mar adyacente se encuentra la clasificación del mar territorial y la
zona contigua.
La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas
desde la respectiva línea de base.
La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es
universal y es reglamentado por el derecho internacional.
La regla general es que la línea de base coincide con la línea de mas
baja marea, salvo en costas desmembradas, en que se toma de la
parte que m s sobresale del territorio.
El mar adyacente es el que se encuentra m s próximo a la costa y
queda comprendido dentro de las 24 millas marinas medidas desde la
respectiva línea de base. Dentro de éste es posible distinguir al mar
territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde la
respectiva línea de base. Sobre este mar territorial se establece un
dominio completo del Estado, es territorio y sobre él se ejerce soberanía
plena (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del mar territorial a
los nacionales y extranjeros domiciliados, art.611 inc.1 CC).
En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del
territorio nacional, de manera que ejerce plena jurisdicción el Estado
sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de uso público.
Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la
seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende
hasta la distancia de 24 millas medidas desde la respectiva línea de
base: aquí estamos en presencia de la zona contigua o complementaria
de que habla la doctrina y a la cual nuestro CC se refiere en su art.593
27

segunda parte, pero sin darle un nombre especifico. Entonces, esta


disposición del art.593 CC alude al mar adyacente, o sea, el mar
inmediato a la costa y lo divide en 2 zonas: a la más próxima la llama
mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de policía, no le
da un nombre, pero es la zona complementaria de que habla la doctrina.
Sobre esta zona contigua el Estado tiene soberanía para prevención y
sanción de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de
inmigración, como también sobre materias económicas.
Además, existe otra zona marítima, la zona económica exclusiva.
En esta zona, el Estado ejerce derecho de soberanía para la exploración,
explotación y conservación de recursos naturales, tanto de las aguas
como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado desarrollar
cualquier actividad económica en esta zona y teniendo además la
soberanía exclusiva sobre la plataforma continental para su explotación,
conservación y exploración (art.596 CC).
Hay que tener presente que el art.593 fue sustituido por la ley
18565 (23 de octubre de 1986) y que el art.596 fue incorporado al CC
por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una legua
marina y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el CC no hablaba
de las 200 millas marinas, sino que éstas eran un producto de un tratado
internacional entre Chile, Perú y Ecuador, sobre conservación y
explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur, que ampliaba a
zona contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y
conservación de riquezas marinas.
Este tratado fue aprobado por el DS 432 del 23 de septiembre de
1954, publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 1954, no
obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de agosto de 1952 en
Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque
estos fueron los primeros países en extender a 200 millas, principio que
fue fuertemente resistido, especialmente por las dos grandes potencias.
También son bienes nacionales de uso público las playas de mar
(art.589 CC) que se definen en el art.594 en una definición que ha
recibido elogiosos comentarios: Se entiende por playa de mar la
extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente
hasta donde llegan en las más altas mareas. Los art.612, 613 y 614 CC
facultan a los pescadores para hacer uso de las playas y tierras
contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para pescar, todo esto
medido desde la línea de m s baja marea.
b).- Dominio público fluvial y lacustre: comprende todas las
aguas territoriales y a él se refiere el art.595: Todas las aguas son
bienes nacionales de uso público.
28

c).- Dominio público terrestre: comprende todos los bienes


nacionales de uso público que se encuentren en la superficie de la tierra
(arts.589 y 592). El uso y goce de estos queda sujeto a la utilidad
pública y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley
orgánica de municipalidades.
Ahora, en relación con los caminos y puentes, hay que tener
presente que no todos son bienes nacionales de uso público, sino que
algunos son de dominio particular y también pueden tener esta calidad
otros bienes, aun cuando su uso sea público.
Art.592 CC Los puentes y caminos construidos a expensas de
personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes
nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas
a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea
público, por permiso del dueño.
d).- Dominio público aéreo: está formado por todo el espacio
a‚reo sobre el territorio nacional, el cual está sujeto a la soberanía
chilena. Uno de los problemas que se está actualmente planteando es
determinar hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los
satélites.

EL DERECHO REAL DE DOMINIO


Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos
patrimoniales porque representan un valor en dinero; y se llaman reales
porque se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Entre los derechos reales tenemos al dominio, también
denominado por algunos autores como “la suma de todos los derechos
reales”, porque en el dominio se conjugan todas las facultades que
confieren los demás derechos reales.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se
caracterizan, en general, por ser desmembramientos o fraccionamientos
del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de estos derechos
reales sólo tendrá alguna o algunas de las facultades que el derecho de
dominio confiere, las que le han sido conferidas por el dueño para ser
ejercidas en una cosa ajena. Ello sucede en el usufructo, uso o
habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas.
En lo que se refiere al derecho real de herencia, merece una
mención aparte, pues él no recae sobre una cosa singular, sino que su
objeto es una universalidad jurídica, cual es el patrimonio de una
29

persona difunta. (No confundir con los legatarios que es una


singularidad).
El derecho de dominio es el que confiere al titular las más amplias
facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real que confiera a su
titular facultades de tal extensión.
Art. 582 CC El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra ley o derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad.
Debe entenderse no sólo el dominio circunscrito a las cosas
corporales, sino también sobre las incorporales (art.583).
No es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino
que como es ejercido sobre una cosa incorporal, tendrá sus
particularidades. Debemos establecer una relación entre el artículo 583
y el art.19 Nº 24 de la Constitución que confiere el derecho de propiedad
sobre bienes corporales e incorporales.
Otra protección constitucional que garantiza el derecho de
propiedad es el art.19 Nº 23 que confiere la libertad para adquirir toda
clase de bienes, salvo que una ley de quórum calificado limite esta
facultad.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es
en general el sentir mayoritario de la doctrina moderna que se inclina
por hacer sinónimas ambas expresiones.
Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos,
reservando la expresión dominio para el derecho que recae sobre las
cosas materiales, y la voz propiedad se considera de carácter más
amplio para denominar todo género de derecho susceptible de
apreciación pecuniaria. Pero, la opinión mayoritaria (que también sigue
el CC), es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.

Características del derecho real de Dominio


1.- Es absoluto, lo que puede tomarse en dos sentidos:
30

a).- como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer


sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el
titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley.
b).- como que el titular del derecho de dominio tiene un poder
soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin
que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepción de que el derecho de dominio confiere a su
titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo
que a él le plazca, es considerada como una concepción exagerada,
porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio,
según la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas; pero
sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del derecho de
dominio, o sea, no son limitaciones externas que vienen a restringir en
alguna forma el ejercicio del derecho de dominio, como sucede en aquel
caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo
sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado
el ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de
usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las
limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance
de las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del
art.582 puede concluirse que es esta la concepción que consagra el
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de
dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en
forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van
a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el
derecho ajeno.
Como consecuencia de lo anterior el derecho de dominio es
general, en cuanto el propietario logra obtener toda utilidad o provecho
que la cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto o autorización
especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre
la misma cosa. Asimismo es un derecho independiente, puesto que no
presupone la existencia de otros derechos reales.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio


supone un solo titular que va a ejercer las facultades que confiere este
derecho y dotado de la potestad suficiente como para impedir que
terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
(Lo que no puede existir es dos derechos de dominio sobre la misma
cosa).
31

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho


de propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales
con titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del
dominio de una casa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre
ella.

Esta exclusividad tiene tres excepciones muy


relacionadas con la función social de la propiedad:
(LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO):
1.- Derecho de uso inocuo, es el que tiene en la cosa de otro
para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno, o
causándolo en medida insignificante. Por ej. El que alguien deje que los
animales de otro pasten en el predio sin ocasionar perjuicio).
2.- Derecho de acceso forzoso. Se le reconoce este derecho
al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a
una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de
aquel objeto. Arts. 620 y 943.
3.- Principio del mal menor. Cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico
de mayor valor que el daño que va a causar, ante un peligro inminente.
(Esto lo podemos relacionar con el estado de necesidad. Ej. En el caso
de los bomberos cuando van a apagar un incendio).
Es perfectamente posible que dos o más personas sean titulares
de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a
cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son
dos o m s personas como titulares de un derecho de dominio total sobre
la cosa.
Se señala que cuando dos o más personas son titulares de un
derecho de dominio sobre una misma cosa, estarían siempre dentro del
derecho de propiedad contemplado en el CC. Existe una sola diferencia:
que en un caso pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias
personas.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos
de copropiedad o condominio y, al respecto es necesario establecer si
este condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual
se refiere el art.582:
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el
condominio desaparecería la característica de exclusividad propia del
dominio.
32

Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas,


sino que el dominio y el condominio son una clase de derecho,
existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo
titular de un derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en
manera alguna se opone al carácter exclusivo del dominio, porque
cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares
cuotativos del mismo, los cuales podrán ejercer las facultades
inherentes al dominio. Porque a lo que se opone el carácter exclusivo del
dominio es a que sobre una misma cosa existan dos o más derechos de
dominio totales, absolutos y además independientes uno del otro.
La exclusividad se opone a que dos o más personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se
presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario,
individualmente considerado, no es titular de la totalidad del derecho de
dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo derecho de
dominio.

3.- Es perpetuo. El nombre de esta característica nos indica


en que consiste, esto es, en que no hay a su respecto limitación en
cuanto al tiempo. En principio, el dominio dura tanto como dura la cosa.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no
ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la
persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un
tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.

Facultades que confiere el Dominio:


Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su
fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas facultades
son tres: uso, goce y disposición. Todo propietario tiene estas tres
facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del
dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se está disponiendo de
algunas de estas facultades.

1.- Facultad de Uso. Consiste en aplicar la cosa a los


servicios que ella proporciona, sin entrar a aprovecharse de los frutos de
la cosa ni tampoco a la destrucción de la misma, porque si entra a la
apropiación de los frutos de la cosa estaríamos ante la facultad de goce
y si se produjera la destrucción de la misma estaríamos frente al
consumo de la cosa, que es una posibilidad conferida por la facultad de
disposición.
33

Ahora bien, que el propietario se aproveche de los frutos o


destruya la cosa no tiene mayor trascendencia porque tiene todas las
facultades sobre la cosa, pero si tiene importancia cuando el uso excede
de los límites de dicha facultad cuando ella corresponde a un tercero,
porque existe un derecho que da a su titular sólo la facultad de uso, sin
que tenga participación de ninguna especie en los frutos de la cosa.
Por otro lado, el usufructo confiere la facultad de uso y goce de la
cosa, pero no atribuciones para el consumo de la misma.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a
él más le plazca, y así incluso podrá destinar la cosa para fines a los
cuales no esta naturalmente destinada y ello porque la única limitación
que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582).
La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en
forma aislada, sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por
regla general, entra a confundirse y por eso no es extraño que el
art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de
las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como
algo distinto del goce). Al parecer, el legislador estimó en esta
disposición que la facultad de uso quedaba comprendida dentro de la
facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay
ciertos derechos que recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en
tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como
sucedería con una biblioteca.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para apropiarse


de los frutos y productos de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce; pero debemos
tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los frutos de
una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a
través de un modo de adquirir que es la accesión, que según el art.643:
Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la cosa
pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos
por el propietario a través de la accesión no presenta mayor utilidad,
porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella
produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad
de goce.
34

3.- Facultad de Disposición. En virtud del ejercicio de esta


facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o
transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta
facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que
signifique la transformación de la misma, siempre que dicho acto no
sea contra ley o derecho ajeno (además de las judiciales).

También en ejercicio de esta facultad el propietario puede


transferir este derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo
constituyendo un derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por
ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin
otros límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que
alteren la forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento,
que lleven a su transformación o consumo, que conduzcan a su
transferencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se
toma en un significado sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es
esencial del derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este
derecho no podría concebirse.
Es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado
del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho
de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en
favor de un tercero, conservando para sí solamente la facultad de
disposición (art.764 y 582 inc.2).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende
tanto la disposición de la cosa por actos físicos, como también por
medios jurídicos.
Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que
consagra el CC, cual es el principio de la libertad de disposición.
La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es una
facultad de orden público. Se dice que la facultad de disposición es tan
inherente al derecho de dominio que sin esta facultad no tendría
existencia.
En el CC encontramos diversas disposiciones que contemplan y
cautelan la libertad de disposición, así por ejemplo: la norma del art.747
que establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de los
mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de
disposición desde el momento en que los bienes sobre los cuales éstos
se constituían quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser
35

transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los
arts. 1126, 1964, 2031, 2415, etc.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de
disposición, hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma
expresa las prohibiciones de enajenar, así por ejemplo: el art. 751
faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la
enajenación entre vivos; igual situación contempla el art.1432 en
relación con las donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del
cual el constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder
o enajenar su usufructo.

Validez de las cláusulas de no enajenar


El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema
en aquellos casos en que el legislador no ha permitido el
establecimiento de la prohibición de enajenar. Podrían las partes, por su
sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al
problema de la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar,
es decir, la limitación convencional de la facultad de disposición. Ej.
Celebro un contrato de compraventa de mi auto y estipulo que no se
podrá vender dentro de dos años.
● Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas
cláusulas y se basan en que se está en materia de derecho privado,
en el cual puede hacerse todo aquello que no esté prohibido por la
ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de no
enajenar, a menos que exista una disposición expresa que lo prohíba,
añadiendo que no hay una disposición de carácter general que
prohíba las cláusulas convencionales de no enajenar, sino que al
contrario, hay algunos casos particulares en que el legislador prohíbe
las cláusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC); concluyen
diciendo que si el legislador prohíbe estas cláusulas en determinados
casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir
estas cláusulas.
Además, Indican que el dueño puede desprenderse de todas las
facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo
que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de
dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el dominio
confiere - que es lo mas -, también puede renunciar al ejercicio de una
de esas facultades como es la disposición - que es lo menos -.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 (de memoria) del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señalan:
Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibición referente a
36

inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de


cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar...; dicen que
aquí el legislador está reconociendo implícitamente la validez de las
cláusulas de no enajenar. Ahora, si se acepta la validez de estas
cláusulas, cuál sería la consecuencia de su infracción?
Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo
ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la
enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional
adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 Nº 3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la
nulidad es una sanción establecida por la ley para la infracción de sus
propias disposiciones y no para la violación de los pactos entre las
partes, estiman que las cláusulas de no enajenar constituyen una
obligación de no hacer y que su incumplimiento daría derecho a la
indemnización de perjuicios conforme al art.1555 CC: Toda obligación
de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

• Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no


tienen validez. Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre
circulación y disposición de los bienes, el cual está consagrado en
el propio texto del CC y en su mensaje, con la característica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los
bienes son de orden público y es justamente este carácter el que impide
que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha
facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer excepciones a
estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las
cláusulas de no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador
las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter
general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.582 y
1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no está prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas
de no enajenar: “...disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los
fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del
art.53 Nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede
concluirse que el legislador esté aceptando la validez de las cláusulas de
37

no enajenar; al contrario, este artículo está permitiendo hacer una


inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la
infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el
art.53 Nº 3 está contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues
la dictación de este reglamento se realizó en virtud del propio CC
(art.695) y tendría fuerza de ley - y las disposiciones contrarias a la
cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede
sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una
cláusula convencional de no enajenar? Se estima que esa cláusula sería
nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque contraviene
normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia, aceptando la validez de estas cláusulas, ha
resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no
habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención
del art.1464 Nº 3, como sustentan algunos partidarios de la validez de
estas cláusulas. Sostiene que el art. 1464 Nº 3 señalan que hay objeto
ilícito cuando se contraviene una prohibición judicial de enajenar y en
estas cláusulas se estaría solamente ante prohibiciones de carácter
convencional, la cual no se incluye en el art.1464 Nº 3.
Sostienen los tribunales que estas cláusulas comprenden una
obligación de no hacer y que si se infringe una obligación de no hacer,
es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la otra parte tiene el
derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555). Hay otro
sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría
establecido una condición resolutoria, que consistiría en el
incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la
cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición de no enajenar
se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria
y se estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su
cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas
convencionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas
e incorporadas en el acto jurídico por la sola voluntad de las partes;
porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las
cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de
nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1466 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y
normalmente persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que
prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. Esto
para que la persona tuviera casa donde habitar y no hiciera uso lucrativo
de ella.
38

Hay que tener cuidado, ya que a veces en el contrato en que se


celebran estas compraventas de viviendas, se repite normalmente la
norma que establece la prohibición legal y si esta cláusula tiene su
origen en la ley, es indudable que la sanción a su infracción es la nulidad
absoluta, aunque ésta figure en el contrato.
Por último, hay que tener presente que las cláusulas
convencionales de no enajenar pueden concebirse en términos relativos
o absolutos. En términos relativos, cuando la persona queda obligada a
no disponer de la cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo:
mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería en términos absolutos
cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa. Los
tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas
convencionales de no disponer concebidas en términos absolutos,
porque afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda que éstas
entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.
Las concebidas en términos relativos también constituyen una
limitación a esa facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de
manera que, transcurrido el período, habrá plena posibilidad de
disponer.
● Un tercer sector de la doctrina se inclina por reconocer
validez a las cláusulas de no enajenar relativas. Siguiendo a la
jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan esta tipo
de cláusulas de no enajenar, esto es, aquellos que no imponen una
prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés
legítimo.
En dicho casos la temporalidad de las cláusulas no embarazaría
la libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el móvil
que lleva a imponerla demostraría que no se persigue dar carácter
inalienable al bien, sino resguardar un interés legítimo.
Así sucede cuando se dona a un prodigo un inmueble con
prohibición de enajenarlo, o se lega una cosa declarándose que el
legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta
vitalicia a favor de una tercera persona.
La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna
con el principio de la libre circulación de los bienes.
En pro de la admisibilidad de tales cláusulas se agrega un
argumento de texto, el art.1126. Interpretando esta norma “a contrario
censu” se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose su
enajenación, y está comprometiere derechos de terceros, tal cláusula
sería eficaz ante la ley.
39

Este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa,


no debe circunscribirse a los legados, pues el art.1126 trasluce una
concepción jurídica general contenida en la legislación, la validez de las
cláusulas de no enajenar relativas, o sea, la que contiene una
prohibición temporal y basada en un interés legítimo, como ocurre
cuando se comprometen derechos de terceros.

Limitaciones al dominio:
El CC al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a
primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente
limitaciones, pero a continuación el legislador señalan dos grandes
limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el
dominio, que son la ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley:
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han
impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades:
seguridad, estática, bien público, etc.; algunas se encuentran en la ley
Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la
ordenanza general de construcción y urbanización.
Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante
es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad
pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del
derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
Ej. La ordenanza general de construcción, en atención de que no se
puede construir en determinados lugares; el Código de Aguas; en la Ley
de Pisos y departamentos, la Ley de Ferrocarriles (5 metros desde el eje
de la línea); en las playas, a partir de ocho metros para que los
pescadores dejen sus mallas por ej.; la ley de Medio Ambiente, etc.

2.- El Derecho Ajeno.


Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado,
porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador
que puede el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no
siendo contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular
del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese
ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás.
Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del
derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un
derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra
40

persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto,


originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho
de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor aplicación,
especialmente por lo dicho en el art.582 CC.
(Abuso del Derecho: esta teoría se le critica en primer término
porque quien ejerce un derecho del cual es titular no puede estar a la
vez abusando de este derecho. Por otra parte cuando ejerzo un derecho
arbitrariamente y le ocasiono un perjuicio al interés que tenga
determinada persona, por ej. Don Julio que vive en calle Varas tiene
vecinos y un día coloca una pared que divide su propiedad con la del
vecino y la extiende 20 metros, con el único fin de que no le llegue luz a
su vecino. Ahora bien, en cuanto al derecho, don Julio efectivamente
tiene derecho a hacerlo, sin embargo desde el punto de vista de lo
normal o de la justicia, ello no es correcto, por ello el derecho cumple
una función económica social, por eso cada vez que se vulnera esta
función económica social, se está vulnerando dicha norma, esto es el
abuso del derecho: cuando se ejerce un derecho en contra de la
función económica social que tiene este derecho. También se dice
que hay abuso de derecho cuando ejerzo un derecho sin necesidad de
ejercerlo, perjudicando los derechos de otro. En otras legislaciones el
abuso de derecho está establecido expresamente, no así en nuestra
legislación, pero podemos deducirlo de los principios generales, como
por ej. Del artículo 2314 y siguientes.
Ejemplos:
- Un señor compró un auto y éste venía con problemas y el servicio
técnico no le dio solución, colocó un aviso para venderlo, pero
desprestigiando la marca respectiva, por lo tanto podríamos decir que
hubo un abuso de poder, como resolvió la Exma. Corte Suprema.
- Levantar en mi casa una chimenea enorme falsa, con el fin de
privar de luz al vecino.
- Colocar en una finca varias figuras macabras al lado de un jardín
de otro propietario.
- Almacenar abono fétido al lado de un restaurante.
- En todos estos casos se tiene derecho a ejercerlos, pero no se
tiene necesidad, sino que se está perjudicando los intereses de otro.
- Para construir un pozo de agua existe toda una reglamentación,
ahora, no existe ningún problema en construirlo para uso personal, pero
si al construir el pozo limito demasiado el agua que tenía el pozo del
vecino, podría incluso tener que cerrar el mío. En este caso no existe
abuso de derecho, sino colisión de derechos.
41

- Otro ejemplo de limitaciones al dominio corresponde a la


prohibición para los extranjeros de ser dueños de tierras limítrofes, por
razones de seguridad nacional.

Clases de Propiedad:
1.- Se pueden hacer varias distinciones en relación con la clase de
dominio, distinciones que se hacen en consideración a la facultad que
otorga a la persona titular del derecho y también al objeto del
derecho. En relación a la facultad hay una distinción que se contempla
en el art.582 CC:
a)Propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de
dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere.
b)Nuda propiedad se produce cuando el titular se ha
desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para
sí sólo la facultad de disposición. Esta situación la
encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de
usufructo a favor de un tercero.
También en relación con la duración del dominio, éste puede ser
absoluto o fiduciario:
a)Absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo
cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio.
b) Fiduciario si el dominio está sujeto a una condición en virtud
de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular
pasando la propiedad a manos de una tercera persona,
estamos ante la propiedad fiduciaria, cuya constitución se
llama fideicomiso. (Ej. Le entrego a la Ismy un libro, ella es
propietaria de él bajo condición, para que una vez que el John
se reciba de abogado se lo entregue a él, en este caso se
trata de una condición resolutiva, por cuanto al recibirse el
John de abogado, se le transfiere el derecho).

2.-También se puede clasificar el derecho de dominio en


consideración al titular y, en forma más precisa, atendiendo al número
de titulares.
a) Dominio exclusivo se produce cuando pertenece a una sola
persona, que puede ser natural o jurídica.
b) Dominio pro indiviso es aquel en que un mismo derecho de
propiedad pertenece cuantitativamente a diversas personas y
42

sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos titular de una
cuota.

A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este


dominio pro indiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene
varios titulares y que recae sobre una sola cosa, situación que no debe
confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o más
derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio
sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí
frente a derechos distintos y con titulares distintos, situación ajena a la
propiedad pro indiviso.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual
hay un solo derecho de dominio, pero está radicado primero en una
persona y después en otra, cambio que se produce por el cumplimiento
de una condición.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio,
están sometidos a un régimen jurídico que es la comunidad, salvo que
entre ellos exista algún contrato diferente (art.2304 CC).
3.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el
cual recae. Así se habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad
intelectual y propiedad industrial.
1. Propiedad civil. Es justamente el objeto del derecho civil y se
encuentra definida en el art.582 del CC. Esta propiedad civil
adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad
aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un
edificio o los departamentos en que se encuentra dividido cada
piso, pertenecen a distintos propietarios.
Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal,
sino que también a los conjuntos habitacionales y edificios aislados
o adosados de uno o más pisos, aunque tengan salidas individuales.
2. Propiedad minera es una forma especial de dominio que se
refiere a los yacimientos mineros y cuya constitución y organización
está reglamentada en el Código de Minería.
3. Propiedad intelectual es la que recae sobre productos del
ingenio o del talento humano (obras literarias, musicales,
cinematográficas, etc.). Es discutido en doctrina si ésta es en
realidad o no una especie de propiedad o si tiene un carácter
distinto. Pero, en nuestra legislación nos encontramos con la norma
del art.584 CC que regula esta situación y la ley Nº 17336.
43

4. Propiedad industrial dentro de ella se comprenden los modelos


industriales, las marcas comerciales y patentes de invención. Esto
es de bastante importancia porque le otorga la protección
correspondiente a aquel que ha inventado algo, de manera que
pueda obtener provecho de sus beneficios.

La Copropiedad o Condominio

Comunidad “pro diviso” y comunidad “pro indiviso”:


En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. (Mismo
derecho – varios titulares).
En la verdadera comunidad (pro indiviso), el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común.
(Ej. Dos hermanos son dueños de un predio y uno construye una casa
sin aún existir división, el valor de esa propiedad aumenta el valor
agregado del todo, por tanto el otro hermano también es dueño de la
casa construida).
(OJO: En el libro de don Fernando Rozas se trata el cuasicontrato
de comunidad, lo que se tratará el próximo año, en este tema se
recomienda Peñailillo)
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho
de cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada de la
cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo
sujeto. Así, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual se
levanta, los cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de
una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos; pero cada uno de estos constituiría la parte dividida de
la comunidad total de la cosa única, el edificio. Más claro se ve este
concepto de comunidad pro diviso en los espacios individuales de
estacionamiento de automóviles de un edificio o vivienda acogido a la
ley de propiedad horizontal: las divisiones entre dichos estacionamientos
no requieren elemento alguno, bastando que se señale en el suelo la
superficie correspondiente al propietario.
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La verdadera comunidad, y que es la única que se considera


cuando da ella se habla, es la pro indiviso; la pro diviso no es más que
un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes,
constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a
un titular distinto, están unidas o coligadas.
Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad
dividida” es vituperable por contradictoria; sólo puede tomarse como
una enérgica manera de hablar para poner en relieve el régimen jurídico
de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de
vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.
La comunidad pro indiviso es la comunidad en sentido propio.
Terminología:
Al respecto, debe tenerse presente que también suele
denominarse como comunidad, pero comunidad y copropiedad no son
totalmente sinónimos. En general se habla de copropiedad o condominio
cuando la comunidad recae sobre cosas singulares, reservándose la
expresión indivisión cuando el elemento activo es una universalidad
jurídica, como sería el caso de la herencia.
Debemos entender que indivisión y comunidad son conceptos
sinónimos entre sí y de alcance genérico, mientras que copropiedad o
condominio son conceptos sinónimos entre si y de alcance restringido.
La comunidad o indivisión existe cuando dos o más personas
tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus
partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo
derecho. El derecho que pertenece a la comunidad puede ser el dominio,
el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el
dominio o propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombre
específico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisión es el género, mientras la copropiedad o
condominio es la especie.
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad
que sobre el total de una cosa y sobre cada una de sus partes
tienen dos o más personas conjuntamente.

Naturaleza jurídica de la copropiedad:


Existen dos teorías para intentar explicar la naturaleza jurídica:
1.- Concepción clásica inspirada en el Derecho romano.
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La copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del


dominio, sino una simple forma, variedad y modalidad de éste. Ocurre
sólo que el derecho de propiedad está fragmentado entre varios
titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la
cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposición de estas
partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad único.

2.- Concepción de Henry Capitant.


La copropiedad constituye un derecho real sin duda, pero distinto
del dominio. Otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los
frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la
administración, pedir la partición de la cosa común y la de oponerse a
los actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios.
(Los comuneros tendrán que obrar de manera conjunta con respecto a la
cosa. Existen actos de administración y de disposición, los de
disposición son los relevantes).
Nuestra legislación sigue la doctrina romana.

Tipos de comunidad:
1.- Comunidad romanista.
Descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que
pertenece a cada comunero (llamada parte alicuota o cuota -
parte) y la cosa misma.
Sobre su parte alicuota cada propietario tiene un derecho de
dominio pleno y absoluto, puede por tanto disponer de ella sin el
consentimiento de los otros copropietarios, puede cederla, hipotecarla,
reivindicarla, y sus acreedores pueden embargársela. (Un porcentaje, ej.
Tengo el 50% de dominio sobre un computador, sobre ese porcentaje
puedo hacer lo que quiera, no necesito consentimiento del resto, puedo
por ende enajenarla, arrendarla, etc).
Sobre la cosa misma cada propietario no tiene ninguna
propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran
limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto
material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los
condueños. (Para críticas a esta teoría ver: “Tratado de los Derechos
Reales”, Alessandri - Somarriva - Vodanovic, Pag.109).
Según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de
un automóvil, cada una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota
abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte
46

alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su


totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero
limitado por los derechos de los demás comuneros, de tal manera que
en el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a tener
siempre que considerar la situación o el derecho de los comuneros
restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad
de la cosa, va a necesitar el concurso de los demás s comuneros. (En
este caso puedo usar el auto, pero no enajenarlo, pues para ello
necesito el consentimiento del resto de los comuneros).
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso
de todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos
puede disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema
al requerir para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los
comuneros, al igual que lo requiere para la realización de actos
administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto
no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema
estableciendo el juego de mayoría o minoría para actos de
administración o disposición, de tal manera que el acuerdo de la
mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser
obligatorio para la minoría.

2. Doctrina germánica o de las manos juntas.


La cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios,
o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio, y no hay
ninguna división ideal del derecho en cuotas.
Cada comunero no tiene ningún derecho, real ni abstracto, sobre
parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión. De aquí deriva que
los comuneros no tienen la acción de partición que concede el
condominio romanista. Cada participe tiene un derecho de goce parcial
sobre la cosa.
En la Doctrina Germánica se considera a todos los comuneros como
si fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si
éstas fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros
como un solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota.
Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros
no podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para la
doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendrían un derecho
igualitario para el goce de la cosa.
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Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al


patrimonio de afectación, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un
fin determinado.
En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso
más, no sólo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede
disponer de la cuota que le corresponde; así se desprende, por ejemplo,
del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota.

Fuentes de la indivisión:
La indivisión puede tener por causa un hecho, un contrato o un
texto legal.
1. El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o más herederos.
2. La indivisión nace de un contrato si dos o más personas adquieren en
común una cosa por cualquier titulo traslaticio de dominio seguido de
la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cediéndola a otra u otras persona.
3. La indivisión que tiene por fuente un texto de la ley puede citarse el
de los bienes afectos al uso común en los edificios en que la
propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.

Clasificación de la indivisión:
1.- Según su origen. Puede nacer de un hecho, de la
voluntad o de la ley:
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a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge


por la muerte del titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad
cuando 2 o más personas adquieren en común el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en
que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se
mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho
todos los copropietarios de la propiedad horizontal.
2.- Según su duración. Pueden ser temporales o
perpetuas.
A).- Las comunidades temporales, que por regla general son
indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en
virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la adversidad
legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones. (Art.1317).
En virtud de este pacto las partes convienen en no pedir la división
de la cosa en común por un plazo determinado; dicho plazo no puede
exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto. Si no existe pacto
de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la
partición en cualquier tiempo. Esta disposición es una manifestación de
la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad. En
general, el CC no es partidario de ella, lo cual queda de manifiesto en la
facultad de pedir siempre la división.
B).- Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas
por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa,
por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras
subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen en
indivisión las cosas que la ley declara comunes. Ej. Los edificios y
departamentos.
3.- La frecuencia con que se desarrollan en la
actualidad comunidades que funcionan como patrimonios
dinámicos en productiva actividad económica, ha permitido
establecer la distinción entre comunidades activas y
pasivas.
A).- Las activas constituyen una masa de bienes que funcionan
desarrollando una determinada actividad económica.
B).- Las pasivas no son más que un conjunto de bienes que
estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser
divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del
cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene más bien la
visión de estas comunidades pasivas.
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4.- Según se originen en la voluntad de los


interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la
comunidad es convencional o incidental. De esta última
especie es la comunidad hereditaria, o la que surge entre
los diferentes dueños de materias mezcladas por
casualidad. (Dice relación con su origen, ej. De incidental es el
caso de la muerte, en la convencional se forma por el acuerdo
de voluntades).

5.- Según el objeto sobre el que recae, puede haber


comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular. Es ésta la única clasificación que reconoce el CC)
arts.1317 y 2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En
todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como de derecho, entendiendo que estas
últimas, también llamadas jurídicas, existen cada vez que la comunidad
recae sobre una masa de bienes con un activo y un pasivo propios.
Sin embargo, esta proposición ha sido denegada.
Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de la
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede
haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo
dispuesto en los arts.1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el
pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los
copartícipes. De este modo, esas universalidades, que quizás podrían
ser jurídicas si pertenecen a un solo titular, cuando pasan a pertenecer a
dos o más son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo (no
tienen un pasivo común).

Este punto se relaciona con el de la comunicación


entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un
problema de especial importancia por el alcance práctico de su eventual
solución, el de si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes
que integran la universalidad. (Por ej. Si tenemos una comunidad de
muebles, es importante determinar si mi cuota se identifica con esta
característica de ser mueble, ej. Tenemos una universalidad compuesta
de un auto, una camioneta y una moto, todos muebles, por tanto la
50

cuota será mueble?, ello tendrá importancia para los efectos de enajenar
la cuota).
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas
advertencias previas. Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina
nacional tiene aceptado que el CC ha seguido la noción romana de la
comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí interesa, exhibe
dos características:
1.- En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un
efecto atributivo. La partición es una de las formas de poner fin a la
comunidad, pudiendo hacerse por acuerdo de los comuneros, por
decisión del juez partidor o por decisión del causante.
La partición, es el conjunto de actos tendientes a distribuir los
bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas.
La adjudicación, es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que
cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto
desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título traslaticio de
dominio, al momento de la entrega se configura una enajenación.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la
adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del
objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo, se considera por una
suerte de ficción que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día
en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca
tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros
comuneros. En este caso no hay traspaso de dominio, sino que se
reconoce un dominio preexistente.

En este punto el CC se apartó de la concepción romana y


consagró el efecto declarativo de la adjudicación en sus arts.1344 718,
este último con un alcance discutido referido a la posesión.
2.- En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran
la universalidad, la doctrina romana los considera comunicados. Esta
comunicación existe en dos sentidos:
• significa que la cuota de la universalidad se aplica o imprime
en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos. (Del ejemplo anterior, por ej. Cada comunero es dueño de
51

una cuota de cada uno de los bienes que componen la


universalidad).

• Significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se


refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la
que tengan aquellos.
En este punto el CC chileno no expresó alternativa, de ahí el
problema. La doctrina nacional discute la solución:

A).- La doctrina dominante, admitiendo que el CC se inspira


en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo,
hasta este punto. Se sostiene que no se produce la comunicación de la
cuota a los distintos bienes, el derecho de cada comunero recae sobre el
todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes
materiales del mismo. Los argumentos esgrimidos por este
sector de la doctrina son:
• El art.1909, por cual el cedente del derecho de herencia no
responde sino de su calidad de heredero, mas no de la
existencia de bienes determinados, se justifica precisamente
porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad.
(Ej. Supongamos que Pedro, Juan y Luis son herederos; éstos
pueden transferir el derecho real de herencia. Pedro le vende
su derecho real de herencia a Ramón, sin embargo dentro de
este derecho real de herencia no hay bienes, por tanto según
este artículo Ramón no puede reclamar, porque Pedro le
transfirió su derecho real de herencia, no bienes, dicha cuota no
está identificada con algo específico, por tanto Pedro no tiene
que responder por los bienes, de lo que se deduce que la
universalidad es distinta de los bienes).
• El art.686 ordena la inscripción del dominio y otros
derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, sin referirse al
derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre
una universalidad, no es inmueble ni mueble.
• El efecto declarativo de la adjudicación, establecida
expresamente en el CC, art.718 y 1344, opuesto al efecto
atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la
comunicación.

B).- También se ha sostenido, con suficientes fundamentos que,


habiéndose adoptado en Chile la concepción romana de la comunidad, la
comunicabilidad que le es propia no ha sido excluida. Los fundamentos
de esta posición son:
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• Los artículo 951 inc.2º y 580 demuestran la orientación


concreta del CC respecto de la comunidad en cosa universal, lo
que tienen los comuneros son bienes, y no una mera
abstracción jurídica.
• El efecto declarativo de la partición no puede tenerse como
un argumento definitivo para rechazar la comunicabilidad, sobre
todo teniendo presente que la partición no es el único medio de
poner fin a la comunidad. Por ejemplo si termina por la reunión
de todas las cuotas en manos de uno de los comuneros
(art.2312 Nº1), si uno de los comuneros vende una cuota en un
bien específico y luego se desprende de su cuota en la
comunidad, al no haber adjudicación quien reúne sobre sí el
total de las cuotas debe respetar tal enajenación. Cada
comunero tiene desde el comienzo una cuota en cada objeto.
(Ej. Dentro de la comunidad hay una casa, y uno de los
comuneros vende el 25% de la casa, y luego éste vende el resto
de sus cuotas de toda la comunidad a un tercero; por el hecho
de vender este derecho el comprador del 25% de la casa no
tiene que entregarle esa cuota, el resto de los comuneros
deberá respetar al comprador del 25% de la casa, por tanto
existe comunicabilidad).
• Cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria,
debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que
recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la
comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante. En esta comunidad
sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero, como se
ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la
comunidad.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia.
Si se acepta la primera posición, aquella en la cual no se produce
la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce
necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los
bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar
del carácter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus
consecuencias, ya que aún cuando en la herencia haya bienes
inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes
inmuebles y la cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no
participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que
conforman la comunidad.
De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota hereditaria
deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
53

Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o


inmuebles tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de
bienes raíces de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas
formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de
los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad
hereditaria haya inmuebles, no será necesario cumplir con estas
formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la
cuota participa de los bienes que conforman la universalidad, las
concepciones son totalmente inversas. Habría que atenerse a lo
dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en
el dominio están comprendidos los inmuebles, y en la misma situación
para la enajenación de la cuota de un incapaz, habrá que cumplir con
las formalidades exigidas por la ley.
El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre
una universalidad, porque si recae sobre una cosa singular, la cuota de
cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a participar,
por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres personas son
dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de
derecho sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí
mismo y que tendrá el carácter propio de éste. Como en este caso se
trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a
las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un
inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble
participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas
que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
El CC reglamenta a la comunidad en materia de partición de
bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y
siguientes).
El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema
de propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que
se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como
cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
división de la cosa común y al pedirse la división de la cosa común se
está instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no
se podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente
que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión
entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de
indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto
durar más de 5 años (art.1317 CC).
54

La llamada propiedad horizontal nos plantea aquí un problema:


en ella se da la situación de que una persona es dueña con exclusividad
del departamento que le corresponde, pero a la vez, tiene un derecho en
común con los demás copropietarios sobre las cosas o especies
comunes del departamento.
Esta situación no sólo puede plantearse en la ley de propiedad
horizontal, sino que también en otras situaciones jurídicas. Aquí
estaríamos ante la situación de que en un bien determinado varias
personas tendrían, por un lado, el derecho de dominio, y por otro lado, el
derecho común con los demás propietarios respecto de las cosas
comunes del edificio o construcción.
En este caso, se dice que se trata de una comunidad pro diviso,
es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca la
totalidad de la cosa, sino que sólo parte de ella, y en la otra parte se
ejercen derechos individuales. La otra forma de comunidad o
copropiedad, esto es, aquella que recae sobre la totalidad de la especie
se llama comunidad pro indiviso.

La Cuota
Se entiende por cuota una porción ideal determinada o
determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa
común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad.
Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de
todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas
cuotas se expresan en fracción, y a falta de prueba en contrario son
iguales. (art.2307 CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer
de la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo
por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al
problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede
hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por
las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En el CC (art.588) se señalan los modos de adquirir el dominio,


pero dentro del sistema acordado por el legislador no basta que opere el
modo de adquirir para que se produzca la adquisición del dominio u otro
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derecho real, porque en el sistema chileno la adquisición del dominio y


otros derechos reales es un fenómeno complejo que no opera por un
sólo elemento, sino que para que se produzca la adquisición del dominio
y demás derechos reales deben concurrir 2 elementos:
1.- Título. Hecho o acto en que se funda la posesión (Peñailillo)
2.- Modo de adquirir.
En otros sistemas jurídicos como el francés, la adquisición del
dominio se produce solamente por medio del título, no requiriéndose
que opere el modo.
Esta distinción entre el título y modo de adquirir es muy clara
respecto de algunos modos, por ejemplo: la tradición, en que está
perfectamente separado el título del modo de adquirir tradición; en los
otros modos de adquirir el título se confunde con el modo, e incluso, hay
autores que niegan esta dualidad para los modos de adquirir que no
sean tradición.
En el sistema francés, por la sola celebración del contrato de
compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa que le fue
vendida.
En cambio, en el sistema chileno por el contrato de compraventa
el comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida, sino que pasa a
ser titular de ciertos derechos y contrae ciertas obligaciones: tiene
derecho a que se le entregue la cosa y tiene la obligación de pagar el
precio.
Para que se adquiera el derecho de dominio es necesario que
además del título opere el modo de adquirir, en este caso, la tradición.
La forma de hacer la tradición va a depender de si la cosa es mueble o
inmueble.
El Título es el hecho o acto jurídico que habilita para la
adquisición del dominio o derecho real respectivo (e incluso derechos
personales), porque justifica jurídicamente dicha adquisición.
Así, son títulos el contrato de compraventa, la donación, la
permuta, etc. Viene a ser la causa remota de la adquisición
del dominio. (La causa inmediata va a ser el modo de adquirir).
El modo de adquirir es el hecho o acto jurídico eficaz para
hacer operar la adquisición del dominio o derecho real correspondiente,
o sea, es el mecanismo por el cual opera esta adquisición. Los modos de
adquirir están señalados en el art. 588, pero esta enumeración es
incompleta. (Los modos de adquirir son más bien hechos, no actos
jurídicos).
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Art. 588 CC señala que los modos de adquirir el dominio son la


ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de
muerte y la prescripción.
Es incompleta porque falta el modo de adquirir que es la ley, que
se da en la expropiación por causa de utilidad pública. (artículo 19 Nº
24 de la Constitución Política, DL. 2186 de 1988).
A través de estos modos de adquirir puede adquirirse, en general,
todos los derechos reales, pero hay ciertas excepciones: la ocupación y
la accesión sólo sirven para la adquisición del derecho de dominio, las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes no pueden ganarse por prescripción adquisitiva (art.882
CC). Las servidumbres se clasifican en continuas y discontinuas (art.822)
y en aparentes e inaparentes (art.824).
Es importante dejar constancia que para adquirir un bien sólo se
puede utilizar un modo de adquirir. Además, sólo la ley puede establecer
modos de adquirir, las partes no.

Campo de aplicación de los modos de adquirir


• Ocupación: bienes corporales muebles. (Respecto de los inmuebles
no, toda vez que los que no tienen dueño pertenecen al Fisco).
• Accesión: bienes corporales muebles o inmuebles.
• Tradición: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales y
personales, cosas singulares y universales. (Ej. De derechos
personales son la cesión de créditos, artículos 1901 y siguientes del
Código Civil; y de cosas singulares los legados).
• Sucesión por causa de muerte: bienes corporales muebles e
inmuebles, cosas singulares y universales, otros derechos personales
y reales.
• Prescripción: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes
singulares y universales, derechos reales con limitaciones
(servidumbre). Los derechos personales no, porque no admiten
posesión.
El CC en el Libro II se ocupa de tres de estos modos de adquirir
(ocupación, accesión y tradición), en el Libro III se ocupa de la
sucesión por causa de muerte y en el Libro IV se ocupa de la
prescripción. El modo de adquirir por excelencia es la prescripción,
toda vez que cumpliéndose los requisitos legales, no existe discusión
alguna.
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Doctrinas que aceptan y que rechazan la dualidad


título-modo
Esta distinción entre título y modo es muy patente cuando se
adquiere por tradición, allí está claramente separado el título o contrato
de la tradición respectiva.
En los otros modos de adquirir esta separación no es patente
porque el modo de adquirir es al mismo tiempo título, es decir, opera la
adquisición y la justifica (arts.675, 703 inc.2 y 704 CC).
Esta situación de que no aparezca clara la separación entre título y
modo de adquirir ha llevado a algunos autores a sostener que la
dualidad título-modo sólo se presenta cuando la tradición es modo de
adquirir, es decir, el CC sólo exige el título cuando el modo de adquirir es
la tradición (art.675 CC). Señalan que en los otros modos de adquirir el
CC no exige título (Hugo Rosende). Quienes mantienen esta posición
se fundan en las siguientes razones:
a).- Si se ve el art.588 se comprueba que éste habla de modo de
adquirir y no hace mención al título, con lo cual ha de concluirse que
para que opere la adquisición del dominio y los demás derechos reales,
basta con el modo de adquirir, salvo en el caso de la tradición, respecto
de la cual la ley exige expresamente la concurrencia de un título
traslaticio de dominio. Pero, quienes participan de esta opinión, creen
que esta es una situación especial para la tradición, sostienen que si se
analizan las normas de la ocupación, accesión, prescripción y sucesión
por causa de muerte, podrá comprobarse que en ninguna parte se
requiere la concurrencia del título. Indican que en materia de sucesión
por causa de muerte se puede suceder a una persona difunta por lo
dispuesto en el testamento; a falta de él, habrá que atenerse a la ley.
Puede darse una tercera alternativa, ya que puede ser que la
sucesión sea en parte testada y en parte intestada. Añaden que si se
aceptara la teoría que exige título respecto de todos los modos de
adquirir y la sucesión fuera en parte testada y en parte intestada,
estaríamos ante una situación ilógica de que se estaría sucediendo por 2
títulos: testamento y la ley; lo cual es errado según ellos porque no
puede haber dos títulos en una misma adquisición.
b).- Señalan también que la doctrina que exige título respecto de
todos los modos de adquirir, adolece de un vacío, porque cuando el
modo de adquirir es la ley no puede indicar cuál es el título en este caso.
c).- Finalmente, desvirtúan una argumentación en contra de su
posición que se funda en el art. 703, el cual sostiene que los justos
títulos son constitutivos y traslaticios de dominio, y dentro de los
primeros están la ocupación, la accesión y la prescripción. Luego, estos
58

modos de adquirir también serían títulos justos para adquirir, además de


la calidad de modo de adquirir.
Sin embargo, se sostiene que el art.703 no se refiere a la
adquisición del dominio u otro derecho real, sino que se refiere a los
títulos en relación con la posesión y, específicamente, con un requisito
de la posesión regular, que es el justo título (aparte de la buena fe y
tradición si el título es traslaticio de dominio). (Este artículo se refiere al
título para poseer y en definitiva adquirir por intermedio de la
prescripción).
La opinión contraria sostiene que el título concurre respecto de
todos los modos de adquirir, lo que sucede es que en la ocupación,
accesión y prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir,
juega dos roles; y en la sucesión por causa de muerte el título va a ser
el testamento o la ley en el caso de la sucesión intestada, no explica
cuál es el título en el caso del modo adquirir “ley”.
Sostienen además que es efectivo que no existe en el CC una
disposición general que requiera expresamente título respecto de todos
los modos de adquirir, pero que necesariamente se llega a esa
conclusión combinando varias disposiciones.
Así, el art.588 enumera los modos de adquirir, el art.675 exige
para la validez de la tradición un título traslaticio de dominio, los art.
702, 703 y 704 (relativos a la posesión) se refieren al justo título
(art.702), el art.703 dice cuales son los justos título y el art.704 enumera
los títulos injustos, especialmente argumentan con el Nº 4 de este
artículo, para concluir la exigencia del título, específicamente en la
sucesión por causa de muerte. (Heredero aparente es aquel por ej. En el
caso de una persona soltera, supuestamente sin hijos, que lo pasa a
heredar su madre, sin embargo ésta ignora que el causante tenía un
hijo, la madre vendría a ser la heredera aparente). (Artículo 704 de
memoria)
“Art. 704. No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá
59

de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el


correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado”.

Si el heredero aparente tiene un título injusto, hay que concluir


que el verdadero heredero tiene un título justo y así, en la sucesión por
causa de muerte se presenta la dualidad título-modo.
Se hace cargo esta posición de la observación que hace la
doctrina contraria en orden a que estas materias relativas al título están
reglamentadas en lo referente a la posesión. Esta circunstancia no tiene
mayor importancia ya que la posesión es la apariencia del dominio y tan
apariencia es, que el legislador presume dueño al poseedor en el art.
700 inc.2 del CC.
Se señala también que el art.703, al hablar de justo título,
especialmente en el inc.1, al decir que pueden ser traslaticios o
constitutivos de dominio, no está refiriéndose a títulos que confieren
posesión, sino a título que la legitiman, y si estos legitiman la posesión
significa que a través de ellos puede llegarse a la adquisición del
dominio. (Un sujeto en relación a una cosa puede estar en tres
posiciones: como dueño, como poseedor o como mero tenedor).
Alessandri señala que sustentar la existencia de la dualidad
título-modo respecto a todos los modos de adquirir es un aspecto
importante por lo siguiente: la posesión de una cosa puede ser con
derecho o sin derecho; será con derecho cuando el modo de adquirir
coloca en posesión y produce la adquisición del dominio; será sin
derecho cuando el modo de adquirir no produzca la adquisición del
dominio, sino que solamente coloca en posesión de la cosa y, en este
caso, tiene importancia que el modo de adquirir (que no es tradición)
sea al mismo tiempo título, ya que al serlo va a legitimar la posesión,
teniendo ésta el carácter de regular, pudiendo conducir a la adquisición
del dominio por prescripción.
En relación con lo mismo, señalan que de negarse la calidad de
título a los modos de adquirir distintos a la tradición implica que quien
adquiere la cosa por alguno de dichos modos no tendrá título y, por
consiguiente, no va a ser poseedor regular porque el art.702 nos
señalan como un requisito de la posesión regular el del justo título y el
art.703 sostiene que son justos títulos los traslaticios y los constitutivos,
indicando que son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción.

Clasificación de los Modos de Adquirir


60

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.


2.- Modos de adquirir a título universal y a título singular.
3.- Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso.
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de
muerte.

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.


Se dice que el modo es originario en los casos que produce la
adquisición del dominio independientemente del derecho anterior de
otra persona; no hay en este caso una derivación de un derecho de un
titular a otro. (En estos casos en la práctica hay que olvidarse del dueño
anterior, el derecho de dominio no deriva de otra persona).
En estos casos, el derecho es creado por el modo de adquirir en
el titular. Son de esta categoría: la ocupación, la accesión y la
prescripción, que opera respecto a cosas que antes pertenecían a otro
dueño, pero sucede que quien adquiere la cosa por prescripción no
deriva su derecho del dueño anterior, sino que al contrario, lo adquiere
en contra del titular anterior; luego, no hay una derivación del anterior
titular al nuevo titular, sino que hay una creación del derecho en el
nuevo titular.
A la inversa, el modo es derivativo cuando la adquisición del
derecho de dominio se produce fundada en un derecho anterior que
tendría otra persona, por ejemplo: la tradición y la sucesión por causa de
muerte. En el modo de adquirir derivativo hay una relación entre el
antiguo titular del derecho y el nuevo titular del mismo.
Tiene importancia para determinar el alcance y las
características del derecho del adquirente: cuando éste se adquiere por
un modo derivativo no sólo se debe examinar al actual titular, sino que
también habrá que analizar los derechos de los anteriores titulares, por
una razón sencilla que es una aplicación del principio de que “nadie
puede transferir más derechos de los que realmente tiene”.
Así, el que tiene un derecho afecto a condición resolutoria y lo
transfiere, el nuevo titular lo adquiere afecto a la condición resolutoria,
si el bien está afecto a gravamen sucede lo mismo.
En cambio, si el modo de adquirir es originario, para ver el
alcance y extensión de ese derecho sólo habrá que estarse a la
situación del actual titular y basta examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre la que recae.
61

2.- Modos de adquirir a título singular y a título


universal
Modos a título singular cuando a través de él se adquieren
bienes determinados o cuotas en los bienes determinados.
Es a título universal cuando se adquieren universalidades
jurídicas o una cuota de ellas.
El modo de adquirir a título universal produce adquisición de la
totalidad del patrimonio de la persona o de una cuota de ese patrimonio;
en tanto que el modo de adquirir a título singular produce la adquisición
de determinados bienes o derechos.
Los dos modos de adquirir que son siempre a título singular y
nunca a título universal son la ocupación y la accesión.
Hay un modo que puede darse en ambos títulos indistintamente,
que es la sucesión por causa de muerte: ser a título universal
cuando opera la adquisición de una herencia y a título singular cuando
produce la adquisición de un bien determinado (Ej. El legado).
Hay dos modos de adquirir que generalmente son a título
singular, son la tradición y la prescripción, pero que toman el
carácter de modo de adquirir a título universal cuando se trata de la
prescripción del derecho de herencia (cuando un heredero aparente
llega a adquirir por prescripción la herencia del que está en posesión) y
de la cesión del derecho de herencia.

3.- Modos de adquirir a título gratuito y a título


oneroso
Esta clasificación se hace según el sacrificio pecuniario que
importa el modo. Así, si quien adquiere el derecho no ha hecho ningún
sacrificio pecuniario, el modo de adquirir es a título gratuito, ejemplo: la
ocupación. En cambio, si para la adquisición del derecho la persona ha
tenido que hacer un sacrificio pecuniario, el modo de adquirir va a ser a
título oneroso.
La sucesión por causa de muerte y la prescripción son modos de
adquirir a título gratuito siempre. La tradición podrá ser a ambos títulos
(si el antecedente es la donación, será a título gratuito; en cambio, si el
antecedente es la compraventa será a título oneroso).
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por
causa de muerte.
62

Esta clasificación se hace atendiendo a si es o no necesario para


que opere el modo de adquirir el fallecimiento del titular del cual se
deriva el derecho.
Si el modo de adquirir requiere para operar la muerte de la
persona de quien éste se deriva, se trata de un modo de adquirir por
causa de muerte o por acto de última voluntad, por ejemplo: la sucesión
por causa de muerte.
El modo de adquirir es por acto entre vivos cuando para que
opere el modo no es necesaria la muerte del titular, por ejemplo: la
ocupación, la accesión, prescripción y tradición.

LA TRADICIÓN

Def. Art. 670 CC La tradición es un modo de adquirir el


dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención
de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención
de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales. (De memoria)
Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos
reales como en los personales, ya que en ambos opera y puede
operar la tradición como modo de adquirir.
En doctrina se da un concepto distinto del que da el CC en el
art.670 y se dice que la tradición es un modo de adquirir y una
convención, por el cual una persona llamada tradente transfiere
el dominio, o bien, constituye un derecho real o sólo confiere
posesión a otra persona llamada adquirente, y que consiste en
la entrega de la cosa con la intención compartida de que el
adquirente adquiera el derecho. (Esta definición contempla
todos los elementos, requisitos y características de la tradición).
Este requisito de la intención compartida queda también
manifestado en la definición que da el art.670, el cual exige en el
tradente la intención de transferir el dominio y en el adquirente la
intención de adquirirlo. Ello es así porque este modo descansa en la
voluntad de las partes que en él intervienen.
Algunos autores señalan que la tradición es traslaticia en cuanto a
la tradición del derecho de dominio y constitutiva en cuanto a los otros
derechos reales distintos del dominio.
63

Características de la tradición: Naturaleza Jurídica


de la Tradición
1.- Es una convención porque para que haya tradición es
indispensable el acuerdo de voluntades que debe tener por objeto la
transferencia del dominio o la constitución de un derecho real.
Esta convención presenta también la característica de que ella
extingue obligaciones, no las crea como el contrato y las obligaciones
que la tradición extingue son las que emanan del contrato o título;
obligaciones que son de dar, porque se trata de transferir el dominio o
constituir un derecho real y que emana directamente de ese contrato o
título.
Algunos señalan que esta convención modifica derechos, por este
cambio de titular. Otros señalan que esto no es efectivo, por cuanto a
quien se le traspasa va a tener las mismas facultades, el derecho no va
a tener ninguna modificación, sigue con las mismas facultades del
anterior dueño. Ej. Título: compraventa. Cuando celebramos este
contrato nacen derechos y obligaciones, una es hacer dueño al
comprador y el otro a pagar el precio, esta obligación se extingue
cuando se paga, modo natural de extinguir las obligaciones (pago
efectivo: la prestación de lo que se debe). En este caso el pago se
realiza haciendo la tradición, por tanto para algunos la tradición es una
convención que extingue obligaciones.
Justamente por esta característica de extinguir obligaciones
mediante su efectivo cumplimiento, es que la tradición es un pago, ya
que calza perfectamente en la definición que el art.1568 da del pago: “El
pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

2.- Es un modo de adquirir el dominio y demás


derechos reales tratándose del dominio y del derecho real de
herencia la tradición es traslaticia, en tanto que respecto de otros
derechos reales es constitutiva.
Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro,
en tanto que en los demás derechos reales la tradición es constitutiva
porque crea el derecho en el adquirente.

3.- La tradición puede ser a título universal o singular.


Es a título singular cuando su objeto es cualquier derecho real,
salvo el derecho de herencia.
64

Es a título universal cuando su objeto es el derecho real de


herencia, porque en este caso la tradición no recae sobre especies o
bienes determinados, sino sobre una universalidad jurídica.
4.- Puede ser a título gratuito u oneroso
Calificación que depende de la naturaleza del título que la
anteceda. Así, será a título gratuito cuando haya sido precedida por la
donación y será a título oneroso cuando la preceda la permuta o la
compraventa.
5.- La tradición se refiere tanto a bienes corporales
como a los incorporales.
Si lo que se transfiere es el derecho de dominio y éste recae sobre
cosas corporales muebles o inmuebles, la cosa tradida será un bien
corporal mueble o inmueble; pero la situación es diferente en el caso de
que por medio de la tradición se constituye un derecho real diferente del
dominio, porque la cosa tradida será un derecho, esto es, una cosa
incorporal. Lo mismo sucede cuando la tradición recaiga sobre un
crédito que también tiene el carácter de incorporal (arts.699 y 670
inc.2).

ENTREGA Y TRADICIÓN
Normalmente se dice que la tradición se efectúa mediante la
entrega de la cosa, aun cuando esta no es la única forma de efectuar la
tradición, ya que hay otras maneras de realizarla como lo indican los
arts.684 y 686 del CC. (La entrega y la tradición no son sinónimos).
Existe si una estrecha vinculación entre la tradición y entrega, no
obstante haber entre ellas substanciales diferencias.
La entrega no es otra cosa que el traspaso material de una cosa
de una persona a otra y este traspaso material puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradición; son estas diferencias las que
imprimen el carácter de cada una, dándole una diferente calificación
jurídica: (en la entrega no necesariamente existe intención de transferir
y adquirir).

1.-En la tradición se realiza la entrega de la cosa debiendo


tener el tradente la intención de transferir el dominio y el adquirente la
intención de adquirirlo, es decir, debe haber voluntad de las partes que
intervienen en la tradición para operar una transferencia del derecho de
65

dominio del tradente al adquirente (intención: aspecto subjetivo). Si se


trata de otro derecho real debe existir la intención de constituirse ese
derecho real en favor de aquél.
En la entrega, en cambio, no existe esta intención no
obstante que el acto material que se realiza es el mismo, es decir, tanto
en la entrega como en la tradición hay un acto que es el traspaso
material de una cosa de una persona a otra, pero en la tradición debe
haber además la intención a que se ha hecho referencia. Salvo el
mutuo, que se refiere a cosas fungibles.
2.- Esta intención se manifiesta en la tradición por la
existencia de un título traslaticio de dominio, de tal modo de
que si ha habido una compraventa se deduce que hay tradición. En
cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia que la precede.
(Dependiendo del título sabremos si se trata de una mera entrega o
tradición).
3.- En la tradición, en virtud de la entrega, el adquirente pasa
a ser dueño o poseedor y si llega a ser poseedor podrá adquirir el
dominio por prescripción. En tanto, cuando hay simple entrega, quien
recibe la cosa tendrá la calidad de mero tenedor y como tal va a
reconocer dominio ajeno y, además, esa persona no va a poder adquirir
el dominio por prescripción. La simple entrega no opera la adquisición
del dominio ni coloca en posesión.
No obstante las diferencias entre entrega y tradición, es frecuente
que el propio legislador se confunda con los términos. Así, en el art.1443
se dice que los contratos reales son los que se perfeccionan por la
tradición de la cosa, debiendo decir que se perfeccionan con la entrega
(salvo el contrato de mutuo); lo mismo sucede en el art.2174 inc.2 al dar
una definición de comodato, diciendo que el contrato de comodato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa, debiendo decir que se
perfecciona por la entrega (otros casos: arts.1824, 2212, 2196, etc.).

Requisitos de la tradición
1.- Un tradente y un adquirente capaces.
2.- Consentimiento de ambos.
3.- Existencia de un título traslaticio.
4.- Entrega de la cosa.
66

La tradición tiene mucha importancia, puesto que por ser un título


derivativo, nos podemos ver en el problema de que si alguien nos hace
la tradición y un tercero reclama el dominio, al ser un título derivativo,
nosotros como adquirentes y mirado desde el punto de vista la prueba,
vamos a tener que preocuparnos de dos aspectos: el primero dice
relación con la tradición misma, esto es, que se cumplan los requisitos
de la tradición, y además deberemos probar el dominio del anterior
dueño.

1.- Un tradente y un adquirente capaces.


Al hablar de las características de la tradición dijimos que ella era
una convención, o sea, un acto jurídico bilateral el cual por su propia
naturaleza requiere de la concurrencia de a lo menos dos partes en la
tradición: el tradente (aquella parte que transfiere el derecho) y el
adquirente (aquella parte que lo adquiere).
El art.671 CC dice que el tradente es el que por tradición transfiere
el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre. Pero, para que el
tradente pueda transferir el dominio es necesario que sea titular del
derecho, ya que se pueden dar dos situaciones:
• Que el tradente sea titular del derecho de dominio.
(Ideal)
• Que el tradente no tenga tal calidad. (Que sea él el
verdadero tradente)
Si el tradente es dueño de la cosa que entrega por la tradición
transfiere el derecho. Si no lo es, la tradición como acto jurídico es
perfectamente válida, no adolece de vicio que afecte su validez, pero
esa tradición por quien no es dueño, no surte el efecto de transferir el
dominio, no produce el efecto que señalan el art.670 CC, porque el
tradente carece de ese derecho de dominio y nadie puede transferir más
derechos de los que realmente tiene. (En este caso la tradición como
acto jurídico es válida, sin embargo los efectos son distintos, toda vez
que el adquirente no será dueño del derecho, sino simplemente
poseedor. Esto desde el punto de vista de los derechos reales).
Debemos relacionar al art.682 y 683 con el 1575. y 1815.
El 1575 nos señala que el pago por quien no es dueño no es
válido. En este caso el pago es nulo, es decir la tradición como pago no
es válida por quien no es dueño, no se extingue la obligación desde el
punto de vista del derecho personal.
67

El art.682 y 683 nos indican que la tradición de quien no es dueño


es válida, pero no produce sus normales efectos de transferir el dominio,
sin perjuicio de otros efectos jurídicos.
Si bien algunos estiman que lo correcto es esto último y que el
1575 sólo incurrió en una improbidad del lenguaje, resulta claro que este
artículo declara nulo el pago y, en consecuencia, el acreedor puede
pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar demandando la
prestación que se debe.
Relacionando ambas normas debemos señalar que el acto por el
cual el deudor entrega al acreedor una cosa ajena, es válido en cuanto
tradición, y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a
ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por
tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el
pago al deudor.
Los arts.682 y 683 CC dejan en claro que la tradición hecha por
quien no es dueño de la cosa no produce el efecto de transferir el
dominio, no obstante ser valida, produciendo otras consecuencias de
relevancia jurídica: el adquirente por la tradición adquiere la posesión de
la cosa, porque la recibe con ánimo de señor y dueño y, teniendo la
calidad de poseedor de la cosa, puede llegar a adquirirla por
prescripción.
Por otro lado, si quien hizo la tradición no era dueño de la cosa y
con posterioridad este tradente adquiere el dominio de la misma, se
reputa que el adquirente es dueño desde que se hizo la tradición
(art.672 en relación con el 1819), así por ejemplo: si A vende a B una
casa de que no es dueño y se la entrega, B adquiere sólo la posesión,
pero no el dominio; pero si en seguida A adquiere el dominio de la casa,
se reputa que B es dueño, no desde el día en que A adquirió el dominio,
sino desde el día en que se efectuó la tradición; si después de haber
adquirido el dominio A hubiese vendido la casa a W, subsistir no
obstante el dominio de B sobre la casa. (Opera con efecto retroactivo,
lo que es importante por ej. Para ejercer acciones reivindicatorias).
El art.670 señala que el tradente tiene que tener la facultad de
transferir el dominio. Esta expresión se refiere al poder de disposición
que el tradente debe tener, poder que entre otros supuestos implica el
tener capacidad de ejercicio, es decir, lo que aquí requiere el legislador
es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la
cosa por sí sólo.
Por su parte, el adquirente debe tener capacidad para adquirir la
cosa. El art.670 exige capacidad tanto en el tradente como en el
adquirente.
68

Hay autores que fundados en el art.670 sostienen que el


legislador no exige la misma capacidad para ambos; están de acuerdo
en que se les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero esta
capacidad exigida no es la misma.
Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de
ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y el adquirente debe
tener capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo
de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior
no es válido, puesto que para ambos se trata de un acto jurídico, y si no
se tiene la capacidad plena de ejercicio, la tradición va a ser nula.
Pero, según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el
adquirente es la capacidad de administración y en el tradente la de
disposición, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vería corroborado
por dos disposiciones: art.1575 inc.2 tampoco es válido el pago en que
se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar y este pago no es otra cosa que la tradición y la
facultad de enajenar de que habla supone la capacidad de disposición; la
otra disposición es el art.1578 n.1, según el cual el pago hecho al
acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administración de sus
bienes (esta disposición está en relación al adquirente).

2.- Consentimiento de ambos (tradente y adquirente)


Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, el consentimiento de
las partes es un requisito esencial, de tal manera que si no hay
consentimiento la sanción en nuestro derecho positivo será la nulidad
absoluta, conforme al art.1682. En doctrina este acto sería inexistente
por falta de un requisito de existencia.
El consentimiento en la tradición consiste en la intención
compartida entre tradente y adquirente de transferir el uno y adquirir el
otro el derecho de que se trata, o sea, la intención compartida en orden
a que se produzca una traslación del derecho del adquirente al
tradente; esto queda claro por los arts.670, 672 y 673 CC.
Puede suceder que haya consentimiento pero que el tradente no
sea el verdadero dueño de la cosa, o incluso, puede darse un caso que el
adquirente no sea el verdadero adquirente. En este caso, la tradición es
valida, pero inoponible al verdadero dueño y al verdadero adquirente, y
siendo inoponible, ellos pueden ratificar esa tradición haciéndola valida
retroactivamente por la ratificación (art.672 y 673), y por ende,
haciéndola producir todos sus efectos a su respecto.
En esta materia del consentimiento se deben ver 3
situaciones:
69

a.- tradición por medio de representante.


b.- representación del tradente en la venta forzosa.
c.- vicios del consentimiento en la tradición.

a.- Tradición por medio de un representante.


Hay que considerar que por medio de un representante puede en
general realizarse todo aquello que pueda hacerse personalmente, salvo
casos en que existe prohibición legal a este respecto, situación que no
es la que se da en materia de tradición, porque aquí no sólo no hay
prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la representación a
su respecto (art.671 incs.2 y 4).
Además, el art.674 dice relación con la tradición hecha por
mandatario o representante legal, y sostiene que para que esa tradición
sea válida es necesario que el mandatario o representante actúe dentro
de los límites de su mandato.
En el art.674 el legislador repite principios legales en materia de
representación, porque es un principio general, que para que el acto del
representante obligue al representado, este debe actuar dentro de la
esfera de sus atribuciones. Si se extralimita ese acto ser inoponible al
representado.

b.- Representación del tradente en las ventas


forzosas.
Son ventas forzosas aquellas que se producen como consecuencia
de un litigio (decreto judicial) que se hacen en pública subasta; estas
ventas se efectúan a requerimiento del acreedor para obtener el pago o
la indemnización con el producto que se obtenga del remate.
En la venta forzosa también nos encontramos con un tradente y un
adquirente: el adquirente es el tercero que en la subasta se adjudicó la
cosa subastada, y el tradente es el deudor, o sea, el dueño de la cosa
que se remata.
Pero, se plantea el problema de que a esta enajenación forzosa no
concurra el deudor, dueño de la cosa subastada, por ello la ley establece
que concurra a esta tradición el juez como representante legal del
deudor (art.671 inc.3).
La representación del juez se justifica con la teoría de la voluntad
de la representación, en la cual, la voluntad que concurre es la del
70

representante y, en este caso, el juez. Un segundo argumento se


encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma tacita a esta
venta forzosa en virtud de su contratación de la deuda, quedando con
ello el acreedor con el derecho de prenda general sobre todos los bienes
del deudor (arts,2465 y 2469).
Hay ventas que no son forzosas pero que se hacen por medio de la
justicia, ejemplo: venta de derechos del pupilo (art.399).

Es difícil aceptar que el representado pueda incluso manifestar una


voluntad contraria (negativa) a que se haga la tradición. Para justificar
al juez en su representación forzada tenemos:
• La teoría de la representación modalidad, en la cual la
única voluntad que concurre es la del juez, del representante.
• El derecho de prenda general de los acreedores
(art.2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación,
sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes actuales y
futuros y, entonces, al contraerla estaría consintiendo en una
eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda. Esta
explicación, eso sí, se hace insuficiente para explicar las
ejecuciones fundadas en obligaciones extracontractuales (como
las destinadas al pago de un delito).

c.- Vicios del consentimiento en la tradición.


La tradición es un acto jurídico bilateral y, por lo tanto, a su
respecto deben concurrir los elementos o condiciones de todo acto
jurídico, pudiendo también ser afectada por los vicios de que un acto
jurídico puede adolecer. Así, también pueden presentarse en la tradición
los vicios del consentimiento, en cuyo caso, la tradición adolecerá de
nulidad.
El legislador reglamentó especialmente el error en materia de
tradición y así, se contienen normas sobre el error en la tradición, el que
puede recaer en la cosa tradida (art.676), el error en cuanto a la
identidad de la especie produce nulidad absoluta, ejemplo: esto
acontece si A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle
dicho caballo le hace entrega de otro; también puede recaer en la
persona, si recae sólo sobre el nombre la tradición es válida (art.676
inc.2), esto es lógico porque la tradición es un pago y no es necesario
que para que el pago sea válido este se efectúe por el deudor (arts.1572
y 1576), pero para que el pago sea válido si que debe hacerse al
acreedor, ya que hecho a otra persona significa que el deudor no ha
71

cumplido la obligación; también puede recaer en el título (art.677): el


error en el título invalida la tradición, cuando una sola de las partes
supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato y por otra se tiene el
ánimo de recibir a título de donación, o sea, cuando por las dos partes
suponen títulos traslaticios de dominio, pero distintos.
3.- Existencia de un título traslaticio de dominio
Lo exige expresamente el art.675 inc.1: Para que valga la tradición
se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación.
La exigencia de un título traslaticio de dominio queda fuera de toda
discusión y es en la tradición en la que se presenta con mayor claridad
la dualidad título-modo.
En los casos en que el título es traslaticio de dominio, o sea, en que
genera una obligación de dar (la obligación de dar son las de transferir
el dominio o constituir un derecho real); cuando el título justifica la
transferencia del dominio, se denomina título traslaticio de dominio
(art.703 inc.3): Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo (Definición). Aptos para transferir el dominio, al
contrario de los títulos de mera tenencia. La importancia de esto es que
el título traslaticio por el hecho de que supuestamente es apto para
transferir el dominio, permite si el título no cumple con los requisitos,
por ej. Que no sea el dueño, o no sea válido, dejar en posesión al
adquirente, permitiéndole a éste adquirir mediante la prescripción. En
cambio en los títulos de mera tenencia, jamás el adquirente será
poseedor.
El título traslaticio, no obstante su denominación, no opera la
adquisición del dominio del actual al nuevo titular, sino que la
transferencia se va a producir por la tradición, es decir, por ese acto
jurídico distinto del título y que opera con posterioridad a éste. El título o
contrato genera derechos y obligaciones (es la causa). Así, si entre dos
personas se genera una compraventa y recae sobre cosa mueble, el
contrato quedará perfecto desde que haya acuerdo en la cosa y en el
precio, y si se trata de un inmueble, desde el otorgamiento de escritura
pública. (Esto no basta para que exista la transferencia del dominio).
En ambos casos, de la compraventa surgen obligaciones y también
derechos, para uno la obligación de dar la cosa vendida (vendedor) y
para el otro la de pagar el precio (comprador); para el vendedor surge
una obligación de dar, o sea, de transferir el dominio, y esa obligación
de dar la cumple el vendedor mediante la tradición del bien respectivo.
72

El título traslaticio es un contrato; en cambio, la tradición es una


convención distinta al contrato y que opera con posterioridad a éste. Los
títulos traslaticios más frecuentes son: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad, dación en pago, etc.
El art.675 inc.2 exige que este título traslaticio además debe ser
válido respecto de la persona a quien se confiere, esto es, que no debe
adolecer de un vicio de nulidad, porque, si el título es nulo, su nulidad
impide que pueda operar la tradición, porque los defectos del título
repercuten en la tradición.
La nulidad de la tradición procede generalmente cuando se ha
declarado la nulidad del título que la precede; si el título traslaticio es
nulo, la tradición no opera la transferencia del dominio. Así, de acuerdo
con el art.1796 está prohibido el contrato de compraventa entre padre e
hijo de familia (no emancipado); ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y después se inscribe esta transferencia en el Registro del
Conservador del Bienes Raíces, este título no es válido y, por lo tanto,
tampoco ha existido tradición (al hablar de título nulo nos referimos
tanto a la nulidad relativa como a la absoluta). Porque es
consecuencialmente, en atención a que el título es el antecedente
remoto, por tanto si es nulo, la tradición también lo será.
El examen literal del art.675 conduce a reconocer que consagró a la
tradición, en cuanto modo de adquirir, como un acto causado. Si no hay
título o es nulo, la tradición es nula. El título será válido mientras no se
declare judicialmente la nulidad, pudiendo en el ínter tanto correr los
plazos y adquirirse por prescripción.
Los requisitos de la posesión regular son
1.- Justo título
2.- Buena fe
3.- Tradición cuando se invoca un título traslaticio de dominio.
Si el título es declarado nulo, falta el justo título para la posesión
regular, por ende, al declararse la nulidad, este poseedor será irregular,
y por lo tanto va a requerir más tiempo para ganar la cosa por
prescripción extraordinaria. En cambio si fuera poseedor regular, podría
adquirir la cosa por prescripción ordinaria.
El alcance de esta nulidad es lo que no queda claro. No deja claro si
la nulidad del titulo (que anula la tradición) priva a la tradición de todo
efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfieren el dominio,
sino que además nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de
dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o es que es nula en
73

cuanto mecanismo que traslada el dominio, porque en el hecho, si dejó


al adquirente en posesión:
La primera alternativa se apoya en el principio genérico del efecto
retroactivo categórico de la nulidad.
La segunda respuesta parece más acorde con el sistema general
del CC.
Los fundamentos son:
• La parte final del art.675 muestra que la regla parece estar dirigida
más bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesión.
En este caso se habla del derecho del dominio, no de la posesión, por
tanto la posesión podría ser válida.
• El art.704 tiene por títulos injustos, en sus números 3º y 4º, el nulo y
el aparente, ambos casos en los cuales, si bien es injusto, el título
existe y otorga carácter de poseedor regular. (La posesión puede ser
regular o irregular, en este caso este título otorga el carácter de
poseedor regular, por tanto en este caso la tradición nula produce
efectos).
• El CC considera título para poseer a la ocupación, lo que
equivale a admitir posesión sin título, por lo que no parece coherente
impedir la posesión si existe título pero nulo. (La ocupación es a la vez
título y modo).

4.- Entrega de la cosa


Este hecho material que consiste en poner la cosa a disposición
del adquirente confiriéndole posesión, es el hecho externo que pone en
clara evidencia la circunstancia de haber tradición.
El adquirente tendrá un apoderamiento material de la cosa y
tendrá ánimo de señor y dueño sobre ella, lo que se desprende de que
el título es traslaticio y de haber recibido la cosa por tradición. Por estas
dos circunstancias, el adquirente va a tener la posesión de la cosa
porque va a reunir los requisitos para ella (art. 700 CC).
Pero, no toda entrega constituye tradición, sólo tiene la calidad de
tal la entrega cuando existe la situación a que se refiere el art.670 de
transferir el dominio, por una parte, y de adquirir el dominio, por otra.
(Sabremos que existe el ánimo para transferir y adquirir del tradente y
del adquirente respectivamente, a través del título).
Si el título es traslaticio de dominio la entrega constituye tradición
y confiere posesión; pero si no lo es de dominio, sino de mera tenencia,
74

entonces la entrega no constituye tradición y no confiere posesión, y


quien recibió la cosa tendrá la mera tenencia de ella, porque está
reconociendo dominio ajeno y la entrega constituye sólo una simple
entrega y no tradición (tiene un carácter de título de mera tenencia: el
arrendamiento, el depósito, el comodato. Ver art.714).
La entrega en la tradición sirve para figurar la transferencia del
dominio, pero hay ciertos casos en que esta entrega no concurre, no
obstante lo cual hay tradición, situación que ocurre con ciertas cosas
incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo: el
derecho de servidumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la
tradición se hace en forma especial).

Efectos de la Tradición
Los efectos van a ser distintos según si la persona que efectúa la
tradición es o no dueña de la cosa que entrega, debemos distinguir
entonces:
1.- Caso en que el tradente es dueño de la cosa que
entrega.
En este caso, la tradición opera como modo de adquirir el dominio
o derecho real, es decir, el adquirente va a adquirir el derecho de
dominio o el correspondiente derecho real y además va a entrar en
posesión de la cosa y ésta va a ser una posesión con derecho a ella. Es
decir, tratándose del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueño;
tratándose de otro derecho real será poseedor y titular del derecho real.
El derecho de dominio se traspasa del primitivo al nuevo titular por
medio de la tradición, pero no sucede lo mismo con la posesión pues ella
se adquiere personalmente por cada individuo (art.717 CC): Sea que se
suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en
él... (artículo 717: agregación de posesiones. Por ej. El causante puede
ser un poseedor irregular, la posesión del heredero comienza con la
sucesión, esto es con él, pero si quiere agregar la del causante, lo hará
con sus calidades y vicios). Este artículo se refiere a todos los tipos de
sucesión.
Ahora, si el tradente tenía un derecho afecto a condición
resolutoria, o un derecho afecto a un gravamen (como la hipoteca), el
adquirente lo recibe en idénticas condiciones, sin que su situación
mejore en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el
adquirente lo adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente
estaba afecto a un gravamen, el adquirente lo recibirá en las mismas
condiciones (todo ello es consecuencia de ser la tradición un modo de
75

adquirir derivativo). Por ej. enajeno un predio con hipoteca, se


transfiere con esa hipoteca.

2.- Caso en que el tradente no es dueño de la cosa que


entrega.
En tal caso, la tradición es válida, pero no opera como modo de
adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no tiene
(art.682 inc.1).
Pero la tradición efectuada por quién no es dueño es importante
en los siguientes aspectos:

a) Coloca al adquirente generalmente en posesión de la cosa


tradida, porque habiendo tradición se van a cumplir los requisitos
del art.700 para estar en posesión de la cosa. Este efecto no sólo
se produce cuando el tradente no es dueño, sino que también en el
caso anterior queda en posesión de la cosa.
El adquirente generalmente quedará en posesión de la cosa,
porque mediante las tradiciones simbólicas podría darse el
excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición de una
cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su
disposición. Aquí el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño, no
tiene posesión, pues le faltará el elemento tenencia.

b) No importa si el tradente tiene o no la posesión, incluso. (el


adquirente) adquiere posesión aún cuando el tradente haya sido
mero tenedor, lo que es una consecuencia importante de que la
posesión es personal. Independiente de que el tradente sea mero
tenedor, puede mejorar la posición del adquirente, lo que veremos
más adelante al tratar la posesión.

c) Es importante que el adquirente entre en posesión de la


cosa, porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por
prescripción, aun cuando el tradente hubiese carecido de dominio
(art.683). (Que exista aprehensión de la cosa).
Si el tradente no es dueño, el adquirente va a ser un poseedor
sin derecho, pero puede ocurrir que el tradente no haya sido dueño
de la cosa al tiempo de la tradición y que la adquiere con
posterioridad.
En tal caso, el efecto propio de la tradición se produce desde que
ésta se hace y no desde que el tradente adquirió el dominio (es decir,
su efecto se retrotrae, art.682 inc.2).
76

Época para pedir la tradición


Lo normal es que la tradición se realiza tan pronto como se
celebra el contrato, o sea, inmediatamente después.
Esto se desprende del art.681 CC: Se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. (Regla General:
Inmediatamente, Excepción: condición, plazo o decreto judicial).

Pero, esta regla general de que se puede pedir la


tradición en forma inmediata tiene 3 excepciones:
1.- Cuando existe pendiente una condición en el título. Es
decir, cuando el título es condicional (condición suspensiva); ejemplo:
ofrezco a José regalarle una casa si se recibe de abogado, naturalmente
que José no puede pedir la entrega mientras no se reciba. Si se realiza
la tradición antes de cumplirse la condición, paga mal.
2.- Cuando hay un plazo pendiente para el pago. En este
caso, no puede pedirse la tradición sino hasta después del cumplimiento
del plazo respectivo. (Si se realiza antes no habría problema, porque el
plazo está a favor del adquirente).
3.- Cuando existe un decreto judicial en contrario que
ordena no efectuar el pago o retenerlo. Hay dos posiciones que
justifican esta disposición: art.1578 Nº 2, de acuerdo con el cual es nulo
el pago que se hace al acreedor si por el juez se ha mandado retener el
pago; el art.1464 Nº 3 señalan que hay objeto ilícito en la enajenación
de la cosa embargada por decreto judicial. Como la tradición constituye
enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta. (En
este caso no se puede efectuar la tradición).
De tal manera que cuando hay un decreto judicial que ordenó
retener el pago o cuando se ha embargado la cosa con la que debe
pagarse, el deudor no podrá hacer la tradición y el acreedor está
impedido de demandarlo.
Hemos visto que algunos de los casos en que no puede hacerse la
tradición tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que el título
es condicional. También la tradición puede ser condicional, según se
desprende del art.680 CC, que dice que “la tradición puede transferir el
dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese”.
77

No es la tradición la que esta sujeta a modalidades, son los efectos


de ella los que están afectados a determinada modalidad. (El título es el
que está sujeto a las modalidades, no la tradición).

Tradición bajo condición resolutoria


En realidad, donde puede concurrir la tradición es en el título y no
en la tradición, como se desprendería del art.680; como tal, no puede
estar bajo condición resolutoria.
La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio
que ha precedido a la tradición, por ejemplo: le doy a A una casa hasta
que se reciba de abogado, en este caso yo hago la tradición de la casa y
A adquiere el dominio bajo condición resolutoria, porque si se recibe de
abogado va a dejar de ser dueño de la casa. La condición resolutoria en
este caso, existe en el título, y como toda alteración o modificación en el
título se extiende a la tradición, resulta que ésta también quedará sujeta
a la misma condición; pero la condición en sí misma estará contenida en
el título.
El art. 680 dice: con tal que se exprese. Las condiciones, en la
generalidad de los casos, se expresan porque son una modalidad y estas
son elementos accidentales del acto jurídico (art. 1444).
El problema se plantea con el art. 1489 (ojo) que establece la
condición resolutoria tácita: En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado. La
duda es si a la luz de lo dispuesto en el art.680 inc.1 se aplica también
cuando opera la condición resolutoria tácita. La doctrina está dividida:
• Un sector sostiene que el art.1489 no es aplicable a la tradición,
porque el art.680 inc.1 dice: ...con tal que se exprese; señalando
que el art.1489 establece una condición resolutoria tácita, y siendo
tácita, no habría expresión de ella y, por lo tanto, no podría afectar
a la tradición al tenor del art.680.
• Otro sector (el más acertado de acuerdo al profesor), estima
que el dominio se puede transferir tanto bajo condición expresa - tal
como lo exige el art.680 inc.1-, como también bajo condición
resolutoria tácita y argumentan en la siguiente forma: la tradición,
dicen, requiere de un título traslaticio de dominio, y este título
puede estar afecto a condición resolutoria expresa o tácita. En el
caso que ese título se resuelva, significa que ese título dejará de
existir y ese efecto es el propio de la condición resolutoria tácita. Si
el título deja de existir, mal podría subsistir la tradición que es una
consecuencia de ese título; si así no fuere se estaría aceptando la
existencia de un efecto sin la causa previa.
78

Tradición bajo condición suspensiva


Pacto de reserva de dominio o cláusula de antigua construcción.
(Yo entrego algo pero me reservo el dominio).
Esta tradición es una situación más bien de carácter teórico, de
escasa aplicación práctica, y ello porque la condición suspensiva es el
acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho, de modo que mientras la condición no se cumpla, el derecho
no nace y, por lo tanto, la tradición generalmente se hará después de
cumplida la condición suspensiva.
Pero, el art.680 pareciera decir otra cosa, en realidad se ha
entendido que este artículo se refiere a la situación en que con
anterioridad al cumplimiento de la condición se entregue la cosa a quien
no es su adquirente y, en tal caso, cuando se cumpla la condición, el
adquirente va a pasar a ser dueño de la cosa sin necesidad de una
nueva entrega, pues ésta se hizo previamente.
Se dice que la tradición bajo condición suspensiva no transfiere
naturalmente el dominio, porque el propietario no se ha desprendido de
ella en favor del adquirente, sino que la transferencia se va a producir
sólo una vez que haya acaecido el hecho futuro e incierto en que
consiste la condición, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad
de ningún acto o manifestación de voluntad ulterior (esta es la opinión
de Luis Claro Solar).
El art.680 permite esta condición suspensiva con su efecto normal
de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la
condición de que no se pague el precio; por los términos del precepto se
concluye que está referido a la compraventa (sólo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida). (Este artículo nos limita el espectro en cuanto
a otros títulos, por cuanto se refiere a la compraventa).
Por otra parte el art.1874 dispone que las cláusulas de reserva de
dominio hasta el pago del precio no producirán otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, es decir, ningún
efecto especial, en todo caso no el efecto literal de la efectiva reserva
del dominio, y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma
no obstante el pacto. (Este artículo nos señala que no se puede pactar
cláusula de reserva de dominio).
Se entiende que prevalece el último precepto por ser de carácter
particular, aplicable precisamente a la compraventa. Esto es discutible,
pues el art.680, pese a su ubicación, es aplicable sólo a la compraventa.
79

Pese a los argumentos, el profesor Peñailillo estima más favorable


la aplicación del art.1874 por las dificultades prácticas que puede tener
el art.680 con su cláusula. Sin recurrir a esta cláusula el vendedor
encuentra protección en el art.1489 y respecto de terceros se dispone
de los arts.1490 y 1491. 1489: condición resolutoria tácita entre las
partes. 1490: condición resolutoria respecto de terceros y bienes
muebles. 1491: condición resolutoria respecto de terceros y bienes
inmuebles.
Ojo: la nulidad no produce efectos respecto de terceros, en cambio
en la resolución, produce efectos respecto de los terceros de mala fe.

Clasificación de la tradición
La tradición se clasifica atendiendo a la forma como ella se
efectúa y para ello debe atenderse al derecho que se transfiere o
constituye mediante la tradición y a la naturaleza mueble o inmueble de
la cosa sobre la cual dicho derecho recae, y así distinguiremos entre:
(atiende al derecho y a la cosa que se transfiere).
1.- tradición del dominio sobre muebles.
2.- tradición del dominio sobre inmuebles
3.- tradición de otros derechos reales (menos el de
herencia).
4.- tradición de los créditos o derechos personales.

1.- Tradición del dominio sobre muebles (art.684


CC)
Se hace esta tradición del dominio sobre muebles en forma que la
cosa tradida quede a disposición del adquirente, o sea, se le confiere
posesión al adquirente. Lo que se desea figurar es la transferencia del
dominio y es para este objeto que se hace la entrega de la cosa (art.684
inc.1). El artículo 684 es la regla general en materia de tradición; al
señalar significancia se refiere al ánimo.
La entrega puede revestir 2 formas: real y ficta o simbólica.
a.- Es real cuando se hace física o naturalmente, bien sea
porque se permite su aprehensión material (art.684 Nº 1:
permitiéndole la aprehensión material de la cosa presente), o
porque se le muestra al adquirente (art.684 Nº 2: mostrándosela).
b.- Es ficta o simbólica cuando la entrega de la cosa se hace
figurar mediante un símbolo que representa la cosa sobre la cual
80

va a recaer la tradición y que la pone bajo el poder o acción del


adquirente.

Las situaciones contempladas en el art. 684 Nros 3, 4 y 5 se


refieren justamente a la entrega ficta o simbólica, de estos 3 números el
legislador contempla 4 casos de tradición ficta o simbólica, en una
enumeración que se sostiene que no tendría carácter taxativo. Estos
casos son:
1. - Art.684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén,
cofre o lugar cualquiera en que está guardada la cosa.
2. - Art.684 Nº 4: Encargándose el uno (tradente) de poner la
cosa a disposición del otro (adquirente) en el lugar convenido.
3. - Art.684 Nº 5: Por la venta, donación u otro título de
enajenación (título traslaticio) conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario o a cualquier título no traslaticio de dominio (es
decir, al adquirente, si éste ya era mero tenedor de la cosa
mueble: traditio brevi manum);
4. Recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Es
decir, consiste en el título de mera tenencia otorgado al
tradente, primitivo dueño, y además en un título traslaticio
otorgado en favor del adquirente: constitutio posesorio.
Peñailillo opina que todos los casos del art.686 son simbólicos.
Ver “Bienes” de Prof. Daniel Peñailillo:
• Tradición de muebles por anticipación.
• Taxatividad de las formas legales.
• valor comparativo.
TRADICIÓN DE LOS FRUTOS: Art. 685. Cuando con permiso del
dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o
plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común
acuerdo con el dueño.

El artículo 684 es la regla general en materia de tradición, puesto


que luego del artículo 685 se establece de las otras especies de
81

tradición, de lo que debe subentenderse que se trata de situaciones más


específicas.

2.- Tradición del dominio sobre inmuebles


Se hace por la inscripción del título en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces (arts.686 inc.1, 696 y 724 Código Civil –de memoria
estos tres artículos, porque forman parte de la teoría de la posesión
inscrita-). Es decir, la tradición del derecho de dominio sobre bienes
inmuebles es solemne y la solemnidad es la inscripción del título. Si se
omite esta inscripción el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco
la posesión del inmueble. Lo que sucede es que la inscripción del título
simboliza la entrega y confiere posesión, cual es la posesión inscrita.
Esta inscripción representa a 2 de los elementos de la tradición que
son el consentimiento y la entrega, debiendo concurrir también los otros
requisitos de ésta como lo son la capacidad de las partes y el título
traslaticio.
Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de
la tradición también se practica la inscripción, pero ello no tiene por
objeto operar la adquisición del dominio, sino que juega un rol distinto,
por ejemplo: en la sucesión por causa de muerte cuando entre los
bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de
esos inmuebles a nombre de los herederos, pero, esa inscripción
(posesión legal), no tiene por objeto operar la adquisición del dominio,
sino que su finalidad es la de conservar la historia de la propiedad raíz
(art.688 CC), ya que si no se hiciese no habría una adecuada continuidad
entre todas las inscripciones.
Cuando la tradición se efectúa mediante inscripción, lo que se
inscribe es el título, o sea, el contrato que consta en la respectiva
escritura. (Es un extracto de la escritura).
El conservador se limita a inscribir el título, salvo que el título
adolezca de nulidad absoluta, no puede rechazar una escritura que
adolezca de nulidad relativa.
(Prescripción: requisito, prueba y garantía de la posesión).
También se inscribe la prescripción, que se realiza para que valga
frente a terceros.

3.- Tradición de otros derechos reales (menos el de


herencia)
82

Los otros derechos reales distintos del dominio recaen algunos


sobre bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros, indistintamente
sobre muebles e inmuebles.
a.- Tratándose de derechos reales que recaen sobre bienes
muebles (la prenda) la tradición se efectúa mediante la entrega real
de la cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor.
El art. 2384 define al contrato de prenda o empeño como aquel en
que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito (la cosa entregada se llama prenda). Los arts. 2386 y 2389 nos
indican la forma en que se perfecciona este contrato:
• Art. 2386: Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda al acreedor.
• Art. 2389: Se puede dar en prenda un crédito entregando el título;
pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del
crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras
manos.

b.- Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes


inmuebles (hipoteca, servidumbre, censo y el derecho de habitación)
b.1.- La tradición de los derechos reales de hipoteca, censo y
habitación se efectúa por la inscripción del título en el Registro
Conservador de Bienes Raíces (art.686 inc.2). El título será en este caso
el contrato de hipoteca, censo o el acto constitutivo del derecho de
habitación.
b.2.- Tratándose del derecho real de servidumbre la tradición no
se hace por la inscripción del título en el Registro, sino que se hace
mediante escritura pública en que el tradente expresa constituirla y el
adquirente aceptarla: esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato en que se constituye la servidumbre (art.698 CC). (se debe
dejar constancia de lo que señala el artículo 670 en relación con el
artículo 684. En relación a la servidumbre la regla general es
simplemente la escritura pública).
Pero, tratándose de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, la tradición se hace por la inscripción del título en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces, y el título es el contrato en que
consta la constitución de la servidumbre que debe otorgarse por
escritura pública (Ley 6977 publicada en el Diario Oficial del 16 de julio
de 1941), es decir, se vuelve en este caso a la regla del art.686 CC. (En
este caso se vuelve a la regla general, es una excepción a la regla
general en materia de servidumbres).
83

c.- Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles


indistintamente (derechos de usufructo y uso). Cuando recae sobre
muebles, se le aplica lo dispuesto en el art.684, referente a la tradición
del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su
tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (art.686 inc.2).

La tradición del derecho real de herencia


(Los artículos 684 y 686 no se hacen cargo de este derecho real de
herencia)
El problema que nos plantea este derecho es que a diferencia de los
otros derechos reales este no se ejerce sobre un bien determinado, sino
que recae sobre una universalidad jurídica, que es el patrimonio del
causante o una parte alicuota del mismo.
El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un
patrimonio dejado por un difunto o sobre una parte alicuota de ese
patrimonio. El heredero no adquiere el derecho de herencia por
tradición, sino que por sucesión por causa de muerte, pero este
heredero, una vez que tiene la calidad de titular del derecho real de
herencia, puede transferir a un tercero ese derecho, y en este caso,
tendrá que hacer la tradición de este derecho.
El heredero que le transfiere el derecho de herencia a un tercero se
denomina cedente (tradente) y el tercero que lo adquiere se denomina
cesionario (adquirente), y la tradición se denomina cesión (tradición).
La tradición, tratándose del derecho de herencia, supone
necesariamente un título traslaticio de dominio (art.675 CC), si el título
traslaticio es la compraventa, ese contrato va a ser solemne, debiendo
constar por escritura pública según el art.1801 del CC, que señala:
La venta de los bienes raíces, servidumbres, censo y los de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
haya otorgado escritura pública.
Tratándose de la cesión del derecho de herencia, esta cesión no
recae sobre bienes determinados que están comprendidos en la
herencia, sino que sobre la universalidad del patrimonio o una parte
alicuota del mismo.
El art.1909 deja en claro que la cesión del derecho de herencia se
refiere a la universalidad de ésta y no a bienes determinados
comprendidos en ella, por lo tanto, si en una compraventa y en la
84

posterior tradición se especifican los bienes hereditarios y se cede un


derecho sobre ellos, no hay cesión del derecho real de herencia, sino de
un derecho denominado fraccionario y eventual sobre bienes
determinados, y la tradición se hará conforme a la naturaleza de esos
bienes. El problema que se nos plantea con el derecho de herencia es
que no recae sobre bienes determinados, sino que sobre una
universalidad jurídica y comprendidos en esa universalidad jurídica
pueden haber muebles e inmuebles y, siendo así, en qué forma habrá
de hacerse la tradición de este derecho de herencia como
universalidad jurídica?
El art.686 del CC no comprende el derecho de herencia al señalar
aquellos derechos cuya tradición se efectúa mediante la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Por lo tanto, la
tradición del derecho de herencia no sería de esta forma. El problema
consiste en determinar en qué forma se hace la tradición del derecho de
herencia y, para ello, se han elaborado dos doctrinas que tratan de
resolver el problema:
1.- Sustentada por José Ramón Gutiérrez, quien estimaba
que el derecho de herencia sigue la aplicación que el CC da a los
derechos reales en el art.580: Los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe...; o sea, el derecho de herencia será mueble o
inmueble según la cosa en que se ejerza o recaiga. Por consiguiente, la
tradición del derecho de herencia tendría que hacerse conforme al
art.684 para los muebles, y según el art.686 para los inmuebles.
Esta posición ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales,
que han expresado que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión
de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el
Registro del Conservador (Corte de Valdivia, 10 de enero de 1913:
Gaceta de los Tribunales, 1913, t.1, n.114, p.309; Corte de Talca, 18 de
diciembre de 1926: Gaceta 1926, seg. semestre, n.129, p.574).
Si esta universalidad jurídica es mixta, tendremos que aplicar la
más exigente, esto es, la del artículo 686. (Esta teoría acepta la doctrina
de la comunicabilidad).
2.- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que
sostiene que el derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles
o inmuebles determinados, sino que su objeto es la universalidad
jurídica de la herencia o una parte alicuota de la misma, de ello concluye
que a la tradición del derecho de herencia no se le aplican las normas
dadas para los muebles o inmuebles que son normas especiales, sino
que se aplica la regla general del inc.1 del art.684, es decir, la tradición
del derecho de herencia bastar para efectuarla cualquier manifestación
en que conste la intención de transferir el dominio. Una de las formas
85

que señala Urrutia sería que el cesionario (adquirente) reclamara la


*posesión efectiva de la herencia o pidiera la partición de la comunidad
hereditaria en virtud del art.1320. Esta posición ha sido seguida
mayoritariamente por los tribunales que han señalado que la entrega de
un derecho de herencia cedido entre vivos, aun cuando en la herencia
haya inmuebles, no requiere la inscripción del título es el Registro del
Conservador.
(* Posesión efectiva: Resolución judicial o administrativa que declara quienes son
los presuntos herederos).

Para determinar si las disposiciones generales relativas a la


tradición inscrita deben también aplicarse a la transferencia de una
cuota hereditaria hecha por un asignatario a favor de otra persona, es
necesario establecer si por este acto se enajenan o no
determinadamente los bienes muebles o inmuebles de la sucesión. No
enajenándose en la cesión de un derecho hereditario bienes raíces
determinados, no se requiere para la tradición que se inscriba el título.
La herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los
coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueños singulares de
cada uno de los bienes hereditarios sino de la universalidad o de una
cuota de ese patrimonio. De tal modo que si se venden o ceden su
derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la
cuota que les corresponda en dicha universalidad.
3.- Una tercera postura, respaldada por Daniel
Peñailillo, parte del análisis de la confusión entre derecho de herencia
y de dominio. Para el CC hay dos derechos reales distintos, siendo la
sucesión por causa de muerte un modo de adquirir el dominio. Los
herederos de un sujeto tienen derecho real de herencia, relación del
heredero con el patrimonio del causante que, por tanto, recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia; y, además, al operar la
sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio de las
cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se
origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal.
Si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (1909), por
recaer en la universalidad jurídica herencia, su tradición se efectuaría
por las normas del art.684, aceptando ahí una de las soluciones
planteadas (L. Urrutia), pero si lo cedido es una cuota en la comunidad
de dominio que se originó sobre los bienes del causante, se debe
examinar la naturaleza de los bienes; siendo los términos del título los
que demostrarán cual ha sido la intención de los contratantes, en orden
a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad
de dominio.
86

No existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un


derecho hereditario cedido entre vivos, la inscripción referida, aunque
en la herencia existan bienes raíces.
Del texto del art. 686 del CC como del siguiente y de los arts.54 y
78 del Reglamento del Conservador, que determinan los bienes cuya
tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan la forma y
solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se
refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados,
requisitos que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho
hereditario, puesto que estos derechos por su naturaleza jurídica no
comprenden bienes determinados sino una universalidad, un conjunto
de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales aun en
el supuesto de existir bienes raíces, no se transmiten por la cesión otros
derechos que los que pueden corresponder al cedente para que el
cesionario los haga valer por sí solo en el juicio de partición, o fuera de
éste, conjuntamente con los demás coherederos.
Se critica esta teoría en este último aspecto, porque deja muy
indeterminada la fecha de la tradición y porque separa mucho en el
tiempo la manifestación de voluntad del adquirente respecto de la del
tradente, siendo que se trata de una convención.
Por ello, hoy en día, aceptándose que esta doctrina tiene razón en
cuanto que la tradición del derecho de herencia se efectúe de cualquier
forma que exprese la intención de transferirlo y de adquirirlo (no siendo
necesaria la inscripción del título en el Registro), se agrega que dicha
manifestación puede estar en el mismo título o acto en que se cede el
derecho de herencia, por lo cual, se da certidumbre a la fecha de la
tradición. Por lo demás, ello no constituye una innovación, porque la
misma situación está establecida para las servidumbres en el art.698
CC.

Respecto de la tradición de legados (1909), debemos


distinguir:
• Legado de género: sólo tiene un derecho personal (crédito) contra
los herederos, haciendo la cesión de acuerdo a las normas para los
derechos personales (artículo 1901). (Dice relación con un individuo
indeterminado dentro de un género determinado). Ej. Le lego a John
una vaca. Cuando yo me muera él sólo adquiere un derecho personal,
luego este derecho personal él lo puede ceder a la Ismy de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1901. En este caso el
título será la escritura de entrega de legado y el modo será la
tradición.
87

• Legatario de especie: tiene el dominio del bien por sucesión por


causa de muerte, ciñéndose a las reglas generales de la tradición,
dependiendo si es mueble o inmueble. (Individuo determinado dentro
de un género determinado). 684 ó 686. El título será el testamento y
el modo de adquirir la sucesión por causa de muerte.
El legado puede ser de género o de especie, y en ambos casos es
determinado.

Qué pasa con los legados de género en inmuebles,


cómo se inscriben?, averiguar entrega de legados,
tradición de legados en general (Peñailillo).

4.- Tradición de los créditos o los derechos personales.


Como ya se ha dicho, los derechos personales o créditos son
bienes incorporales; y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre
vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos
entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.
Esta tradición de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario (art.699); queda ahí perfecta la relación entre el cedente o
acreedor y el cesionario. Pero la relación en el crédito es entre el
acreedor y el deudor, y este último deberá tener conocimiento que el
crédito que debe ha sido cedido a otra persona para cumplir con ella.
Por ello es que el legislador dispone en el art.1902 que la cesión
no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. Si no se
cumple este requisito la cesión será válida entre el acreedor (cedente) y
el cesionario, pero será inoponible al deudor y a terceros.
En cuanto a los créditos que no constan por escrito, la
jurisprudencia en general ha resuelto que son cesibles, y como en tales
ocasiones no es posible cumplir con la entrega del título, habrá que
entender efectuada la tradición por una especial declaración en el
sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crédito,
declaración que podrá consignarse en el mismo acto o contrato.
88

Tradición de cuotas
Cuando la tradición recae sobre la totalidad de una cosa no hay
ningún problema, pero si lo hay cuando recae sobre una cuota de ella.
Así, hay que distinguir:
1.- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa
singular la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la cuota
participa del carácter de mueble o inmueble de la cosa respectiva;
entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un
mueble, ella se efectuará según el art.684, en tanto que si se trata de la
tradición de una cuota en un inmueble la tradición se hará según el
art.686.
Esta es la ocasión de hacer una referencia al problema de la
enajenación de una cuota dentro de una universalidad jurídica, pero
referida a un bien determinado de la comunidad hereditaria,
planteándose el problema al momento en que se pone término al estado
de indivisión, porque habrá que diferenciar si el bien al cual se refiere la
cuota enajenada se le adjudica o no al comunero que hizo la
enajenación.
Si se le adjudica a él mismo no habrá mayores problemas, pero en
el evento que ese bien le sea adjudicado a un tercero estaríamos ante la
venta de cosa ajena, la cual es válida en nuestro derecho (art.1815).
En otro sentido, puede observarse que - en teoría - esta
disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad,
armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicabilidad de la
cuota con los bienes específicos, que con la teoría que la rechaza. En fin,
hay que dejar establecido que en este caso, la forma de efectuar la
tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de una cosa
singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble
o inmueble.
2.- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa
universal el sector de la doctrina que acepta la comunidad en la
universalidad jurídica y que niega la comunicabilidad, estima que la
tradición se efectúa significando la intención de transferir y el ánimo de
adquirir por cualquiera forma de las indicadas en el art.684 inc.1, y que
no es necesaria la inscripción aun cuando haya inmuebles dentro de la
universalidad.
Se sostiene que estaríamos frente a una abstracción que no puede
incorporarse en la clasificación de muebles o inmuebles y, por lo tanto,
al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradición tendrá que
hacerse conforme a la regla general del art.684, ya que la inscripción es
89

una forma especial de tradición (Corte de Concepción, 20 de noviembre


de 1934: Gaceta 1934, seg. semestre, n.116, p.469).
Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la
comunidad en la universalidad jurídica y sostienen que ella se presenta
solamente en la universalidad de hecho, y afirman que existe
comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la
universalidad, concluyendo que la tradición de la cuota en este caso
debe efectuarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos,
y habrá que aplicar la norma del art.684 para los bienes muebles y la
del art.686 para los inmuebles, si es que los hay en la comunidad (Corte
Suprema: R., t. VII, secc. primera, p.240).

Funciones de la inscripción en relación con los


modos de adquirir.
Según lo dispuesto en el art.686 la tradición del dominio sobre
inmuebles como también de otros derechos reales, salvo las
servidumbres, se realizan mediante la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero, sucede que no sólo
opera como modo de adquirir (en la tradición), sino que además puede
jugar los siguientes papeles:
1.- Opera como tradición, es decir, como un modo de
adquirir.
2.- Puede operar como formalidad de publicidad.
3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la
propiedad raíz.
4.- Puede operar como requisito, garantía y prueba de la
posesión de los bienes inmuebles.(ojo con los artículos en esta
materia).

1.- Opera como tradición


Por medio de la inscripción del título en el Registro se efectúa la
tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el
de servidumbre (→ excepto la servidumbre de alcantarillado en predio
urbano que sí se inscribe) (art.686).
Al practicarse esta inscripción, lo que se inscribe es el título
traslaticio respectivo que debe constar por escritura pública, o bien, del
acto constitutivo del respectivo derecho real que también debe constar
por escritura pública.
90

Hemos dicho que la tradición es una convención, y por ello


requiere el acuerdo de voluntades de ambas partes y la tradición se
hace mediante la inscripción. Ahora, este acuerdo de voluntades debe
manifestarse al momento de la inscripción y, para ello, deberán
concurrir las dos partes a requerir la inscripción y deberán firmarlo. Por
ello, se acostumbra a conferir un mandato que se da, bien a una de las
partes o a un tercero para efectuar esta inscripción. (Esto en teoría,
porque las partes no concurren conjuntamente).
Este mandato (u oferta de mandato a persona indeterminada,
según otros) se incluye en el título respectivo y su redacción
frecuentemente dice que se faculta al portador de copia autorizada de
este instrumento para requerir y firmar todas las inscripciones,
subinscripciones y anotaciones que sean procedentes. Se sostiene que
esta cláusula importa una oferta de mandato a persona indeterminada,
mandato que se cumple cuando el portador del instrumento requiere y
firma la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
respectivo.
Aquí hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato),
de modo que si una de las partes fallece antes de efectuarse la
inscripción caducaría su oferta de mandato y, por lo tanto, el portador
del título no podría hacer la inscripción y sólo podría hacerlo acudiendo
por los herederos o por medio de mandato otorgado por estos.
El único modo de adquirir en el cual el modo es la inscripción es la
tradición del dominio sobre inmuebles y la constitución de derecho real
sobre inmuebles, salvo el caso de las servidumbres (con su
contracepción). En los restantes modos de adquirir la inscripción no
opera como tal, sino que desempeña otros roles, operando el modo de
adquirir en forma totalmente independiente de la inscripción:

 en la ocupación no interviene la inscripción, porque la


ocupación nunca puede recaer sobre inmuebles.

 en la accesión de inmueble a inmueble la inscripción de


lo principal se extiende a lo accesorio.

 en la prescripción la inscripción de la sentencia que la


declara es una formalidad de publicidad, puesto que dicha
sentencia, hace las veces de escritura pública y no valdrá contra
terceros sin la competente inscripción. (En la prescripción uno
se hace dueño cumpliéndose el plazo y los requisitos
respectivos, y la inscripción sólo opera como formalidad de
publicidad).

 en la sucesión por causa de muerte también hay que


practicar inscripciones, pero ellas no configuran el modo de
91

adquirir, sino que su finalidad es mantener la historia de la


propiedad raíz. El modo de adquirir sucesión por causa de
muerte opera en forma totalmente independiente de la
inscripción y si no se practican las inscripciones se producen
consecuencias especiales.
Hay autores que sostienen que la inscripción, en algunos casos,
además de su rol de tradición jugaría un rol de solemnidad, que es lo
que sucede en el contrato de hipoteca (art. 2409: La hipoteca deber
otorgarse por escritura pública...; art. 2410: La hipoteca deber
además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha, sino desde la fecha de su
inscripción).
También, en el contrato de donación de inmuebles (art.1400
inc.1), se señala que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera
especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e
inscrita en el competente Registro.
En el censo (art.2027), se establece que la constitución de un
censo deber siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro y sin este requisito no valdrá como constitución de
censo....
En la constitución de usufructo sobre inmuebles por acto entre
vivos (art.767), se señala que el usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito.
En la constitución de fideicomiso sobre inmuebles (art.735 inc.2),
se establece que la constitución de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro.
Según esta opinión, si no se procede a esta inscripción, el acto o
contrato adolecería de la falta de una solemnidad legal y, por lo tanto,
estaría afectado de un vicio de nulidad absoluta. Pero, esta opinión no es
aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los siguientes
argumentos:
a).- El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y
requiere la concurrencia de un título y de un modo de adquirir,
teniendo cada uno de ellos una existencia autónoma. De tal modo,
puede existir con plena validez el título traslaticio de dominio en forma
total y absolutamente independiente de la inscripción en la tradición. Lo
que sucede es que la tesis que afirma que la inscripción juega un rol de
solemnidad incurre en un error de interpretación de las disposiciones
legales en que se funda, porque los arts.2409, 2410, 1400, 2027, etc.;
92

no exigen la tradición como solemnidad del contrato, sino como


requisito del derecho real que se va a constituir por la inscripción.
b).- Además, de aceptarse esta teoría de dar a la inscripción
el carácter de solemnidad, sería dejar al adquirente entregado
totalmente a la voluntad de el tradente, porque si el tradente no quiere
hacer la tradición (inscripción) el adquirente no va a poder exigírselo,
porque para ello tendría que fundarse en el contrato, y a éste le faltaría
una solemnidad, por lo cual sería nulo y no habría nacido el derecho
personal o crédito del adquirente que le permita exigirle al tradente que
cumpla la obligación que sobre él recae (una obligación de dar), que es
la de transferir el dominio o constituir el derecho real.
Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la
inscripción en estos casos juegue el doble papel de solemnidad y de
tradición afirmando que sólo es la forma de hacer la tradición del
derecho real respectivo. (En el caso de la hipoteca el título sería la
escritura pública y el modo de adquirir (tradición) sería la Inscripción.

Hasta aquí la primera prueba.


2.- Puede operar como formalidad de publicidad
Los registros del Conservador de Bienes Raíces son públicos, lo cual
significa que pueden ser examinados o consultados por cualquier
persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento
de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes
inmuebles o que pueda imponerse de los gravámenes o limitaciones que
los afecten. Por ello es que a veces se exige la inscripción, no para que
sea la tradición del respectivo derecho real, sino como formalidad de
publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitirá a los interesados
tomar conocimiento de limitaciones, gravámenes, etc., que afecten a los
inmuebles. El registro es el catastro general de todos los bienes
inmuebles que existen en el país.
Estas inscripciones por vía de publicidad son en ciertos casos de
carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad
de las partes. Los casos mas frecuentes de inscripción como
formalidad de publicidad son:
a) La inscripción de la sentencia firme o ejecutoriada que
declara la prescripción adquisitiva del derecho real de dominio o de otro
derecho real sobre inmueble (art.689 y 2513). No significa que por esta
sentencia se adquiera el dominio, sino que el modo de adquirir es por
prescripción, pero sirve para que sea oponible a terceros.
b) La inscripción que debe hacerse de la renuncia de un
derecho real sobre inmuebles (art.52 Nº 3 del Reglamento del
93

Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Ej. un usufructuario que


renuncia a su derecho de usufructo.
c) Inscripción de las resoluciones judiciales que declaran la
interdicción provisoria o definitiva del disipador o el demente.
Sentencias o actos judiciales no contenciosos.
d) Inscripción de la resolución judicial que confiere la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido (art.52 Nº 4 del
Reglamento del Registro Conservatorio).
e) Inscripción de la resolución judicial que confiere el
beneficio de separación (art.52 Nº 4 del Reglamento del Registro).
Este beneficio es el que tienen los acreedores testamentarios y los
acreedores hereditarios, para que no se confundan los bienes del
causante con los del heredero, para hacer efectivo los créditos del
causante. (Artículo 1378).
f) La inscripción de todo gravamen que recaiga sobre
inmuebles, por ejemplo: la servidumbre (art.53 Nº 3 del Reglamento
del Registro).
g) La inscripción que se haga de toda prohibición, embargo
o retención convencional, legal o judicial, que limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art.53 n.3 del
Reglamento del Registro). Ej. el embargo decretado judicialmente.
En estos casos, la inscripción es formalidad de publicidad; si se
omite la inscripción el acto ser perfecto y plenamente válido, pero no
podrá hacerse valer respecto de terceros mientras no se practique la
inscripción, pues les ser inoponible.

3.- Puede tener por objeto mantener la historia de


la propiedad raíz.
Conservando la relación armónica de las mutaciones o cambios que
experimente la propiedad raíz. Cuando una persona va a adquirir el
dominio de un inmueble o aceptar un gravamen o derecho real
constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o
revisión de títulos de dominio. Los títulos de dominio son el conjunto de
escrituras públicas, inscripciones y demás instrumentos públicos que
testimonian la historia del dominio del inmueble y de los derechos reales
que lo gravan. Se dice que los títulos están perfectos o ajustados a
derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no
es así, los títulos presentan reparos, los cuales deben ser subsanados.
94

En el examen de títulos normalmente se analizan aquellos


comprendidos en una etapa de 10 años de inscripciones posesorias,
contados hacia atrás desde la fecha del examen. La razón de esto es
que éste es el plazo máximo de prescripción adquisitiva de los
inmuebles, como también de la absoluta, acción reivindicatoria, etc.
En cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la
tradición. El derecho de herencia se adquiere por sucesión por causa de
muerte al deferirse la herencia del causante, aun cuando el heredero lo
ignore. La regla general, es que la herencia se defiere al momento de
morir el causante y, excepcionalmente, cuando la asignación respectiva
es condicional, al momento del cumplimiento de la condición.
La inscripción no es requisito para la adquisición del derecho de
herencia, ni tampoco lo es para la adquisición del dominio por sucesión
por causa de muerte, pero es necesario mantener en el Registro
Conservatorio una cierta ilación entre las distintas mutaciones que sufre
el dominio del inmueble, es decir, hay que mantener la historia de la
propiedad raíz. Este es el rol que juegan las inscripciones del art.688, ya
que mediante ellas se puede saber cómo adquirió el inmueble el
heredero, o de quién adquirió el tercero a quien el heredero enajenó o
transfirió el inmueble. (ojo con el artículo 688, este artículo establece
una limitación de disponer de los bienes inmuebles mientras no realice
las inscripciones respectivas).

Características de las inscripciones del art.688


Sin estas inscripciones habría una variación en la historia de la
propiedad raíz. Estas inscripciones presentan las siguientes
características:
a) No son tradición, lo que se inscribe no es el título traslaticio de
dominio.
b) Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una
persona se le lega un inmueble se otorga la escritura de entrega
del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y con el
mérito de esa escritura se procede a la inscripción del inmueble,
debiendo practicarse sólo la inscripción del Nº 1 del art.688 del
CC; no se exige la del Nº 2 porque la entrega del legado no es
enajenación que haga el heredero, sino que el cumplimiento del
testamento.
c) Estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay
inmuebles en la masa hereditaria, y exclusivamente
respecto de inmuebles. No se exigen estas inscripciones para
los muebles ni para su disposición. Estas inscripciones deben
95

practicarlas él o los herederos antes de disponer de los inmuebles


hereditarios.
Esta norma del art.688 mira a la organización del Reglamento del
Registro Conservatorio y su finalidad es la de mantener la continuidad
de la inscripción, la que desaparecería si al fallecer una persona dueña
del inmueble no se anotare las transmisiones de dominio de éste.

Inscripciones del art.688 CC


A.- Art.688 Nº 1. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva de
la herencia o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva. Esta resolución judicial y administrativa reconoce a él o los
herederos su calidad de tal, y les confiere la posesión efectiva de la
herencia. Se puede suceder por sucesión testada o intestada, cuando es
testada la posesión efectiva se tramita ante el juez y si es intestada ante
el Registro Civil.
Pero, este auto no confiere la calidad de heredero, ya que ésta se
adquiere de pleno derecho al momento de la delación de la herencia;
este auto sólo reconoce la calidad de heredero.
La resolución judicial, decreto judicial o auto de posesión efectiva
debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente la comuna o agrupación de comunas donde se
otorgó dicho decreto, es decir, la comuna en que ejerce jurisdicción el
tribunal que dictó dicho decreto y ese tribunal va a ser normalmente el
del último domicilio del causante (art.688 Nº 1 CC y 883 inc.1 CPC).
La resolución administrativa debe inscribirse en el Registro Nacional
de Posesiones Efectiva. (Perteneciente al Registro Civil). Existe además
un registro nacional de testamento, así los notarios deberán informar
mensualmente los testamentos abiertos o cerrados que se hubieren
otorgado durante el mes.
En el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en la comuna
en que se otorgó la posesión efectiva, se practica la inscripción del auto
de posesión efectiva sólo en dicha comuna; pero, si hay inmuebles en
otras comunas, el auto de posesión efectiva, tendrá que inscribirse en
todos ellos.
B.- Art.688 Nº 1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo
hubiere. En caso de que la sucesión sea testamentaria, debe inscribirse
el testamento. La ley nos señala que esa inscripción debe practicarse al
mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva. La inscripción de
este testamento la exige la ley sólo en el Registro de la comuna en que
96

se dictó el auto, no siendo necesaria su inscripción en otras comunas


aun cuando en estos se encuentren situados otros bienes inmuebles.
C.- Debe practicarse la inscripción especial de herencia. Esta
consiste en inscribir, fundado en el auto o testamento, si lo hubiere, los
inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos. Esta inscripción se
practica en el Registro del Conservador correspondiente al lugar de
ubicación del inmueble. Si el inmueble, por su ubicación, quedase
situado en varias comunas, la inscripción tendrá que hacerse en todos
ellos y si hay varios inmuebles ubicados en departamentos distintos,
tendrá que practicarse la inscripción respecto de cada inmueble en el
departamento que corresponda. Practicada esta inscripción, los
herederos pueden de consuno (de común acuerdo) disponer del
inmueble (art.688 Nº 2). Ej. Si los herederos son 5 y ya inscribieron la
posesión efectiva y la especial de herencia, está a nombre de todos
ellos, por lo tanto pueden disponer de común acuerdo del bien.
D.- Hay que inscribir la adjudicación: esto es, inscribir la
adjudicación de un inmueble determinado efectuada en favor de uno de
los herederos. El estado de indivisión en que en un comienzo se
encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se
adjudica un inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá que
inscribirse este acto de adjudicación a nombre de él o los herederos
beneficiados en el Registro de Propiedad de él o los departamentos en
que se encuentren situados los inmuebles (art.687 inc.3 y 688 Nº 3 CC).
Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la
historia de la propiedad raíz, porque el inmueble que estaba inscrito a
nombre del difunto, en mérito de la inscripción del auto de posesión
efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de
herencia, va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos.
Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos vamos a tener la
inscripción de la adjudicación a nombre de él.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los
herederos no pueden disponer en manera alguna de estos bienes
hereditarios mientras no se efectúen estas inscripciones.
Ahora, hay que tener presente que aún cumpliéndose los requisitos
del artículo 688 el heredero aún no se puede disponer del bien
respectivo, toda vez que deberá acreditarse el pago del impuesto a la
herencia, en el caso de que el inmueble no esté exento de impuesto, de
acuerdo a la Ley 16.271.
Si el legislador no los exigiera se produciría un vacío notorio en la
cadena de inscripciones respecto de un inmueble, que impediría
establecer en forma adecuada la relación entre la inscripción de dominio
de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el
97

inmueble inscrito a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de un


tercero, sin poder determinar la relación del traspaso del inmueble a ese
tercero. También sería difícil analizar la situación jurídica de los
herederos que enajenaron el inmueble al tercero.
El art.688 nos plantea también otro problema y es que nos dice que
mientras no se practiquen las inscripciones en él señaladas, los
herederos no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios.
Por un lado, hay que tener presente que el legislador no señala
plazo alguno para practicar estas inscripciones y al no señalarse plazo
alguno, significa que su práctica queda entregada a la voluntad de los
herederos, quienes podrán realizarla cuando lo estimen conveniente,
pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas
inscripciones, lo cual no presentará ningún problema en caso que ellas
no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia.
Sin embargo, podrán disponer de los bienes muebles sin practicar las
inscripciones, pero no de los inmuebles.
Ahora, el problema que se plantea es qué sucede si él o los
herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado las
inscripciones del art.688 (al hablar de disposiciones se hace en sentido
amplio: gravamen y disposición):
Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha
encargado de dar una interpretación de cuál es la sanción y, esta
interpretación, ha sido en realidad bastante variable porque la Corte
Suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la
sanción:
1ª.- La Primera solución la pronuncia en relación con una
hipoteca y fundándose en que la disposición del art.688 tendría el
carácter de norma de orden público, porque se encuentra establecida en
el interés general, desde el momento en que establece normas relativas
a la organización de régimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se
encuentra reglamentado en el CC y en el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. Todas estas normas cautelan el interés
colectivo y, por ello, son de orden público.
Por consiguiente, la sanción a la infracción de una norma de orden
público, como la del art.688, será la nulidad absoluta. De esta forma
se pronunció la Corte Suprema el 12 de mayo de 1905 (Gaceta, t.1,
n.292, p.449), que expresó que la prohibición establecida por el art.688
tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y
mantener regularmente su continuidad, lo cual quedaría frustrado si al
fallecimiento del dueño de los predios no se anotaran las transmisiones
de dominio. Las normas que rigen este Registro son, pues, de orden
98

público y su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o contratos


celebrados sin sujeción a las solemnidades prescritas. Por tanto de
acuerdo a esta solución el contrato de hipoteca sería nulo.
2ª Segunda solución fue a propósito de una venta. La Corte
Suprema, analizando el art.688 inc.1, concluye que es una norma
prohibitiva, cuando la ley dice en manera alguna en el inc.1 debe
entenderse que está prohibiendo la disposición del inmueble en esta
situación; luego, si se infringe una norma prohibitiva, la sanción es la
nulidad absoluta. (= porque los actos prohibidos por la ley tienen
objeto ilícito. La venta sería la nula).
Esta posición fue seguida por la Corte Suprema el 26 de noviembre
de 1908, que señaló lo siguiente: El heredero no puede disponer, en
manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesión efectiva
debidamente inscrita. Esta prohibición del art.688 es general y absoluta
y comprende toda enajenación voluntaria o forzada. Las ventas
efectuadas en juicio ejecutivo, aunque realizadas contra la voluntad del
deudor, constituyen verdaderos contratos de compraventa.
La condición de forzados es una peculiaridad procesal que no
modifica ni altera el fondo del contrato y que mira únicamente a la
manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor
ejecutado. Este consentimiento, por lo demás, se presta virtualmente
desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrae la
obligación. Una interpretación distinta del art.688 burlaría el propósito
de interés público que tuvo en vista el legislador al crear el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces (R., t.6, secc. primera, p.266).
3ª Tercera solución manteniendo el mismo razonamiento, pero
con una variante, la Corte Suprema sostiene que lo nulo es la
enajenación o el gravamen, porque lo que prohíbe el art.688 inc.1 es
la disposición del inmueble, y al hacer esto está prohibiendo o
imponiendo que ésta sea enajenada o gravada, y la enajenación o
gravamen se produce al momento en que opera el modo de adquirir y
no el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibirá sería la
tradición y no la celebración del respectivo contrato, porque el contrato
no importa enajenación, sólo genera derechos y obligaciones. Luego, de
acuerdo con esta interpretación, lo nulo sería la tradición y, como se
trata de bienes inmuebles, la inscripción del mismo.
De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (16 de noviembre
de 1910) y la Corte de Valdivia (26 de junio de 1912), expresando lo
siguiente: “La palabra disponer empleada en el art.688 está tomada en
el sentido de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a
otra”, “La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un
simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya
entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente”.
99

“En consecuencia, el contrato de venta celebrado con prescindencia


del art.688 no es nulo” (R., t.11, secc. primera, p.319).
4ª Cuarta solución la norma del art.688, en cuanto a prohibir la
disposición en manera alguna de los inmuebles hereditarios sin practicar
las inscripciones respectivas, sería aplicable única y exclusivamente a
las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en un litigio en virtud de
una disposición judicial y con el objeto de pagar una deuda al acreedor.
No tendría aplicación el art.688 en las ventas forzosas (a esta posición
adhiere don Tomás Ramírez).
De esta manera se pronunció la Corte Suprema el 24 de agosto de
1909: No es nula la venta forzada de un bien raíz hecha por el
ministerio de la justicia en juicio seguido contra un heredero sin haberse
obtenido la posesión efectiva de la herencia de la persona de quien hubo
ese inmueble el deudor ejecutado. La prohibición del art.688 se refiere,
manifiestamente, a los actos voluntarios de disposición entre vivos por
parte de los herederos o de sus causahabientes y no a las enajenaciones
forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio.
Dicho artículo expresa con claridad que los herederos son los que
no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran
a ser adjudicatarios por acto de partición (R., t.7, secc. primera, p.117).
5ª Quinta solución es una interpretación bastante extraña, dice
que el no practicar la inscripción del art.688 no afecta la validez
del contrato o título y tampoco afecta la validez de la tradición,
ambos son plena y perfectamente válidos; pero, con una característica
peculiar, cual es que la tradición no produce el efecto que le es propio,
cual es el de transferir el dominio o el derecho real correspondiente y el
de colocar al adquirente en posesión del inmueble.
Como no coloca al adquirente en posesión de la cosa, pero ha
habido entrega de ella y el adquirente va a tener su tenencia material,
entonces este adquirente va a ser un mero tenedor de la cosa. Esta
interpretación de la Corte Suprema es bastante particular porque no
considera en sí mismos los elementos propios de la posesión.
La Corte Suprema se funda para concluir que la sanción es la que
ella señala (la de no poseer, sino sólo tener la mera tenencia) en el
art.696 CC. Si bien, el art.696 nos señala como sanción a la falta de
inscripción de los títulos que en él se señalen, que no se dará la
posesión del respectivo derecho, no es menos cierto que no puede
olvidarse lo dispuesto en los arts.700 y 714 CC. Ejemplo: si mañana A
me compra un inmueble que yo adquirí por herencia sin haber realizado
100

la correspondiente inscripción, queda como mero tenedor, pero cuando


A lo adquirió lo hizo con el ánimo de señor y dueño.
Esta ha sido la posición más seguida por los tribunales; así, la
Corte de Concepción la ha seguido en seis oportunidades y la Corte
Suprema la ha seguido en siete oportunidades, señalando lo siguiente:
“El art.688 del CC se refiere a la tradición del dominio de los
bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no
puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo; de
manera que la prohibición de disponer impuesta a los herederos por el
artículo citado, no puede aplicarse al titulo, como la escritura de
compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la inscripción del título
en el Conservador de Bienes Raíces.”
“El sentido legal de la expresión no podrá disponer en manera
alguna no es otro que significar que el heredero no puede transferir el
dominio de lo vendido sin que previamente se practiquen las
inscripciones ordenadas por dicho art.688 del CC.”
“Esta interpretación mantiene la debida armonía que debe existir
entre la disposición legal en estudio y las demás que forman el párrafo
aludido y está de acuerdo con el art.696 del CC, el cual, refiriéndose a
los arts. anteriores, entre los que se encuentra el art.688, dispone que
los títulos cuya inscripción en ellos se prescribe no van a transferir la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”
“Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la
República sometió el Código Civil a la aprobación del Congreso, que en
la parte pertinente dice: La transferencia o transmisión del dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas, como se ha dicho, las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que
para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro
Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero
no transfiere el dominio.” “Interpretado de otro modo el art.688, se
llegaría a la conclusión de que un contrato de compraventa perfecto
podría quedar sujeto, en cuanto a su validez, a diligencias posteriores
que no miran a su esencia ni a su naturaleza, porque son bien diferentes
el contrato de compraventa y la tradición de la cosa vendida; y el
primero puede existir sin que llegue a realizarse la segunda.” En la
hipótesis de que fuera absolutamente nulo el contrato por no haberse
practicado previamente las inscripciones a que se refiere dicho art.688,
el vendedor conforme al art.1683 del CC no podría alegar semejante
nulidad, pues no podía ignorar a la fecha del contrato, el hecho de no
haber solicitado la posesión efectiva de la herencia.”
101

“Si se prescinde de alguno o algunos de los requisitos legales para


que pueda efectuarse la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
la sanción no es la nulidad absoluta del título fundamento de la
tradición, sino la señalada en el art.696” (Gaceta, 1876, Nº 2484,
p.1281, C.2; Gaceta, 1922, primer semestre, Nº 210, p.803; R., t.27,
secc. primera, p.78; R., t.28, secc. primera, p.205 y 350).

Esta teoría tiene variadas críticas:


1.- El art.696 no se refiere al art.688, pues niega la
transferencia del respectivo derecho, con lo que sólo se refiere a las
inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, lo que
no ocurre en el art.688.
2.- Si se omiten las inscripciones del art.688, el art.696
señala que no se dará o transferirá la posesión “efectiva”, es
decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se
adquiera la posesión de la cosa. Bien podría sostenerse que la
inscripción no es del todo eficaz.
Algunos señalan que la inscripción le daría posesión al adquirente,
y transcurrido un año, podría interponer querella de amparo en contra
de los herederos y de esa forma adquirir posesión.
Hay otras interpretaciones, una es la que analiza la naturaleza
misma del art.688, cuál es el rol que juegan las inscripciones del art.688:
algunos estiman que ellas son formalidades que la ley exige a los
herederos en atención a su calidad de tales. Luego, si se omiten, la
sanción que se impone es la nulidad relativa de la respectiva
enajenación. Esto nos enfrenta a varios problemas:
a).- la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo
(4 años) y este saneamiento viene a ser contradictorio con lo dispuesto
en el art.688, ya que esta norma no admite que la enajenación adquiera
efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones que dispone el
art.688.
b).- por otro lado, es un poco forzado sostener que estas
inscripciones del art.688 son formalidades exigidas en
consideración a la calidad del heredero; más bien son solemnidades
que el legislador ha establecido para la regulación del régimen de
propiedad inmuebles de nuestro país.
Su finalidad sería la de cautelar la administración de la propiedad
raíz, no pudiendo pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los
herederos.
Una última opinión doctrinaria es que éstas son solemnidades que
están dirigidas a la enajenación de los inmuebles hereditarios, se funda
102

en esto porque el art.688 CC no impide que el heredero no realice


ningún acto sobre el inmueble, salvo la enajenación.
Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente
las solemnidades del art.688 es disponer del inmueble. Luego, debe
concluirse que las inscripciones del art.688 son solemnidades que el
legislador exige para la enajenación de inmuebles hereditarios y, por
consiguiente, la sanción que se aplique por su omisión tiene que ser
aquella que el legislador haya señalado para la omisión de tales
solemnidades, porque el legislador ha señalado una sanción especial en
este caso (art.679): Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas. Concluyen estos
autores que la enajenación que hagan los herederos de un inmueble
hereditario, esto es, su tradición, no va a adolecer de nulidad, sino que
ser perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las
inscripciones del art.688 no produce su efecto propio que es el de
transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. Pero, el
efecto que no se produce por la tradición es la no transferencia del
dominio solamente, porque si va a producir su otro efecto, que es poner
al adquirente en posesión.
Lo que dispone el art.679 CC debe entenderse en relación con lo
estatuido en el art.696.
Los autores entienden que el art.696, cuando establece que los
títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se
ordena...; no se está refiriendo a la posesión en sí misma, sino a la
adquisición del dominio o de otro derecho real.
Lo que sí es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del
art.688 y se efectúa la respectiva enajenación a un tercero, de acuerdo
con esta última posición, el tercero va a tener la posesión del inmueble,
teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo (dominio o
derecho real en su caso) una vez que se practiquen las inscripciones
contempladas en el art.688.

4.- Otro papel de la inscripción es el de requisito,


garantía y prueba de la posesión de los inmuebles
● Que la inscripción en el Registro Conservatorio es un requisito
para la posesión de los inmuebles, se desprende del art.724 Código Civil
el que se entiende en relación con el art.686. (Art. 724 del C.C. Teoría
Posesión Inscrita, artículo de memoria)
103

Esto está ratificado por una parte del Mensaje del CC: la inscripción
es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor.
● En segundo lugar, la inscripción es garantía de la posesión de los
inmuebles, y ello lo dice el art.728 inc.1: Para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial. (728 Tº P.Inc.).
El inc.2 del artículo 728 reafirma el carácter de garantía: Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión
existente.
● Por último, la inscripción es prueba de la posesión del inmueble
(art.924 CC): La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción...; o sea, si una persona desea probar su calidad de poseedor
tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, y aún m s, si
la posesión tiene m s de un año de antigüedad y mientras ésta subsista,
no es admisible ninguna prueba de posesión material mediante la cual
se pretenda impugnar de alguna forma la posesión inscrita. El art.924
CC dice que la posesión se prueba mediante la inscripción, porque la
inscripción no prueba el dominio del inmueble.
El dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripción, es
decir, quien pretenda ser dueño de un inmueble tendrá que probar que
a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para que opere
el modo de adquirir prescripción que, tratándose de inmuebles, es
posesión inscrita, continua e ininterrumpida durante el plazo de la
prescripción.
La razón de que la inscripción acredite posesión y no dominio, es
que no hay ninguna certeza en orden a que él o los antecesores en la
posesión del inmueble hayan sido dueños de la cosa (recordar que si el
tradente no era dueño de la cosa no podía transferir el dominio, sino
sólo la posesión).
Estas circunstancias que la inscripción acredite sólo
posesión y no dominio tiene importancia en varios aspectos:
1.- En relación con ella debe tenerse el art.700 inc.2: El poseedor es
reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.
2.- Por el hecho de tener que acreditarse el dominio por la
prescripción es que al examinar el título de dominio hay que analizar
una serie continua de inscripciones de títulos de dominio y escrituras
públicas que abarcan el plazo máximo de prescripción (10 años a lo
menos).
104

Lo que sucede en cuanto a la inscripción prueba de posesión y no


de dominio, es que en el sistema ideado por Bello se pensaba que con el
transcurso del tiempo todos los inmuebles del país iban, en una forma u
otra, acceder al sistema de la inscripción.
Bello pensaba que al efectuarse enajenación de los inmuebles había
que proceder a hacer la inscripción del respectivo inmueble para que
hubiera enajenación, pero aún más, pensaba que aun cuando no se
hiciera enajenación del inmueble, ésta, de todas maneras, iba a tener
que acceder a la inscripción (nadie es eterno y en algún momento los
herederos debían efectuar la inscripción del decreto de posesión
efectiva o del testamento, si lo hubiere). Esto iba a permitir que
inscripción, posesión y dominio (tratándose de los inmuebles)
significar n una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripción en
algún momento llegaría a ser prueba del dominio de los inmuebles. Pero,
esta idea de Bello no se concretó, porque se produjo una dualidad de
inmuebles y así nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles
no inscritos, materia que ha creado serios problemas.

(Ojo, lo que está a continuación el profesor dijo que lo agregáramos)

Inscripciones paralelas: (Pluralidad de Inscripciones


– Peñailillo-)
Se denomina así a la situación en la cual en el Registro aparecen
dos (o más) inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de
cancelación al margen) respecto de un mismo inmueble.
Puede originarse principalmente por las siguientes causas:
a).- Debido al artículo 728, con definida aclaración jurisprudencial
de que por la sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no se
tome nota al margen de que está cancelada por la posterior; así, si un
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por ej. vende y se
practica la inscripción a nombre del comprador), la nueva inscripción
deja cancelada de pleno Derecho a la anterior; entonces, si no se toma
la precaución de efectuar nota marginal en la anterior; la nueva es la
vigente, pero la antigua mantiene su apariencia de estar también
vigente (afortunadamente, es muy infrecuente que se omita la nota
marginal).

b).- Debido a la inscripción practicada en virtud de la legislación de


saneamiento de títulos, según la cual la inscripción que se practique (en
virtud del procedimiento de saneamiento) deja sin efecto de pleno
105

derecho inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado


(sin necesidad de cancelarlas mediante nota al margen). Entonces, la
del saneamiento es la vigente, pero, si existe una inscripción anterior,
también tiene apariencia de vigente.

c).- Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la diligencia


respecto de un predio que ya está inscrito (actualmente muy
restringida). Entonces, la inscripción por avisos y la anterior presentan
apariencias de estar vigentes.

d).- Debido a la inscripción “por minuta”. En el lenguaje de la


práctica registral, y con base en el artículo 694 del Código Civil, en un
sentido amplio se ha entendido por “minuta” una presentación escrita
que un interesado efectúa al Conservador para algún efecto en el
registro. En el sentido más restringido (y con la directa denominación
“inscripción por minuta”), se trata de una presentación escrita que
formula un interesado al Conservador, relatando su situación de dueño y
usualmente respaldada con algunos antecedentes documentales, para
logar que un inmueble se inscriba a su nombre. En tiempos ya pasados
apareció como una creación de la práctica, distorsionando la inscripción
por avisos, con base aparente en el citado artículo 694. Entonces, si el
predio ya estaba inscrito, se producía la misma situación que posibilita
la inscripción por avisos impropiamente usada (actualmente esta
inscripción por minutas en general no es aceptada en el Registro).
Por cierto, es fácil percatarse de que estas inscripciones paralelas,
junto con sus respectivos títulos justificantes, han constituido en el país
una fecunda fuente de litigios.
En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la
posesión y el dominio (quién es el poseedor, quién es el dueño) se torna
particularmente reñida. Para dirimirla, suele considerarse la posesión
material, favoreciendo al que la tiene. Pero al respecto debe procederse
con cautela y no aparece apropiado considerarla como único elemento
para decidir; se corre el riesgo de sancionar el predominio de la fuerza.
Porque puede revelar positiva conducta industriosa, pero también puede
deberse al uso de mayor poder (con el que se ha impedido al adversario
ingresar al predio). Examinados los títulos debe prevalecer quien exhiba
el derecho; el derecho de dominio o el derecho a poseer (ius possidendi)
(así se desprende también de varios fallos, de aquellos emitidos en la
lucha entre posesión material y posesión inscrita). Por otra parte,
establecido en la evaluación la que debe prevalecer; la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.
106

Sistema del Registro Conservatorio de Bienes


Raíces
Un registro es un conjunto de instrumentos en que se va dejando
constancia de las materias jurídicas que tienen lugar en determinada
clase de bienes.
Todo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de
su organización el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
El Registro Conservatorio lo crea Bello en el CC, en numerosas
disposiciones hace referencia al Registro Conservatorio: así, en el
art.686 inc.1 dice se efectuar la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador;
también en otras disposiciones como los arts.689, 690, etc.
Bello dejó que la organización misma del Registro Conservatorio
fuese regulada por un reglamento especial, sería un reglamento el que
determinaría las funciones de los conservadores, sus atribuciones y la
forma y solemnidades de las inscripciones, así lo establece en el art.695.
En cumplimiento de esto, en 1857 se dicta el respectivo reglamento
(apéndice del CC), que empezó a regir el 1 de enero de 1859.
Aquí surge el problema de determinar cuál es la naturaleza jurídica
de este reglamento: el reglamento lleva el nombre de tal y fue dictado
por el Presidente de la República, luego, en apariencia, formalmente
sería un decreto supremo de carácter reglamentario, pero se sostiene
que este reglamento fue dictado por el Presidente en virtud de lo
establecido en el art.695, luego fue dictado en virtud de una ley como lo
es el CC, que habría delegado en el Presidente de la República la
facultad de dictar las normas relativas a la organización del Registro
Conservatorio y, en consecuencia, al haber una delegación de facultades
por medio de una ley del Parlamento en el Presidente de la República,
estaría éste dictando un decreto con fuerza de ley, por consiguiente,
éste tendría la misma fuerza obligatoria que una ley.
Esto es muy importante por algunos aspectos de aclaración en
relación con el CC: entre el momento en que se dictó y entró en vigencia
el C.C. hubo un lapso de 2 años estableciéndose un período de transición
en cuanto a las inscripciones y se estableció un sistema especial para
proceder a las inscripciones en el plazo en que mediaría entre la
vigencia del CC y aquel en que se dictó el reglamento, y el sistema es el
establecido en el art.697: En el tiempo intermedio entre la fecha en que
principie a regir este Código y aquella en que la inscripción empiece a
107

ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales


mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente.
Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces
En lo referente a la organización de la propiedad inmueble y de sus
gravámenes, el Conservador de Bienes Raíces lleva 3 libros o registros
(Reglamento del Registro Conservatorio, art.31):
1.- El Registro de propiedad.
2.- El Registro de hipotecas y gravámenes.
3.- El Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Además de esto y siempre en relación con estos bienes inmuebles,
llevan:
a) los índices de cada uno de estos registros.
b) el índice general.
c) el repertorio.
b) y c) son los más importantes dentro de esta última
categoría.
Son éstos los que dicen relación con la función propia del
Conservador de Bienes Raíces, porque por leyes especiales se les ha
encomendado llevar otros registros, pero que no dicen relación con la
propiedad raíz, sino que con otros aspectos. Así, el Conservador lleva
también el Registro de Comercio, de Prenda Agraria, de Prenda
Industrial, de vehículos motorizados (hasta hace poco tiempo ley
18290). Pero, todos estos registros no dicen relación con la función
propia del Conservador. Registro de Comercio para la inscripción de
sociedades por ej.. En Chile existen varios tipos de prenda, cada una
regulada por una ley específica, sin embargo el año pasado se dictó una
nueva ley que viene a derogar todos los tipos de prenda y crea una
única prenda, creándose un registro nacional de prenda, que ya no la
llevará el Registro de Conservador, sino que estará a cargo del Registro
Civil; esta ley aún no entra en vigencia toda vez que aún no se ha
dictado el reglamento respectivo.

1.- El Repertorio
Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los
títulos que se le presenten, así como resoluciones judiciales que se le
presenten, cualquiera sea su naturaleza.
Ej. se celebra un contrato de compraventa por escritura pública,
para proceder a la inscripción se cancela primeramente en caja y luego
108

se anota en el repertorio por el funcionario respectivo, esto es el libro


diario donde se anota cronológicamente todo lo que va llegando al
Conservador.
Esta anotación, debe hacerla en estricto orden cronológico y de
acuerdo al orden de su presentación.
Este libro presenta algunas características, que son:
a) Debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes,
foliado y rubricado por el juez de letras quien, en la primera foja, va
a dejar constancia bajo su firma y la del Conservador del número de
fojas que este libro contiene. Arts. 22 y 23. (o el Ministro Visitador).
b) Tiene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar
la suma de anotaciones hechas en el día en el repertorio, especificando
el número que haya correspondido a la primera y a la última anotación
de ese día, número que corresponde a la serie general del repertorio,
debiendo indicarse la fecha y estar firmado por el Conservador. Art.28
c) Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, se pondrá
el debido certificado haciendo constar la falta de ellas. Art.29.
d) En el comienzo de cada año debe abrirse el repertorio con
un certificado en que se haga mención a la primera anotación
que se efectuar en él, y se cerrará a fin de año con otro certificado
del Conservador, en el cual se exprese el número de fojas y anotaciones
que contiene el repertorio, como también las que hayan quedado sin
efecto, las enmiendas de la foliación y cuanta particularidad pueda
influir en lo sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes. Art.38.
El art.24 del Reglamento del Registro Conservatorio sostiene un
aspecto formal del repertorio que se refiere a la materialidad del mismo
y, especialmente, a la forma en que el conservador debe llevar este
libro. Art. 24 R. del R. C. de B. R.

Cada página del repertorio se dividirá en cinco columnas


destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1. - El nombre y apellido de la persona que presenta el título. Esto no
es tan así, toda vez que en el caso de la oferta de mandato a
persona a indeterminada, no se anotará el nombre de la persona
que lleva el título material, sino el nombre de las partes.
2. - La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que
trata de hacerse.
109

3. - La clase de inscripción que se pide, por ejemplo, si es de dominio,


hipoteca, etc.
4. - La hora, día y mes de la presentación. Esto es importante en
atención a que un bien inmueble puede ser objeto de varias
hipotecas, y por tanto tendrá preferencia de pago, salvo
excepciones, la que se hubiese anotado primero, de acuerdo al día
y hora.
5. - El registro parcial en que, según el art.32, debe hacerse la
inscripción, y el número que en él le corresponda.
Cada columna se encabezar con el rótulo de la enunciación que
debe figurar en ella; las anotaciones se harán en este libro bajo una
serie general de números, siguiendo el orden de presentación de los
títulos (art.26 y 27 del Reglamento).
El Conservador, no inscribe todos los títulos que se le presentan,
sino que puede rechazar la inscripción de algunos por las causales de los
arts.13 y 14 del Reglamento:
1. Si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible - por
ejemplo, por falta de autenticidad - 13.
2. Si no está situada en el departamento.13. Por ej. el inmueble está
ubicado en Chillán y llega a Temuco.
3. Si no es inmueble la cosa a que se refiere.13
4. Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule
absolutamente 13. Éste es el más relevante, esto es cuando el vicio
aparece de manifiesto, nulidad absoluta, no lo puede rechazar por
nulidad relativa.
5. Si no se ha dado al público el aviso señalado en el art.58. 13
6. Si no contiene las designaciones legales para la inscripción. 13.
7. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas
distintas y después de inscrito por alguno de los compradores
apareciere el otro solicitando igual inscripción. 14.
8. Si el fundo apareciese vendido por persona que según el registro no
es dueño o actual poseedor.
Pues bien, si el Conservador rechaza la inscripción de un título, de
todas maneras debe anotarlo en el repertorio.
Esto es importante, porque si el Conservador rechaza la inscripción,
la persona afectada por el rechazo puede recurrir al Juez de Letras
respectivo, reclamando de la actitud tomada por el Conservador. De la
110

resolución del Juez puede apelarse ante la Corte de Apelaciones


respectiva.
Si el juez acoge el reclamo y ordena ratificar la inscripción, una vez
que se efectúa la inscripción pertinente y siempre que ella se haga
dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se hizo la anotación
en el repertorio, valdrá o surtirá sus efectos desde esa fecha. (La
inscripción en el repertorio dura 2 meses, por ej. si hoy 29 de abril
ingresé una compraventa y se inscribe en 20 días más, la fecha de la
inscripción va a corresponder a la del repertorio, esto es el 29 de abril.
Esto es importante porque por ej. el conservador puede rechazarla, el
reparo o el reclamo ante el juez respectivo debo hacerlo dentro del plazo
de 2 meses, porque puede ser que respecto de la cosa, en una semana
se celebre otra compraventa y por lo tanto si la otra persona inscribe
antes que yo, pierdo el derecho).
Si pasan dos meses y la anotación no se transforma en inscripción,
se va a producir la caducidad de la anotación (art.15 del Reglamento).
Este plazo no se puede renovar, se debe practicar una nueva
anotación, aun cuando en algunos casos aislados la jurisprudencia, para
casos de prohibición de enajenar, impediría la inscripción.
Por lo anterior, esta anotación presuntiva, al transformarse en
inscripción, vale desde la fecha de anotación en el repertorio. Por ello, al
hacer el examen de títulos, se pide el certificado de repertorio que es
extendido por el Conservador, que comprende un plazo de dos meses
contado hacia atrás desde la fecha de su requerimiento y que debe
incluir las anotaciones que en el repertorio se haga de cualquier título
que pueda convertirse en inscripción respecto de un inmueble
determinado y que, por estar anotado con anterioridad en el repertorio,
pudiera tener preferencia frente a otra anotación cuya inscripción se
requiera.
De lo dicho, se desprende que una inscripción sin anotación en el
repertorio es nula.

2.- El Registro de Propiedad


En éste se inscriben las translaciones de dominio (art.32 del
Reglamento), o sea, los títulos traslaticios de dominio, autos de posesión
efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de
adjudicación y todo lo que significa un traspaso de dominio de una
persona a otra.
111

3.- Registro de hipotecas y gravámenes


En éste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravámenes semejantes. Estas inscripciones deben practicarse en el
Registro Conservatorio del departamento en que está ubicado el
inmueble y, si éste, por su situación, pertenece a varios departamentos,
deberá hacerse la inscripción en cada uno de ellos (art.54 del
Reglamento).
Las inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos
del art.81 del Reglamento y la inscripción de los otros derechos reales
las menciones del art.78 del mismo.
Existen 2 sistemas para la inscripción: la de la transcripción
que es inscribir literalmente el título respectivo y el de la inscripción
propiamente tal que es el que se utiliza en Chile, esto es un resumen del
título respectivo.

4.- Registro de interdicciones y prohibiciones de


enajenar
En este libro se inscriben los decretos de interdicción definitiva, de
rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, convencionales y
judiciales que afecten al inmueble, como el embargo y medidas
preventivas (art.32 inc.3).
Estas inscripciones deben efectuarse en el Registro Conservatorio
del departamento en que tenga su domicilio la persona afectada, o bien,
del departamento (comuna) en que está ubicado el inmueble afectado
de la respectiva prohibición (art.56 del Reglamento).
La jurisprudencia ha estimado que la inscripción en registros
incorrectos acarrea la nulidad de la inscripción.
Ojo: artículo 18 del Reglamento del Conservador: cuando se
concurre al registro el conservador puede rechazar la inscripción, de lo
que se dejará constancia en el repertorio, pero debe otorgar un
certificado en el que conste la causal de la no inscripción. Por tanto al
concurrir ante el juez a efectuar el reclamo es muy importante que se
acompañe el título con dicha certificación, para este caso la norma
sustantiva es la de este artículo 18, la que señala que la parte
perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al juez de primera
instancia del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los
motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más
trámite lo que corresponda.
112

Forma en que se llevan estos registros, (arts.84 y 35 del


Reglamento)
Se establece que estos registros se deben llevar del mismo modo
que los protocolos de los notarios públicos y que se foliarán a medida
que se vaya avanzando en las inscripciones que se practican. Por lo
tanto, para ver cómo se llevan estos registros se debe atender a lo
establecido en el COT.
Según el art.37 las inscripciones se harán en cada registro bajo una
serie particular de números, independiente de la serie general del
repertorio. Conforme al art.38, cada uno de los registros parciales se
abren a comienzo de año y esta apertura se hace mediante un
certificado en el cual se hace mención de la primera inscripción que va a
hacerse en él y se cerrar a fin de año con otro certificado en el que se
exprese el número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las
que han quedado sin efecto, las enmendadoras de la foliación y cuanta
particularidad pueda influir en lo sustancial de las inscripciones y
conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes.
Por su parte, el art.85 indica los documentos que el Conservador
debe retener en su poder después de verificar la correspondiente
inscripción (documentos o minutas que no se guardan en el Registro o
protocolo de una oficina pública), observando a este respecto lo
dispuesto en el art.39 del Reglamento: los documentos que el
Conservador debe retener según el art.85, se agregar n numerados al
final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las
inscripciones.
Según el art.41: cada Registro tendrá un índice por orden
alfabético, destinado a colocar separadamente el nombre de los
otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de
la inscripción.
Los arts. 43, 44 y 45 se refieren al índice general que también debe
llevar el Conservador, el cual también se lleva en orden alfabético y que
se va formando a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los
3 Registros.
Estos índices generales se cerrarán anualmente con un certificado
que pondrá el Conservador al final de cada serie alfabética de partidas.

El Conservador
El llevar estos tres Registros más los índices y el repertorio
constituyen la función principal del Conservador y son estos Registros
los que configuran el sistema de la propiedad inmueble en Chile. Pero,
distintas leyes han encomendado a los conservadores el llevar otros
registros, como el Registro de Comercio, el de Aguas, de Prenda Agraria,
113

de Prenda Industrial, los cuales no obstante que no dicen relación con la


configuración de la propiedad raíz.
Existe un Conservador por departamento (art.7), pero en Santiago
la situación es distinta, porque conforme al DFL 247 (de 1931) los 3
libros que forman el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, estar n a
cargo separadamente de 3 funcionarios con el nombre de Conservador
de Bienes Raíces.
El Conservador del Registro de Propiedad tendrá además a su
cargo el Repertorio, los Registros de Comercio, de Prenda Industrial, de
Prenda Agraria y de Asociaciones de Canalistas.
Los registros que lleva el Conservador son públicos, por ello, pueden
ser consultados por cualquier persona sin que pueda ponérsele
obstáculos. Pero, esa consulta tendrá que hacerla en la oficina del
Conservador, pudiendo tomar los apuntes que crea convenientes
(art.49).
Además, el Conservador esta obligado a dar cuantas copias y
certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente acerca de lo que
consta o no consta en sus registros (art.50). Uno de los certificados que
con mayor frecuencia otorga el Conservador, es aquel que atestigua que
se han practicado las inscripciones de un título, o sea, el Conservador
después de practicar la inscripción deber devolver el título con nota de
haberse efectuado la inscripción, indicando el Registro, número y fecha
de la inscripción, la fecha de la nota y la firma del Conservador (art.86).
También el Conservador entrega los certificados de hipoteca y
gravámenes, de dominio vigente y certificado de prohibiciones:
• El certificado de dominio vigente (es más bien una copia de
inscripción con la certificación de vigencia): es aquel en que el
Conservador indicar que una inscripción de dominio está vigente al
momento del otorgamiento del certificado y que ella no ha sido
cancelada total o parcialmente. Si se hace la cancelación así debe
certificarlo el Conservador. Este certificado acredita la inscripción
de dominio, pero no que la persona a cuyo nombre está inscrito sea
dueño.
• El certificado de hipotecas y gravámenes: permite al
Conservador consignar las hipotecas o gravámenes que se hubieran
inscrito respecto de un inmueble durante cierto período de tiempo.
• El certificado de prohibiciones: consignará las prohibiciones que
se hayan inscrito en el Registro respectivo y que limiten la
posibilidad de disponer libremente de un inmueble. Ej. embargos
del Tribunal, o prohibiciones de celebrar actos o contratos.
114

Este certificado consigna el nombre del poseedor, número de los


gravámenes inscritos, orden en que se ha practicado la inscripción,
monto de la deuda, nombre de él o los acreedores. En caso de que no
existan estos gravámenes se deja constancia de no estar vigentes.
Los Conservadores en su función tienen un papel
meramente pasivo, no les corresponde velar por la legalidad de
los títulos que se presentan para su inscripción, siendo su función
solamente la de proceder a la inscripción, subinscripción y anotación, en
su caso, de los títulos que se le presentan y que digan relación con la
propiedad inmueble o con los gravámenes o prohibiciones que les
afectan.
Por lo anterior es que el sistema del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces no asegura que quien está transfiriendo su derecho a otra
persona sea en realidad el titular del derecho de dominio y tampoco
garantiza la validez o eficacia del derecho que se inscribe.
Pero, no obstante este rol pasivo, el Conservador tiene
responsabilidades de carácter pecuniario por los actos negligentes que
realiza y sobre él pesa la obligación de indemnizar los perjuicios de
inscripciones mal hechas, de certificados incompletos y, en general, los
provenientes de cualquiera otra falta u omisión en que incurra
contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el Reglamento. Esto es sin
perjuicio de que el Conservador subsane la falta u omisión y de lo que
para el caso de delito ordenase el Código Penal (art.96, 97 y 98 del
Reglamento).
Distinción entre los títulos que deben y pueden
inscribirse
(arts.52 y 53 del Reglamento)
Esta distinción es importante porque:
• Tratándose de los títulos que deben inscribirse, si la inscripción no
se practica no se produce el efecto que la ley señala para la
inscripción. Cuando hablamos de transferencia, si no se realiza la
inscripción, no habrá tradición. Con respecto a la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción, si no se realiza, será
inoponible frente a terceros. Los decretos de interdicción temporal
y definitiva dice relación con los efectos respecto de terceros.
• Tratándose de los títulos que pueden inscribirse, el practicar su
inscripción también es importante porque la inscripción hace las
veces de una medida de publicidad, desde que permite que
terceros puedan tomar conocimiento de los actos a que se refiere la
inscripción consultando los respectivos registros. Con respecto al
inciso 1º del artículo 53 del reglamento, debemos relacionarlo con
115

el artículo 1491 del Código Civil. En relación al inciso 2º, se habla


de gravamen y del arrendamiento, estos gravámenes son de tipo
personal. Una de las maneras de extinguir el arrendamiento es por
ej. que una de las partes deje de ser el arrendador. En el caso de
los contratos de arrendamiento inscrito, todos deben respetar este
contrato, incluso los acreedores hipotecarios, que es una excepción,
toda vez que por regla general no se respeta.

El inciso 1º del artículo 52 tiene un error, porque el derecho de uso


y habitación no puede transferirse, porque es un derecho personalísimo.
Con respecto a la prescripción, la inscripción de la sentencia debe
realizarse como medida de publicidad, puesto que se adquiere por haber
transcurrido el plazo y el cumplimiento de los requisitos y no por la
sentencia.
Otro tema importante es el de las limitaciones por prohibición
judicial, estas inscripciones están tratadas en el Código de
Procedimiento Civil, con el objeto de que surta efectos respecto de
terceros.
Inscrita una prohibición convencional de enajenar, se ha discutido la
actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar
enajena y le pide que inscriba ese título. Se ha estimado que cae en el
art.13, siendo un caso de título “legalmente inadmisible”,
configurándose el impedimento del Registro.
Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria estima que no
puede dejar de inscribirse, pues al Conservador no le corresponde juzgar
a propósito de la legalidad del título, y el art.13 se refiere a la
inadmisibilidad legal.
El Conservador puede negarse a efectuar la inscripción de un título,
no obstante que la regla general contenida en el art.13 establece que
requerida la inscripción el Conservador debe proceder a practicarla.
Pero, si considera que se da alguna de las situaciones que señalan los
arts. 13 y 14 del Reglamento o que afecten la legalidad de la misma
inscripción, podrá negarse a practicarla.
Esta negativa deber tener un fundamento, de lo cual deber dejar
constancia en el mismo título (el que deber ser devuelto al requirente)
al igual que de su negativa, al margen de la respectiva anotación en el
Repertorio. La persona afectada por la negativa de inscripción podrá
recurrir al Juez de Letras para que éste, en vista de esa solicitud y de los
motivos expuestos por el Conservador, resuelva por escrito y sin más
trámites lo que corresponda. Si acoge la solicitud y manda a hacer la
116

inscripción el Conservador deberá hacerla y hará mención en ella del


decreto en que la hubiera ordenado.
En cambio, si el Juez se niega a ordenar que se practique la
inscripción, puede apelarse de esta resolución en forma ordinaria
(arts.18, 19 y 20 del Reglamento). Las inscripciones se llevarán a efecto
sólo cuando el peticionario le exhiba al Conservador copia auténtica del
título respectivo y el decreto judicial en su caso (art.690 CC y 57 del
Reglamento).
En los arts.70 a 87 del Reglamento se establece en forma minuciosa
todas las solemnidades y requisitos que deben cumplir las distintas
inscripciones. Cabe señalar que en el caso de transferencia de un
derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva inscripción al tiempo
de designar el inmueble la precedente inscripción, citándose el registro,
folio y número de ella (art.80 del Reglamento y 692 del CC). (copiar los
artículos del 70 al 87).
Esto tiene importancia porque, en virtud de la nueva inscripción de
transferencia del derecho antes inscrito, se produce la cancelación de la
inscripción anterior, no siendo necesario hacer anotaciones o
subinscripciones al margen de la inscripción que se cancela (art.728 CC).
Ojo: en Chile se utiliza el sistema registral, el que es real, esto es,
respecto de los bienes raíces, no respecto de las personas.
Las Subinscripciones
Fuera de las inscripciones el Conservador también expide las
subinscripciones que se practican en el margen derecho de las
inscripciones al frente de la designación modificada, y cuya finalidad es
rectificar errores, completar, modificar o cancelar la inscripción. En
estas subinscripciones pueden ser por ej. de que se transfirió la
propiedad, o de una partición, etc.
Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a
petición de parte o en cumplimiento de una resolución judicial:
1.- Practica el Conservador las subinscripciones de oficio para
salvar errores u omisiones en la inscripción con el sólo mérito del
título inscrito, sin otro antecedente (art.88 del Reglamento, ojo con
este artículo).
2.- Las practica a petición de parte. Ello puede ser en el sólo mérito
del título cuando se trate de salvar un error que está aclarado en el
título (art.88 del Reglamento). También puede ser en mérito de
minutas subscritas por las partes en caso de producirse un error en
el título (art.82 inc.2 del Reglamento). También puede ser en base a
117

una minuta firmada por las partes cuando se trate de enmendar un


defecto de individualización de las partes o de su representante.
También, cuando se trata de salvar inscripciones defectuosas que se
hubiesen practicado; en caso de que se trate de rectificar la inscripción
en virtud de un nuevo título debe procederse a una nueva inscripción
(art.89 inc.1 del Reglamento).
3.- Si se practica la subinscripción en virtud de una sentencia
judicial, las que modifiquen o completen una inscripción deben
subinscribirse al margen derecho de ésta (art.89 inc.2).
Las Cancelaciones
Las cancelaciones de una inscripción implican la extinción o dejar
sin efecto un asiento practicado en el Registro.
Estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva
inscripción (tradición); si se efectúa una nueva inscripción (tradición) en
virtud de la cual quien hasta ese momento tenía inscripción a su nombre
transfiere su derecho a otro, la inscripción primitiva queda cancelada por
el solo mérito de la nueva inscripción.
También puede haber cancelación por convención de las partes, la
que supone una subinscripción de la escritura pública en que consta la
cancelación convencional al margen de la inscripción cancelada (art.728
CC).
También puede cancelarse por resolución judicial, la que también
debe subinscribirse al margen de la inscripción cancelada (art.728 CC).
(Por la acción reivindicatoria por ej.).
La omisión de los requisitos que se exigen para la
inscripción tiene sanciones y, para estos efectos, hay que
distinguir:
a) Si se omite un requisito de fondo exigido en razón a la naturaleza
misma del acto o clase de la inscripción.
b).- Si se omite un requisito o solemnidad externa.
a) Si se omite algún requisito esencial -por ejemplo, que el
título con que se practica la inscripción no sea auténtico, o bien, que la
inscripción se haya practicado ante un Conservador incompetente - la
sanción será la nulidad absoluta de la inscripción, porque se ha omitido
un requisito exigido en consideración a la naturaleza misma del acto de
que se trata.
b).- Si la omisión dice relación con las solemnidades
externas, o sea, con aquellas designaciones exigidas por el CC o por el
118

Reglamento y que constituyen los requisitos formales que debe contener


la inscripción, al omitirse o ser defectuosas ellas, se aplica la sanción del
art.696 CC, según el cual, si bien la inscripción es válida, no opera la
transferencia del derecho, o sea, el adquirente va a ser un poseedor sin
derecho mientras no se practiquen las inscripciones en la forma que la
ley señala.
En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripción, habrá que
completarla mediante una subinscripción, o bien, mediante una nueva
inscripción mediante un nuevo título (arts.82, 88 y 89 del Reglamento).
Los conservadores de los distintos departamentos conservan en su
poder los Registros en que constan todas estas transferencias,
translaciones, gravámenes o prohibiciones sobre la propiedad inmueble.
Esto representa un riesgo en el caso de la destrucción de estos
Registros, por ello, hay normas especiales contenidas en la Ley 16.625,
sobre la reconstrucción de estos Registros y que tiene una disposición
especial en el inc.2 del art.1, porque dice que para aplicar esta ley el
Presidente de la República, previo informe de la Corte Suprema, debe
dar por establecido el hecho de la destrucción del Registro cuyas
inscripciones se trata de reconstruir, mediante un decreto supremo,
cuya copia se agrega al final del Registro respectivo.

Ojo, completar esta materia con otro apunte. En especial


respecto de los artículos 52 y 53 del Reglamento del
conservador.
Además del repertorio existe un índice general y además
cada libro tiene su propio índice.
Por otra parte el Conservador expide varios certificados:
- Inscripción correspondiente con la certificación de
vigencia. Lo que nos servirá para determinar el posible dueño o
para establecer que no ha habido transferencias por ej.
- Certificado de hipotecas o gravámenes. Estos certificados
se solicitan anotando el número de fojas y de inscripción, por
ser un registro real.
- Certificados de prohibiciones e interdicciones, como el
embargo, entre otros.

I.- OCUPACIÓN
Está regulado en los artículos 606 hasta el 642.
119

Se define como: un modo de adquirir el dominio de las cosas


que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida
por las leyes chilenas ni por el derecho internacional.

REQUISITOS

1.- Que la cosa no pertenezca a nadie.


- Puede ser que la cosa nunca haya tenido dueño.
- Que la cosa haya tenido dueño pero que el inequívocamente haya
manifestado su ánimo de dejar de ser dueño.
- Que la cosa haya tenido un dueño pero que se ignore quien es y
resulta absolutamente imposible encontrarlo. Aquí nos encontramos
frente al caso de un tesoro.
Por este requisito se concluye que por la ocupación sólo pueden
adquirirse cosas corporales muebles porque coexisten las cosas
inmuebles que no tengan dueño. Art. 590.

2.-La adquisición no debe estar prohibida ni por las leyes


chilenas ni el derecho internacional. Hay veces en que se prohíbe
adquirir cosas muebles por ej. Vedas, bienes que se encuentran en
captura bélica.

Estas 2 está en la definición, sin embargo faltan 2:

3.- Que exista una aprehensión material: este requisito es


indispensable para que existe ocupación.
Luis Claro Solar dice que la base de la ocupación es la aprehensión
material de la cosa y consiste en la tenencia de ella.
Por este requisito no se pueden adquirir cosas incorporales por no
ser susceptibles de una tenencia física.

4.- Ánimo: la persona que adquiere por ocupación debe hacerlo


con el ánimo de hacerse dueño de la cosa.

CARACTERÍSTICAS

1.- Es a título gratuito


2.- Es a título originario.
3.- Es singular.
4.- Es un acto entre vivos.
5.- Es un acto jurídico.
120

CLASIFICACIÓN

I.- Ocupación de cosas animadas (pesca, caza): art. 607.


La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere
el dominio de los animales bravos. Se debe agregar que en algunos
casos se puede adquirir el dominio de los animales domesticados. El art.
608 clasifica los animales:

a) Animales bravíos o salvajes: que son aquellos que viven


normalmente libres e independientes del hombres.

b) Domésticos: que son aquellos que viven ordinariamente bajo la


dependencia del hombre.

c) Domesticados: que son aquellos que por naturaleza son bravos


pero son acostumbrados a la domesticidad reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. Ej. León del circo. Abeja.

Es muy importante esta clasificación porque de acuerdo a la ley los


animales bravíos se pueden adquirir siempre por ocupación. Los
animales domesticados pueden adquirirse por ocupación cuando
desconocen imperio del hombre. Los animales domésticos pueden
adquirirse por ocupación porque reconocen a la persona a que
obeceden.

Para la caza y la pesca la ley establece:

- Se puede pescar y cazar en tierras ajenas con el permiso del


dueño.
- Si no se tiene el permiso lo que se cace es para el dueño quien
además tendrá derecho a la indemnización de perjuicios. (Ley de
caza nº 18.892). Esta pesca tendrá que ser de naturaleza
deportiva.
La ley da reglas especiales respecto de las abejas y palomas. Art. 618,
619, 620 y 621.

II.- Ocupación de cosas inanimadas (invención y


hallazgo): art. 624.
Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una
cosa inanimada que no pertenezca a nadie adquiere el dominio
apoderándose de ella.
Dentro de ella encontramos el descubrimiento de un tesoro. Art.
625 nº 2;.
121

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que


elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

REQUISITOS

1.- Deben ser monedas, joyas u otros bienes preciosos.


2.- Deben haber sido elaborados por el hombre.
3.- Deben haber estado largo tiempo separados o escondidos. No
deben existir memorias o indicios de quien fue su dueño.

La ley señala en el art. 626 que si se encuentra un tesoro en terreno


propio es del que lo encontró. Si se encuentra en terreno ajeno y es
fortuito o si es con permiso se divide en mitades. Si no se tiene permiso
del dueño sin ser fortuito es todo del dueño.

LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS

Cuando una persona se encuentra un bien mueble al parecer


perdido la ley establece un procedimiento sin que sea posible adquirir la
especie por ocupación. Art. 629 y siguientes.
El procedimiento consiste en que el que descubre la especie la debe
poner a disposición del dueño. Si nadie reclama la especie la debe
otorgar a la autoridad respectiva que es la municipalidad. La autoridad
debe publicar en un diario avisos indicando las características de la
especie perdida, se publican 3 avisos con diferencia de 30 días. Si no
aparece nadie la especie es vendida en pública subasta. Hasta antes de
la subasta el dueño puede pedir la entrega pero después no.
Con la venta en la subasta la municipalidad costea los gastos y le
debe dar a quien encontró la especie el premio de salvamento que es un
premio para el que encontró la especie, normalmente es la mitad del
producto de la subasta.
Si el dueño de la especie hubiese ofrecido una recompensa por ella
el descubridor debe elegir entre el premio de salvamento o la
recompensa si opta por la recompensa el dueño está obligado a cumplir.
De acuerdo a nuestra legislación las fuentes de las obligaciones son
5; la declaración unilateral de voluntad no es obligación. Hay 2 casos en
que si obliga:
- Cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa.
- Recompensa, existe la obligación de cumplir con la recompensa.
122

LAS ESPECIES NAUFRAGAS

Son aquellas que provienen de una nave que naufrago en las costas
de una república y no pueden adquirirse por ocupación. Por ejemplo son
bienes que si bien han sido abandonados este abandono no se ha hecho
con la intención de perder el dominio sino que por necesidad.
El procedimiento le es muy similar al anterior.
Art. 636 y siguientes.

Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la


autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificación de salvamento.

Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres


avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo
demás se procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes.

La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la


gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de
las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y
dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados,
mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento.

Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin


perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias
extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la
internación de las especies.

El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en


guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y
aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.

Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no


transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños,
pagando éstos el premio de salvamento a los represadores.

Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a


los apresadores en guerra de nación a nación.

Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las


cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades
que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes,
123

contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las
hubieran apresado en guerra de nación a nación.

III.- Captura Bélica: es una forma de ocupación especial


porque sólo procede a favor de los Estados. Es la apropiación de bienes
muebles e inmuebles que hace un Estado en tiempos de guerra.

II.- ACCESIÓN
Art. 643 al 670 código civil. “modo de adquirir por el cual el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que le junta a
ella.

La doctrina ha criticado que la accesión sea un modo de adquirir y a


dicho que es derecho de dominio ya que resulta lógico que el dueño de
una cosa sea dueño también de lo que produce y se junta a ella pero
para nuestro código es un modo de adquirir.

CARACTERÍSTICAS

• A título gratuito.
• A título singular.
• Por acto entro vivos.

CLASIFICACIÓN

• De frutos, discreta o por producción: en esta clase e accesión


es donde más criticas hay ya que los autores sostienen que el
dueño de una cosa se hace dueño de los frutos por una aplicación
simple del derecho de dominio.
Para los autores no podría hablarse de que hay un modo de adquirir
ya que no interviene la voluntad del adquiriente y él adquiere incluso
sin saber.

Los frutos de una cosa pueden ser: Art. 643.

*Producto y frutos no son lo mismo

Frutos civiles: son las cosas que se dan periódicamente sin alterar en
forma sustancial la materia de la cosa que los produce.
124

Productos: son cosas que se dan sin periodicidad y significan una


destrucción o disminución sustancial de la cosa que los produce. Ej.:
madera de un árbol.

El código civil confunde ambos conceptos y los hace sinónimos.

CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS

Naturales: Art. 644. “Son los que da la naturaleza ayudada o no de la


industria humana” Pertenecen al dueño de la cosa que los produce
sin perjuicio de las excepciones legales. Art. 646; los derechos
constituidos por las leyes, derechos constituidos por las leyes a favor
de terceros, derechos del arrendatario y usufructuario.)

Los frutos pueden estar en estado pendiente (mientras adhieran a la


cosa que los produce) o pueden estar en estado de percibidos
(separados de la cosa que los produce) y en estado consumido
cuando se ha consumido verdaderamente o cuando se han
enajenado. El consumo puede ser físico o jurídico.
Civiles: no están definidos por la ley, el Art. 647 sólo pone ejemplos.
La doctrina dice que son: “la utilidad que se obtiene de una cosa
como equivalente del uso o goce que se da de esa cosa por un
tercero.
Alessandri dice que los frutos civiles representan al derecho de goce
ya que viene a equiparar los frutos que una persona habría adquirido
si hubiese explotado el la cosa. Ej.: los intereses. Art. 647.
(Antiguamente existía 3 tipos de intereses: los legales, los corrientes
y los convencionales. Actualmente no existen los intereses legales.
Los convencionales no pueden ser superior al 50% de los corrientes y
los corrientes no pueden ser superior al 6%).

Los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa que los produce con
las mismas limitaciones que los frutos naturales. Art. 648.

Los frutos civiles pueden estar:

Pendientes: cuando se deben


Percibidos: desde que se cobran o según doctrina están percibidos los
frutos civiles una vez que se han pagado efectivamente. Ej. Cobro
pero no pagan.

• Continua, por unión o propiamente tal: el dueño de la cosa


pasa serlo de lo que se junta. (Se diferencia de la anterior porque
en estos casos siempre están en choque 2 propietarios, 2 dueños,
en la otra clasificación es uno).
125

Puede ser:

I.- Accesión continúa de Inmueble a Inmueble (natural o del suelo): la


cual puede ser de 5 tipos:

• Aluvión: Art. 649. Aumento que recibe la rivera de la mar, un río o


lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. El terreno del
aluvión se forma por los sedimentos del agua y produce que el
agua se retire de su primitiva rivera. El retiro de las aguas deber
ser lento e imperceptible y también definitivo. (Requisitos: lento,
imperceptible y definitivo o permanente).
El terreno del aluvión pertenece a los propietarios ribereños quienes
deben imaginariamente prolongar sus líneas de demarcación, con
excepción de los puntos habilitados ya que el terreno pertenece a un
Estado.
• Avulsión: aumento que sufre un predio por la brusca violencia de
una u otra fuerza natural violenta que trasporta una porción del
suelo de un terreno a otro. Se discute si es por la fuerza del agua o
por cualquier fuerza natural violenta. Como se sabe quien es el
dueño del terreno esa persona lo puede reclamar para llevarlo a
su lugar de origen con un plazo de 2 años para hacerlo. (Esto está
relacionado con la prescripción).
• Mutación del albeo: Art. 654. “Si un río varia su curso, la ley señala
que los propietarios riberanos deben adoptar o pedir que se
adopten las medidas para que las aguas vuelvan para que las
aguas vuelvan a su curso normal y si ello no es posible la ley
señala que la parte del río que quedó descubierta accede a los
propietarios riberanos igual que las reglas del avulsión.
• División de un río en 2 brazos: Art. 655. “Si un río se divide en 2
brazos que no se vuelven a juntar, el terreno que queda
descubierto accede a los propietarios riberanos. Art. 653: si un
terreno es inundado y las aguas se retiran dentro de 5 años
subsiguientes el dominio de ese terreno vuelve a sus antiguos
dueños.

• Formación de una isla: Art. 656. Para que opere tiene que darse 2
requisito:
- Que surja una isla en ríos no navegables por buques de mas de
100 toneladas, o sino el Estado es dueño de la isla.
- La isla debe formarse en forma definida sino es mirada como
cauce o lecho del río o lago.

Este tipo de accesión es importante producto que la Corte Suprema


ha señalado que el propietario por accesión no necesita una nueva
126

inscripción del dominio ya que la inscripción de la antigua propiedad


comprende esta nueva.

II.- Accesión de Mueble a Inmueble: Art. 668 y 669. Tiene lugar en 3


casos:
• Plantaciones
• Siembras
• Edificaciones
Para las 3 se aplica la misma regla.

Para que opere esta forma de accesión es necesario que no exista


vínculo intelectual previo porque si existe vínculo previo el modo de
adquirir que opera es la tradición. Además es necesario que una de las
partes ignore que esta recurriendo a esta forma de accesión. Esta
accesión se denomina industrial porque es distinta a la natural porque
aquí no obedece a un hecho natural sino que a un hecho humano.
También es necesario para que opere que los materiales, plantas o
vegetales se incorporen en forma permanente; vale decir, tienen que ser
inmuebles por adherencia.

Esta forma de accesión se da cuando se construye, se planta o se


siembra e suelo ajeno o bien cuando en suelo propio un tercero
construye, planta o siembra. El principio principal es que en todos los
casos la ley considera como principal el suelo y por lo tanto el dueño del
suelo se hace dueño de lo edificado, sembrado o plantado debiendo
indemnizar al dueño de los materiales por su valor.

Cuando se edifica, siembra o planta con materiales ajenos.


Se pueden dar 2 situaciones: Art. 668.

I.- Si el dueño de los materiales no tenía conocimiento que de


ellos hacia el dueño del suelo la ley distingue 3 hipótesis
distintas:
• Si el dueño del suelo actuó con justa causa de error, es decir, tiene
fundados motivos para creer que los materiales eran suyos, el
dueño de los materiales deberá pagar su justo precio o devolver
otros de la misma calidad y cantidad. Art. 668 nº 1.
• El dueño del suelo actúa sin justa causa de error; aquí además de
la obligación anterior existe otra que es la indemnización de
perjuicio al dueño de los materiales.
• Si actuó a sabiendas queda sujeto a la acción criminal
competente.
127

II.- El dueño de los materiales sabía del uso que se le estaba


dando por el dueño del suelo, aquí independientemente del ánimo
de cómo actúa el dueño del suelo la regla es la misma; el dueño del
suelo debe pagar el justo precio de los materiales o devolver otros de
la misma cantidad y calidad y en este caso la Corte Suprema ha dicho
que existe una convención tácita entre las partes y por lo tanto no
hay accesión sino que opera la tradición.

Cuando se edifique, plante o siembre con materiales propios


en suelo ajeno. Art. 669. La ley distingue 2 situaciones:
• Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento aquí la ley le da al
dueño del suelo un derecho alternativo: quedarse con lo
construido, sembrado o plantado pagando la indemnización o que
obligue al dueño de los materiales que le pague el justo precio del
terreno con los intereses.
• Si el dueño del suelo sabía, en ese caso está obligado a pagar lo
edificado, sembrado o plantado. Aquí como el dueño sabía hay
convención tácita y por lo tanto opera la tradición.

III.- Accesión de mueble a mueble. Art. 657 a 667. Puede ser de 3 tipos:

1.- Adjunción: Art. 657. Este se verifica cuando 2 cosas muebles


perteneciente a dueños distintos se juntan una a otra pero de modo
que pueden separarse y subsistir cada uno una vez separados
(*esto hace la diferencia con el anterior). Ej.: cuando el diamante
de una persona se empasta en el anillo de otro.

Requisitos para que opere:

- Tiene que unirse 2 muebles.


- Estas cosas deben tener distintos dueños.
- Estas cosas muebles deben poder separarse.
- Tiene que haber ausencia de conocimiento de alguno de los
dueños porque de lo contrario habría convención y por lo tanto
tradición.

Si se dan contratos separados la ley establece que el dueño de la


cosa principal se hace dueño de la accesoria:

• Si una de las cosas es de mucha más estimación que la otra esa


va a ser principal y además dice que se mira como de más
estimación la cosa que tuviera para su dueño un gran valor de
afección. Art. 659.
• Si no es posible estimar que esa es de mayor más estimación, la
ley señala que la cosa que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra va a ser la accesoria. Art. 660.
128

• Si no se pueden aplicar las normas anteriores, es principal la de


mayor volumen y se hará dueño de la viva especie el dueño de la
cosa principal debiendo pagar el dueño de la cosa accesoria su
valor. Art. 661.

2.- Especificación: Art. 662. Es la creación o producción de una cosas


viva empleando materiales ajenos sin el conocimiento del dueño.
Requisitos para que opere.

- Se necesita que el especificante cree una obra nueva.


- Debe emplearse materiales ajenos sin que su dueño lo sepa.

En la doctrina se ha discutido la naturaleza jurídica de la accesión


pero se dice que es un modo de adquirir porque es la unión de 2 cosas:
materia ajena y el trabajo propio.
Hay autores que piensan que aquí no hay accesión, más aún que no
se unen 2 cosas de distintos dueños sino que interviene solo una cosa
que es la materia ajena la cual es transformada por el trabajo humano.
Art. 662. ¿Quién se hace dueño?
La regla general es que el dueño de la materia se hace dueño de la
obra pagando su hechura pero hay una excepción en el Art. 662 nº 3; si
la obra es de mucho mayor valor que los materiales el especificante o
también llamado artífice puede quedarse con la obra pagando al dueño
de los materiales la indemnización de perjuicios correspondiente.

3.- Mezcla: Art. 663. Es la unión de 2 o más cuerpos sólidos o líquidos


que se compenetran o confunden sin que puedan separarse.
¿Quién es el dueño?
La ley señala que si no hay conocimiento de al menos uno de los
dueños nace una comunidad entre los dueños que se unieron a prorrata
del valor de los materiales.
La ley señala una situación especial y es que si una de las cosas
mezcladas es de mucho mayor valor que la otra el propietario de ella
puede reclamarla pagando al otro el valor de sus materiales. Art. 663 nº
2. Otra regla especial está en el Art. 662 inciso final (especificación). Los
materiales de obra viva son en parte ajenos y en parte del especificante,
en este caso la ley estipula que también nace una comunidad en
proporción a los derechos de cada uno.

REGLAS COMUNES A LAS 3 ESPECIES DE ACCESIÓN DE MUEBLE A


MUEBLE.

1.- Para que opere esta accesión debe haber conocimiento por al menos
de uno de los dueños. En estos casos el dueño que desconocía la
129

situación tiene derecho a que se le restituyan sus materiales o bien


tiene derecho a que se le pague su valor. Art. 665.

2.- Art. 664. Si el dueño de los materiales unidos quiere recuperarlos y


no tuvo conocimiento puede exigir la separación a costo de quien los
unió

3.- Art. 666. El dueño de los materiales que tuvo conocimiento del uso
que se hizo de ellos se presume que consintió en ese uso y sólo tiene
derecho a que se le pague s valor. (Aquí hay tradición.)

4.- Art. 667. Si se hizo uso de un material ajeno sin conocimiento del
dueño y sin justa causa de error existe la obligación de indemnizar al
dueño de la materia o materiales de devolver estos o pagar su valor y
procede en su contra la acción penal respectiva.

LA POSESIÓN

Normalmente, por posesión se entiende la ocupación de una cosa,


el tener una cosa en nuestro poder sin que influya mayormente en este
aspecto la tenencia o carencia de un título o del derecho a tener esa
cosa.
En el sentido técnico-jurídico la expresión posesión varía en las
distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da
en el lenguaje corriente, considerando la expresión posesión como la
dominación o potestad sobre una cosa.
Otras legislaciones siguen una orientación diversa y destacan no
sólo la relación de hecho entre la persona y la cosa, sino que también un
elemento intencional o psicológico el animus; esta es justamente la
tendencia que sigue el CC, ya que entiende por posesión. Art.700 CC
Definición: “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo”.
Ej. en el caso de la tradición, si el tradente es dueño, el adquirente
se convertirá en poseedor y dueño y de lo contrario, el adquirente
pasaría a ser sólo poseedor.
130

 Esta es la concepción subjetiva de la posesión de Federico


Carlos Von Savigny, bastando el concepto del art.700 para
comprender que el CC, para configurar la posesión no sólo atiende al
aspecto material, sino que también al aspecto subjetivo de un ánimo
especial que debe tenerse para que haya posesión, que es el ánimo de
señor o dueño. (Esta es la que sigue nuestro Código).

 La teoría objetiva de Rodolfo Von Ihering considera la


posesión como el poder o señorío que el hombre ejerce en forma
independiente sobre las cosas con el fin de utilizarlas en su provecho
económico, poder que se protege jurídicamente con prescindencia de
saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. (Este autor señala
que la posesión es un hecho protegido por el derecho).
Según el art.700 la posesión es en realidad una apariencia del
dominio, que se manifiesta en el ser una persona el titular sobre un
derecho de dominio sobre una cosa determinada, aunque en realidad no
se tenga ese derecho de dominio.
Podría pensarse que sólo las cosas corporales son susceptibles de
posesión partiendo de la misma definición del art.700.
Sin embargo, las cosas incorporales (derechos) también son
susceptibles de posesión (art.715 CC).
Por ello, es interesante la definición que da el autor español José
Clemente de Diego que permite completar la definición del art.700: La
posesión es el ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real
aunque no se tenga realmente.
Así, una persona puede ser poseedora del derecho real de
servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la
servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular.
Esto es así porque hay posesión con o sin derecho; la posesión con
derecho es la situación normal, porque todo el que tiene un derecho real
posee las facultades que éste confiere (poseedor y dueño); también
puede haber posesión sin derecho, la que supone que hay una persona
que posee y tiene la cosa bajo su poder con ánimo de señor y dueño,
pero que hay otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos
personas: una, que es el poseedor, y la otra, que es el titular del
respectivo derecho.

Elementos constitutivos de la posesión art.700


1.- La tenencia de una cosa (corpus),
131

2.- Ánimo o intención de tenerla como señor o dueño o, en


su caso, como el titular del respectivo derecho (animus).
3.- Una cosa determinada.

1.- Tenencia de la cosa o corpus


Este es el aspecto material de la posesión y lo constituye el poder
físico o la potestad que sobre la cosa se tiene.
Savigny sostiene que el corpus no supone necesariamente un
contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa poseída, sino
que el consiste en la manifestación de un poder de dominación, es la
posibilidad física de poder disponer de la cosa en forma directa e
inmediata, con la exclusión de la intervención de otras personas.
Por su parte, Von Ihering sostiene que el corpus no es más que la
exteriorización del derecho de dominio, el hecho de conducirse respecto
de la cosa como lo haría el propietario. Para él el corpus son todos
aquellos actos mediante los cuales manifiesta su derecho de propiedad
en relación a la cosa que es objeto de la posesión. Según esta idea, la
posesión exterioriza una relación de apropiación.
El CC señala como elemento de la posesión la tenencia de una cosa,
es decir, la ocupación actual y material de ella, entendiendo por
ocupación el apoderamiento, o sea, que la persona tenga la cosa bajo su
poder, debiendo tener en claro que tiene una cosa bajo su poder no sólo
cuando hay aprehensión, sino cuando existe la posibilidad de disponer
de ella en forma directa e inmediata (el CC sigue la concepción de
Savigny).
Es decir, el corpus no es apoderamiento material, constante y
permanente de la cosa, no es tenerla permanentemente asida, sino que
consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella permite según el
destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor actuar
sobre la cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la injerencia de
extraños con respecto a la cosa.

2.- Animus o intención de tener la cosa como señor o


dueño o como titular del respectivo derecho real
Esto es así porque la posesión no sólo implica un poder de hecho
sobre la cosa como lo es el corpus, sino que también una voluntad de
carácter especial en la persona que pretende ser poseedor.
132

Este segundo elemento es de carácter sicológico, y consiste en la


intención del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su
propietario, como señor o dueño, es decir, es la intención de tener la
cosa para sí mismo.
Este elemento esta claramente establecido en el art.700 al decir
con ánimo de señor o dueño y refuerza esta idea al decir sea que el
dueño o el que se da por tal.
El art.925 CC también exige la presencia de este animus cuando
después de señalar ejemplos de actos que significan el corpus, indica
que dichos actos deben realizarse sin el consentimiento del que discute
la posesión y así se expresa porque quien ejecutó esos actos estaba
actuando como dueño de la cosa y, por lo tanto, no necesita
autorización de nadie para realizar esos actos del art.925.
No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay
casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno
sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el
mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno
sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (art.714 CC),
ejemplo: es el caso del arrendatario, depositario o comodatario.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (artículo 714).
El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa
empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno.
El animus se manifiesta principalmente a través del título, porque si
el título es traslaticio de dominio quiere decir que a él le siguió la
tradición, y ésta por definición en sí misma involucra que el adquirente
debe tener el ánimo o intención de adquirir el dominio de la cosa.
Ahora, si el título es de mera tenencia, ha habido una simple
entrega, por lo tanto, quien recibió la cosa no ha tenido intención de
adquirir el dominio. Por consiguiente, él no tendrá animus y de ahí
carecer de la calidad de poseedor, teniendo sólo la calidad de mero
tenedor.
Es tan importante este elemento subjetivo (animus) que el
legislador ha establecido presunciones de posesión de carácter legal en
el art.719 CC.
3.- Cosa determinada
133

Exige claramente este requisito el art.700. Esto significa que la cosa


objeto de la posesión debe estar singularizada o individualizada como
especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesión respecto de
géneros. No se impide la posibilidad de que dos o más personas posean
en común una cosa singular, y en tal caso cada comunero tiene la
posesión de su cuota. (tal como existe copropiedad, existe también
coposeedores). Ojo: la posesión siempre es originaria, nace en el
poseedor.
El problema se presenta a propósito de la posesión de los bienes
incorporales, derechos. Históricamente la posesión parece haber tenido
su origen en relación con los bienes corporales, pero ya en Roma se
aplicaba la posesión de los derechos, mediante la llamada “cuasi
posesión” (sólo se refería a los derechos reales, no a los personales). No
es unánime la aceptación de esta posesión en la doctrina.
En el CC, los arts. 700 y 715 dejan claro que se comprende a ambos
tipos de bienes. No se precisa en que ha de consistir la posesión sobre
las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina,
que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo. (se descartan
las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, porque ellas
no se pueden ganar por prescripción).
El mayor problema se presenta respecto de la posesión de derechos
personales. Si bien son derechos incorporales según la nomenclatura del
CC (arts.565 y 576) y su posesión se conformaría por el art.2456 y sobre
todo por el art.1576 al hablar de un “poseedor de crédito”, se ha
sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible
poseer los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado.
Esto por cuanto se agotan al ejercerlos.
Entre nosotros Pescio no acepta la posesión de los derechos
personales en toda su amplitud, aun ante las expresiones legales
citadas, estimando que el art.1576 se refiere no a la posesión sino a un
titular aparente del crédito. El mensaje del CC respaldará esta opinión.
Además de lo anterior se discute si puede haber posesión sobre
todos los derechos reales. El CC, luego de la generalidad del art.715,
presenta variadas situaciones:
1. El art.882 impide prescribir las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes, con lo que podemos estimar que no se pueden
poseer.
2. En las acciones posesorias el art.917 excluye de la protección
posesoria a las que excluye el art.882.
3. El art.922 parece limitar la protección posesoria al usufructuario, al
usuario y al habitador.
134

No debemos confundir la posesión del derecho real con la posesión


del objeto sobre el cual recae, así podemos ser poseedores del derecho
real y mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce. (Ej. el usufructo).

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión


Son principalmente dos: la teoría subjetiva y la teoría objetiva.
1.-Teoría Subjetiva para esta teoría, el elemento fundamental y
característico de la posesión es la intención personal que debe concurrir
y que se denomina animus.
Es este animus el que le da a la detentación el carácter de posesión.
Se señala que para que haya tenencia basta la detentación material de
la cosa, pero para que haya posesión además debe concurrir este
elemento subjetivo que es el ánimo de tener la cosa para sí. Luego, la
existencia de la posesión va a depender de la voluntad de la persona
que tiene la cosa. Si dicha persona tiene la cosa sin reconocer dominio
ajeno, sino que la tiene para sí, hay posesión. En cambio, si tiene la cosa
para otra persona, reconociendo que el derecho de dominio le pertenece
a otro, no hay posesión, sino que solamente mera tenencia.
Pero, este animus no debe existir solamente en el fuero interno del
individuo, porque si se mantiene allí no existe más evidencia de este
ánimo que la que manifiesta o declara quien se da o tiene la calidad de
poseedor.
El animus debe desprenderse del título mismo en virtud del cual el
poseedor tiene la cosa en su poder. Es justamente en atención al título
que a los meros tenedores no se les reconoce la calidad de señor o
dueño, porque en el título mismo, en virtud del cual ellos tienen la
tenencia de la cosa, están reconociendo el dominio de otro.
Para esta teoría, la idea misma de posesión exige el ánimo de
señor o dueño, o sea, requiere que la persona que tiene la cosa en su
poder se conduzca como si fuera propietario de ella, pero no exige la
convicción de tener derecho de dominio. Por ello, se dice que el ladrón
de una cosa puede ser poseedor de ella porque, si bien él tiene la
convicción de no ser dueño, tiene la intención de comportarse como tal
y no reconoce dominio ajeno.
Esta teoría de Savigny atribuye a la voluntad un carácter
preponderante como característica de la posesión.
2.- La Teoría Objetiva (Rudolf Von Ihering) no pretende
menoscabar de la posesión el elemento intelectual, sino que sostiene
135

que no existe un animus especial o calificado, es decir, un ánimo de


señor y dueño, y que éste no es un requisito de la posesión.
Dice que toda relación de tenencia de una cosa implica
necesariamente la existencia de un ánimo en el detentador, porque
incluso la mera tenencia supone la intención de tener la cosa.
Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesión
como en la mera tenencia y no consiste este elemento en un ánimo de
ser dueño, sino que sólo en el propósito de servirse de la cosa para
obtener la satisfacción de sus necesidades.
Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad,
porque en el hecho ambas cosas no son sino dos aspectos de una
relación, porque el animus es la intención de servirse de la cosa y el
corpus es la manifestación externa de esa intención.
Por lo tanto, el corpus no es simplemente una relación material, sino
que es la exteriorización de la voluntad del tenedor y no puede
presentarse este corpus sin el animus respectivo.
Es decir, no puede pretenderse una independencia entre corpus y
animus, porque ésta se encuentra contenida en el corpus y, por ello,
toda detentación material, cualquiera que sea su calidad, comprende
dos elementos y tendría siempre el carácter de posesión a menos que
exista una ley expresa que le da solamente el carácter de detentación;
en tanto no exista una ley que le imprima este carácter, todo aquel que
tenga una cosa en su poder ser poseedor de ella.
Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa
en su poder en el litigio, le bastará probar el corpus y a su contendor le
va a corresponder acreditar que hay una ley expresa que a esa
detentación le da el carácter de mera tenencia.
Queda entonces claro el nombre de teoría objetiva porque ella se
funda en su integridad en el aspecto exterior, material de la relación
posesoria, reconociendo como poseedor a todo aquel que ejerce un
poder físico sobre la cosa.
El CC acepta la teoría de Savigny, ya que le da un carácter
preponderante al elemento sicológico (animus). Está claro que para
adquirir la posesión de una cosa el CC exige el corpus y el animus, pero
para conservarla sólo exige el animus. El CC distingue entre posesión y
mera tenencia atendiendo al ánimo de comportarse o no como señor y
dueño de la cosa (arts.700 y 714).
136

Importancia de la posesión
1. - Al poseedor se le presume dueño: quien tiene la posesión de la
cosa va a ser considerado como dueño, y el peso de la prueba le va a
corresponder al que impugne la calidad de propietario. Mediante la
posesión se puede llegar a la prueba del dominio (art.700 inc.2 CC).
En atención a que lo que hay que probar es lo anormal, y lo normal
en este caso es que el poseedor sea a su vez dueño.
2. - La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario
de una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor se
le confiere la acción publiciana (igual que la acción reivindicatoria,
pero concedida al poseedor regular, arts.889 y 894).
3. - El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido
sobre un inmueble tiene la acción posesoria para su
protección (art.916): Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o derechos
reales constituidos en ellos. Querella de amparo, de restablecimiento
y de restitución.
4. - La posesión puede conducir a la adquisición del dominio o
de los derechos reales por prescripción adquisitiva (art.2492
CC).
5. - El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa
fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su verdadero
dueño (art.907 inc.3 CC).

Clases de posesión
I.- Posesión regular e irregular: esta clasificación se hace
atendiendo a la apariencia de dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesión útil o inútil y posesión viciosa y no viciosa: se
hace atendiendo a la forma en que se adquiere la posesión.
III.- Posesión continua y posesión ininterrumpida: según la
forma de conservación de la posesión.

I.- Posesión regular e irregular (art.702 inc.1)


La posesión regular es la que procede de justo título, que se
adquiere de buena fe y previa tradición, si el título es traslaticio de
dominio. (la buena fe debe estar al inicio de la posesión).
137

La posesión irregular es aquella en que faltan uno o mas de estos


requisitos (arts.702 y 708).
Cuando concurren los 3 requisitos estamos ante la posesión regular,
que es como decir que hay una mayor apariencia de dominio en el
poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se
presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueño de la cosa que
en aquellos casos en que faltan uno o más de estos requisitos.
Por ello, el legislador reconoce más ventajas al poseedor regular
que al irregular, pero, ambas son posesiones y como tales concurren a la
adquisición del derecho por prescripción, con distintos plazos en una y
otra. Así, la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, cuyos
plazos son de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto, la
posesión irregular lleva a prescripción extraordinaria en un plazo de 10
años (para todos los bienes, ya sean muebles o inmuebles).
Por otro lado, tanto la posesión regular como la irregular, dan origen
a la presunción de dominio del art.700 inc.2, disposición que no hace
distinción al respecto.
En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en
cuenta el art.702 inc.2, en orden a que para calificar la buena fe, se
atiende al momento en que se inicia la posesión; si ésta se adquiere de
buena fe, la posesión va a ser regular (con los demás requisitos), aún
cuando el poseedor pierda después la buena fe.

a).- Posesión Regular

Requisitos de la posesión regular


1.- Justo Título.
2.- Buena fe. (inicial)
3.- Tradición, sí el título es traslaticio de dominio.

1.- Justo título


Debemos entender por título para la posesión “como el hecho o
acto jurídico que hace nacer la posesión en una persona”. (la
posesión es originaria)
138

Por regla general los modos de adquirir el dominio son títulos para
la posesión aún cuando por alguna razón no han hecho adquirir el
dominio. Ej. Tradición de cosa ajena.
Art.703 CC. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio.
“Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción.”
“Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación
entre vivos.”
Precisar que no existen títulos traslaticios para la posesión, todos
son constitutivos ya que la posesión principia en el poseedor.
“Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, y los actos legales de partición.”
“Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no
forman nuevo título para legitimar la posesión.”
“Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero
en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo.”
El título es el hecho o acto jurídico que habilita para la adquisición
de un derecho, porque es la justificación de esa adquisición.
El título por sí, no produce la adquisición del derecho, sino que para
que éste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual
en caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia, cual es
la de colocar al adquirente en posesión de la cosa.
Para que ello suceda es necesario que el título sea apto para
legitimar posesión y que el modo sea válido.
Los títulos que legitiman posesión son aquellos que habilitan para
adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:

a) Los títulos constitutivos de dominio ocupación,


accesión y prescripción (art.703 inc.2).
El relacionado con la prescripción merece un comentario, porque la
verdad de las cosas es que ella no es título que legitime la posesión,
porque toda prescripción supone necesariamente la posesión de la
cosa, sin posesión no hay prescripción.
Es decir, es un elemento básico de ella la posesión y, por lo tanto,
no puede decirse que la prescripción sea un título que legitime posesión.
139

Respecto de la ocupación como título posesorio, hay confirmación


en el art.726.
Esta decisión legal de tener a la ocupación como título para poseer
provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho
que el título posesorio constituye la aplicación o justificación al porqué
se posee. Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar
como explicación “poseo porque ocupo”, lo que equivale a decir “poseo
porque sí” o “poseo porque poseo”. En definitiva tener a la ocupación
como título constituye una formalidad terminológica, en el fondo se está
admitiendo prescindir de título, y así está reconocido en los arts.726 y
729.
En resumen, la ocupación es título para la posesión cuando alguien
ocupa una cosa que pertenece a otro y cree que carece de dueño.
La accesión es título para la posesión cuando una persona posee
una cosa, sin ser dueña, y algo se junta a la cosa poseída.
La tradición es título de posesión cuando el tridente no es dueño de
la cosa que pretende transferir.
La sucesión por causa de muerte es título para la posesión de la
herencia cuando ésta es ocupada por un heredero aparente, arts. 1264,
1269 y 2512. Luego, los legatarios poseen las cosas legadas cuado
tienen el corpus y el animus, igual que los herederos respecto de cada
bien en particular. En estos dos casos los herederos y legatarios
entienden poseer desde el momento de la delación de la herencia.

a) Los títulos traslaticios de dominio son los actos o


contratos que generan para una de las partes la obligación de
transferir el dominio o constituir un derecho real. Esta obligación
se cumple o se extingue a través del pago o tradición de la cosa.
Pertenecen a esta clase de títulos los contratos de compraventa,
donación entre vivos, el aporte en la sociedad, la transacción sobre cosa
no disputada (art.703 incs.3 y 6).
El art.703 inc.3 dice que el título traslaticio es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio, o sea, señala claramente que
el título no transfiere el derecho, sino que él sirve para transferirlo desde
que habilita a una de las partes para hacer la tradición, desde que le
impone la obligación de transferir el dominio de la cosa.
La adquisición del derecho se produce sólo mediante la tradición de
la cosa, no mediante el título, aun cuando sea traslaticio.
140

c) Los títulos de transmisión. Trátase aquí de la sucesión por


causa de muerte, este título legitima posesión, porque según los
arts.688 inc.1 y 722 inc.1, por el solo hecho de deferirse la herencia el
heredero adquiere la posesión legal de ella. Además, el art.704 n.4
señala que el heredero aparente tiene un justo título, de donde cabe
deducir que el heredero tiene un título que legitima su posesión del
derecho de herencia. Este aspecto tiene importancia para la adquisición
por prescripción del derecho de herencia.
Estos títulos constitutivos, traslaticios y de transmisión son títulos
que legitiman posesión, esto es, que el adquirente de la cosa (o del
derecho), aunque no adquiera el derecho que le corresponde por el
respectivo modo de adquirir, adquiere posesión legítima, porque el título
es suficiente para adquirir dicha posesión y, porque si el modo de
adquirir no operó como tal, le otorgó la posesión al adquirente.
En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero
podrá llevarlo a adquirir el derecho correspondiente por medio de la
prescripción; así, en la venta de cosa ajena, la tradición que se haga no
va a producir adquisición del dominio, porque el vendedor tradente
carecía de ese derecho, pero si va a poner al adquirente en posesión de
la cosa, posesión que va a ser legitimada por el título traslaticio de la
compraventa en este caso y, además, posesión que le va a permitir
adquirir el derecho por prescripción.

Títulos que no son aptos para poseer.


Así como hay títulos que legitiman posesión, existen también títulos
que no la legitiman y son aquellos que no son aptos para poseer, tienen
tal calidad:
1.- Los títulos declarativos de dominio u otro derecho real.
Son los actos jurídicos y sentencias judiciales que se limitan a declarar
un derecho ya adquirido por otro título distinto del que ahora se indica;
tienen este carácter:

• La sentencia de adjudicación en juicio divisorio (art.703 inc.4).

• Los actos legales de partición (art.703 inc.4).

• Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (art.703 inc.5).

• Los contratos de transacción sobre cosas disputadas (art.703 inc.6).


Estos son títulos declarativos del derecho porque reconocen o
declaran en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por otro
141

título distinto, el cual legitima posesión. (lo que sería el título para
poseer sería la sucesión por causa de muerte).
Por ejemplo: si en una transacción se reconoce a una de las partes
el dominio sobre un bien litigioso; la transacción es un contrato, luego,
es un título, pero un título que se limita a reconocer el dominio que ya
había adquirido por un título anterior, el cual es el que legitima la
posesión.
Esta regla tiene una excepción tratándose de sentencias de
adjudicación en partición entre herederos u otros comuneros o de actos
legales de partición entre comuneros, en que estos títulos que son
declarativos, por excepción legitiman la posesión exclusiva que en virtud
de la adjudicación adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido
adjudicada; esto dice el art.703 inc.4:
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición.
No dice cómo podría entenderse por la ubicación de este inciso que
se trata de títulos traslaticios de dominio, pues estos títulos no sirven
para transferir ningún derecho, sino que son títulos declarativos que
reconocen la existencia de un derecho anterior, pero producen un efecto
propio de los títulos traslaticios de dominio, cual es el de legitimar en el
adquirente una posesión exclusiva, posesión a la cual van a servir de
título y que además es distinta de la posesión proindiviso o común que
existe entre los comuneros sobre la cosa antes de la sentencia o acto de
partición.
La situación sería la siguiente: Pedro, Juan y Diego son herederos de
un inmueble que adquieren por sucesión por causa de muerte,
manteniéndose durante cierto tiempo en la indivisión, llegando un
momento en que hacen la partición y se le adjudica a Pedro el inmueble;
aquí tenemos dos títulos: uno, es la sucesión por causa de muerte que
es el que legitima la posesión de los tres, porque es el título de la
posesión proindiviso de los tres herederos y que fue el modo de adquirir;
y otro, que es el acto de partición, que es un título declarativo que va a
producir el efecto del título traslaticio que es el de legitimar la posesión
de Pedro sobre el inmueble que le fue adjudicado y del cual pasó a ser
dueño exclusivo.
Pero, se presenta un problema en relación con el art.718 inc.1, pues
éste dice que la posesión exclusiva del adjudicatario se retrotrae a la
fecha en que comenzó la posesión proindiviso.
Por lo tanto, hay un efecto retroactivo, una verdadera ficción, en
virtud de la cual se considera que el adquirente era poseedor exclusivo
de la cosa adjudicada desde la muerte del causante.
142

Por su parte, el art.1344 inc.1 dispone que el acto de partición en


adjudicación es declarativo del derecho del adjudicatario, porque éste es
reputado dueño desde que comienza la indivisión.
Podría sostenerse en este caso que siendo la posesión única, el
título que legitima la posesión es aquel que originó la posesión
proindiviso, o sea, la sucesión por causa de muerte.
Pero, realmente no es así, porque estas disposiciones deben
entenderse en el sentido de que, la regla de la retroactividad de la
posesión exclusiva y del efecto declarativo de la partición del art.718
inc.1, no pasan de ser una ficción que tiene una finalidad muy precisa,
cual es la de dejar sin efecto, por ser inoponible a los comuneros que no
concurrieron o no consintieron, todas las enajenaciones y gravámenes
que uno de los comuneros hubiere ejecutado respecto de una o todas
las cosas comunes que en la partición se le adjudican a un comunero
distinto (art.718 inc.2 y 1344 inc.2 CC).
Ej:
Nacimiento de comunidad Adjudicación
01/04 /2000 05/05/2004
Posesión proindiviso posesión exclusiva
Respecto de terceros posesión exclusiva y se podrá agregar la
posesión proindiviso, pero cuando se trata de los comuneros entre sí, si
se quiere ganar por prescripción la posesión exclusiva, sólo le sirve
respecto de dicha posesión, no respecto de la otra parte de la
comunidad proindivisa.
Con respecto a la venta de cosa ajena, el resto de los comuneros le
podrá reclamar al que se adjudicó el 05 de mayo de 2004.
Ej. En 1980 a b y c compran un mueble en común, en 1983
disuelven la comunidad. Ocurre que la cosa no era del vendedor, y en
1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la
adjudicación es título para poseer, por tanto el adjudicatante sólo tiene
título desde 1983, el demandado señala que ya la ganó por prescripción
por haberla adquirido en 1980 y por tanto ya transcurrió el plazo legal
(Peñailillo).

Pero, esta ficción no lleva en manera alguna en materia posesoria,


a desconocer que en realidad hay dos posesiones distintas: la posesión
proindiviso, que va desde que comienza la indivisión hasta el acto de
partición; y la posesión exclusiva que va desde el acto de partición en
adelante. Esta afirmación se funda en las siguientes razones:
143

a).- El art.703 inc.4 asimila el acto de partición al título


traslaticio, y ello sólo puede tener por objeto que legitime la nueva
posesión exclusiva, no puede tener por objeto identificar el acto de
partición plenamente con el título traslaticio, porque por la partición no
se transfiere ningún derecho, característica propia de los títulos
traslaticios, sino que por la partición sólo se declara un derecho que ya
existía.
Cuando el art.703 inc.4 asimila los títulos declarativos que allí
enumera a los títulos traslaticios, lo hace con un fin específico: el de
legitimar la nueva posesión exclusiva que en virtud del acto de partición
se ha generado, no pudiendo en caso alguno identificarse de manera
total con el título traslaticio, pues no hay traslación de derecho.
b) Por otro lado, el art.701 dice que es posible que una cosa sea
poseída a varios títulos. El art.718 faculta al poseedor exclusivo para
agregar a su posesión el tiempo de posesión proindiviso; luego, si puede
el poseedor hacerlo, entonces queda en claro que se trata de dos
posesiones distintas.
De todas estas posiciones se concluye necesariamente que los
actos o sentencias de partición son títulos que legitiman la posesión
exclusiva, la cual es distinta a la anterior posesión proindiviso.
Lo anterior no deja de tener cierta importancia que radica en que a
la persona a quien se le adjudicó la cosa puede invocar frente a terceros
cualquiera de los dos títulos, los que legitimarán su posesión, lo cual le
permite llegar a la adquisición del dominio por prescripción.
Pero, ello sólo frente a terceros, porque respecto de los demás
comuneros sólo va a poder hacer valer su posesión exclusiva, no
pudiendo invocar frente a ellas el tiempo de posesión proindiviso,
porque durante dicho lapso su posesión no sería exclusiva ni
determinada, justamente porque poseía en común con los demás
indiviso; en cambio, el acto de partición o la sentencia de adjudicación le
van a conferir un título de posesión exclusiva y determinada, el cual
puede perfectamente invocarse frente a los otros comuneros, porque se
trata de una posesión diferente de aquella que con ellos tenía.
Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los de mera
tenencia (arts.714 y 716 CC).
Cuando hay mera tenencia, también nos encontramos ante una
persona que tiene una cosa en su poder, pero, a diferencia de lo que
sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de señor o dueño, sino
que por el contrario, reconoce dominio ajeno. Es decir, el tenedor de la
cosa, la tiene en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio; por
esto, el título de mera tenencia no legitima posesión, desde el momento
144

en que el mero tenedor reconoce que la cosa que tiene en su poder


pertenece a otro individuo.
Por otro lado, la mera tenencia no se transforma en posesión por
el solo transcurso del tiempo (art.716), pero es posible que si el mero
tenedor deja de reconocer el dominio ajeno y se comporta como dueño,
pudiera transformarse en poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en
sí misma, hay reconocimiento que la cosa es ajena y, por ello, si bien
está la tenencia de la cosa (aspecto material), falta el animus (aspecto
subjetivo) y, por consiguiente, no hay posesión. Por lo tanto, el mero
tenedor tampoco podrá adquirir el derecho por prescripción.

El título tiene que ser justo


El justo título es el requisito de la posesión regular (art.702). Por
justo título en materia posesoria debemos entender como todo hecho o
acto jurídico (que habilita para adquirir posesión, que no sea un modo
derivativo). El título hay que mirarlo en abstracto, en atención a que
éste puede estar perfecto, pero haber un problema en cuanto a la
sustancia, en atención a que el artículo 1815 permite la venta de cosa
ajena, en el cual el título no tiene ningún problema en abstracto, sin
embargo el problema surge que el vendedor no era dueño, por tanto
este contrato de compraventa cumple con todos los requisitos, pero
tenía un problema de fondo, de sustancia, en atención a que el
vendedor no era dueño.
Así sucede en la venta de cosa ajena, cuando el título (contrato de
compraventa) reúne todas las condiciones para operar la adquisición del
dominio estamos frente a un justo título, y la no adquisición del dominio
no se debe a una circunstancia propia del título, sino que a hechos
ajenos a los que a él normalmente corresponde, en este caso el
vendedor no era dueño de la cosa vendida. (el problema está en el
fondo o sustancia del título).
Por ello, se dice que justo título es todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para
atribuir en abstracto el dominio.
Este análisis de la aptitud legal del título para adquirir el dominio se
hace en abstracto, esto es, considerando sólo el título en sí mismo, sin
atender a otras circunstancias ajenas al título, circunstancias que en el
caso concreto pueden determinar que no opere la adquisición del
dominio no obstante que el título reúne todas las condiciones necesarias
para que la adquisición del dominio se produzca.
145

Así como hay justos títulos, existen también los títulos


injustos:
En materia de títulos injustos el legislador chileno siguió el siguiente
sistema, no da una definición de título injusto, sino que se limita a hacer
una enumeración taxativa de ellos, pero esta enumeración, si bien es de
carácter taxativo, no es específica en el sentido de que no contempla
casos especiales de títulos injustos, sino que casos de carácter general.
(Los contempla taxativa pero genéricamente, porque no hay más, sin
embargo dentro de ellos hay varias categorías de títulos injustos dentro
de cada uno ellos).
Así, se señala como título injusto en el Nº 3 del art.704 a aquel que
adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido.
En este Nº 3, quedan comprendidos todos los títulos nulos, aun
cuando el ejemplo se refiere a algunos de ellos, sea la causa de nulidad,
la falta de objeto, un error, falta de causa, etc.
Los títulos injustos presentan la característica de adolecer
de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio,
vicios o defectos que dicen relación con la regularidad del acto
en sí y no con la calidad de dueño que pueda o no tener quien
otorga el título. (defectos del título en sí mismo).
El título es injusto entonces, cuando adolece de algún vicio o
defecto o no tiene validez respecto de las personas a que se refiere.
Esta enumeración taxativa y genérica que el legislador hace de los
títulos injustos está en el art. 704. del Código Civil  (de memoria).

No es justo título:
1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende;
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo;
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un representante
legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
146

4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente


que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial o
resolución administrativa se haya dado la posesión efectiva,
servir de justo título el decreto o resolución; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.

Análisis de los títulos injustos


1.- Título falsificado.
El art.704 señala que tal es el no otorgado realmente por la persona
que se pretende.
Esto es lo mismo que decir que el título no es auténtico en los
términos del art.17 CC; ejemplo de título falsificado sería un contrato de
compraventa en que una persona ha suplantado al comprador o al
vendedor, o bien, si se trata de una compraventa celebrada por
escritura pública, dicha escritura no ha sido autorizada por el notario
que se dice autorizarla o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurídica.

2.-El título conferido por una persona en calidad de


mandatario o representante legal de otra sin serlo.
En este caso el título es injusto porque ha sido otorgado por una
persona que no tiene la representación de quien dice representar y, por
esta razón, este acto no empece a este último y, por consiguiente, a su
respecto es como si no se hubiere realizado.
También es injusto el título otorgado por un representante legal
que diga relación con los bienes de su representado pero que no se
relacione con el poder de representación legal que tiene el
representante Ej. Peculio profesional del hijo); la falta de representación
legal o convencional se produce no sólo cuando jamás ha existido
mandato o representación legal, sino también cuando éstas han
existido y también cuando aún habiendo representación legal o
mandato, el representante se extralimita en sus atribuciones, o sea,
cuando va más allá de las atribuciones que le fueron conferidas.

3.- Los títulos que adolecen de un vicio de nulidad


147

El título que adolece de un vicio de nulidad es un título injusto y ello


porque el título nulo no es apto para operar transferencia y, por esta
razón, la posesión que se adquiere no responde a un derecho ni aun
aparente, que la justifique.
El título es injusto sea que la nulidad que lo afecte tenga el carácter
de absoluta o relativa.
El legislador en el art.704 Nº 3 no hace diferencia respecto a la
clase de nulidad, es cierto sí que el ejemplo que pone es un caso de
nulidad relativa, pero este ejemplo no debe tomarse como limitativo de
la regla, en el sentido de que el legislador la está restringiendo sólo a los
casos de nulidad relativa, muy por el contrario, es lógico concluir que si
el título que adolece de nulidad relativa es un título injusto, con mayor
razón lo ser el que adolece de nulidad absoluta.
En esto, el CC chileno tiene un enfoque distinto que el que se da en
la legislación francesa, porque en ella sólo es título injusto aquel que
adolece de nulidad absoluta, en tanto que el que está afectado por
nulidad relativa tiene el carácter de justo título.
Ahora, un título que fue relativamente nulo, puede sanearse por
medio de la ratificación o por otro medio legal y, en ese caso, la
validación se retrotrae a la fecha en que se confirió el título nulo
(art.705). (con efecto retroactivo).
Algunos autores estiman que esta disposición del art.705 es
aplicable exclusivamente a los casos de nulidad relativa, porque habla
de ratificación y sólo es posible sanear por ratificación los casos de
nulidad relativa, y en caso alguno, los de nulidad absoluta.
El problema que se presenta a propósito de la nulidad relativa sólo
opera si entendemos que para que el título sea injusto la nulidad debe
ser declarada. Esto es así debido a que la nulidad relativa (su acción)
sólo se establece en beneficio de ciertas personas, y sí ésta no es la
interesada en declarar la nulidad del título quien realmente está
interesado se vería en la imposibilidad de lograr tal declaración.
(completar respecto de quiénes pueden reclamar la nulidad con el
apunte del año anterior).
Para sortear esta dificultad se ha propuesto que se debe permitir a
quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad
relativa para el sólo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto
respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se
extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de
nulidad. La solución, aunque artificiosa, parece bastante funcional. Ej.
Juicio reivindicatorio en el cual el poseedor demandado opone al actor
un título que no emana de éste, para alegar la prescripción ordinaria.
148

4.-Los títulos putativos.


Son aquellos en que solamente existe en la imaginación de la
persona que lo invoca, se apoya en antecedentes que no son reales ni
verdaderos, es decir, tiene como base un error. (Son títulos de
fantasías).
No es este el caso de un título que adolece de algún defecto en su
origen o en su forma, sino, lisa y llanamente, de un título que no existe.
El Nº 4 del art.704 nos indica como ejemplo de título putativo el del
heredero aparente que en realidad no es tal, o el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
La persona a la cual en un testamento se le instituyó legatario, tiene
por ese acto un título; si con posterioridad por otro acto se revoca el
testamento y no se le instituye nuevamente como legatario y el
presunto o aparente legatario entra en posesión de la cosa legada, en
realidad, va a carecer de título, pero en apariencia va a tener uno que es
el primitivo testamento; pero este título aparente que tiene este
legatario es injusto.
El heredero que en una sucesión intestada cree tener la calidad de
tal, porque ignora que existe otro heredero de mejor derecho, también
va a tener un título aparente (título injusto); y por el hecho de carecer
de justo título, estas personas no van a tener la calidad de poseedor
regular, sino que serán poseedores irregulares. (Acción de petición de
herencia: que tiene el verdadero heredero para recuperar su calidad de
tal. Ahora si el putativo tramita la posesión efectiva y se le otorga por
decreto judicial o resolución administrativa, tiene justo título, por tanto,
de acuerdo al artículo 1269 el plazo para interponer la acción de petición
de herencia es de 10 años, pero frente a la resolución administrativa o
decreto judicial, el plazo se reduce a 5 años. Igual situación le ocurre al
legatario respecto del testamento reconocido).
Pero, en este art.704 Nº 4 hay un aspecto de especial interés que es
el contemplado en el inc. final de este artículo, el cual se refiere al caso
del heredero aparente a quien por resolución judicial se le hubiere dado
la posesión efectiva de la herencia, y dice que a este heredero le va a
servir de justo título el decreto judicial o resolución administrativa que
decreta la posesión efectiva; lo mismo que al legatario le va a servir de
justo título el testamento que le sirve de título y que haya sido
judicialmente reconocido.
Por consiguiente, la regla general es que el heredero y el legatario
putativo no tengan justo título, pero si al heredero putativo se le
concedió la posesión efectiva de la herencia va a tener un justo título
que va a ser el auto o decreto de posesión efectiva, y el legatario
149

también va a tener un justo título que va a ser el correspondiente acto


testamentario que haya sido reconocido judicialmente.
Qué importancia tiene que a estos herederos o legatarios putativos
se les reconozca un justo título de la manera descrita anteriormente?
Tiene importancia para los efectos de la prescripción, porque este
heredero aparente o putativo que ha obtenido la posesión efectiva de la
herencia puede adquirir el dominio de las cosas por prescripción de 5
años, en tanto que el heredero putativo que no ha obtenido la posesión
efectiva requiere de una posesión de 10 años para adquirir el derecho
real de herencia por prescripción (art.1269).
Al legatario putativo le sirve de justo título el acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.
Produce este efecto cualquier reconocimiento judicial que se haya
realizado al testamento en cualquier procedimiento o gestión judicial,
incluso puede ser practicado este reconocimiento en la tramitación de la
posesión efectiva de la herencia del causante si en el testamento se
encuentra instituido el legado.
Si el título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha
dicho que se aplica sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de
género, ya que este último sólo tiene un crédito contra la sucesión o
contra el heredero gravado.

II.- Buena fe
La buena fe se clasifica en dos sentidos:
1.- En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intención
malévola, artículo 1546. (se refiere a una actuación, aspecto objetivo).
2.- En el otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia,
persuasión, convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho
jurídico. (aspecto subjetivo).
El art.706 inc.1 CC nos indica qué debemos entender por buena fe
en materia posesoria: “La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
Entonces, la buena fe es un elemento o requisito de carácter
eminentemente subjetivo y también esencialmente personal, porque
es la convicción íntima y personal del individuo de haberse adquirido el
dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista vicio
alguno. (al igual que la posesión, también principia en el individuo).
150

Justamente por este carácter subjetivo y personal de la buena fe es


que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transmitirse o
transferirse a otras personas.
El mismo art.706 inc.2 nos señala cómo es la buena fe cuando el
título es traslaticio de dominio: si una persona, cuando hay un título
traslaticio de dominio - por ejemplo, la compraventa -, tiene la íntima
convicción de que la cosa ha sido vendida y entregada por la persona
que estaba facultada o que tenía atribuciones para transferir el dominio,
el adquirente va a estar de buena fe porque va a estar convencido de
que adquirió la cosa por medios legítimos sin intervención de vicio
alguno.
Esta convicción íntima que tiene la persona que adquirió la posesión
puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide, por
haber circunstancias impeditivas de la adquisición del dominio, significa
que el poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de
hecho y es un justo error (error excusable), la buena fe si existe
(art.706 inc.3); ejemplo: el de la venta de cosa ajena por una persona
que habitualmente vende esas cosas, como por ejemplo una casa
automotriz.
Ahora, el caso de la mala fe se da en aquel que compra, por
ejemplo, una cosa a sabiendas que es ajena, porque en ese caso su
error no existe; o bien, adquiere un inmueble embargado y, en tal caso,
el error no es excusable porque existen los medios legales para que éste
hubiera tomado conocimiento de la existencia del embargo (debería
haber revisado los registros del Conservador de Bienes Raíces).
Por último, en materia de buena fe, el error en materia de derecho
hace presumir la mala fe del poseedor (art.706 inc.final).
Momento en que se requiere la buena fe para estar en
presencia de la posesión regular

Al Código Civil le basta la buena fe inicial para la existencia de la


posesión regular, en efecto, el legislador al hablar de la posesión regular
señala que es la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista después de adquirida la posesión.
La buena fe no se traspasa de un poseedor a otro, es personal.

Prueba de la buena fe
El art.707 establece una presunción respecto de la buena fe que
dice que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria.
151

Esta es una presunción simplemente legal, por consiguiente, admite


prueba en contrario. Como es una presunción simplemente legal, quien
alega la existencia de mala fe tendrá sobre sí el peso de la prueba.
Este art.707 establece una presunción que coincide con la
normalidad de las cosas que suceden; lo normal es que las personas
obran de buena fe y, la excepción, es la actuación de mala fe, por eso
justamente la existencia de esta presunción.
Pero, hay ciertos casos en que el propio legislador establece la
presunción en contrario, esto es, entra a presumir la mala fe, y ello
sucede:
● Cuando se invoca un error de derecho (art.706 inc.final);
● La existencia de un título de mera tenencia hace presumir
la mala fe, no dando lugar a la prescripción, salvo que concurran
determinadas circunstancias, que el que se pretende dueño no pueda
probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; que el que
alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad
ni interrupción por el mismo espacio de tiempo (art.2510 Nº 3);
● También se presume la mala fe después que el poseedor
ha contestado la demanda (art.907 inc.3 y 707 inc.1). (porque en
este caso está en jaque su derecho, en atención que el actor está
señalando que tiene un derecho mejor que él).
● Art. 94 del Código Civil: En la rescisión del decreto de
posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:.. 6ª El haber
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe.

Uno de los problemas que se plantea es el de determinar el


momento en que debe existir la buena fe para calificar la posesión de
regular.
Esto ha sido discutido largamente en la doctrina y no hay pleno
acuerdo en la legislación comparada porque la duda es si es necesaria la
buena fe sólo al momento de adquirirse la posesión o si es necesaria en
ese momento debiendo mantenerse durante todo el tiempo de posesión.
Una y otra solución han sido aceptadas por las diversas legislaciones y
también en épocas distintas.
El CC chileno establece en forma muy clara que para la existencia
de la posesión regular es suficiente que haya buena fe al momento de
iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente subsista.
152

Por consiguiente, podría darse perfectamente el caso de una


persona que adquirió la posesión de buena fe y posteriormente la haya
perdido (art.702 CC).
La buena fe es un elemento total y absolutamente personal, por
consiguiente, para calificar si esa persona se encuentra en buena o mala
fe, solamente habrá que atender a las circunstancias en que el se
encuentra, si el análisis de las circunstancias de sus antecesores, porque
la buena fe no se traspasa de un poseedor a otro.

III.- Tradición cuando el título es traslaticio de


dominio
En caso de que se trate de un título constitutivo, no se requiere de
tradición porque el título, como sucede con la ocupación y la accesión,
es a la vez modo de adquirir. Luego, en estos casos de títulos
constitutivos sólo va a ser necesario el justo título y la buena fe.
La misma situación sucede en la sucesión por causa de muerte,
esto es, en el título de transmisión, el cual va a ser a la vez título y modo
de adquirir; pero, en el caso del título traslaticio de dominio, sucede que
éste por sí mismo no produce la adquisición del derecho, porque en el
título traslaticio hay una clara separación entre el título y el modo de
adquirir.
No es lo mismo que en la ocupación, accesión, etc., en que el título
es a la vez modo.
Por eso, cuando la posesión arranca de un título traslaticio de
dominio, para que exista posesión regular se requiere de la tradición; si
no hay tradición, y el título es traslaticio de dominio, no va haber
posesión regular (art.702 inc.3).

Presunción de tradición
La ley establece algunos casos en que se presume la tradición:
En el art.702 inc.final: La posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que
ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título, porque en este
caso, la única forma de efectuar la tradición es mediante la competente
inscripción; si no hay inscripción no hay tradición, aún cuando el
adquirente detente la cosa en su poder.
Luego, esta presunción del art.702 inc.final es aplicable sólo
respecto de los bienes muebles y de las servidumbres (con su
contracepción), porque en estos 2 casos la tradición no se efectúa
153

mediante la inscripción; no se aplica esta presunción a los inmuebles, es


decir, el dominio y derechos reales constituidos sobre inmuebles (salvo
el de servidumbre), porque respecto de éstos se aplica el art.686 CC,
porque exige que la tradición se realice mediante la competente
inscripción.
A propósito de las servidumbres tampoco sería aplicable, pues su
tradición es solemne (escritura pública).

b).- Posesión Irregular


El art.708 CC nos dice cuando la posesión es irregular: posesión
irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
art.702.
En cuanto a sus efectos, podemos señalar los siguientes, (recordar
que las ventajas son menores que las del poseedor regular): (ambas
posesiones nos permitirán adquirir por prescripción, pero los plazos
serán distintos).
a) Tanto la posesión regular como la irregular pueden
conducir a la adquisición del derecho por prescripción, existiendo
si, una diferencia entre ambos casos, porque el poseedor regular
adquiere por prescripción ordinaria; (dos años para los muebles y 5 para
los inmuebles) mientras que si es irregular, va a operar la prescripción
extraordinaria. (10 años para muebles e inmuebles)
b) La acción reivindicatoria: que está definida en el art.889 CC:
es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no esta en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.- se
confiere al dueño de la cosa, confiriéndose por excepción al poseedor
regular que estaba en vías de ganar la cosa por prescripción (art.894
CC). (Acción Publiciana). (Acción similar a la que tiene el dueño, por
cumplir con todos los requisitos de la posesión regular).
c) La presunción del art.700 inc.2 opera tanto respecto del
poseedor regular como del irregular. El legislador no ha establecido
ninguna diferencia o limitación al respecto.
d) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el
poseedor regular como por el irregular. El legislador tampoco establece
limitaciones a este respecto (arts.916 y 918 CC). (Tienen por objeto
defender la posesión, ampararla, conservarla).

II.- Posesión útil y viciosa


154

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la


clandestina (art.709).
Por oposición, posesión útil es la que no adolece de los vicios de
violencia y clandestinidad.
a).- La posesión violenta: es la que se adquiere por medio de
la fuerza.
En este aspecto el legislador atiende al momento de la adquisición
de la posesión y si se adquiere por fuerza se cataloga de violenta.
Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y
volviendo el dueño lo repele, es también poseedor violento.
Existe violencia sea que este se haya empleado contra el verdadero
dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenía en lugar o a nombre de otro 712. inc. Final.
Lo que interesa es la fuerza empleada para adquirir la posesión y no
la persona en contra quién se ejerce.

Características:
1.- La violencia es un vicio relativo: Sólo puede invocarse por la
persona que ha sido víctima de las vías de hecho o de las amenazas.
2.- Es un vicio temporal: El carácter de vicioso de la posesión
desaparece desde que la violencia cesa.

Esta fuerza tiene que tener requisitos:

• Debe ser grave (art.1456),


• No necesita ser una fuerza actual, puede ser inminente.
(Inminente: puede tratarse de amenazas).
• Tampoco tiene importancia la persona que ejerce la fuerza y contra
de quien se ejerce, puede ser dueño o poseedor (art.710 y 711).
(puede ser un sicario por ejemplo).

b).- Posesión clandestina


Es un vicio que se opone a la cualidad de público.
155

Es aquella que se ejerce ocultándola de quien tiene derecho a


oponerse a ese ejercicio (art.713).
Para calificar de clandestina la posesión se atiende a los actos de
ejercicio de la posesión, de tal manera que si esos actos son ocultos la
posesión es clandestina.
Tanto la posesión violenta como la clandestina pueden referirse
exclusivamente a los bienes muebles o a los inmuebles no inscritos,
porque el poseedor inscrito de un inmueble está garantizado por la
inscripción y todo acto de violencia y clandestinidad en cuanto estos no
pueden privarle de su posesión. De tal manera que si el inmueble está
inscrito y alguno se apodera con violencia o clandestinidad de este
inmueble, éste no va a adquirir la posesión, sino que tendrá la calidad
de tenedor precario, y el dueño va a tener en su contra la llamada
acción de precario para obtener la restitución de lo que le pertenece.
La posesión violenta y la clandestina no permiten ganar el derecho
por prescripción ordinaria, ello por faltar la posesión regular, porque en
la violencia y en la clandestina no concurren los requisitos del art.702.
Tampoco procede la prescripción extraordinaria, ya que a pesar de
ser esta posesión irregular, el art.2510 exige que no haya violencia ni
clandestinidad para que opere la prescripción extraordinaria.
Por otro lado, estas posesiones viciosas no cuentan con la
protección de las acciones posesorias (art.918). Por excepción, el art.928
concede al poseedor violento o clandestino la querella de
restablecimiento o despojo violento en el caso de que otra persona lo
despoje a él violentamente de su posesión, la finalidad de ello es evitar
los actos de violencia.
Si una persona adquiere una cosa de un poseedor violento o
clandestino, dicha persona podría tener la calidad de poseedor regular, y
ser regular en el caso de que concurran los requisitos del art.702, ello
porque la posesión es personal y exclusiva.
Se ha difundido la sinonimia entre la posesión viciosa e inútil, de
modo que se tiene entendido que la posesión regular e irregular (útiles)
conducen a la prescripción, en tanto que la viciosa no (inútiles).
Sin embargo se ha llegado a discutir estas distinciones,
sosteniéndose que los vicios de la posesión son compatibles con la
utilidad, y es posible concebir una posesión regular, y aun irregular, con
clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.
Ejemplo, si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la
posesión regular (tendrá justo título pues la venta de cosa ajena vale,
puede estar de buena fe, y se supone que se efectuó la tradición). Si
156

luego de un tiempo llega a saber que la cosa es ajena empieza a


poseerla clandestinamente, ocultándola al verdadero dueño; con ello
será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto
de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y será
poseedor regular porque, si bien ha terminado la buena fe, en este
punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesión, y
lo estuvo. Se trataría de una posesión regular (útil) y clandestina.
En resumen, la clandestinidad tiene cabida tanto en la posesión
regular como irregular.
La posesión regular jamás podrá ser violenta, por ende la posesión
violenta será siempre irregular.
Los poseedores viciosos o clandestinos no tienen derecho a la
acción posesoria.
Los partidarios de la teoría de Alessandri concluyen:
1.- La clandestinidad puede acompañar la posesión regular, pero
una posesión regular no podrá jamás ser clandestina desde un
comienzo.
2.- La clandestinidad puede acompañar una posesión irregular.
3.- La posesión regular nunca puede ser violenta, no se concibe al
poseedor violento con título.
4.- El poseedor clandestino puede prescribir,
5.- El poseedor violento y clandestino, no pueden prescribir cuando
el corpus que tienen es un título de mera tenencia.
COMPLETAR CON LIBROS, OJO, PREGUNTADO (ALESSANDRI)

III.-Posesión continua y posesión


interrumpida
La posesión continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni
desconocida por demanda judicial.
La posesión interrumpida es aquella que se ha perdido, ha sido
impedida o ha sido desconocida por demanda judicial.
Cuando hay pérdida o impedimento de la posesión se produce la
interrupción natural de la misma; si hay desconocimiento por demanda
judicial, se produce la interrupción civil de la posesión (art.2502 y 2503).
La interrupción natural o civil de la posesión es a la vez interrupción
natural o civil de la prescripción adquisitiva del respectivo derecho.
157

MERA TENENCIA
Una persona puede encontrarse en tres situaciones respecto de
una cosa.
a) Como propietario.
b) Como poseedor.
c) Como mero tenedor.

Definición: La mera tenencia es la que se ejerce sobre una


cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.
La mera tenencia pude tener su fuente en un derecho real o
derecho personal.
En el primer caso, un usufructuario, el que tiene un derecho real se
uso o habitación, prenda, en este caso, el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero es, poseedor de su derecho real.
En el segundo caso, el comodatario, el depositario, el arrendatario,
en este caso, en la cosa misma no hay ningún derecho, sólo existe un
vínculo jurídico entre el mero tenedor y el dueño de la cosa.

Características de la mera tenencia


1.- Es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al
propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraños. La
importancia es que el mero poseedor no tiene acción posesoria, salvo
excepción.
3.- Es perpetua: Si el causante es mero tenedor, también el
sucesor es mero tenedor, art. 1097. Puede suceder sin embargo que el
sucesor se transforme en poseedor, Ej. Causante arrendatario deja como
legado la cosa que arrendaba, la sucesión por causa de muerte le
servirá de justo título al legatario para poder prescribir (Atendido a que
si se deja un legado, se tiene la creencia que el causante era dueño).
3.- Es inmutable o indeleble: La mera tenencia no puede
trasformarse en posesión, nadie puede mejorar su propio título, art. 716
CC. La regla general es que la mera tenencia no se transforma en
posesión.
158

Excepciones:
a).- El propio 716 señala el caso del art. 2510 regla 3ª.
b).- Art. 730 CC, El que usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni
hace perder la posesión anteriormente existente, salvo que el usurpador
enajene la cosa a su propio nombre, pues en tal caso, la persona a quién
se enajenó la cosa adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción.

OJO: TEORÍA POSESIÓN INSCRITA: ARTÍCULOS: 686, 696,


702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505, PARA LA PRÓXIMA CLASE:
27 DE MAYO.

Accesión de posesión
La posesión tiene como característica el hecho de ser personal, es
decir, cada individuo la adquiere por sí mismo, no pudiendo haber ni
transferencia ni transmisión de la posesión (art.717 inc.1).
Además, es exclusiva, ya que en general no puede compartirse,
salvo posesión proindiviso.
Si una persona adquiere la posesión es porque otra la ha perdido.
Sucede que la posesión tiene importancia para la prescripción y, ésta
requiere generalmente de plazos largos.
Lo anterior conduce a que muchas veces se produzca la situación
de que el poseedor por sí mismo no pueda completar el plazo de
prescripción, por ello el art.717 le da al poseedor una facultad, cual es la
de agregar a su posesión la de sus antecesores jurídicos; esto es lo que
se denomina accesión de posesiones.
Para que se produzca la accesión de posesiones es necesaria
la concurrencia de ciertos requisitos:
1.- La existencia de un vínculo jurídico entre el actual
poseedor y su antecesor. Para la procedencia de la accesión de
posesiones esto es un requisito fundamental, esto es, que entre el actual
poseedor y el antecesor de éste en la posesión, existan relaciones
jurídicas de las cuales el actual poseedor derive su derecho, sea éste
aparente o verdadero sobre la cosa.
Este requisito fluye del art.717, que se pone en la situación de
existir esta derivación de derecho de una persona a otra, por su parte,
159

los arts.919 y 2505 también se refieren al antecesor y al sucesor en el


sentido de haber relaciones jurídicas entre ellos.
Para que pueda efectuarse la accesión de posesiones, la ley se
coloca en la situación de que haya habido una sucesión real o aparente
de derechos entre el actual poseedor y el antecesor.
La posesiones de hecho (usurpador que usa violencia) cuando no
hay relación jurídica entre sucesor y antecesor que justifique la posesión
real o aparente del poseedor, no se benefician con la accesión de
posesiones.
2.- El poseedor debe alegar una serie continua e
ininterrumpida de posesiones de antecesores: esto es, no puede
escogerse las posesiones, entre ellos debe haber continuidad (art.717
inc.2 y 2500).
3.- Las posesiones que se agregan deben serlo con todas sus
calidades y vicios (art.717 inc.1), es decir, por la accesión de
posesiones no mejoran ni desmejoran las posesiones anteriores. Si ellas
eran irregulares, como irregulares se agregan, no pudiendo cambiar la
calidad de ésta en manera alguna.
4.- Si se trata de la posesión inscrita de un inmueble la
agregación de las posesiones sólo pueden efectuarse hasta el
título inscrito anterior a aquel contra el cual se prescribe
(art.2505).

“Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la


prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará
a correr sino desde la inscripción del segundo”.

Si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y
observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo
de prescripción ordinaria, podría disociar su posesión de la del antecesor
y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.
Esto es la disociación de posesión. (La posesión anterior era mejor que la
mía).
Estas normas tienen como fin dejar fijo el derecho.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión


• Reglas comunes a la posesión de bienes muebles e inmuebles.

• Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes muebles.


160

• Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes inmuebles.


1.- Reglas comunes a la posesión de muebles e
inmuebles
Ellas dicen relación con la capacidad del adquirente, la adquisición
de la posesión por medio de representantes y con la adquisición de la
posesión por medio del derecho de herencia.
A.- Capacidad del adquirente:
Como la posesión está constituida por el corpus y el animus, la
aprehensión real o ficta de la cosa y la voluntad de poseer, resulta que
las personas que carecen de la razón o del discernimiento necesario
para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la posesión.
Así, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesión, sea para sí mismo o para otros, art. 723. inc. 2º.
En resumen, los incapaces absolutos sólo pueden adquirir la
posesión por medio de representante legal.
Las personas que tienen suficiente discernimiento para darse
cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de las cosas
muebles, sin autorización alguna. Ej. Personas bajo guarda, hijo de
familia, art. 723, inc. 1º, primera parte.
Respecto del impúber mayor de 7 años puede adquirir la posesión
de cosas muebles.
Si bien los que no pueden administrar libremente lo suyo pueden
adquirir la posesión de bienes muebles, no pueden ejercer los derechos
como poseedores, sino con la autorización que compete, art. 723, inc.1
segunda parte.
Respecto de la posesión de bienes inmuebles se exige que el sujeto
adquirente tenga capacidad de ejercicio o la autorización que
corresponda tratándose de los incapaces que tienen el suficiente juicio
y discernimiento, 723, inc. 1º.
B. Adquisición de la posesión por medio de
representantes
Tanto la posesión de los muebles como los inmuebles puede ser
adquirida por representación legal o voluntaria, aplicándose en todo la
reglas de la representación (art.720).
También se aplican las reglas de inoponibilidad para el caso de que
no haya poder o, habiéndolo, hay una extralimitación del mismo.
161

También rigen las reglas de la ratificación como medio de hacer


eficaz la posesión que era inoponible al representado (art.721).
Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre
de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesión sino
en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotrae su posesión
al momento en que fue tomada a su nombre. (Agente oficioso) (Efecto
Retroactivo).
El art.721 nos dice que la posesión se inicia al momento de adquirir
el representante, aún cuando el representado no tenga conocimiento de
ello, con lo cual se deja muy en claro que la voluntad que opera en la
adquisición de la posesión es la del representante y no la del
representado. (Teoría de la Representación, Modalidad del acto jurídico).
C.- Adquisición de la posesión del derecho de herencia.
La posesión legal del derecho de herencia la adquiere el heredero
de pleno derecho al momento de deferirse la herencia, aun cuando el
heredero lo ignore y sea incapaz (art.722). (Que corresponde por regla
general a la muerte del causante, salvo que la herencia esté sujeta a
una condición suspensiva).
Cuándo es deferida la herencia? Se defiere cuando la ley llama
al heredero a aceptar o repudiar un legado (art.956).
El momento en que se hace el llamado será distinto si la asignación
es pura y simple o condicional; si la asignación es pura y simple, el
llamado se produce al momento de morir el causante; si la asignación
está sujeta a condición suspensiva, se produce al momento de cumplirse
la condición (art.956 inc.2).
A este respecto hay que llamar la atención, cual es que en la
adquisición del derecho de herencia (cosa incorporal) no entra a jugar ni
el corpus ni el animus, porque para que el heredero adquiera la posesión
de la herencia no es necesario que haya actos de heredero o poseedor,
incluso puede ignorar el fallecimiento del causante cuya herencia
comienza a poseer.
Esta posesión legal de la herencia tiene importancia porque:
1. - Faculta al heredero para hacer acto de tal, para tomar
posesión material de los bienes hereditarios.
162

2. - Confiere derecho al heredero a las acciones posesorias, lo


cual le permite la protección de las cosas que posee.
Pero, también somete al heredero a las acciones que terceros
pudieran intentar en su contra (art.719).
3. - Esta posesión legal importa porque permite al poseedor
llegar a adquirir el derecho por prescripción. Como nadie
puede adquirir derechos en contra de su voluntad es que se defiere
la herencia.
Ahora, si el heredero acepta, no hay problemas y adquiere la
posesión; en cambio, si se repudia la asignación, el legislador considera
que su posesión no ha existido jamás, es decir, por el repudio de la
asignación desaparece en forma efectiva la posesión legal que el
heredero tenía sobre la herencia (art.722 inc.2).

2.- Reglas aplicables sólo a la posesión de bienes


muebles
Dicen relación con la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión.

A.- Adquisición de la posesión de bienes muebles.


Se adquiere desde el momento en que concurre la voluntad de
poseer y la aprehensión material o ficta de la cosa (corpus y animus).
En cuanto a la adquisición de la posesión hay una situación especial
respecto de los incapaces, ya que incluso los absolutamente incapaces -
excepto dementes e infantes (menor de 7) - pueden adquirir por sí
mismos la posesión de bienes muebles, siempre que concurra
apoderamiento e intención, pero no pueden ejecutar actos jurídicos en
virtud de esa posesión sino por intermedio de sus representantes
legales. Lo mismo se aplica para los relativamente incapaces (art.723).
Esta regla de carácter excepcional contrasta con la capacidad que
se requiere para la adquisición de la posesión de bienes inmuebles, la
cual, cuando se adquiere por tradición, exige plena capacidad de
ejercicio, y si es adquirida por un incapaz por sí mismo habrá nulidad
absoluta o relativa, dependiendo ello de la clase de incapacidad de que
se trate.
B.- Reglas sobre la conservación de la posesión de los
bienes muebles
163

La posesión se conserva mientras subsista el animus. A este


respecto hay que considerar que para la adquisición de la posesión la
persona debe reunir dos elementos: animus y corpus.
Pero, para su conservación, basta con tener el animus, aun cuando
momentáneamente la persona careciera o no tuviera el corpus.
Esto es, lo que se requiere es la conservación de la voluntad de
mantener la posesión y esa voluntad subsiste o se mantiene mientras no
se manifieste o aparezca una voluntad contraria a ella; es justamente
esto lo que nos dice el art.727 CC.
El mantener o conservar el animus (voluntad de poseer), no implica
un continuidad en el tiempo, es decir, no implica que el animus se tenga
o mantenga momento a momento, el legislador supone que la voluntad
del poseedor se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria
a ella.
Por eso es que mientras duerme la persona, caso en el cual no
estaría manifestando su voluntad, la posesión se mantiene.
El propio legislador supone esta voluntad de conservación mientras
no aparezca voluntad en contrario y, esta voluntad en contrario, puede
ser:
a) la propia voluntad del poseedor, cuando abandona o enajena
la cosa.
b) la voluntad de un tercero, que se nos presenta cuando este
tercero se apodera de la cosa con el ánimo de hacerla suya; en este
caso, quien tenía la posesión la pierde y se adquiere ésta por el tercero
(art.726 CC).
La posesión se puede conservar al igual que se puede adquirir por
medio de terceros.
En concordancia con este principio, el legislador estatuye que el
poseedor conserva su posesión aún cuando le entregue la tenencia de la
cosa a otra persona, por ejemplo, cuando la da en arrendamiento,
comodato, depósito o, en general, a cualquier otro título no traslaticio de
dominio (art.725). En estos casos, si bien es cierto que el poseedor se
desprende de la tenencia de la cosa (corpus), mantiene el animus y, por
lo tanto, conserva la posesión.

C.- Reglas sobre pérdida de la posesión de los bienes


muebles.
a) Por pérdida del corpus y el animus, como por ejemplo:
164

1. -Cuando el poseedor enajena la cosa, ahora el adquirente es


quien posee la cosa.
2. -Cuando hay abandono, el poseedor abandona la cosa, con la
intención de renunciar a ella, res derilictae.

b) Por perdida del corpus, conservando el animus, Ej.


1.- Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de
hacerla suya, art. 726.
2.- Cuado sin pasar la cosa a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios, Ej. Cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada, Ej. 2502 Nº 1., ej. animales domesticados
recuperan su condición bravía y no vuelven más.
c) Por pérdida del animus, Ej.
En el caso que el poseedor conserva el corpus pero pierde el
animus; es la situación que sucede en el llamado “constituto posesorio”
(art.684 Nº 5), que es aquella situación en que el poseedor del mueble,
en mérito del título traslaticio y de mera tenencia, transfiere la cosa,
quedando como mero tenedor de la misma. El corpus aquí no sufre
alteraciones, pues la cosa sigue en manos de quien la tenía, pero hay un
cambio en el animus, esta figura se llama interverción de la posesión.
Se critica esta posición, ya que estamos en presencia de mera
tenencia, por lo que faltaría tanto el corpus como al animus.
3.- Reglas aplicables a la posesión de los bienes
inmuebles
Esta es la llamada teoría de la posesión inscrita.
Teoría de la posesión inscrita.
También estas normas dicen relación con la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles:

I.- Normas referentes a la adquisición de la posesión de los


inmuebles
Para poder establecer en qué forma se adquiere la posesión de los
inmuebles hay que hacer algunas distinciones:
Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles no
inscritos.
165

Hay que distinguir:


a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo
de señor o dueño.
b) Cuando se alega un título no traslaticio de dominio.
c) Cuando se hace valer un título traslaticio de dominio.

a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con


ánimo de señor y dueño.
Según lo dispuesto en los artículos 726 y 729 del CC, el simple
apoderamiento de un inmueble no inscrito, con ánimo de señor o dueño,
hace nacer posesión en el que se apodera del inmueble y el que tenía la
posesión la pierde.
Para adquirir esa posesión no se requiere inscripción alguna.
Se señala que esta posesión será siempre irregular porque el que se
apodera de una cosa inmueble sabe que pertenece a otra persona,
natural o jurídica, o al Fisco art. 590 CC, luego, siempre estará de mala
fe.
b) Cuando se alega un título no traslaticio de dominio.
Título transmisivo y títulos constitutivos.
1.- La secesión por causa de muerte: Los sucesores adquieren
la posesión legal de herencia al momento de la delación, art. 688, 722
CC.
Para adquirir esta posesión no se requiere ninguna inscripción, ya
que se adquiere por el ministerio de la ley.
Esta será regular o irregular según exista buena o mala fe y según
se trate de un heredero real o putativo.
El legatario adquiere la posesión de Las cosas legadas cuando le
son entregadas, es decir, cuando tiene el corpus y el animus, y no
necesita inscripción.
2.- Ocupación: No se puede invocarse como antecedente de la
posesión de bienes inmuebles, ya que la ocupación supone que la cosa
no pertenece a nadie, y los inmuebles siempre pertenecen a un
particular o bien al Estado, art. 590
Se señala, sin embargo, que la ocupación si bien no sirve como
modo de adquirir el dominio de bienes raíces, puede invocarse como
título de posesión, pues el 590 CC se refiere sólo al dominio. Pero la
166

verdad es que la ocupación implica una cosa sin dueño, y los inmuebles
siempre tienen dueño.
Por eso, los que aceptan que la ocupación sirve de título de
posesión, señalan que cuando una persona se apodera de un bien raíz
no inscrito adquiere no por ocupación, sino por la concurrencia de los
dos requisitos de la posesión, y ésta sería irregular no sólo por la mala fe
sino que por carencia de título, art. 726 y 729.
Los que aceptan que la ocupación sirve como título de posesión de
un inmueble no inscrito, señalan que esta posesión es irregular, ya que
se adquiriría de mala fe, se sabe que tiene dueño.

3.- La accesión: El que posee un inmueble no inscrito se hace


poseedor del terreno que accede a él. No es necesaria inscripción
alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Será regular o irregular según lo sea la cosa principal.
4.- La prescripción: la prescripción no es título o antecedente
para la posesión, pues, por el contrario, es la posesión el antecedente de
la prescripción.

C.- Cuando se invoca un título traslaticio de dominio.


Distinguir entre posesión regular o irregular.
1.- Posesión regular: Los requisitos de ésta son, justo título,
buena fe y tradición cuando se invoca un título traslaticio de dominio.
Luego, la única forma de efectuar la tradición del dominio de los
bienes raíces y derechos reales constituidos sobre ellos, es mediante la
inscripción (salvo servidumbre) 686, 698 y 724.
Por tanto, para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no
inscritos, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesario
realizar la inscripción conservatoria, lo exige el art. 686 el cual no hace
diferencia entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo aplicable a
ambos.
2.- Posesión irregular: Algunos autores señalan que sin la
inscripción no se puede adquirir ni aun la posesión irregular de los
bienes raíces no inscritos, razones:
a) El art. 724 señala que: “si la cosa es de aquellas cuya…..” este
artículo no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión, por
167

tanto, la exigencia de la inscripción debe aplicarse tanto para


adquirir la posesión regular como para la irregular.
b) Como la ley no hace distinción (art.724) resulta que la
inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es
un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito
indispensable para adquirir toda clase de posesión de propiedades
raíces inscritas o no. Hacen primar el art. 724 por sobre los arts.
708 y 702.
c) El espíritu del legislador es que todas las propiedades se
inscriban para que llegue una época en que inscripción, posesión y
propiedad sean conceptos que se identifiquen, sino se cumple el
mandato del art. 724. se frustraría el espíritu del legislador.
Otros autores sostienen que no es necesaria la inscripción para
adquirir la posesión irregular de los bienes raíces no inscritos cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, señalan que:
a) El art. 724 sólo se refiere a los inmuebles que han entrado en el
régimen de la propiedad inscrita, confirmaría lo anterior lo señalado
en el inc. 2º del art. 728 y art. 729. En resumen, la garantía que
otorga la inscripción es para el poseedor inscrito y no respecto del
poseedor de un inmueble no inscrito.
b) Luego el artículo 730 ratifica lo anterior, en efecto, el inciso
primero del art. 730 no hace distinción entre muebles e inmuebles,
luego, el inciso segundo del referido art. 730 que exige la
inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso de que el
usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito. Existe armonía entre el art. 730 y los artículos 728 inc. 2º y
729, por los cuales sólo al poseedor inscrito le reconocen la garantía
que otorga la inscripción

ADQUISICION DE LA POSESION DE LOS INMUEBLES


INSCRITOS

Teoría de la posesión inscrita


168

La teoría de la posesión inscrita está formada por una serie de


disposiciones que, diseminadas través del Código, son perfectamente
armónicas.
1) El artículo 686: del Código Civil expresa que la tradición de los
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
2) El artículo 696: dice que los títulos cuya inscripción se señale
en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la
manera que en los dichos artículos se ordena.
3) El artículo 702, inciso final: expresa que el que tiene la cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la
tradición, a menos que ésta se haya debido efectuar por la inscripción
del título, es decir salvo que se trate de la inscripción de inmuebles.
4) El artículo 724, dice que: “si la cosa es de aquellas cuyas
tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”
5) En franca armonía con el artículo 724 está el artículo
728, según el cual: “para que cese la posesión inscrita, es necesario
que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial”. Y agrega este mismo artículo 728:”
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la
posesión existente”.
6) El artículo 730 afirma que: “si el que tiene la cosa en lugar o a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por
una parte la posesión, ni se adquiere por otra”.
Y el mismo artículo 730 agrega, en el inciso 2º: “Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni
adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
7) El artículo 2505: manifiesta que no hay prescripción contra
título inscrito, sino a virtud de otro título inscrito, y la prescripción
comienza a correr desde esta inscripción.
8) Y finaliza esta serie de artículos armónicos, el artículo
954, según el cual: “la posesión de los derechos inscritos se prueba
por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un
año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
presente impugnarla”.
169

Vemos, entonces, que en el Código Civil chileno la teoría de la


posesión inscrita se encuentra en las disposiciones de los artículos 686,
696,702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.
Excepción a la aplicación de las normas sobre posesión
inscrita a los bienes inmuebles por destinación:
Los artículos 724, 728, y 924 del Código Civil que se refieren a la
posesión inscrita, sólo son aplicables respecto de los inmuebles por
naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por
destinación.
Lo confirman dichas disposiciones y del contexto de los artículos
568, y 686 del Código Civil.
De las disposiciones citadas podemos afirmar lo dicho respecto de
los bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces; la inscripción sirve como requisito y prueba de la
posesión de los bienes raíces inscrito.

a).- Adquisición de la posesión de un inmueble


inscrito

Hay que distinguir, según se invoque como antecedente para


poseer un título no traslaticio de dominio o uno traslaticio.
1.- Cuando se hace valer un título no translaticio de dominio
no hay necesidad de inscripción para adquirir la posesión del
inmueble inscrito.
Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los
bienes no inscritos.
El artículo 724, calificado como “la llave de la posesión inscrita
en nuestro Código” (Alessandri), dispone: “Si la cosa es de aquella
cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio”.
Valiéndose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta disposición
legal expresa que la posesión de bienes raíces que procede de un título
traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la
inscripción conservatoria.
Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición
de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.
El análisis de los títulos no translaticio de dominio lleva a idéntica
conclusión y por las mismas razones generales que dimos al referirnos
a la posesión de los inmuebles no inscritos.
170

Si se invoca como título de posesión la sucesión por causa de


muerte, la inscripción es innecesaria para adquirir la posesión, puesto
que la posesión de la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 688,
inc. 1ª, y 722.
Entre título constituidos de dominio el Código señala la ocupación,
la accesión y la prescripción ( art. 703. inc.2ª)
La ocupación no procede como título de posesión de inmuebles,
según lo explicamos con anterioridad.
La accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la
posesión del bien raíz que accede, pues, conforme al adagio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción del inmueble
principal cubre los aumentos que éste recibe por accesión.
Finalmente, la prescripción no es un título de posesión; sólo
constituye un modo de adquirir el dominio, y nada más: la posesión con
otros elementos conduce a la prescripción y, producida ésta, surge el
dominio.
En consecuencia, si una persona posee después de haber prescrito
a su favor un bien, posee en razón de un dominio y no de la
prescripción.
La sentencia judicial que declara la prescripción debe inscribirse en
el Registro del Conservador ( arts. 689 y 2513); pero tal inscripción se
exige sólo que la prescripción produzca contra terceros y para mantener
la continuidad de la historia de la propiedad raíz: la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción no importa un modo de adquirir el
dominio, pues éste ya está adquirido por la prescripción, y tampoco es
un medio de adquisición de la posesión, ya que ésta lógicamente debe
exigir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la
prescripción adquirida.
b) Adquisición de la posesión de un inmueble
inscrito cuando se invoca un título traslaticio de
dominio

Descartado los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la


exigencia de la inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un
inmueble (art. 724), queda restringida a los títulos traslaticios de
dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesaria
la inscripción conservatoria de dicho título.
171

La exigencia es indudable, la ley dice expresamente que para la


existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se
hace valer un título traslaticio de dominio 8 art. 702, inc. 3ª), y la
tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción
del título en el Registro del Conservador ( art. 686, inc. 1º).
Pero, en cuanto a la posesión irregular, hay controversia.
Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no
se requiere para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito
cuando invoca un título translaticio de dominio.
La exigencia perentoria del artículo 724 sólo comprende de la
posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la
tradición; la posesión irregular, la violencia y la clandestina no
requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción en el Registro
del Conservador, según se deduce de diversas disposiciones (art. 702,
708, 729 y 730).
La doctrina anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros
autores y maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisición de
la posesión regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito
cuando se hace valer un título translaticio de dominio, necesitan de la
inscripción en el Registro del Conservatorio. Numerosas razones apoyan
el aserto.
1ª Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de
inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el
poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción
a su valor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente
realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y
2505).
Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de
posesión sobre un inmueble inscrito cuando se invoca un título
translaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran
que el poseedor inscrito conserva su posesión mientras la inscripción a
su favor no se cancele.
Siendo así, de seguir la opinión contraria, que estima innecesaria la
inscripción cuando se trata de adquirir la posesión irregular, resultaría
que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservaría
la posesión regular y, al mismo tiempo, según la opinión que se
combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su
poder físico, tendría una posesión irregular.
Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia
simultánea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma
cosa.
172

2ª. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá


lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otros título inscrito; ni empezará
a correr sino desde la inscripción del segundo”.
Ahora bien, si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la
inscripción, habría prescripción contra título inscrito sin otro título
inscrito, pues podría prescribirse extraordinariamente el inmueble
inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin inscripción.
La infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste no
distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria; en la hipótesis
que considera, rechaza ambas.
3ª. El mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que
da la posesión real, efectiva; y mientras ella no ha cancelado, el que no
ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Se refuerza, pues,
que el que no inscribe el título no es siquiera poseedor irregular, puesto
que se le califica de mero tenedor.
4ª Todo el sistema del Código tiene a que los inmuebles se
incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo
pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después
que un inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de él mediante
la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción.

Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de


un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título
translaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así,
un fallo de la Corte Suprema declara que el articulo 2505, al disponer
que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces sino en virtud de otro título, también inscrito, que
prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la
prescripción extraordinaria de toda clase de bienes.

Conservación y pérdida de la posesión de los


inmuebles no inscritos

LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO DE LA POSESIÓN HACE PERDER


LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS.
Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situación que
los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o
el animus y, con mayor razón, si faltan ambos.
173

A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 729.


Dice el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las
leyes expresamente exceptúan”.
Como vemos aquí se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artículo 729. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está
inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Porque también pierde el
corpus, el elemento material.
Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo
enajena, también pierde la posesión, de acuerdo con las reglas
generales. Y en este caso pierde la posesión, porque le falta el corpus y
porque le falta el animus, es decir, los dos elementos de la posesión.

EN CASO DE USURPACIÓN DEL MERO TENEDOR

El inciso 1ª del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y


nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión
de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”.
En este caso el usurpador no muda su mera tenencia, pero va a
mejorar la situación del adquirente, porque éste se transformará en
poseedor.
La norma es casi redundante, pues sólo consagra principios ya
establecidos en los artículos 716 y 719, inciso 2ª; reafirma, sí, la
característica de indeleble que tiene la mera tendencia.

INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO


INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR

Supóngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un


inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contrato y el
adquirente inscriba a su favor el título que comprende dicho predio no
inscrito.
Por virtud de esa sola inscripción, ¿perdería su posesión el poseedor
no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el acto o
contrato constitutivo del título que se inscribió?
174

Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal


que representa abstractamente los dos elementos de la posesión
(corpus y animus, tenencia y ánimo de señor y dueño), responden
afirmativamente: la inscripción hace adquirir la posesión.
Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a perder su
propiedad de nada tendría que quejarse, porque fue negligente al no
realizar la inscripción para gozar de todas las garantías que el Código
otorga a la posesión inscrita, y porque también incurrió en otra
negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin
formular oposición. (Ver las medidas de publicidad en el Reglamento del
Conservador).
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la
posesión, es decir de un hecho real, responden negativamente: la
inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo
de señor o dueño y si es tenencia no exige, si no hay una posesión
material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción de
papel, o sea, una mera anotación en el Registro del Conservador sin que
el titular de ella tenga la posesión física y material del inmueble; nada
contiene ni representa. (Es sólo de papel, porque le falta la tenencia de
la cosa).
De los artículos 683 y 730 -prosiguen los defensores de esta tesis-
se deduce que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la
tradición (inscripción) dé al adquirente la posesión, es necesario que el
tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o, a lo
menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión
por sí mismo. Consecuentemente, para que cese la posesión del bien
raíz no inscrito es necesario que haya apoderamientos material de él,
conforme también lo preceptúa la regla general del artículo 726. (No
puede ser de papel, tiene que existir en la realidad).
En cuanto la imputación de negligencia del poseedor no inscrito, se
ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de
los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisión.
Con respecto a la negligencia del poseedor material de no oponerse
a la pretensión del falso adquirente de inscribir a su nombre la
propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias
entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos,
este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no
puede producir el importante efecto de privarle de su posesión sin que
medie el apoderamiento de que habla el artículo 726. No hay duda de
que esta última refutación carece de valor; no refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es
imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso,
como veremos oportunamente, el poseedor material, según lo ha
175

reconocido la jurisprudencia, tiene acción judicial para pedir que se le


ampare en el ejercicio de su posesión, perturbado por la inscripción.
La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la
segunda de las tesis expuestas. Y así ha dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos
la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola
medio constitutivo de una posesión que no tiene, sino requisito legal
para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que
caracteriza la posesión.
Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es
cierto que el artículo 724 exige inscripción especialmente respecto de
ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida
en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la
posesión, tal como se halla definida en el artículo 700.
Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier
poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando ejerza el pleno goce,
tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su posesión
porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción
de un título otorgado por tercero”
También se ha fallado que “la persona que inscribe a su nombre un
bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien
otra persona, la posesión de la primera es `de papel ´: no representa
una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artículo 728
del Código Civil, ya que no se trata de hacer cesar la `posesión ´
inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma
porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la
poseía desde antes y siguió poseyéndola después del otorgamiento de la
escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la
inscribió.
Si el vendedor del que tiene la posesión de papel no tenía dominio
ni posesión del predio, la escritura de venta no es propiamente un título
traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es
ineficaz e inocua.
En consecuencia, no procede aplicar el caso del artículo 2505 del
Código Civil, que dice que contra un título inscrito no tiene lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empieza a
correr sino desde la inscripción del segundo”.

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS


INMUEBLES INSCRITOS
176

NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIÓN PARA QUE CESE LA


POSESIÓN INSCRITA; INEFICACIA DE LOS ACTOS FÍSICOS DE
APODERAMIENTO
Dice el artículo 728 del Código Civil: “Para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente”. (Cualquier apoderamiento a excepción del artículo 730 inciso
1º, no es capaz de hacer caer la posesión inscrita).
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo,
que respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz
inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la
persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión
de toda otra persona; para que termine tal posesión es necesario que se
cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se
apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a
la posesión existente.

EL APODERAMIENTO MATERIAL, ¿PERMITE LA POSESIÓN


IRREGULAR?
Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera
materialmente de una cosa cuyo título está inscrito, podría adquirir la
posesión irregular de la cosa, opinión esta que se basa en el ya
conocido argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le
falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender
materialmente, el título del poseedor no podrá ser regular, porque no
tiene inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artículo
728, que dice que mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere al título inscrito, no adquiere posesión de ella,
ni pone fin a la posesión existente.
El artículo 728 rechaza la adquisición de cualquiera posesión por
parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble
inscrito adquiere la posesión irregular de éste, atenta también contra la
letra y el espíritu del artículo 2505, según el cual contra un título
inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito, pues permitiría al usurpador material adquirir la posesión
177

irregular del inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la


prescripción adquisitiva extraordinaria al cabo de diez años.
Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un
gran parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido
de que la posesión es exclusiva y excluyente, no puede haber dos
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien,
según la opinión que comentamos, existirían aquí dos posesiones:
1.- La posesión inscrita, que el artículo 728 dice que no cesa por el
apoderamiento material Y ,
2.- También existiría la posesión del que se apodera de la cosa. Y
esto constituye una aberración, ya que no puede haber una misma
cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma
que en este caso la posesión irregular viene a interrumpir la posesión
del poseedor inscrito, de acuerdo con el artículo 2502, Nº 2º, del Código
Civil, que dice: “La interrupción es natural: 1º Cuando se ha perdido la
posesión por haber entrado en ella otra persona”. (Con la interrupción
de la prescripción, por regla general se pierde todo el plazo hacia atrás).
Sin embargo, en este caso, el mismo artículo 728 afirma que
mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la
posesión existente.
De modo que los propios términos del artículo 728 están
demostrando que los actos materiales de apoderamiento no
constituyan interrupción de la posesión: porque la interrupción surge
cuando se ha perdido la posesión y otro ha entrado en ella; y el artículo
728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista
su inscripción, no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un
tercero haga del inmueble a que se refiere el título inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión
inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de
apoderamiento de la cosa que haga un tercero; por un lado, no hace
perder la posesión del poseedor escrito, ni tampoco, por otro, le dan
posesión alguna al tercero.
Entre los últimos fallos que no se apartan de esta línea puede
citarse uno de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que
declara: “Según se desprende del artículo 2505 del Código Civil, la
prescripción extraordinaria no puede hacerse valer contra los títulos
inscritos y para que la aplicación de esos títulos cese, es necesario un
nuevo título, sin el cual aquél mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa
prescripción extraordinaria no puede ser alegada para obtener el
dominio o propiedad de un bien raíz inscrito con anterioridad a nombre
de un tercero”.
178

LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PONE FIN A LA


POSESIÓN INSCRITA; CLASES DE CANCELACIÓN

¿Cómo se pone fin al posesión inscrita? El articulo 728 responde con


claridad: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele”.
El mismo artículo indica las formas de cancelación en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 1) cancelación voluntaria
de las partes; 2) una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.
Las inscripciones se cancelan mediante una subinscripción, la que
se realiza en la misma inscripción materialmente al margen.

1.- CANCELACIÓN VOLUNTARIA DE LAS PARTES.


La voluntad de las partes a que alude el artículo 728 es la
convención o el acuerdo celebrado por dos o más personas con el
objetivo de dejar sin efecto una inscripción. Se presenta este caso, por
ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de
compraventa de una casa y hecho la tradición por la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, con posterioridad acuerdan dejar sin
efecto el contrato y cancelar la inscripción que se había hecho con
motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor
a que la inscripción se refiere (pues de lo contrario sería ilícito decir que
una inscripción ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia
legal si no costa en instrumento auténtico, porque sólo mediante su
exhibición puede el Conservador hace la correspondiente inscripción.
Esta cancelación debe efectuarse materialmente en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (mediante una subinscripción). Sin
embargo, una sentencia de la Corte Suprema aceptó la cancelación
virtual de la inscripción por voluntad de las partes manifestada
tácitamente, por haber tolerado, durante más de treinta años el titular
de la inscripción acto de dominio ejecutados por los poseedores
materiales del predio.
179

Este fallo aislado mereció muchas críticas, aunque morigeradas,


algunas en razón de que en el caso concreto del pleito concurrían
circunstancias de equidad.

2.- CANCELACIÓN POR DECRETO JUDICIAL.


Se produce cancelación por decreto cuando se ha seguido un juicio
y en él obtiene una de las partes el conocimiento de la posesión que
mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que
mantiene que mantiene ilegalmente la otra.
Así, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la
inscripción conservatoria reconociendo la posesión existente es aquel
en que los contendores tienen inscripción y discuten cuál de ellos es el
poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesión poniendo
fin a la posesión inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero
dueño interpone demanda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y
obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un
decreto en que ordena que se cancele la inscripción del poseedor no
dueño.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen
materialmente por medio de una subinscripción al margen de la
inscripción (Reglamento de Registro del Conservador de Bienes Raíces,
art. 88 y 91).
La cancelación material se contrapone a la virtual, que se produce
en el caso a que nos referimos a continuación.

3.- CANCELACIÓN POR UNA NUEVA INSCRIPCIÓN EN QUE EL


POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA
PERSONA.
Es el caso de más ordinarias ocurrencia.
Ejemplo: Pedro es dueño de una propiedad y la tiene inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces; si la vende a Juan, éste debe hacer su
inscripción, que constituye, como sabemos, la tradición.
Ahora bien, esta nueva inscripción que se hace del inmueble a
nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior.
Propiamente, pues, esta cancelación no es material sino virtual y se
produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito
transfiera a otra persona su derecho: simultáneamente con efectuarse la
180

tradición, mediante la inscripción a favor del comprador, queda


cancelada la inscripción anterior.
En la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción
precedente (Código Civil, art. 692 y Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Raíces, art.80) para mantener la continuidad de
la historia de la propiedad de Raíz. (El registro del conservador es real,
no personal).

¿UN EL TITULO INJUSTO CANCELA LA INSCRIPCIÓN


ANTERIOR?.
Se presenta el problema de determinar qué efecto produce la
inscripción de un título injusto, como el conferido por una persona en
calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que
adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableció que, exigiendo el
artículo 728 para la cancelación de la inscripción una nueva en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el título
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la
inscripción, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión
existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario,
esto es, que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una
inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella
corresponda.
Razones:
a).- si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510, Nº1º), con
mayor razón se podrá prescribir con un título injusto, que, cancelando la
posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular, que
sirva de base a la prescripción extraordinaria;
b).- los artículos 728 y 2505, que se refieren a la cancelación de la
posesión inscrita por la inscripción de un nuevo título translaticio de
dominio, no distinguen entre título justo e injustos, y el artículo
considera precisamente un caso de cancelación de una inscripción
mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva
del usurpador, que más injusto no puede ser.

INSCRIPCIÓN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR;


INTELIGENCIA DE LA FRASE “COMPETENTE INSCRIPCIÓN”.
181

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé


origen a una nueva, ¿es necesario que esta nueva inscripción
guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior?.
Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como
mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor
inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no
hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se
interrumpe.
Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda
relación con la antigua, ¿puede aquélla cancelar ésta y permitir la
posesión del titular de la nueva inscripción?
Supóngase que el inmueble está inscrito a nombre de Primus; algún
tiempo después Secundus, arrendatario de aquél, se dice dueño del
inmueble y se lo vende a Tertius, éste inscribe.
La cuestión se plantea en esta forma: ¿la inscripción de Tertius
produce o no el efecto de cancelar la inscripción de Primus?
Dice el inicio 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de
la cosa, y pone fin a la posesión anterior”.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a
nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su título: porque la
mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente
reconocido que nadie puede mejorar su propio título.

Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la


cosa, según el artículo, se pone fin a la posesión anterior y se da
nacimiento a una nueva posesión: porque el artículo 717 establece que
la posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere.
Luego, no obstante que el título emana de un mero tenedor, la
persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es también por esto
que el artículo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la
cosa por prescripción el adquirente puede ganarla: en otras palabras,
cuando el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, ésta
puede ganar la cosa por prescripción.
Como la disposición del inicio 1º del artículo 730 no distingue, se
aplica tanto a los bienes muebles como a los bienes raíces no inscritos.
El inicio 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los
bienes raíces inscritos, y dice: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar
182

y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la


enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción”. (la competente inscripción es
importante para hacer cesar la anterior inscripción).
Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un
inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el título de Pedro tiene cierto
defecto legal y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega
material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que
yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la posesión, y
tampoco que Pedro pierda la suya “sin la competente inscripción”; en
otros términos, con la competente inscripción cesa la posesión anterior
inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aquí surge la cuestión planteada más arriba: ¿qué
entiende el legislador por competente inscripción?
Esta es una materia bastante discutida hasta el punto que en
doctrina hay 3 corrientes sobre qué debe entenderse por competente
inscripción:
Primera posición. Para Humberto Trucco y Pedro Lira es
competente inscripción única y exclusivamente la que emana del
poseedor inscrito, ello porque el art.728 no tiene excepción, de tal
manera que cuando el art.730 inc.2 nos habla de competente
inscripción, se esta refiriendo a la inscripción que se practica en favor
del tercero adquirente en virtud de la usurpación del mero tenedor y su
posterior enajenación del inmueble a dicho tercero, pero que
posteriormente fue ratificada por el poseedor inscrito. (menos
importante).
En realidad, estos autores están rechazando la situación de
excepción señalada en el inc.2 del art.730, porque no habría dicha
excepción según ellos.
Segunda posición. Para Arturo Alessandri y Alejandro Lira,
competente inscripción es aquella que nos presenta un vínculo a lo
menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de
manera que se presenta una continuidad en el Registro; y sostiene que
este vínculo aparente va a existir cuando el mero tenedor que usurpa el
inmueble otorga en favor del tercero adquirente, y se subinscribe alguno
de los títulos injustos de los ns.1 y 2 del art.704, esto es, el título
falsificado y el inoponible.
En estos casos, había por lo menos una aparente relación entre el
poseedor inscrito y el nuevo adquirente. Estamos en este caso ante una
competente inscripción que produciría como efecto cancelar la
inscripción anterior. (Ej. el caso del supuesto mandatario).
183

Esta posición ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que


han señalado que aunque se reconozca que la persona que invoca la
prescripción tiene título inscrito, éste no le da la posesión legal que se
requiere para inscribir si no deriva del poseedor inscrito. De
consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripción (Corte
Suprema, 9 de enero de 1933: R., t.XXX, sec. primera, p.206).
Tercera Posición. Para Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y
Luis Claro Solar, competente inscripción es la que se practica en la
forma que corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con
arreglo a las normas del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. No
puede ser competente inscripción aquella que emane del poseedor
inscrito en sí mismo, porque esta situación ya está contemplada
expresamente en el art.728 CC, caso en el cual la inscripción emanada
del poseedor inscrito produce como consecuencia la cancelación de la
respectiva inscripción.
Señalan que en el caso del art.730 inc.2 la inscripción no puede ser
tradición de derecho, ya que el mero tenedor usurpador carece de este
derecho, de tal manera que el único efecto que va a producir la
inscripción es el de atribuir posesión, pudiendo el poseedor llegar a
adquirir el respectivo derecho a través de la prescripción.
Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el art.730 es
dejarlo sin aplicación, porque las otras 2 interpretaciones carecen de
asidero suficiente y, por lo tanto, de no aceptarse esto, no podría
aplicarse el art.730 inc.2 como tampoco el art.2505.
Esta última posición ha sido la que los tribunales han seguido
mayoritariamente, señalando que el inc.2 del art.730 se pone en el caso
en que el mero tenedor del inmueble inscrito lo enajena a su nombre, y
en este evento el adquirente mediante la competente inscripción
adquiere para sí la posesión poniendo fin a la posesión anterior.
Esta competente inscripción no puede ser únicamente la que emane
del poseedor inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el art.728 y no
es dable suponer semejante redundancia. Por esto es forzoso concluir
que la ley al hablar de competente inscripción se está refiriendo a
aquella que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del
inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así practicada tiene la
virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre la misma
propiedad (Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer
semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46,
secc. primera, p.311).
Esto de la competente inscripción nos plantea algunos
problemas:
184

1.- Teniendo en claro que la inscripción puede no emanar del


poseedor inscrito sino del mero tenedor usurpador, se plantean algunas
interrogantes, Cómo va a adquirir el tercero adquirente. Surge esta duda
porque en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces el inmueble se
encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del
mero tenedor usurpador, habrá que recurrir a la inscripción por aviso de
los arts.693 CC y 58 del Reglamento del Conservador?. Esta es una
materia que ha sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no
han sido uniformes:

• En algunos casos que la inscripción por aviso es competente


inscripción.

• En otros casos, han considerado que no lo es.


2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado,
aparentemente el adquirente no tendría otro medio de inscribir que por
medio de avisos. La inscripción de un predio ya inscrito es una
inscripción nula, y es nula por faltarle un requisito de fondo, cual es que
el predio que se va a adquirir por aviso no se encuentre inscrito. Nos
encontramos con que una inscripción nula no podemos calificarla de
competente inscripción, porque lo nulo ningún efecto puede producir.
Luego, esta inscripción nula, ni siquiera atribuye posesión; a la luz
de esto, pareciera tener razón Arturo Alessandri en orden a que tiene
que existir una relación, aunque sea meramente aparente, entre la
inscripción del adquirente y la del anterior poseedor inscrito, ya que sólo
en esta forma estaríamos ante una competente inscripción y habría la
debida continuidad en el Registro Conservatorio. Esta interpretación
considera que la expresión dándose por dueño del art.730 inc.2 está
dando a entender que el usurpador suplanta al dueño, al poseedor
inscrito o que bien hace valer en la operación que realiza un poder
aparente que en realidad no tiene, ya que de no ser así no habría
competente inscripción.
3.- Esta solución tiene un grave problema, cual es el de favorecer la
actitud ilícita y de partir de la base de que en el art.730 el título es
siempre injusto. Luego, el poseedor siempre tendría la calidad de
irregular y operaría, por consiguiente sólo la prescripción extraordinaria.
Pero, justamente por esta razón, debemos reconocer que esta
interpretación es mucho m s favorable al poseedor inscrito, ya que al
hacer procedente la prescripción extraordinaria, da al poseedor un plazo
mucho m s largo para tomar conocimiento de la situación existente y
hacer valer los derechos correspondientes.
185

Ojo, ver por qué la inscripción es requisito, prueba y


garantía de la posesión, artículos.
Prueba de la Posesión
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesión de los bienes muebles.
2.- La prueba de la posesión de los bienes inmuebles.

1.- Prueba de la posesión de los bienes muebles


Se acredita probando corpus y animus, lo cual se hará probando los
hechos que configuran o componen el corpus y el animus.

El legislador establece en el art.719 CC tres presunciones legales,


las cuales, por este mismo carácter, admiten prueba en contrario:
1. si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que
esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
2. si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuación del mismo orden de cosas.
3. si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

2.- Prueba de la posesión en los bienes inmuebles


En lo que dice relación con la prueba de la posesión de los bienes
inmuebles hay que distinguir:
a) Si se trata de inmuebles inscritos.
b) Si se trata de inmuebles no inscritos.
a) Prueba de la posesión de inmuebles inscritos se prueba por
la respectiva inscripción y no por hechos materiales de apoderamiento
(art.924 CC).
Conforme a esta misma disposición, para que proceda esta prueba
a través de la inscripción de la posesión, la inscripción debe reunir dos
requisitos:
186

• debe subsistir, es decir, no debe haber sido cancelada ni real, ni


material, ni virtualmente.
• la inscripción debe haber durado un año completo. (Este plazo dice
relación con las acciones posesorias, las que se pueden entablar
dentro del plazo de un año contado desde que el poseedor es
turbado de la posesión).
Concurriendo estos dos requisitos la inscripción prueba la posesión
en forma tal que es inadmisible toda prueba de posesión material con
que se pretenda desvirtuar la posesión inscrita; así, si alguien pretende
desvirtuarla acreditando que él tiene la tenencia material de la cosa, ello
no ser procedente ni producir mayores efectos.
El art.924 sólo se refiere a la posesión de derecho cuya tradición se
hace mediante la correspondiente inscripción, es decir, se refiere a los
derechos inscritos de que habla el art.686 y no a otros derechos que si
bien pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es
necesaria como medio de hacer la tradición.
En el caso que se oponga a una inscripción otra inscripción, el juez
tendrá que resolver a cuál de las dos inscripciones atribuye la posesión,
es decir, va a tener que resolver en conformidad a los arts.728 y 730
cuál inscripción se canceló material o virtualmente y cuál inscripción
subsiste de éstas. (Aquí también el juez podría aplicar el artículo 925).

b).- Prueba de la posesión de inmuebles no inscritos.


La posesión de inmuebles no inscritos o de aquellos cuya
inscripción es ineficaz o en que la inscripción ha durado menos de un
año completo, se prueba conforme a lo establecido en el art.925, es
decir, en este caso se prueba la posesión acreditando el corpus y el
animus respecto del inmueble de que se trata.
En materia de prescripción existen presunciones y ficciones
relativas a la prueba de la posesión.
El legislador concede las acciones posesorias para conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos, y al que recupera legalmente la posesión que hubiere
perdido respecto de un mueble o de un inmueble, se entiende haber
tenido la posesión en el tiempo intermedio: hay aquí una ficción de la
posesión, considerándose que el poseedor tuvo la posesión durante el
lapso que estuvo privado de ella, siempre que la recupere legalmente
(art.731 CC). Entonces, aquí hay una ficción, la cual cobra importancia
para la prescripción adquisitiva, ya que ésta se funda en un estado
187

posesorio continuado sin interrupción y durante todo el tiempo fijado por


la ley.
La interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, y una de
las formas de interrupción natural es por haber entrado otra persona en
posesión de la cosa.
El efecto de esta interrupción es hacer perder todo el tiempo de
posesión anterior, a menos que se haya recuperado legalmente la
posesión conforme a las normas referentes a las acciones posesorias,
porque en tal caso, no se entenderá que ha habido interrupción para el
que fue despojado de la posesión (art.2502 en relación con el art.731).

El legislador también recurre al establecimiento de


presunciones para facilitar en alguna forma la prueba de la
posesión y establece estas presunciones en el art.719:
1.- La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a
poseer a nombre propio se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega (art.719 inc.1). Es decir, basta que la
persona que invoca la posesión a nombre propio pruebe que él comenzó
a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a presumir
que dicha posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento
en que el interesado invoca esta posesión. Esta es una presunción legal.
2.- Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la
continuidad de esta misma situación (art.719 inc.2). De tal manera que
si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio,
cuando comenzó a detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la
existencia de un título diferente al anterior, que le atribuye la calidad de
poseedor a nombre propio. Esta disposición del art.719 inc.2 guarda
relación con lo que dice el art.716. Esta es también una presunción
legal.
3.- Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio (art.719
inc.final). En esta situación, para que entre a jugar la presunción es
necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos extremos, o sea,
habrá que probar el hecho de la posesión actual y la circunstancia de
que el actual poseedor también lo fue con anterioridad y, probando
estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la posesión
durante el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está
favoreciendo al poseedor, porque a éste en realidad le seria
mínimamente difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada
uno de los momentos en que él tuvo la posesión. Esta también es una
presunción legal.
188

Evolución del sistema de registro.


Todo el sistema de la inscripción de la posesión del CC fue
elaborado por Bello bajo una tónica muy clara, que es la de que tarde o
temprano todos los bienes raíces se incorporar n al sistema de
inscripción, de tal manera que en un momento dado la inscripción, la
posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa, porque los
inmuebles que a la época de la dictación del CC no estaban sujetos al
régimen de inscripción se irían incorporando al r‚gimen conservatorio,
por un lado, por las transferencias de dominio (art.686) y, si no hubiere
transferencia de dominio, sino que el inmueble se mantuviera durante
un tiempo largo y determinado en poder de la misma familia y persona,
también accedería al sistema de inscripción tarde o temprano, al querer
los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos
van a tener que practicar la inscripción del art.688.
Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas
razones:
1.- Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro
motivo no incorporaron los bienes raíces al sistema de inscripción,
haciéndose los cambios de dominio sin ella y no cumpliéndose con el
art.688 en caso de fallecimiento del causante.
2.- La gran cantidad de inmuebles del país se encuentran en la
situación contemplada en el art.590, esto es, que se trata de inmuebles
que por carecer de dueño pertenecen al Estado, y fue y sigue siendo
bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias
no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al sistema de
inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba totalmente
las normas ideadas por Bello sobre el particular y es as¡ que
actualmente nos enfrentamos a dos clases de inmuebles: inscritos y no
inscritos.
Para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la
propiedad raíz es que el legislador se ha visto en la necesidad de dictar
normas especiales para regularizar la posesión de la propiedad inmueble
y para constituir derechos reales sobre ellos. Tan sólo en 1977 se dictó
el DL 1939 que establece la obligación de los funcionarios de gobierno
de inscribir todos los inmuebles que deben ingresar al patrimonio del
Estado por el art.590. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para
arreglar la situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaron a
particulares los que aprovechando franquicias los inscribieron a su
nombre.
189

Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios


urbanos era aquel constituido por los predios brujos.
La migración de gente del campo a áreas urbanas determinó un
gran crecimiento de la población urbana con el agravamiento que en
muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor,
por lo que generalmente las obras de urbanización exigidas por la ley
son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a
la subdivisión por partes o lotes de un terreno sin que previamente se
haya hecho la obra de urbanización o, a lo menos, garantizando dichas
obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre
urbanización y, por ello se infringieron normas expresas sobre la
materia, por lo que la Ley General de Construcción y Urbanización
prohibía los contratos de venta y de promesa de venta de sitios no
urbanizados y se establecieron prohibiciones a los notarios y
conservadores, por ello, en las ventas de estos lotes irregulares se
otorgaron por instrumentos carentes de toda eficacia legal, ya sea
adoptando la forma de compraventa, cesión de derechos, pero sin
cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos privados
y sin cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaron
como delitos los actos que tendían a estos loteos irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque
se encontraron con amplios sectores de personas que habían pagado,
pero que legalmente no eran dueños de los sitios y que además carecían
de las exigencias mínimas establecidas por la ley, lo que generó varios
problemas:

• Dotar a los terrenos de la urbanización necesaria, lo que se hizo a


costas del erario nacional.

• Además, como los ocupantes carecían de títulos legales o,


teniéndolos, estos eran imperfectos, debió enfrentarse a la
necesidad de regularizar la situación jurídica de estas personas.
Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación,
uno de ellos es la situación que crea el arrendamiento de 99 o más años,
con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de
simulación en que el contrato de arrendamiento era aparente y se
ocultaba un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas
que impedían la subdivisión de tierras.
Se empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de
veraneo, y sucedió que como los seudoarrendatarios hicieron
inversiones de valor, lo que despertó la ambición y la codicia de los
seudoarrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la
190

destrucción de los seudocontratos de arrendamiento, los cuales habían


dejado a los arrendatarios aparentes en una situación inferior frente a
los arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones:

• los inmuebles sujetos al régimen de posesión inscrita, que es todo


lo ya visto en que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la
posesión inmueble.

• los inmuebles no sujetos a régimen de posesión inscrita.


La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del
inmueble y careciendo de título, o teniéndolo, pero que adolece de un
vicio, lo que haría que todas estas personas estuvieran marginadas del
r‚gimen establecido en el CC, motivó que el legislador se viera en la
necesidad de establecer normas legales tendientes a regularizar esta
situación, lo que se ha denominado saneamiento de dominio.
191

Saneamiento de dominio:
En 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños
Agricultores, la cual establecía un procedimiento para sanear el dominio
de pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material, útil e
ininterrumpida de 10 años, la cual debió ejercerse personalmente por el
peticionario o sus antecesores. También requería que el predio tuviera
deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a
nombre de un tercero. Quienes reunían los requisitos debían concurrir a
la justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su
nombre. Es decir, el legislador estableció un procedimiento judicial para
efectuar la inscripción a nombre de un poseedor.
Una característica muy importante de esta norma es que ella no
permitía que se pudieran afectar con este procedimiento inmuebles ya
inscritos.
El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del 1963, que se hizo
en virtud de las facultades que la ley 15020 concedió al Presidente de la
República, DFL que admitió el saneamiento de las pequeñas
propiedades agrícolas. Conforme a este DFL, la persona que estuviera
en posesión material y exclusiva por más de 5 años de un inmueble, que
acreditare no existir juicio pendiente y estar al día en el pago de
contribuciones de bienes raíces, podía requerir el saneamiento de su
título de dominio a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía
solicitar al juez competente la inscripción del inmueble a nombre del
poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de procedimientos administrativos
y judiciales.
Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas
para el saneamiento de pequeñas propiedades rústicas y urbanas.
Subsiste aquí el procedimiento administrativo y judicial.
Actualmente las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de
dominio está en el DL 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio
de 1979, modificado por la ley 18.148 de 1982 y por la ley 19.455 de
1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un
procedimiento exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes
de excluir a la administración de justicia de un aspecto netamente
jurídico, como lo es la regularización del dominio sobre inmuebles. Las
principales características del DL 2695 son:
1.- Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la
Dirección de Tierras y Bienes Raíces. Consiste en solicitar a dicha
Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores
regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por prescripción.
Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos:
192

a).- Establece el legislador que si en esta fase de carácter


administrativo se deduce oposición al saneamiento pedido, el
conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no
hay oposición, por un simple procedimiento administrativo el poseedor
material va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el
Registro Conservatorio.
b).- Bienes raíces a los que se aplica: estas normas no se
aplican a todos los bienes raíces, si no que lo que determina la
aplicación de esta norma es el avalúo para los contribuyentes. Se aplica
tanto a los bienes raíces rurales como urbanos, cuyo avalúo fiscal, para
efectos de impuesto territorial sea inferior a 1200 o 480 UT
respectivamente (art.1 DL).
(Actualmente existen empresas dedicadas al saneamiento del
dominio).
Requisitos para solicitar la inscripción. Art.2
1.- Estar en posesión del inmueble en forma continua e
ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad y exclusivo durante 5
años a lo menos. Art. 2 Nº1
2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en
el que se discuta el dominio o la posesión del inmueble, iniciado con
anterioridad a la presentación de la solicitud de saneamiento, mediante
una declaración jurada del interesado. Art.2 Nº 2.
3.- La posesión material debe probarse en la forma del
art.925. Art.4
El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena
prueba de la posesión cuando por su regularidad, continuidad y duración
reúne las características establecidas en el inc.2 del art.426 CPC. Esto
tiene importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es
difícil probar posesión material, porque normalmente están
deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de
dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de autoridad si
el pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el solicitante
constituye plena prueba de la posesión material.
El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la
presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha posesión
respecto del peticionario. Art. 4º, modificado por la ley 19.455.
Lo que se solicita en definitiva es que se declare la posesión y
luego de un año se adquiere el dominio por vía de prescripción.
193

Oposición a la inscripción
Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan
interés en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en
los siguientes casos:
1.- Durante el procedimiento administrativo: este
procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su nombre,
publicar su solicitud por dos veces en el periódico que señale la
Dirección de Bienes Nacionales, elegido de entre los de mayor
circulación, y además, en carteles que se fijan durante 15 días en
lugares públicos que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen
en los días 1 ó 15 indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el
periódico no se publica ese día. Si el bien raíz se ubica en una zona
geográfica de difícil acceso, la resolución además de publicarse se
comunicará mediante mensaje radial en el medio que el servicio señale.
2.- La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez
ordenada por el Servicio la inscripción y practicada ésta los interesados
también podrían oponerse a las inscripciones.
En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 ó 15,
la persona tiene un plazo de 30 días para oponerse a la solicitud de
inscripción, los que se cuentan desde la última publicación y pueden
fundarse en algunas de las causales del art.19 del DL 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo de un año
contado desde la inscripción, para deducir ante tribunales competentes
las acciones que crean convenientes (art.26 DL 2695).
Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de
oponerse a la inscripción y en un primer tiempo podría alegarse su
modificación o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la
ley contempla tienen un carácter meramente patrimonial y no afectan el
dominio.

Efectos de la inscripción ordenada por la Dirección


de Tierras y Bienes Nacionales:
Una vez practicada la inscripción, ella será considerada como justo
título y el tercero ser poseedor regular. Transcurrido un año completo
de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la
fecha de la inscripción de la resolución, el interesado será dueño del
inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno. Lo
que tiene importancia, es que transcurrido un año prescriben las
acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio, usufructo,
uso o habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un
año contado desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo
194

nombre se inscribió el inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar; en el


caso contrario, tal acto ser nulo absolutamente por adolecer de objeto
ilícito.
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar
problemas a personas que hayan tenido derechos legalmente
constituidos sobre el inmueble, porque el DL 2695 no sólo se aplica a los
inmuebles no inscritos, sino que también a los inscritos (arts.4 y 2º).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito
administrativo como judicial (art.19), para lo cual tendrá los plazos de
30 días y un año respectivamente. Pero, puede darse el caso de que
algunas personas tengan el dominio y que no hayan ejercido las
acciones en forma oportuna; en tal situación, la ley no los priva de todo
derecho, pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino
que les permite obtener una indemnización pecuniaria por haberles sido
privado de éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de
ejercicio, pues debe ejercerse dentro de los dos años siguientes a la
inscripción, es decir, los terceros que tengan derecho sobre el inmueble,
transcurrido un año desde la inscripción, sólo podrá n exigir
indemnización, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre
el inmueble. (Procedimiento sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se
reconozca la calidad de poseedor regular a través de sus normas, no es
obstáculo la existencia de inscripción de dominio anterior sobre el
inmueble (arts.2 y 4). Este, realmente es un aspecto novedoso y
problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había evitado
inmiscuirse en la normas de la posesión del los arts.724 a 730 del CC, no
obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no es
criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión
inscrita para mejorarlo, porque si la solución crea más problemas como
el entrar a discutir si el rol que habría de jugar la inscripción,
especialmente como garantía de la posesión inscrita, no pareciera
aconsejable ni menos aun procedente, porque en la aplicación práctica
del DL.2695 se han visto numerosos casos en que derechos legalmente
constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento
administrativo y, aún más, se han vulnerado derechos consolidados por
la prescripción. Lo que sucede es que el campo de aplicación del
DL.2695 es confuso, no está delimitado, porque si su objeto es
regularizar la posesión del inmueble con deficiente constitución de su
dominio, debiera entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles
amparados por la inscripción en el Registro Conservatorio, legislando
sólo para propiedades con títulos no inscritos o con vicios en la
constitución del dominio.
195

De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a


desvirtuar el amparo que la posesión de los inmuebles tiene en la
inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple
posesión material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar
totalmente el CC.
Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el
DL.6 los tribunales de justicia habían resuelto en forma unánime que el
saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695 procedía sólo
respecto de los inmuebles que carecían de título, que tenían título
viciado o sólo título por acciones y derechos, pero no era aplicable
respecto de inmuebles en que la propiedad había mantenido una
historia continuada en ininterrumpida de títulos.
El problema consiste en saber si, no obstante los arts. 2 y 4, es
posible aplicar el DL.2695 a inmuebles debidamente inscritos, porque a
través de ello se estaría privando a alguien de una cosa, de su dominio,
sin pago ni compensación de ninguna especie. Se entiende que esto no
es posible y que, en tal caso, seria posible pedir la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona
pueda ser privada del inmueble que le pertenece y sin pago de
indemnización (art.19 Nº 24 CPE 80). Pero, aún más, hay una sentencia
de la Corte Suprema que ha estimado que éste no es un problema de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un
problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los
jueces de fondo, pues la contradicción que puede existir entre el
DL.2695 y la CPE del 1980 debe dilucidarse teniendo en consideración
que el DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones
y una es simplemente aplicando el artículo.9 del DL.2695, porque
contempla el caso de la persona que maliciosamente obtenga una
inscripción a su nombre y especialmente si ha transcurrido más de un
año contado desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago,
conociendo un recurso de protección, resolvió que cuando la resolución
que ordena la inscripción está fundada en antecedentes falsos, dicha
resolución constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y
en esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la
resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se
oficiara al juzgado del crimen para que instruyera proceso criminal
contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.

LA PRESCRIPCIÓN
196

(Modo de adquirir más importante)


Art. 2492 CC “La prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripción”.

Lo que prescribe es la acción, no la obligación, por tanto ésta se


transforma en obligación natural.

Está tratada en el título XLII del libro IV del CC (arts.2492 y


siguientes). Aquí el legislador reglamenta la prescripción adquisitiva
(como modo de adquirir las cosas ajenas) y la prescripción extintiva
(como modo de extinguir las acciones y derechos ajenos).

La definición misma permite apreciar el distinto rol que se


asigna a cada una de las formas de prescripción:
● La prescripción adquisitiva hará adquirir el dominio de
una cosa por el hecho de haberse poseído dicha cosa durante un cierto
lapso de tiempo, existiendo inactividad del titular del derecho que
prescribe por el mismo lapso.
● La prescripción extintiva produce la extinción de la acción
de una persona por haberse mantenido el titular en la inactividad por
un cierto lapso. Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de
adquirir, señala a la prescripción, como también lo hace al referirse a los
modos de extinguir obligaciones.
El hecho que el legislador trate en conjunto a ambos formas de
prescripción no se debe a que estime que ambas son una misma cosa,
sino que lo hace reconociendo las distinciones que existen entre ambas.
El legislador las reglamenta conjuntamente por varias razones:
1.- Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas
normas: entre estos precedentes está el CC francés, que también trata
ambas formas de prescripción en un solo título; igual situación se
presenta en el CC español (1851) comentado por Florencio García
Goyena.
2.- Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones,
como son las contempladas en el párrafo 1 del título XLII.
Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar
porqué se trata a la prescripción al final del CC y para ello se han dado
las siguientes razones:
197

a).- El carácter consolidador de derecho que exhibe la prescripción


como para concluir la obra codificadora, es decir, se quiso poner término
al CC con una institución que da garantía y estabilidad a la totalidad de
los derechos del CC. La prescripción consolida todos los derechos, por
ello estaría tratada al final del código.
b).- Por el precedente legislativo del CC francés, que también lo
trata al final.
Se señalan como razones para justificar su implantación:
● Principalmente, el carácter práctico y de certidumbre de los
derechos. Para beneficio del orden social se procede a consolidar
situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar
indefinidamente inciertas.
● La difícil prueba del dominio en nuestro derecho se ve también
facilitada mediante la prescripción adquisitiva. (La única manera de
probar el dominio es mediante la prescripción).
● Además, hay un fondo de justicia en reconocer el derecho a
aquella persona que ha sabido cuidar y conservar la cosa, que se ha
servido de ella y la ha hecho producir; como también es justo sancionar
a aquel propietario que se ha descuidado totalmente de la cosa que le
pertenecía.
Uno de los fundamentos de la prescripción es la presunción de que
quien no ejercita un derecho durante cierto lapso está haciendo
abandono de él, porque no ha habido voluntad de conservarlo.
Además, hay aquí una sanción a la negligencia del titular del
derecho que no se preocupó de su ejercicio y conservación.
En Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces
no constituye prueba de dominio, sino que el dominio se prueba por la
prescripción, la que juega un rol eminentemente práctico. Si no fuera
así, el actual poseedor para probar su derecho tendría que demostrar el
derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida,
ello porque se le aplicaría el principio de que nadie puede transferir más
derechos de los que realmente tiene; de modo que bastaría que uno de
los antecesores no hubiera tenido el derecho para que hubieren carecido
de él los sucesores, lo cual crearía un grave problema de incertidumbre
respecto del derecho de dominio, además de serias e insalvables
dificultades en cuanto a su prueba. Además, sería injusto desconocer el
derecho de dominio del actual poseedor porque uno de los antecesores
remotos carecía de ese derecho.
Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar
el derecho de dominio bastará con acompañar los títulos respectivos que
198

abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega -


lo normal es exigir títulos que abarquen el plazo de 10 años (plazo
máximo de prescripción) -.

Elementos esenciales de la prescripción


1.- Titular de un derecho que permanece inactivo.
2.- Transcurso de cierto lapso durante el cual subsiste la
inactividad.
La prescripción normalmente es una sanción al titular negligente, a
aquel que no ejerce su derecho y por ello se dice que el derecho
prescribe contra el titular.
El derecho real (respecto de una cosa) o personal (respecto de una
persona), en su caso, ha debido ejercerse y aquí aparece un tercer
elemento de la prescripción que es distinto según la clase de la misma.
Tratándose de la prescripción adquisitiva es la posesión de la cosa
por el prescribiente el cual no va a adquirir el derecho de ella sino
mediante la prescripción, porque sólo tiene una posesión sin derecho,
pero al operar la prescripción justamente se va a producir la adquisición
del derecho por el prescribiente. (Ver artículo 2517).
Tratándose de la prescripción extintiva, el otro elemento es la
obligación del deudor que se extingue por la prescripción como
consecuencia de la cual el deudor queda liberado de ella; lo que sucede
es que no se extingue la obligación, sino lo que se extingue es la acción
para exigir su cumplimiento (art.2492 inc.2).
De esta forma, la obligación civil (que es aquella que da acción para
exigir su cumplimiento y excepción para retener lo dado o pagado en
razón de ella) se transforma en obligación natural (que es aquella que
no da acción para exigir su cumplimiento, pero sí excepción para retener
lo dado o pagado en razón de ella art.1470 CC). (En este caso se
extingue la acción, pero no la obligación, artículo 1470).
Luego, los elementos de la prescripción adquisitiva son:
a) Inactividad del titular,
b) Transcurso del tiempo y
c) Posesión de la cosa por una persona distinta del dueño.
El efecto de esta prescripción es extinguir en el titular el derecho y
hacerlo adquisitivo por el prescribiente.
Por su parte, la prescripción extintiva tiene como elementos:
199

a) Inactividad del titular,


b) Transcurso del tiempo y
c) Obligaciones del deudor.
El efecto de esta prescripción es liberar al deudor de su obligación y
la obligación se transforma en natural (esta prescripción también se
denomina liberatoria).

Reglas comunes a ambas clases de prescripción


1.- La prescripción debe ser alegada de acuerdo al art.2493, quien
quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla.
2.- La prescripción puede renunciarse.
3.- La prescripción corre por igual y con los mismos plazos a favor y
contra toda clase de personas.

1.- La prescripción debe ser alegada de acuerdo al


art.2493 quien quiera aprovecharse de la prescripción
debe alegarla:
Esto significa que el juez no puede declararla de oficio. Esta
disposición se funda en que el tiempo por sí solo no produce la
prescripción, sino que es necesario que además concurran la posesión y
la inactividad del titular, o la inactividad del titular y la existencia de la
obligación.
Estas son circunstancias que no pueden ser conocidas ni
comprobadas por el juez si no son alegadas por quien quiere
aprovecharse de ellas. Luego, una de las razones en que se funda este
principio es que al tribunal no le constan todos los elementos de la
prescripción, los que deben ser alegados y probados por quien quiere
aprovecharse de ella.
Además, no cabe duda que otra razón que ha llevado al legislador a
establecer esta regla es que aún con todas las ventajas que la
prescripción presenta, no puede desconocerse que tiene algo de
expropiatorio, desde que se priva a alguien de lo que le pertenece sin
ninguna especie de compensación. Por ello, el legislador ha estimado
útil el dejar a la conciencia del prescribiente el aprovecharse o no de
esta institución y, por ello, impone la obligación de alegarla a quien
pretende aprovecharse de ella.
200

Además, si el juez pudiera declararla de oficio estaría dejando sin


aplicación lo dispuesto en el art.2494 que establece el principio de que
la prescripción puede ser renunciada; además, la declaración de oficio
de los jueces iría contra el principio establecido en el art.10 del COT,
según el cual los tribunales de justicia, por regla general, no actúan de
oficio sino que a petición de parte.

Por excepción, el juez puede declarar la prescripción de


oficio tratándose de:
a).- Prescripción de la acción penal.
c).- Prescripción de la pena.
c).- Prescripción de la acción ejecutiva cuando la obligación conste
en un título ejecutivo que tenga más de 3 años de antigüedad desde que
se hizo exigible (art.442 CPC).
En lo que dice relación con la forma de alegar la prescripción
adquisitiva, ella siempre se alega como acción, no pudiendo oponerse
como excepción. Por lo tanto, si el demandado quiere alegarla
tendrá que recurrir a la reconvención.
La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias
cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los
tribunales:
A).- Substancialmente, no existen términos sacramentales
para alegarla; basta una manifestación de voluntad clara en tal
sentido. Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe
alegarse en términos concretos, aunque pueda aceptarse una alegación
tácita, si se deducen claramente los argumentos del prescribiente. En
todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la
configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido,
es necesario señalar desde cuando ha de empezarse a contar).
B).- En el ámbito procesal se ha planteado una controversia
de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla.

● Se ha sostenido que sólo procede alegarla como


acción, es necesario obtener una declaración positiva del tribunal en
orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio
del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la
prescripción sería insuficiente. Como el art.310 del CPC se refiere a la
201

“excepción de prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en


cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a
la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por su naturaleza
exigen un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se acepta
que se oponga como excepción). De esta manera, si el prescribiente es
demandante, en su demanda accionará la prescripción en tanto que si
es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una
reconvención.
● Se ha negado también esa alternativa, apoyándose
en el postulado, ya no muy compartido, de que la acción
nace de un derecho. No existe la acción de prescripción, porque ésta
es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer
es ejercer una acción que derive del dominio, señalando como causa de
pedir la prescripción. Si se le demanda, sí podría excepcionarse
mediante la prescripción, lo que reconoce el art.310 CPC, que no
distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva.
● Hay quienes afirman que puede alegarse como acción
y como excepción, señalando que la acción y la excepción no son
sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o
intereses controvertidos: en ambos hay un derecho o interés que se
hace valer y será la sentencia la que declarará cual merece garantía
legal. Incluso se ha señalado que el demandado no podría en este caso
reconvenir, sólo excepcionarse. La jurisprudencia ha sido vacilante.

2.- La prescripción puede renunciarse: se renuncia a la


prescripción cuando cumplido el plazo respectivo el prescribiente
manifiesta su voluntad de no ejercerla (art.2494 inc.1).
La renuncia supone dos elementos:
a).- Que la prescripción esté cumplida, pues, si no lo está, el
reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular
constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia
de la misma (art.2518).
b).- Capacidad de enajenar en el prescribiente (art.2495),
porque la renuncia de la prescripción priva de la adquisición de un
derecho y ello se asemeja a la enajenación. Si la renuncia la hace un
representante, deberá cumplir con las mismas exigencias que la ley
impone a la enajenación del respectivo bien. (ver jurisprudencia,
repertorio). Si se cumple el plazo de prescripción, ha ingresado algo a
mi patrimonio, por tanto si renuncio a la prescripción, hay una
enajenación, porque algo sale de mi patrimonio, me estoy
desprendiendo de “ese algo”.
La renuncia de la prescripción puede ser:
202

• Expresa es la que se hace en términos formales y explícitos.


• Tácita consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace del
derecho del titular (art.2494 inc.2).
El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el
derecho, el cual permanece íntegramente en el patrimonio del titular, no
operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de
la renuncia es relativo, porque afecta sólo al prescribiente (renunciante);
y si los prescribientes son varios y renuncia uno de ellos no haciéndolo
los demás, aquellos que no renunciaron pueden perfectamente invocar
la prescripción sin que pueda oponérseles la renuncia que hizo uno de
ellos (art.2496). (Relacionar con el artículo 12 del Código Civil: principio
de la autonomía de la voluntad: se podrán renunciar ….).

3.- La prescripción corre por igual y con los mismos


plazos a favor y contra toda clase de personas: no
importa el que sea persona natural o jurídica (y si son de derecho
público o privado). Actualmente no existe entre nosotros la prescripción
de cortísimo tiempo con que antes se favorecía a las personas jurídicas
de derecho público (art.2497: expresión de igualdad ante la ley).

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales (art.2492).
Pero, mediante esta prescripción no sólo se adquiere el dominio sino
que también se pueden adquirir otros derechos reales, salvo los que la
ley expresamente exceptúa (servidumbres discontinuas o continuas
inaparentes arts.882, 2498 y 2513). Inaparentes: las que no se pueden
ver, van por el lado de la clandestinidad, ej. aguas subterráneas; y las
discontinuas son las que no se ejercen continuamente.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos
personales, el tema se inicia con una polémica sobre posesión de esta
clase de derechos.
En el CC chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto
que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales.
(arts.2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para
el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se
repudie o se admita su posesión. En cambio quien insista en que es
posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen
expresamente la prescripción de los derechos personales, que la
203

circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir


a los personales.
Existe una regla en el CC (art.2517) que dispone que “toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”, la que es aplicable, sin duda, a los
derechos y acciones reales. Si se estima que los derechos personales no
pueden ganarse por prescripción, entonces esa regla del art.2517 se
está entendiendo reducida sólo a las acciones y derechos reales.
Como modo de adquirir la prescripción tiene un carácter originario
porque el derecho se crea en el adquirente. Desde otro punto de vista,
es un modo a título gratuito y por acto entre vivos. Es singular salvo en
el caso del derecho de herencia.

Requisitos de la prescripción adquisitiva


1.- Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- Posesión útil y continua.
3.- Tiempo de posesión.

1.- Cosa susceptible de adquisición por


prescripción:
Pueden adquirirse por prescripción todas las cosas comerciables y
que puedan ser objeto de dominio y demás derechos reales (art.2498
CC). Por lo tanto, quedan excluidos los derechos personales que jamás
se adquieren por prescripción, sólo pueden extinguirse por la
prescripción extintiva.
Tampoco se pueden adquirir por prescripción las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes; también se excluyen las cosas
incomerciables.

2.- Posesión útil y continua:


La posesión de la cosa corporal mueble o inmueble cuyo dominio se
va a adquirir por prescripción (o en su caso, tratándose de la
prescripción del respectivo derecho real) es un elemento fundamental
de la prescripción adquisitiva (arts.2492 y 2498). Debe tenerse presente
lo siguiente: (Si no puedo adquirir posesión no puedo adquirir por
prescripción).
a).- Si se trata de un inmueble inscrito la posesión sólo puede
adquirirse mediante la inscripción (arts.724 y 2505).
204

Respecto de los inmuebles no inscritos la doctrina está dividida,


exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo
la aprehensión material.
b).- La posesión puede ser regular (sirve para la prescripción
ordinaria) o irregular (sirve para la prescripción extraordinaria): ambas
formas de posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva; la
única diferencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de
prescripción es más largo. (702 y 708).
c).- La persona que está prescribiendo para completar el plazo de
prescripción puede agregar a su posesión la de una serie continua e
ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus
calidades y vicios (arts.717 y 2500 CC).
d).- El art.2499 da una regla relativa a la omisión de actos de mera
facultad y la mera tolerancia, y señala que la omisión de actos de mera
facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
● Actos de mera facultad: son los que cada cual puede en lo
suyo sin necesidad del consentimiento de otro. (No le tengo que
preguntar a nadie)
El hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual está
facultada nada puede significar en favor de terceros extraños; de la
omisión de esos actos no puede concluirse que hay una inactividad del
titular que permita la prescripción de la cosa por un tercero extraño.
● Los actos de mera tolerancia no han sido definidos por el
legislador; por ello se dice que tienen tal carácter los que un propietario
benévolo puede permitir o tolerar en lo suyo a un extraño, siempre que
ello no signifique un gravamen para el propietario (el art.2499 da un
ejemplo). (Convivencia con los vecinos, ej. muchas personas sin
establecer servidumbres permite el paso por su predio).
Es obvio que la regla del art.2499 tiene un objeto muy claro, cual es
el de facilitar una amigable convivencia, porque de no existir esta regla
todo propietario estaría obligado permanentemente a velar porque
nadie realice ni aun el acto m s insignificante que con el tiempo pudiera
menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los hombres
vivirían en un constante estado de desconfianza y recelo.
Para que opere la prescripción la posesión tiene que reunir las
características de útil y continua; así, las posesiones violentas y
clandestinas no sirven para prescribir (arts.2507 y 2510 n.2). (ojo,
repasar con la posesión, porque esto no es tan efectivo).
Ver “Bienes “ de Prof. Daniel Peñailillo:
205

● Prescripción entre comuneros. Dice relación con que en una


comunidad se pueda prescribir las cuotas del resto de los comuneros.
La mayoría dice que esto no es posible, por cuanto quien está en
coposesión no tiene el dominio exclusivo; además hay que tener
presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1317 la
partición es imprescriptible.
Otro sector señala que la prescripción entre comuneros sí es
posible. VER PEÑAILILLO.

Interrupción de la prescripción
La interrupción de la prescripción es una situación impeditiva de
ella, obsta a que haya prescripción porque la posesión debe ser
continua. Por ello, se señala que la interrupción de la prescripción
perjudica al prescribiente y beneficia al titular: lo que realmente sucede
es que la interrupción de la posesión es a la vez interrupción de la
prescripción. (En este caso más bien estamos hablando de la
interrupción de la posesión).
La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases:
1.- Interrupción natural de la prescripción
Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre, que
hace perder la posesión de la cosa. De acuerdo al art.2502 la
interrupción es natural en los siguientes casos:
a).- Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (dice
relación con un hecho material de la naturaleza), como cuando
una heredad ha sido permanentemente inundada. Pero, en relación a
este ejemplo hay que tener presente que si la heredad ha sido
permanentemente inundada por un plazo que no pase de 5 años, ella
vuelve a su primitivo dueño; si esta inundación dura más de 5 años,
cuando termina esa inundación el poseedor anterior a la inundación
pierde la posesión de la cosa, pero aún más, no sólo pierde la posesión
sino también el dominio de ésta, el cual no vuelve al antiguo propietario
sino que pasa a los propietarios riberanos quienes adquieren este
derecho por accesión.
Aquí surge un problema, y es que si esta forma de interrupción es o
no aplicable a los inmuebles inscritos.
Algunas opiniones señalan que ello no sería posible porque la
inscripción representa el corpus y el animus, los que no se perderían
206

sino que subsistirían no obstante cualquier impedimento material


mientras subsista la inscripción.
Otros sostienen que esta forma de interrupción natural de la
prescripción también es aplicable a los inmuebles inscritos, para ello se
fundan en que esta disposición no distingue entre inmuebles inscritos y
no inscritos y, además, consideran el tenor literal del art.2502 inc.2 del
que aparece que hay interrupción natural de la prescripción cuando por
hecho de la naturaleza es imposible el ejercicio de actos posesorios
materiales y esto no depende de si el inmueble esté o no inscrito, sino
de la naturaleza misma de los actos que se producen.
Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene también
importancia por otros aspectos; así, ella no produce el efecto propio de
toda interrupción de la prescripción, el efecto general es que se hace
inútil, haciendo perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad a la
interrupción; en cambio, esta forma de interrupción del n.1 del art.2502
sólo tiene como efecto el descontar el plazo de prescripción durante el
tiempo que dura la interrupción.
b).- Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en
ella otra persona (Nº 2 art.2502): es claro que se deja de poseer una
cosa cuando otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo
los casos expresamente exceptuados por la ley (art.726).
A este respecto, y mientras subsista la inscripción, los actos de
apoderamiento material del inmueble no confieren posesión ni ponen fin
a la existente (art.728); luego, tratándose de inmuebles inscritos, los
actos de apoderamiento material no constituyen interrupción de la
prescripción.
El efecto que produce esta forma de interrupción de la prescripción
es el propio de todas ellas, o sea, se pierde el tiempo anterior a la
interrupción a menos que el poseedor recupere legalmente la posesión,
pues en tal caso se entiende que no hay interrupción y la prescripción
continúa durante el lapso de duración de la interrupción (arts.731 y
2502 inc. final).

2.- Interrupción civil de la prescripción (art.2503)


“Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción;
y ni aun él en los casos siguientes:
207

• Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en


forma legal;

• Si el recurrente desistió expresamente de la demanda


o de declaró abandonada la instancia;

• Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.


En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescripción por la demanda.
Se produce por todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede
es que el dueño abandona su inactividad y demanda al poseedor,
notificándosele antes de que transcurra el plazo de prescripción.
El problema se origina en la redacción del art.2503, porque en él se
habla de recurso judicial. Se ha entendido que al emplear este término
se está refiriendo a una acción que el dueño interpone contra el
poseedor, debiendo esta acción estar necesariamente fundada en el
derecho de dominio; no puede, por lo tanto, tener una causa distinta del
derecho de dominio.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia
uniformemente sostiene que la interrupción se produce al notificarse
legalmente la demanda. La jurisprudencia ha resuelto que hay
interrupción aunque quien demanda sea relativamente incapaz y por
este hecho se anule posteriormente lo demandado por éste, ello porque
el incapaz al demandar ha salido de su inactividad y ha quedado
claramente demostrada su intención de reclamar para sí la cosa poseída
por otro. La jurisprudencia ha dicho también que hay interrupción aún
cuando la demanda se entable ante un tribunal incompetente, puesto
que el titular ha salido de su inactividad.
El efecto de la interrupción civil de la prescripción es el de hacer
perder todo tiempo de prescripción corrido con anterioridad a la
interrupción, de tal manera que si la posesión empezara nuevamente, se
iniciaría también un nuevo plazo distinto e independiente del que corría
con anterioridad y todo el tiempo de posesión anterior no tendría
eficacia.
El legislador contempla 3 casos en que no obstante existir una
demanda judicial del titular, el ejercicio de esta acción fundada en el
derecho de dominio no produce la interrupción civil de la prescripción:

• Cuando la notificación de la demanda es nula por no


haberse hecho en la forma indicada por la ley (art.2503 n.1).
208

• Cuando el actor se ha desistido expresamente de su


acción, o cuando por sentencia judicial se declara abandonada la
instancia (art.2503 n.2).
• Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la
sentencia definitiva. (o rechazado la demanda)

Quienes pueden alegar la interrupción de la


prescripción
La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga
interés en ello, porque se funda en hechos materiales de carácter
objetivo y plenamente susceptibles de prueba.
La interrupción civil sólo puede alegarse por el titular o dueño que
ha intentado la demanda judicial, ello porque esta forma de interrupción
se basa en la relación procesal de carácter relativo y, por lo tanto, sólo
concierne a las partes litigantes (art.2503 Nº 2).
Lo que sucede con la interrupción de la prescripción cuando se trata
de la posesión de una sola persona es muy claro, pero es distinto
cuando dice relación con el condominio o coposesión.
En el condominio existen varios dueños y la interrupción natural de
la prescripción va a beneficiar a la totalidad de los propietarios, porque
es objetiva e importa un impedimento o pérdida de la posesión.
En la interrupción civil, la demanda intentada por un copropietario
produce la interrupción de la prescripción en beneficio de la totalidad de
los copropietarios, porque esta demanda es un acto de conservación
dentro de la comunidad y como tal beneficia directamente a todos los
comuneros (art.2504). Si hay coposesión, la interrupción, o sea, el caso
en que la demanda ha sido deducida solo contra uno de los coposesores,
dicha interrupción no perjudica a los demás coposesores porque la
interrupción civil, por ser una relación procesal, es de efectos relativos y
sólo afectará a quienes se notifique la demanda. La interrupción
natural, por ser natural y objetiva afecta a todos los coposesores, porque
la posesión se pierde o impide para todos ellos.

3.- Tiempo de posesión para que opere la


prescripción
Es necesario que el poseedor haya poseído la cosa por un cierto
lapso de tiempo que indica la ley y que el dueño está inactivo por el
209

mismo plazo. Este plazo es breve para la posesión regular y más largo
para la posesión irregular.
En el caso de la posesión regular hay que distinguir si el bien es
mueble (2 años) o si el bien es inmueble .(5 años )art.2508.
En tanto que en la posesión irregular el plazo de prescripción es de
10 años tanto para los muebles como para los inmuebles (posesión
adquisitiva extraordinaria, arts.2506 y 2510). Contados desde el
momento en que se es poseedor.

Prescripción adquisitiva ordinaria


Ella requiere de posesión continua y regular de 2 años para los
muebles y de 5 años para los inmuebles.
Este plazo comienza a correr en el momento en que se inicia la
posesión y corre hasta cumplirse su curso legal; por ello, siempre que
por alguien se alegue la prescripción, es necesario que se indique
cuándo empezó a correr dicha prescripción, porque sin ello no se sabría
desde cuándo debe computarse el plazo y hasta cuándo debe hacerse.
En resumen los requisitos son:
1.- Posesión regular
2.- Transcurso del tiempo
3.- Cosa susceptible de ganarse por prescripción
4.- Que no haya interrupción de la prescripción
5.- Que la prescripción no esté suspendida

Suspensión de la prescripción ordinaria (Es un


beneficio establecido en favor de ciertas personas)
Que es un beneficio por el cual ciertas personas que son dueños o
titulares del derecho que va a extinguirse por prescripción se ven
favorecidos en el sentido de que no corre en su contra la prescripción,
sino que detiene su curso mientras dichas personas estuvieran en
algunas de las situaciones del art.2509.
El efecto de la suspensión de la prescripción es impedir que ella
continúe o comience a correr; de modo que, si había corrido algún plazo
antes de la suspensión, dicho plazo se va a computar después, una vez
que la causal de suspensión termine.
210

Hay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la


prescripción, porque en la interrupción el efecto es hacer perder todo el
tiempo que había transcurrido antes de la interrupción, salvo el caso del
art.2502 Nº 1.
En cambio, cuando hay suspensión de la prescripción el curso del
plazo de prescripción se detiene mientras subsista la causal que originó
la suspensión, o bien no empieza a correr y terminado el motivo que dio
lugar a la suspensión el plazo continúa corriendo o comienza a correr.
Esta suspensión de la prescripción opera en favor de ciertas
personas a que se refiere el art.2509: menores, dementes,
sordomudos y todos los que están bajo potestad paterna o bajo
tutela o curatela; también opera en favor de la herencia yacente
(no se sabe si existen o no herederos y se decreta yacente la
herencia, nombrándose un curador) y de los cónyuges, en
relación con la mujer casada la prescripción no se suspende en favor de
la mujer divorciada perpetuamente y de aquellas separadas totalmente
de bienes (las separadas parcialmente no se suspende respecto de los
bienes que ella administra).
La ley dice que la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges, o sea, que los cónyuges no pueden adquirir por prescripción
el uno los bienes del otro, entendiéndose que toda prescripción está
suspendida entre cónyuges, sea que el régimen sea de sociedad
conyugal, de separación de bienes o de participación en los gananciales
(?), porque el fundamento de esta suspensión radica en la necesidad de
mantener la paz conyugal, ya que de lo contrario se correría el peligro
de permanentes juicios entre cónyuges a objeto de interrumpir la
prescripción; porque en el régimen de sociedad conyugal el marido tiene
el usufructo de los bienes de la mujer, es mero tenedor de ellos, por lo
tanto no es poseedor y no podría ganarlos por prescripción.
Está fuera de discusión el que la prescripción ordinaria se suspende
siempre entre cónyuges, pero se plantea una controversia en relación
con la prescripción extraordinaria, ya que ésta - por regla general -
no se suspende en favor de nadie, pero el inciso final del artículo
2509 señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges,
además los mismos fundamentos que se aplican a la prescripción
ordinaria también se pueden aplicar a la prescripción extraordinaria.
(ojo, preguntado ).
Alessandri y José Clemente Fabres sostienen que toda

prescripción, incluso la extraordinaria, se suspende entre
cónyuges y dan como argumentos:
A) Las razones para dicha suspensión se presentan en ambas
situaciones.
211

B) Cuando el art.2509 concluye que se suspende “siempre”


entre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida a que se
suspende sea ordinaria o extraordinaria.
C) Cuando el art.2511 dispone que la prescripción
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el
art.2509 se entiende la expresión “enumeradas” literalmente.
D) Peñailillo sostiene que fuera de estas razones de texto,
permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las
características de la institución del matrimonio, que valen para toda
forma de prescripción. La última alternativa parece más acertada.

• Quienes sostienen que sólo tienen lugar en la


prescripción ordinaria. Se fundan en:
A) El precepto está ubicado al tratar el CC la prescripción
ordinaria.
B) El art.2511 está insistiendo que la prescripción
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el
art.2509, y se entienden enumeradas no sólo las numeradas (con
números) sino todas las mencionadas allí.
C) Se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos
textos obligan a una interpretación restrictiva.
D) En fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende
“siempre” entre cónyuges, no se refiere la ley a que ella rija en ordinaria
o extraordinaria, sino, regulando la ordinaria, se suspende sin importar
el régimen de bienes en que viven.
Con respecto a esta discusión nuestra jurisprudencia no se ha
pronunciado; sin embargo, la Corte Suprema de Colombia, en sentencia
de 6 de marzo de 1969, declaró: Lo dispuesto en el último inciso del
art.2530 del CC (correspondiente al 2509 del CC chileno), sobre
suspensión de la prescripción entre cónyuges, es aplicable tanto a la
ordinaria como a la extraordinaria.
Cuando opera la suspensión en la prescripción ordinaria ella no
puede durar más de 10 años, porque cumplido dicho lapso de tiempo el
poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria respecto de la cual
no hay suspensión conforme al art.2511.

Prescripción adquisitiva extraordinaria


Ella requiere de posesión irregular durante 10 años, trátese de
bienes muebles o inmuebles (arts.2510 y 2511).
212

● En relación con la posesión, ella debe ser irregular (art.708), no


requiriéndose título de dominio u otro requisito.
● En relación con el mero tenedor, este no se transforma en
poseedor por el mero transcurso del tiempo (art.716), por lo tanto
respecto de él no opera la prescripción.
Si el mero tenedor por un acto suyo desconoce el dominio ajeno y
se transforma en poseedor podrá prescribir, siempre que su posesión no
sea violenta ni clandestina (art.2510 Nº 3).
● En relación con la tradición, tampoco es necesaria la inscripción
para la adquisición de la posesión irregular de bienes inmuebles no
inscritos, según un sector de la doctrina. Pero hay quienes estiman que
la posesión irregular de un inmueble no inscrito se puede adquirir por
actos de simple apoderamiento y sin inscripción; si se trata de
inmuebles inscritos, sea la posesión regular o irregular, será necesaria la
respectiva inscripción (arts.724, 728 y 730 inc.2). Por lo tanto, está fuera
de discusión que para adquirir por esta prescripción un inmueble inscrito
siempre es necesaria la inscripción del poseedor presuntivo, porque sin
ella no habría posesión y, por lo tanto, no podría operar la prescripción
adquisitiva. Es por ello que el art.2505 exige la inscripción en el
poseedor cuando se trata de un predio inscrito y se sostiene que el
art.2505 es aplicable tanto a la prescripción ordinaria como a la
extraordinaria.
En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se
puede interrumpir natural o civilmente y no se suspende en favor de
nadie, salvo en el caso de los cónyuges (discutible).

Prescripción contra título inscrito


Art.2505 CC. Contra un título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezar a
correr sino desde la inscripción del segundo.
La interpretación del art.2505 ha originado problemas:

• la primera duda es si este artículo se aplica a ambas


clases de prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva
ordinaria.

• la segunda duda es si se puede adquirir por


prescripción extraordinaria un predio inscrito sin título de
posesión y sólo con la posesión material.
213

Hay autores que estiman que el art.2505 sólo es aplicable a la


prescripción adquisitiva ordinaria, de tal manera que por prescripción
adquisitiva extraordinaria podría adquirirse un predio inscrito sin
necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material; en apoyo
de su posición dan los siguientes argumentos:
Del mensaje del CC se concluye con mediana claridad que la idea es
que los derechos se consoliden una vez extinguido el plazo de
prescripción extraordinaria.
a)El art.2510 no exige título alguno para la prescripción
extraordinaria y como ella sólo requiere de posesión irregular no sería
necesaria la inscripción siempre que haya posesión material. Este
artículo tampoco exige tradición y como ésta, tratándose de un
inmueble (especialmente inscrito), es la inscripción puede omitirse
cuando se trata de la posesión irregular, operando así el art.2510.
b) En caso contrario, jamás tendría aplicación la prescripción
extraordinaria contra título inscrito sin nueva inscripción, protegiéndose
de esta manera al poseedor ficto que tiene sólo una inscripción a su
favor en contra de aquel que realmente tiene la posesión material del
inmueble, que lo explota y lo hace producir.
Sin embargo, otros sostienen que el art.2505 se refiere a ambas
clases de prescripción, de modo que por la prescripción adquisitiva
extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino
mediante la competente inscripción de un nuevo título, no siendo
suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga posesión material de la
cosa durante 10 años. Los argumentos de quienes sostienen esta
posición son los siguientes:
• El art.2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por
lo tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que se está prescribiendo
contra un poseedor que tenga título inscrito.
• El art.2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre
prescripción ordinaria y extraordinaria, con lo cual se estaría indicando
que es una regla común a ambos tipos de prescripción. En el Proyecto
de CC (1853) el art.2505 estaba situado entre las reglas aplicables a la
prescripción adquisitiva ordinaria solamente, pero en la redacción
definitiva se le dio su actual ubicación quedando como regla común a
ambos tipos de prescripción.

• Al existir oposición entre el art.2505, que exige título inscrito al


prescribiente, y el art.2510, que no exige título alguno y por lo tanto
tampoco exige inscripción, debe recurrirse a la norma del art.13 CC,
debiendo prevalecer el art.2505 por ser una norma especial para los
214

predios inscritos, en tanto que el art.2510 es una norma de general


aplicación, ya que abarca todos los bienes sin especificación.
• Dentro del elemento lógico de interpretación deben concordar,
para que exista la debida correspondencia y armonía, el art.2505 con los
arts.724, 728 y 730, porque para prescribir hay que poseer y si se trata
de un inmueble inscrito nadie puede adquirir su posesión, ni aun
irregular, sino por este medio (inscripción), inscripción que cancela la del
poseedor anterior (arts.728 y 730). (elemento sistemático de
interpretación).

• No es efectivo que jamás operaría la prescripción adquisitiva


extraordinaria contra título inscrito, de aceptarse la opinión anterior,
porque tendría aplicación cuando existe posesión irregular por falta de
justo título o buena fe, pero no podría tener lugar tratándose de la falta
de inscripción que motivase la posesión irregular.

• En cuanto a la crítica de la posición contraria en orden a que se


dejaría sin protección al poseedor material frente al ficto o simbólico,
ella no es efectiva porque conforme al art.730 inc.2 si el poseedor
material ha practicado la competente inscripción va a tener la posesión
regular o irregular según el caso y va a poder ganar el dominio por
prescripción.

Efectos de la prescripción adquisitiva


Su efecto fundamental es producir la adquisición del derecho de
dominio. Declarada ella judicialmente se entiende adquirido el derecho
en la misma época en que se iniciara la posesión. Por consiguiente, la
misma sentencia es declarativa y retrotrae sus efectos al
comienzo de la prescripción; por ello, los frutos percibidos durante el
plazo de prescripción pertenecen al prescribiente aún cuando esté de
mala fe; se consolidan los gravámenes constituidos por el prescribiente
y caducan los del anterior propietario.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse
en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo,
como un requisito de oponibilidad frente a terceros (art.2513 CC).
Además de mantener la historia de la propiedad raíz.
La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la
presunción de que el antiguo propietario abdicó de su dominio antes de
iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya durante la
posesión contrataban con el poseedor teniéndola por dueño.
Varias consecuencias producen esta retroactividad, por ejemplo, el
poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión,
215

aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravámenes o cargas
que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser
inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época.
En la práctica, sí, es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas del
dueño con terceros, pues se daría patente la existencia de un poseedor
cuando un tercero quisiera entrar en contacto con la cosa par el
cumplimiento de sus relaciones.
Es natural, por otra parte, que la inactividad del dueño cesará, antes
que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al
poseedor.
Ver “Bienes” de Prof. Daniel Peñailillo:

• Efecto liberatorio. (Usucapion liberatoria)


• Sentencia.

Prescripción adquisitiva de otros derechos reales


Los derechos reales distintos del dominio se adquieren por
prescripción de acuerdo a las mismas reglas del derecho de dominio
(art.2512), salvo las excepciones siguientes:
1. - El derecho real de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de 10 años (art.2512 n.1), adquiriéndose por prescripción
ordinaria de 5 años cuando el heredero aparente tiene auto de posesión
efectiva en su favor (arts.1269 y 704 inc. final).
2. - El derecho de censo se adquiere por prescripción
extraordinaria de 10 años.
3. - El derecho de servidumbre cuando la servidumbre es
continua y aparente, se adquiere por prescripción única de 5 años, sin
entrar a distinguir si es regular o irregular (arts.2512 y 882).

Acciones protectoras:
Ver “Bienes” Prof. Daniel Peñailillo: Diversas formas de protección.

1-.La acción reivindicatoria Art.889 CC


“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela”.
216

Por lo tanto, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño no


poseedor contra el poseedor no dueño. Igualmente, tiene acción
reivindicatoria el titular de cualquier otro derecho real (excepto el
derecho real de herencia) cuando ha perdido la posesión de su derecho,
porque no puede ejercerlo debido a que otro lo está ejercitando sin que
ese derecho le pertenezca (art.891 inc.1).
El derecho real de herencia está protegido por la acción de petición
de herencia (arts. 891 inc.2 y 1264). (plazos 5 ó 10 años, 5 si tiene auto
de posesión efectiva, de lo contrario 10).
Por medio de la acción reivindicatoria se obtiene que se declare el
dominio de dueño y se ordene restituirle la cosa a éste.
Surge el problema, en relación con los inmuebles, de si corresponde
acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su
nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solución al
punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y
pérdida de la posesión, y que plantea a su vez la polémica sobre el valor
de la inscripción, con dos grandes posiciones:
• Considerando que la inscripción conservador es única y suficiente
prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de
posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción
reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia de la posición que
atribuye valor absoluto y excluyente.

• Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener


posesión inscrita, al privarse al integrante de la posesión, su fase
material, y podría en tal caso el dueño reivindicar al no ser íntegramente
poseedor. Hay fallos que así lo han resuelto.
Para que proceda esta acción deben concurrir los
siguientes requisitos:
1.- Dueño que no está en posesión (reivindicante
privado de su posesión).
2.- Un poseedor de la cosa. (Dos sujetos, sujeto activo:
dueño no poseedor, sujeto pasivo: poseedor no dueño).
3.- Cosa reivindicable.

1.- Dueño que no está en posesión:


El dueño es la persona que debe ejercitar la acción reivindicatoria,
pero este dueño no debe estar en posesión. Puede ejercerla sea que
tenga la plena o nuda propiedad, absoluta o fiduciaria de la cosa
(art.893).
217

Le corresponde al dueño probar su dominio, porque debe destruir la


presunción del art.700 que ampara al poseedor.
La forma en que va a probar el dominio va a ser distinta
según el modo de adquirir que operó:
A) Si el modo es originario: bastará con acreditar que han
concurrido sus elementos (los que configuran el modo de adquirir) para
acreditar el dominio.
B) Si el modo es derivativo: no basta con probar que operó
el modo, ya que con esta sola prueba no tendrá acreditado el dominio,
porque puede suceder que el antecesor no haya sido dueño y, en tal
caso, nada pudo transferir al sucesor.
Como consecuencia de ello el dueño va a tener que recurrir a la
prescripción como prueba del dominio y causa de pedir de su acción
reivindicatoria y, en caso de que él no haya completado el tiempo de
posesión que se requiere para que opere la prescripción, podría recurrir
a la sucesión de posesiones del art.717. En este caso, quien ejerce la
acción reivindicatoria, con la prescripción va a justificar su dominio
frente a la sola posesión del demandado, siempre que éste no oponga
la prescripción adquisitiva del dominio.
Un conflicto que puede presentarse es aquel en que el reivindicador
no puede invocar la prescripción en su favor y en tal caso el juez deber
enfrentar los títulos de posesión del demandante y del demandado,
porque la presunción del art.700, que favorece al poseedor, puede ser
destruida con una presunción judicial que favorezca al reivindicador si
éste prueba asistirle una posesión de mayor calidad que la del
demandado hasta el momento en que perdió esa posesión. En este caso,
nos enfrentamos ante la valoración comparativa de los títulos de
posesión. En el caso de los inmuebles, todo este sistema juega sobre la
base de las inscripciones posesorias o de la posesión material en su caso
(arts.924 y 925).
Tratándose de la prueba de posesión de muebles y, según algunos
también de inmuebles no inscritos, pueden emplearse todos los medios
probatorios sin limitación, ya que se trata de probar hechos posesorios.
Hay que tener presente que si el poseedor demandado invoca una
prescripción adquisitiva en su favor y logra acreditarla dictándose
sentencia que le favorezca, ello significa que se extinguió el dominio del
reivindicador y también la acción reivindicatoria (art.2517), esto es, que
la acción reivindicatoria prescribe dentro del plazo en que el poseedor
adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.
El dueño, para poder intentar la acción reivindicatoria, debe haber
perdido la posesión, o sea, debe estar desposeído.
218

Tratándose de muebles, esta pérdida de posesión se produce por el


apoderamiento material de la cosa por parte de un tercero.
Cuando se trata de inmuebles inscritos la pérdida de la posesión
puede producirse por la pérdida de la posesión inscrita solamente,
conservándose la posesión material; por pérdida de la posesión material,
conservándose la posesión inscrita; y por pérdida tanto de la posesión
inscrita como de la posesión material. (Siempre que exista una
nueva inscripción).
Ej. Posesión inscrita, alguien se consigue una inscripción y la
mía se cancela.
El hecho de poder ejercerse la acción reivindicatoria no significa que
el dueño esté privado de las acciones posesorias, las cuales también
pudieran ejercerse; pero acontece que estas acciones posesorias tienen
un breve plazo de prescripción (un año contado desde la perturbación);
por ello, el titular podría estar imposibilitado de ejercitarlas, debiendo
recurrir a las acciones reivindicatorias.
Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al
dueño, pero existe la acción publiciana, que es la misma acción
reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la
posesión cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la
cosa por prescripción (art.894). Esta acción publiciana no puede
ejercerse contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor
derecho (art.894 inc.2).
Ej. Juan adquiere por tradición una cosa de María, quien la tenía en
su poder hace 2 años. Juan la posee durante 7 meses y luego pierde la
posesión. En este caso sería conveniente entablar la acción publiciana,
en atención a que respecto de la posesión al poseedor se le presume
dueño. (Publiciana: aquella que tiene el poseedor regular que está en
vías de adquirir el dominio por prescripción).
Este artículo 894 plantea la duda con respecto a la expresión que
se hallaba en caso de poderla ganar por prescripción.
Algunos estiman que estaría en esta situación el poseedor que
cumplió el plazo de prescripción y que no tiene aún sentencia
declarativa de la prescripción en su favor, señalándose que no puede
tratarse del poseedor que tiene plazo de prescripción pendiente, porque
estaríamos ante una situación que implicaría un interrupción de la
prescripción que impediría ganar la cosa por prescripción, o sea, no
estaría el poseedor regular en el caso de poder ganarla por prescripción
(se trataría de una interrupción natural de la prescripción). (Buscar
artículo en repertorio) (Uno de los argumentos que se plantean es que
219

no es necesario que el plazo de prescripción esté cumplido, en atención


a que si así fuera, el poseedor sería dueño).
Otros estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha
corrido todo o parte del plazo de prescripción, porque tanto en uno u
otro caso estaría en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si
bien la pérdida de la posesión es una interrupción natural, si se recupera
la posesión por medio de esta acción debe entenderse que no ha habido
interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por
prescripción.

2.- Un poseedor de la cosa


Es el sujeto pasivo en contra de quien se ejerce la acción
reivindicatoria, es el actual poseedor de la cosa y, en algunos casos,
aquel que dejó de poseer.
•Por regla general la acción reivindicatoria se ejerce
contra el actual poseedor, entendiendo por tal a aquel que posee
la cosa al momento de la demanda (art.895). Luego, la acción
reivindicatoria por regla general no se dirige contra el mero tenedor.
Hace excepción a esta regla el art.915 que permite ejercer esta acción
contra el mero tenedor que tiene indebidamente la cosa.
En las otras situaciones el mero tenedor está obligado a declarar
bajo juramento el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
tiene la cosa, bajo sanción de multa y arresto que decretar el juez en su
caso (arts.896 CC y 282 CPC). (Éstas están relacionadas con las medidas
prejudiciales, en caso de que se solicite para saber contra quién entablar
la acción, esto es, una medida prejudicial preparatoria).
Si el mero tenedor, actuando de mala fe, suplante al poseedor,
deberá indemnizar al prescribiente todos los perjuicios que con su
acción le hubiere causado (art.897).
La jurisprudencia ha aplicado esta regla con bastante amplitud, es
decir, sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente
que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título
justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación; ambos
serían, al tiempo de la demanda “injustos detentadores”.
Si el poseedor hubiere fallecido, la acción reivindicatoria se ejerce
en contra de los herederos coposeedores, o bien, contra alguno de ellos;
pero, en este último caso, podrá intentarse la acción solamente por la
parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte
material que le haya sido adjudicada.
En cambio, las acciones personales por las prestaciones mutuas que
corresponden al poseedor difunto en favor del reivindicador se
220

transmiten al heredero a prorrata de sus cuotas hereditarias (arts. 899


y 1354). Esta situación se plantea así porque la posesión es personal e
intransferible (se trata de un hecho), en cambio, las obligaciones
hereditarias (como las prestaciones mutuas) son perfectamente
transmisibles y divisibles entre los herederos.
Dependiendo de las actitudes que puede asumir el
demandado se pueden presentar distintas situaciones que dejan
la situación en reñido debate:
A) Podría sostener que el demandante no es el dueño
(simplemente lo niega, o agrega que el dueño es un tercero).
B) Que él, (el demandado) no es el poseedor de la cosa
(en este caso, el actor tendría que intentar probar que sí lo es. Aquí debe
recordarse el art.915, con el cual el actor puede ejercer esa acción en
contra del injusto detentador, en
221

subsidio de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que podría ser


usada como única.)
C) Que él (el demandado), es el dueño. En este caso, el
litigio pasa a constituir un juicio de dominio; en el que ambas partes se
disputan la propiedad del objeto.
• La segunda situación es aquella de quien dejó de
poseer: la acción reivindicatoria se puede dirigir excepcionalmente
contra el ex poseedor. En esta materia deben verse dos situaciones: la
del ex poseedor de buena fe y la del ex poseedor de mala fe:
1-Situación del ex poseedor de buena fe: se trata del que
adquirió la posesión de la cosa con esta calidad, o sea, creyendo que
adquirió la cosa por medios legítimos. Para determinar si procede acción
reivindicatoria en su contra hay que distinguir:
• Si perdió posesión fortuitamente: no hay acción
reivindicatoria en su contra.
• Si perdió la posesión por su culpa: no procede la acción
reivindicatoria y sólo hay lugar a la indemnización de perjuicios por el
hecho ilícito (art.2314).
Si perdió la cosa por haberla enajenado y en razón de dicha
enajenación se ha hecho difícil o imposible su persecución para el
reivindicador, habrá que determinar si el ex poseedor enajenó de buena
o mala fe, o sea, sabiendo o no que la cosa no le pertenecía al momento
de la enajenación:
• Si enajenó de buena fe: se produce una subrogación real y el
reivindicador puede pedir la restitución del precio recibido por el ex
poseedor, es decir, lo que percibió de la persona a quien le enajenó
(art.898 inc.1). Cuando el reivindicador recibe el precio del ex
poseedor, está ratificando tácitamente la enajenación hecha por éste,
que hasta ese momento le es inoponible (art.898 inc.2). (la
subrogación es una institución del derecho por la cual se sustituye
una cosa o una persona por otra, es real cuando se reemplaza una
cosa por otra). En este caso la cosa se reemplaza por el precio.
Subrogación personal: ej. la cesión de créditos.
• Si enajenó de mala fe: el reivindicador puede intentar la
acción reivindicatoria para la indemnización de todo perjuicio (art.898
inc.1). (No solamente por el precio).
222

2- Situación del ex poseedor de mala fe: para determinar si


hay o no acción reivindicatoria en su contra, también hay que
distinguir si perdió la cosa fortuitamente o por hecho o culpa suya:
• Si la perdió fortuitamente no hay acción reivindicatoria en su
contra, quedando sólo sujeto a responder de los frutos y deterioros,
teniendo sí derecho a las expensas invertidas en la cosa durante el
tiempo de posesión (art.900 inc.2).
• Si perdió la cosa por hecho o culpa suya hay acción
reivindicatoria en su contra como si actualmente poseyese (art.
900 inc.1). Es decir, la acción reivindicatoria se intentar por la cosa
si es posible y por el precio de la enajenación en subsidio, m s las
indemnizaciones por prestaciones mutuas. Si el reivindicador recibe
el precio hay ratificación t cita de la enajenación hecha por el ex
poseedor de mala fe (art.900 inc.3). La misma regla se aplica al
poseedor de buena fe que durante el juicio y por culpa suya se ha
colocado en situación de no poder restituir la cosa (art.900 inc.4).

3.- Cosa reivindicable:

Son las cosas corporales muebles e inmuebles y todos los derechos


reales, salvo el derecho real de herencia. El único requisito para que
proceda la acción reivindicatoria es que se trate de una cosa singular o
determinada, porque en caso contrario no sería posible poseer
(arts.889 y 700). Por ello es que no se puede reivindicar la herencia que
es una universalidad jurídica, la cual no está carente de protección,
porque se ampara en la acción de petición de herencia.
También es reivindicable una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular (art.892). El art.890 inc.2 establece lo que se nos presenta
como una excepción de cosa reivindicable, pero realmente no hay tal
excepción ya que las cosas allí mencionadas son reivindicables previo
reembolso al poseedor de lo que pagó por dichas cosas y lo que haya
gastado en repararla.
El art.890 inc.3º ha generado problemas por presentar una aparente
contradicción con el art.115 CPP (No vigente). En tal caso debería primar
el art.115 CPP por ser una norma especial, en atención a que ordena
devolver el bien sin obligación de reembolsar.
En contra de esta opinión se estima que en realidad no hay tal
oposición puesto que el CPP sólo señala la oportunidad de restitución de
la cosa al dueño, permaneciendo el derecho de reembolso que el art.890
otorga al adquirente.
Respecto de los derechos personales, el legislador no los menciona.
Sobre ellos hay también una especie de propiedad, pero en realidad
223

como ellos recaen directamente sobre la cosa, hace difícil la posibilidad


de reivindicarlo. Conviene puntualizar que el título o instrumento en que
consta el derecho personal es perfectamente reivindicable.

Prestaciones Mutuas
Una vez resuelto el litigio que origina la acción reivindicatoria
surgen determinadas obligaciones entre el reivindicador y el poseedor
vencido, en caso de haberse acogido la acción reivindicatoria. Estas
obligaciones reciben el nombre de prestaciones mutuas, las que tienen
importancia porque también se aplican cuando se declara la nulidad del
contrato (art.1687) y también cuando se ejerce la acción de petición de
herencia (art.1260).
Aquí hay que distinguir entre las prestaciones del reivindicador en
favor del poseedor y las prestaciones de poseedor en favor del
reivindicador:

1.- Prestaciones del poseedor en favor del


reivindicador
a).- Restitución de la cosa: debe restituirla en el plazo señalado
por el juez (art.904). Se comprenden aquí también los bienes inmuebles
por adherencia y por destinación, las llaves del edificio y títulos que
conciernen al bien inmueble si se hayan en manos del poseedor (art.905
incs.2 y 3). (Por regla general el Juez no fija plazo, por tanto en este caso
deberá solicitarse que se aclare la sentencia).
b).- Debe indemnizar por los deterioros de la cosa: el
poseedor de mala fe responde por los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa (art.906); no responde del caso fortuito, a
menos que el poseedor se haya constituido en mora* (arts.1547 y 1672).
* Por ej. si el Tribunal le hubiere fijado un plazo para la entrega.
El poseedor de buena fe, mientras ésta subsista, no es responsable
de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa, salvo
que se hubiera aprovechado de dichos deterioros, como por ejemplo: si
hubiere aprovechado dichos deterioros destruyendo un bosque y
vendiendo la madera (art.906 inc.2).
A este respecto hay que tener presente que el poseedor de buena
fe inicial, mantiene este carácter hasta la contestación de la demanda
(real o ficta), porque desde el momento en que reconoce los títulos
invocados en la demanda, aún cuando pueda seguir confiando
plenamente en que le son propios, ya no puede tener una convicción
absoluta de un derecho; por ello es que el poseedor de buena fe inicial
224

responde de los deterioros que por un hecho o culpa suya sufra la cosa a
partir de la contestación de la demanda. La ley lo libera de indemnizar
los deterioros anteriores, por cuanto él ha actuado creyendo ser el
dueño de la cosa.
c).- También debe proceder a la restitución de los frutos: la
extensión de esta prestación también es variable según si el poseedor
esté de buena o mala fe. En materia de frutos la buena o mala fe del
poseedor se refiere al tiempo de percepción de ellos (art.913). Lo
importante es la percepción, por ello se ha resuelto que si una persona
siembra de buena fe, pero al momento de cosechar está de mala fe,
para los efectos de la restitución de los frutos se la considera de mala fe.
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no sólo los que él ha percibido, sino que también
aquellos que el dueño de la cosa hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (art.907 inc.1). Si
no existen frutos deberá pagar el valor que tenían o hubieran tenido al
tiempo de percepción de esos frutos, considerándose como no
existentes los que se hubieran deteriorado en su poder (art.907 inc.2).
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda*; en cuanto a los
percibidos con posterioridad, se sujeta a las mismas reglas que el
poseedor de mala fe.
(* Real o ficta: esto es, la notificación legal y transcurrido el término
de emplazamiento).
Esta restitución se refiere a los frutos líquidos, porque la ley dispone
que debe abonarse al que hace la restitución de frutos los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos (art.907 inc.final), estos
gastos tienen que abonarse necesariamente a cualquier poseedor que
restituye frutos, porque cualquier persona que produce frutos incurre en
gastos (incluso el dueño). Cuáles gastos se abonan? los gastos
ordinarios, que son los que corresponden a una explotación normal de la
cosa y cuyo valor no excede del valor de los frutos.
d).- Debe restituir los gastos del pleito, conservación y
custodia: en primer término, en cuanto a los gastos de conservación y
custodia, dicho pago, si hubiera sido necesario, lo hará el reivindicador
al secuestre, pero el poseedor vencido es obligado a reembolsar dichos
gastos, siempre que esté de mala fe (art.904), porque si se encuentra de
buena fe no pesa sobre él la obligación de reembolsar. En lo que se
refiere a las costas del juicio habrá que estarse a lo que disponga la
respectiva sentencia, de acuerdo a las normas contempladas en el CPC.
225

2.- Prestaciones del reivindicador en favor del


poseedor
a).- El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el
poseedor en la producción de los frutos.
b).- El abono de las expensas y mejoras que el poseedor ha
hecho en la cosa (art.907 inc. final).
Mencionamos lo relativo a los gastos ordinarios necesarios para la
producción de frutos, pero qué sucede con las expensas y mejoras de la
cosa durante el tiempo de su posesión?
El demandado que ha sido vencido en el juicio hizo gastos en la
cosa a fin de procurar el cuidado y conservación de la misma. El
problema que se nos plantea es el del reembolso de estos gastos y el de
la medida en que deben ser reembolsados.
En general, se denominan expensas o mejoras los gastos hechos en
una cosa y ellos pueden ser de 3 clases:
*0 Necesarias, todo poseedor siempre tiene derecho a
que se le reembolsen, no importa si se está de buena o mala fe.
(SE PAGAN)
*1 Útiles, si está de buena fe se pagan, de mala fe no.
(DEPENDE DE LA BUENA O MALA FE)
*2 Voluptuarias. No se pagan, esté de buena fe o no.
(NO SE PAGAN)

1º Expensas necesarias: son aquellas que aseguran la


conservación de la cosa, de tal manera que si ellas no se realizan se
produce el deterioro o menoscabo de la misma. Estas expensas pueden
ser:

⊗ Ordinarias: son los gastos más o menos periódicos que exige el


uso natural de la cosa y que son indispensables para su conservación y
cultivo. Ej. Pintura.

⊗ Extraordinarias: son los gastos que deben realizarse por una


sola vez o transcurridos largos intervalos de tiempo y que dicen relación
con la conservación o la manutención de la cosa. Ej. Arreglo del techo.
El principio general es que todo poseedor tiene derecho a que se le
abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la
cosa, porque también el reivindicador hubiera tenido que incurrir en
ellas. Si estas expensas se invirtieran en obras permanentes se
226

abonarán al poseedor dichas expensas en cuanto hubieran sido


realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución (art.908 inc.2).
Dichas expensas en obras permanentes constituyen expensas
extraordinarias; no es por lo tanto el caso de expensas ordinarias que se
imputan a los gastos ordinarios realizados para la producción de frutos.
Puede suceder que estas expensas necesarias no se hayan invertido en
algo que deje resultados materiales permanentes, como por ejemplo: la
defensa de la finca; caso en el cual también deben ser abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren
ejecutado con mediana inteligencia y economía (art.908 inc. final). (Ej.
que el inmueble se vaya a rematar por deuda en la Tesorería y el
poseedor paga la deuda)

2º Expensas útiles: son las que aumentan el valor venal de


la cosa (el valor comercial de la cosa). Para establecer las normas
de la restitución de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe (la fe se califica al momento en que se
hicieron las mejoras):

 El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen


las expensas útiles que hubiere realizado en la cosa antes de la
contestación de la demanda; pero como la ley exige que la buena fe
exista al realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el
hecho de que el poseedor habría perdido la buena fe antes de contestar
la demanda y, en este caso, éste no tendría derecho a las mejoras. Lo
que se persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte
del propietario reivindicador que obtuvo en el juicio. Si bien el poseedor
vencido tiene derecho a las mejoras útiles, con el objeto de hacer
efectivo este cumplimiento y que el reivindicador no esté obligado a
reembolsar el total de las expensas, es que el reivindicador puede elegir
entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en
que consten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras
valiere más la cosa en dicho tiempo (art.909 inc.3).

 En cuanto a las obras hechas después de contestada la


demanda, el poseedor tendrá solamente los derechos que en virtud del
art.910 se conceden al poseedor de mala fe (art.909 inc.final), es decir,
no tendrá derecho a que se le abonen las expensas útiles a que hicimos
referencia, pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y
que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separado (art.910).

3º Expensas voluptuarias se hacen para la comodidad u


ornato de la cosa. En este caso no se hace distinción entre el poseedor
227

de buena fe y el de mala fe para efecto de su reembolso, ya que el


propietario reivindicador no será obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, los que sólo tendrán respecto a ellas el derecho
que por el art.910 se concede al poseedor de mala fe respecto de las
expensas útiles (art.911). (Podrá llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada).
El poseedor que ha sido vencido en el juicio debe restituir la cosa
reivindicada, pero también tiene derecho a que se le paguen las mejoras
necesarias y útiles, y para asegurar el reembolso de las expensas la ley
le confiere al poseedor un derecho legal de retención, es decir, puede
retener la cosa en su poder mientras el reivindicador no le pague o
asegure el pago de las mejoras a cuyo reembolso tiene derecho
(art.914).
La declaración de este derecho puede solicitarse como medida
precautoria en el juicio de cobro que el poseedor vencido haya intentado
contra el reivindicador o como incidente en el juicio de reivindicación.
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo:

• Extinción de la acción por prescripción.

• Algunas normas procesales.


La tramitación se realiza de acuerdo al procedimiento ordinario y el
Tribunal competente será aquel donde esté ubicado el inmueble.

2-.Acciones posesorias art. 916. (Querellas o


Interdictos Posesorios)
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
Las únicas querellas posesorias propiamente tal son las de amparo
y protección.
Por regla general, estas acciones protegen la posesión de los bienes
raíces y, excepcionalmente, la mera tenencia de ellos, cuando se ha sido
violentamente despojado de ésta (art.928); pero, en este último caso, en
doctrina se discute si se trata o no de una acción posesoria.
Excepcionalmente existe una querella de restablecimiento que tiene por
objeto proteger al tenedor, pero ella busca proteger al que ha sido
despojado de la tenencia de manera violenta.
Las acciones posesorias se denominan interdictos; ellas tienen por
fundamento la conservación de la paz social, pues su finalidad es la de
evitar que los particulares con prescindencia de la autoridad pública se
228

hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación


existente, todo ello referido a los inmuebles. Además, si bien es efectivo
que la posesión por ser tal tiene la protección de la ley sin que se
considere el derecho que puede o no corresponder al poseedor, es claro
que la mayor parte de la veces la posesión representa el legítimo
ejercicio de un derecho; por ello, darle amparo a la posesión significa
que indirectamente se le está dando al propietario o titular del derecho
real que corresponda.
Las acciones que protegen al poseedor le permiten la conservación
o recuperación de la cosa, pero también le permiten mantener el curso
de la prescripción adquisitiva, que puede ser interrumpida por un
despojo del cual el poseedor fue víctima.
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo: Características de las acciones
posesorias.
Para que procedan las acciones posesorias es
necesario:
1. - Posesión tranquila y no interrumpida por un año completo.
2. - Una cosa susceptible de la acción posesoria o un derecho
real susceptible de tal acción.
3. - Perturbación o despojo de la posesión.
4. - Que la acción posesoria no está prescrita.

1.- Posesión tranquila y no interrumpida por un año


completo (art.918).
Posesión tranquila es la que se ejerce sin violencia ni clandestinidad
y sin que le sea disputada al poseedor.
Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna
interrupción natural o civil, artículo 2501.
No se distingue si la posesión debe ser regular o irregular, por lo
tanto ambas sirven; pero debe ser útil, de manera que no se confiere la
acción posesoria al poseedor clandestino ni al violento. Por excepción y
con el objeto de evitar justicia por mano propia, la ley concede al
poseedor violento o clandestino la querella de restablecimiento en el
caso en que sea despojado violentamente de su posesión (art.928).
(Posesión tranquila: la que se ejerce sin violencia ni clandestinidad). Con
la querella de restablecimiento incluso se protege al mero tenedor, en
atención a que la ley busca romper esta cadena de posesiones
clandestinas o violentas).
La posesión debe ser continua, o sea, no interrumpida durante un
año a lo menos (art.918). Para completar el año el poseedor puede
229

recurrir a la accesión de posesiones (arts.920 inc.final y 717). Luego, no


es necesario que quien acciona tenga por sí el año completo de
posesión.
El dominio no interesa ni es cuestión que se debate (art.923); las
inscripciones de dominio que puedan hacerse valer en el juicio sólo se
consideran en cuanto ellas acrediten posesión y servirán para probar si
la posesión subsiste o se ha extinguido. La prueba de la posesión le
competerá a quien intente la acción posesoria, por lo tanto, hay que
distinguir para estos efectos entre inmuebles inscritos (art.924) y no
inscritos (art.925).
Ver “bienes” Daniel Peñailillo: Acciones posesorias en la coposesión.
2.- Cosa susceptible de acción posesoria.
Sólo lo son los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos
(art.916). Luego, los muebles y los derechos reales sobre ellos no están
amparados por las acciones posesorias. El titular de un derecho real
sobre inmueble tiene la acción posesoria incluso contra el dueño si éste
pretende perturbarle o privarle de la posesión de su derecho; aún más,
si la posesión de alguno de estos derechos es perturbada por un tercero,
el dueño tiene la obligación de auxiliarle en el caso de requerirlo el
poseedor (art.922). (Saneamiento de la evicción?).
La sentencia que recaiga en el juicio posesorio va a afectar al dueño
sólo en cuanto se controvirtió su derecho, pero no lo afecta cuando no
intervino en el juicio y lo controvertido fue la posesión del inmueble y no
el derecho. (Efecto relativo de la sentencia, artículo 3º del Código Civil).
La ley señala expresamente que desde la apertura de la sucesión
los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de la acción
posesoria, o sea, desde que tienen la posesión legal de la herencia
(art.919).

3.- Perturbación o despojo de la posesión


Despojo: es la privación injusta, total o parcial de la posesión,
artículo 926.
Molestia o embarazo: es todo hecho o acto que, sin despojar de la
posesión, impide al poseedor ejercerla tranquilamente, artículos 920 y
921.
Para que proceda una acción posesoria es necesario que el
poseedor haya perdido la posesión, o bien, que ella haya sido
perturbada.
230

En el acto de molestia o embarazo no interesa la buena o mala fe


del que lo ejecuta.
La molestia o embarazo pueden ser de hecho o de derecho.
Constituyen perturbaciones de hecho los hechos materiales
contrarios a la posesión. Ej. introducir ganado en terreno ajeno, cerrar el
portón de servidumbre de tránsito.
Turbaciones de derecho son actos jurídicos que importan
inequívocamente una pretensión contraria a la posesión ajena. Ej.
Gestiones para inscribir un título sobre un inmueble poseído por otro.
Si se pierde la posesión se dispone de la querella de restitución; si
se ha sido privado violentamente de ella, se tiene la querella de
restablecimiento o despojo violento; y si sólo ha sido perturbada la
posesión se tiene la querella de amparo.
Cualquiera que sea la acción posesoria, recae sobre el
poseedor el peso de la prueba en 2 aspectos:

• la posesión.

• los hechos que configuran el despojo o perturbación de ella.

4.- Que la acción posesoria no esté prescrita


• La querella de amparo prescribe en un año, contado
desde la perturbación (art.920 inc.1).
•La querella de restitución prescribe en un año, contado
desde el despojo (art.920 inc.2).
• La querella de restablecimiento prescribe en 6 meses desde
el despojo violento.
Esta norma del art.920 inc.3 es importante porque el plazo
comienza a correr desde el último acto de violencia o desde que cesa la
clandestinidad. Estos plazos corren contra toda persona y no se
suspenden en favor de nadie por ser una acción especial (art.2524). El
problema de estos plazos es que son demasiado cortos y prescrita la
acción el poseedor que ha perdido su posesión sólo podrá recurrir a la
acción reivindicatoria, para lo cual podrá probar el dominio; tampoco
podrá recurrir a la acción publiciana, siempre que sea poseedor regular
y est‚ en vías de ganar la cosa por prescripción.
A las acciones de amparo, restitución y restablecimiento (de
acuerdo al art.549 CPC), hay que agregar la denuncia de obra nueva y
ruinosa y también el interdicto especial del art.941.
231

Ver “bienes” Daniel Peñailillo: Prueba de la posesión.

NATURALEZA DE LAS ACCIONES POSESORIAS


a).- Hay autores que estiman que las acciones posesorias son
personales, pues derivan de un delito o de un cuasidelito.
Otros creen que al ser la posesión un hecho y no un derecho, las
acciones posesorias no son ni reales ni personales (artículos 577 y 578).
Sin embargo, la mayoría de los autores estiman que las acciones
posesorias son reales porque se pueden hacer valer contra cualquier
persona. Claro Solar dice que los interdictos o acciones posesorias son
“in rem” y eso pasa contra el actual poseedor que ha adquirido la cosa
de manos del usurpador a cualquier título.
b).- Son acciones inmuebles porque resguardan la posesión de
bienes inmuebles o de derecho reales constituidos en ellos (artículos
916 y 580).

LOS JUICIOS POSESORIOS Y LA EXCEPCIÓN DE COSA


JUZGADA
La excepción de cosa juzgada es el efecto de las resoluciones
judiciales firmes o ejecutoriadas que impide volver a discutir la cuestión
que ellas han resuelto (recordar procesal).
Se llama cosa juzgada material o sustancial, la que impide volver a
discutir lo resuelto en una sentencia, en cualquier otro juicio.
Cosa juzgada formal es la que impide discutir lo resuelto en el
mismo procedimiento en que se dictó la sentencia, pero no impide que
se pueda hacer en un procedimiento diverso.
Siempre que hay cosa juzgada material, hay cosa juzgada formal,
pero si hay cosa juzgada formal, puede no haber la material.
Como la mayor parte de los interdictos posesorios dejan a salvo las
acciones ordinarios, se acostumbra a decir que las sentencias dictadas
en ellos no producen la excepción de cosa juzgada material.
La verdad es que ello no es efectivo.
Las sentencias recaídas en las querellas posesorias producen la
cosa juzgada formal y material, salvo los que resuelven las denuncias de
obras ruinosa desechándola y la de obra nueva acogiéndola y los que
recaen en los interdictos especiales.
232

Decimos que no es efectivo que las acciones posesorias no


produzcan excepción de cosa juzgada material al dejar a salvo la acción
ordinaria pues si se intenta una acción reivindicatoria, por ejemplo, la
causa de pedir es distinta; en la acción posesoria es la posesión y en la
reivindicatoria el dominio.
Con todo, como la cosa pedida, la posesión, es la misma en los dos
juicios, ganada una querella de amparo o restitución, ello no significa
que la posesión quede inalterable, pues puede perderse en el juicio
reivindicatorio, por ello no significa que la querella posesoria no
produzca la excepción de cosa juzgada material.

EL DOMINIO EN LOS JUICIOS POSESORIOS


Como el objeto de las acciones posesorias es proteger la posesión,
independiente de la propiedad, en los juicios posesorios no debe
tomarse en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue
(artículo 923, inc. 1º).
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la
posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que
los que pueden probarse de la misma manera (artículo 923, inc. 2º).

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES


POSESORIAS
(DIFERENCIAS)
a).- La acción reivindicatoria protege el dominio, las acciones
posesorias la posesión.
b).- La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble según
sea la cosa reclamada, las acciones posesorias son siempre inmuebles
porque sólo protegen los inmuebles;
c).- Por medio de ambas acciones se puede reclamar y recuperar la
posesión;
d).- La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el dominio, en
las posesorias la posesión;
e).- La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, las
acciones posesorias tiene una tramitación especial;
233

f).- El plazo de prescripción es distinto en la acción reivindicatoria y


en las acciones posesorias.

COSAS QUE SE PROTEGEN CON LAS ACCIONES


POSESORIAS

Sólo pueden ser objeto de acciones posesorias los bienes raíces o


los derechos reales constituidos en ellos (artículo 916), que también son
bienes raíces.
Además, el bien raíz (su dominio) o el derecho real constituido en él,
debe poderse ganar por prescripción.
En consecuencia, las servidumbres inaparentes o discontinuas no
pueden ser objeto de acciones posesorias (artículo 917 y 882).
El Derecho real de herencia, que no es mueble ni inmueble, no
puede protegerse con acciones posesorias.
Los bienes nacionales de uso público, que no son susceptibles de
posesión privada ni de prescripción, tampoco puede protegerse con
acciones posesorias.
Nuestra jurisprudencia estima que la “concesión” es un derecho real
porque se ejerce sobre una cosa directamente y sin respecto o
determinada persona.
En consecuencia, puede ser protegida por acciones posesorias.
En otros países los autores discuten sobre la procedencia o
improcedencia de las acciones posesorias respecto de las servidumbres
discontinuas o inaparentes cuando tiene su origen en un título. En
nuestro país esa discusión no puede tener lugar dados los categóricos
términos del artículo 917.

QUIENES PUEDEN INTENTAR ACCIONES POSESORIAS

a).- El poseedor de un inmueble o de un derecho real inmueble que


pueda ganarse por prescripción, si ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida por un año completo, puede intentar acciones posesorias
(artículos 916 y 918).
b).- El referido poseedor puede ser dueño del inmueble o del
derecho, o puede ser poseedor no dueño del referido inmueble o
derecho.
234

c).- El mero tenedor, como no es poseedor, por regla general no


puede intentar acciones posesorias.
Sin embargo, puede intentar la querella de restablecimiento
(artículo 928).
El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación, son
dueños y poseedores de sus respectivos derechos de usufructos, uso y
habitación, y como tales, si concurren los otros requisitos, pueden
ejercer acciones posesorias, aún contra el propietario mismo.
El propietario debe auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto (artículo 922 inciso 1º).
El usufructuario, el usuario y el habitador, en cambio, sólo son
meros tenedores de la cosa, y como tales no pueden intentar acciones
posesorias para proteger la posesión de la cosa misma.
El inciso 2º del artículo 922 expresa que las sentencias obtenidas
contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
obliga al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de
la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.
El comunero puede, sin la concurrencia de los otros comuneros,
entablar acciones posesorias, pues se trata de un acto de conservación
que puede ser realizado por cualquiera de los comuneros.
El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendría su
autor, si viviese (artículo 919).
Para algunos autores el artículo señalado contradice la
intransmisibilidad de la posesión que consagra nuestro código.
Otros piensan que la posesión, como situación de derechos, es
intransferibles y que comienza en el heredero, pero que son
transmisibles las ventajas de la posesión y las acciones que la protegen.

¿CÓMO SE CUENTA EL AÑO DE POSESIÓN


TRANQUILA Y NO INTERRUMPIDA?
Ese plazo se cuenta hacia atrás desde la fecha del despojo, molestia
o embarazo.
Para computar el año referido, el poseedor puede añadir a su
posesión la de una serie no interrumpida de antecedente (artículo 920
inc. Final, 717, 718 y 719).
235

¿CONTRA QUIÉNES SE PUEDE INTENTAR ACCIONES


POSESORIAS?

a).- Contra el que despojó de la posesión a otra persona o le turbó o


embarazó en ella. Es lo corriente.
b).- Contra el heredero del autor del embarazo o despojo (artículo
919);
c).- Contra toda persona, cuya posesión derive del usurpador por
cualquier título (artículo 927, inc. 1º).

OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS


El objetivo de las acciones posesorias es la posesión.
En los juicios posesorias no se tomará en cuenta el dominio que por
una parte o por otra parte se alegue (artículo 923, inc. 1º).
Podrá, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la
posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos vicios o defectos, que los
que puedan probarse de la misma manera (artículo 923, inc. 2º).
De acuerdo al artículo 590, el Estado es dueño de todas las tierras
que estando situadas dentro de los límites territoriales carezcan de otro
dueño. Si el Estado está en posesión de las tierras, puede invocar la ley
como medio de prueba. Si no está en posesión, no puede invocar el
artículo 590.
Los artículos 921 y 926 permiten al que intenta una acción
posesoria cobrar perjuicios. El Código de Procedimiento Civil no se
pronuncia sobre el procedimiento respectivo.
Se ha debatido entre nuestros autores sobre si los perjuicios pueden
cobrarse en el mismo juicio posesorio o en otro diverso, de lato
conocimiento, inclinándose la mayoría de ellos por esta segunda
posición. La jurisprudencia ha sido contradictoria.
Hacemos presente, sin embargo, que el artículo 563 del Código de
Procedimiento Civil señala que cualquiera que sea la sentencia, queda
siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios
que hayan pagado o que se les haya causado con la querella. Es decir,
236

parece desprenderse de la disposición citada la posibilidad de cobrar los


perjuicios en el mismo procedimiento posesorio.

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS


En las acciones posesorias debe probare por el querellante:
a).- Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida, durante un año
completo, del derecho en que pretende ser amparado;
b).- Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en
el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará
circunstanciadamente;
c).- Si la querella es de restitución, expresará que ha sido
despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y
precisamente;
d).- Si la querella es de restablecimiento, expresará, la violencia
con que ha sido despojado de la posesión o mera tenencia en que
pretende ser restablecido (artículo 551 del Código de Procedimiento
Civil).
El peso de la prueba corresponde, naturalmente, al querellante,
quien deberá también expresar en la querella los medios probatorios de
que intenta valerse (artículo 551, inciso 3º del Código de Procedimiento
Civil).

LA PRUEBA DE POSESIÓN
Respecto de la prueba de la posesión el código contiene 2
disposiciones que han dado lugar a diversas teorías; son los artículos
924 y 925.
Dice el artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión
con que se pretenda impugnarla”.
Por su parte, el artículo 925 expresa: “Se deberá probar la posesión
del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio como el corte de maderas, la construcción de edificio, la de
cerramientos, las plantaciones o sementera, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesión”.
237

Hay autores que estiman que el artículo 924 se aplica a todos los
derechos reales inmuebles que requieren de inscripción menos al de
dominio que, por estar materializados en el respectivo inmueble, se
confundía con él y su prueba estaría regida por el artículo 925.
Otros creen que el artículo 924 se aplica a los inmuebles inscritos y
el artículo 925 a los inmuebles no inscritos.
La jurisprudencia y la doctrina aceptan, actualmente, que el artículo
925 se aplica en ciertos casos a los inmuebles inscritos. Esos casos son:
a).- Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo. La
posesión anterior, que no fue inscrita, se prueba con arreglo al artículo
925;
b).- Inmuebles con inscripciones paralelas vigentes. Este caso sólo
tiene aplicación para los que creen que la inscripción que sólo cancela la
anterior es la que emana del poseedor inscrito. No se aplicará según los
que creen que cualquier inscripción cancela la anterior;
c).- Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o mal
determinados en sus títulos inscritos;
d).- Inscripciones de papel. Este caso se aplicaría cuando se hace
una primera inscripción de inmuebles que antes no estaban inscritos.
Hay algunos autores y fallos que han extendido este caso a todas las
inscripciones, aunque no se trate de la primera.
Por último, hay quienes piensan y creemos que con razón, que el
artículo 925 se aplica a los inmuebles inscritos cuando la posesión no
deriva de un título traslaticio de dominio, cuando no requiera inscripción.
Estos casos serían el de la sucesión por causa de muerte y el de la
accesión.
En la sucesión por causa de muerte, si el heredero intenta la acción
que tendría su autor de acuerdo al artículo 919, le bastaría con probar la
posesión del causante mediante la inscripción. Pero si quiere intentar
una acción posesoria por ser él poseedor, tendría que probar su
posesión, si no ha hecho la inscripción especial de herencia, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 925.
En la accesión, si bien es cierto que la inscripción del predio cubre el
terreno de accesión, si hay disputa al respecto podría tener cabida lo
dispuesto en el artículo 925.
Hacemos presente que la jurisprudencia ha restringido la aplicación
del artículo 924 a los inmuebles que necesitan inscripción para
transferirse no a los voluntariamente inscritos, como las servidumbres.
238

Por último, hacemos presente que la presunción que se contempla


en el artículo 924 es absoluta en el sentido de que no puede oponerse a
la inscripción la posesión a que se refiere el artículo 925.
Pero no lo es en el sentido de que a una posesión inscrita puede
oponerse otra posesión inscrita.

1.- Querella de amparo


Tiene por objeto la conservación de la posesión del inmueble o del
derecho real constituido en él, liberando al poseedor de los actos que
perturban su posesión.
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto
o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a
otro de su posesión, entraña o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor de ejercerla.
Si la perturbación proviene de una autoridad pública hay que
observar la situación de hecho y sus circunstancias para determinar si
procede o no la querella.
Si el poseedor inscrito se opone a una inscripción de un derecho
real sobre su inmueble, o bien rechaza una inscripción ya verificada, tal
situación configura querella de amparo.
Esta acción otorga tres derechos al poseedor (art.921):

• Obtener que se ponga fin a los actos perturbatorios.

• Que se le indemnicen los perjuicios que la perturbación le


hubiere causado.
• Que se le de seguridad que aquella persona a quien
fundadamente teme no alterará su posesión (lo que se puede hacer
bajo apercibimiento de multa).
Recordar que la querella que tiene por objeto conservar la posesión
prescribe en un año completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo, artículo 920, inc. 1º.

2.- Querella de restitución


Su objeto es recuperar la posesión perdida. El poseedor despojado
de su posesión puede pedir que se declare en su favor la restitución de
su posesión, puede pedir que se declare en su favor la restitución de la
posesión y la indemnización de perjuicios que el despojo le hubiere
causado (art.926).
239

Esta querella debe dirigirse contra quien actualmente posee la cosa,


aún cuando él no haya sido el autor del despojo de la posesión; pero, la
acción de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquel que
despojó de su posesión al poseedor y, si son varios, la responsabilidad
es solidaria, o sea, cada uno de ellos responde por el total de los
perjuicios (art.927).
Como unos mismos hechos pueden importar turbación de un sector
del inmueble y despojo de otro sector de él, pueden plantearse
simultáneamente amparo y restitución. Y en caso que no esté claro si los
hechos constituyen turbación de posesión, bien pueden plantearse una
en subsidio de la otra. Tal podría ser la actitud que puede adoptarse
cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión material, en que
podría intentarse acción posesoria de restitución y, en subsidio, de
amparo.
Recordar que la querella que tiene por objeto recuperar la posesión
prescribe en un año completo, contado desde que el poseedor anterior
la ha perdido, artículo 920, inc. 3º.
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo: Discusión sobre el valor de la
inscripción.

3.- La querella de restablecimiento o despojo


violento
Tiene por objeto recuperar la posesión o la mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos sobre inmuebles cuando se
ha perdido en virtud de un despojo violento. Para que proceda esta
querella, el despojo de que es víctima el poseedor tiene que haber sido
mediante la violencia, si no hay violencia no procede la querella de
restablecimiento, sino la de restitución. Esta querella de
restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que no solamente
es titular de ella el poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún
más, el poseedor violento y clandestino. Esto es así, porque el
fundamento de esta querella es evitar las acciones violentas al margen
de la ley.
Por eso es que esta acción se concede incluso al poseedor cuyos
derechos no son susceptibles de ser amparados por acciones posesorias,
como lo sería el poseedor de servidumbres discontinuas y aparentes
(art.928 CC).
Para intentar esta querella o acción de restablecimiento no se
requiere tiempo de posesión ni de mera tenencia, lo único que es
necesario acreditar es el despojo violento.
240

Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses, contados desde el


acto de despojo violento, y la sentencia que en la causa respectiva se
dicte no produce cosa juzgada respecto de otras acciones posesorias,
por lo tanto ellas podrán intentarse si el poseedor pierde la querella de
restablecimiento (art.928 inc.3).

Querellas especiales (o acciones posesorias


especiales)
a) La denuncia de obra nueva.
b) La denuncia de obra ruinosa.
c) Interdicto especial del art. 941 CC.
Las acciones posesorias especiales están sujetas a las siguientes
normas que les son comunes:
- No es requisito la posesión útil y continua durante un año: basta el
hecho de probar posesión, ello es así porque estas acciones tienen por
objeto la conservación provisional de una posesión ya existente.
1. - Estas acciones posesorias son indivisibles activa y
pasivamente para el caso de que haya pluralidad de sujetos activos y
pasivos: esto es, que cualquiera de los sujetos activos pueden intentarla
y cualquiera de los sujetos pasivos pueden ser afectados por ella en el
caso contrario. En cambio, la acción de perjuicios que de ella pudiera
emanar es divisible activa y pasivamente, pudiendo cobrarse a cada uno
la porción a que es obligado (art.946 CC).
2. - Estas acciones posesorias no pueden ejercerse para
perturbar el ejercicio de derecho de servidumbre legalmente
constituido, aún cuando el titular de ella la haya adquirido por
prescripción (arts.947 y 950 inc.final).

a) La denuncia de obra nueva


Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva
denunciable que se trate de levantar en el terreno que otro posee.
Son obras nuevas denunciables las que indica el art.931, estando la
regla general en el art.930 inc.1: el poseedor tiene derecho para pedir
que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo
de que está en posesión.
241

b) Denuncia de obra ruinosa


Tiene por objeto obtener al demolición, reparación o afianzamiento
de una obra, árbol o edificio que amenaza ruina (arts. 932 inc.1 y 935
CC, art.571 CPC).
Esta denuncia supone un daño eventual que puede sufrir un vecino
de un edificio, árbol u obra que amenaza ruina. Si los perjuicios
eventuales no fueren graves, el demandado podrá perfectamente
afianzar (caucionar) los eventuales daños que se pudieran causar al
vecino (art.932).
El juez puede acoger la denuncia y disponer la demolición o
reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el
demandado se resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el
querellante puede efectuar él la reparación a costas del querellado
(art.932 inc.1). Ahora, si sucede que se destruye el edificio y ya se
hubiere notificado la querella al dueño de éste, dicho propietario
tendrá que indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados
(art.934), a menos que sea por caso fortuito, salvo que se acredita que
ese caso fortuito provocó la caída debido al mal estado.
La acción de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya
justo motivo para precaver el daño (art.950 inc.2).
c) Interdicto especial del art.941
En virtud de él, el dueño puede impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos de aguas o de materias húmedas que pudieran causarle
algún daño, así como puede impedir que se planten árboles a menos
distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia de 5 decímetros.
Los arts.948 y 949 conceden la llamada acción popular, en especial
a las municipalidades en relación con estos interdictos, sin perjuicio de
la acción que le corresponde a los directamente afectados, respecto de
caminos, plazas y otros lugares de uso público y para la seguridad de los
que transitan en ellos.
242

DERECHOS REALES LIMITADOS:


1.-Las servidumbres
Art. 820 CC
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.
No hay servidumbres sobre las personas, sino que está afecta a un
inmueble en beneficio de otro inmueble. Este es un derecho real que
beneficia a un predio que se llama predio dominante y a cuyo respecto
la servidumbre es activa; el predio que soporta el ejercicio de la
servidumbre se denomina predio sirviente y a su respecto la
servidumbre no es un derecho sino un gravamen, porque importa una
limitación del derecho de dominio del dueño de ese predio (arts.732 n.3
y 821 CC), respecto del predio sirviente la servidumbre es pasiva.
Tienen especial importancia las servidumbres en materia agrícola,
ya que mediante ellas ciertos predios pueden obtener facilidades que de
otro modo no tendrían. La servidumbre es un gravamen estrictamente
predial, no hay por lo tanto servidumbres sobre las personas ni tampoco
sobre los bienes muebles.
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo: Elementos de las servidumbres.

Características de las servidumbre


A) - Recaen sobre bienes inmuebles.
B) - El predio dominante y el predio sirviente deben pertenecer
a distintos dueños (art.820 CC). En caso de que los predios pertenezcan
a un mismo dueño no se habla de servidumbre, sino que de servicio.
C) - Es un derecho real accesorio, en el sentido de que va unido
al predio dominante en su calidad de derecho, como también al predio
sirviente en su calidad de gravamen que recae sobre él, no teniendo
importancia a este respecto los cambios que pueda experimentar el
dominio de los predios, no siendo necesario un traspaso especial o
alguna inscripción (art.825 CC).
D) - Es un derecho real indivisible, en el sentido de que no
puede pertenecer en cuotas a varias personas para que lo ejerzan
parcialmente. El derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero
no se puede ejercer por parcialidades. Consecuencia de estas
características son los arts.826 y 827 del CC aplicables en el caso de
división de los predios respectivos.
243

E) - Es un derecho perpetuo. Subsiste mientras objetivamente


existen los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del
gravamen (nada impida que las partes pacten un plazo de extinción, y
se extinga por no uso).
Pero, esta indivisibilidad no impide que sobre un mismo predio
varios titulares tengan una servidumbre individualmente cada uno para
ejercerla en su totalidad y de presentarse dificultad el juez va a arreglar
la forma en que se debe ejercer la servidumbre.

Ejercicio de las servidumbres (arts.828, 829 y 830)


Surge importancia el concepto del Comportamiento civiliter, esto es,
que el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo perjuicio,
evitando las molestias o embarazos innecesarios.
En caso de tratarse de servidumbres voluntarias es aplicable el
art.884 que dispone que el título o la posesión de las servidumbres o el
tiempo señalado en el art.882, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente.

Clasificación de las servidumbres


1.-Según el carácter del gravamen, se clasifican en positivas y
negativas.
• Positivas: es la que impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar al dueño del predio dominante hacer algo; por
ejemplo: servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio
sirviente debe dejar al dueño del predio dominante construir el
acueducto (art.823 CC).

• Negativa: es la que impone al propietario del predio sirviente


la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le seria lícito,
como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
2.-Las servidumbres según sus señales de existencia y ejercicio, se
clasifican en aparentes e inaparentes y en continuas y discontinuas
respectivamente.
• Aparentes: es la que continuamente está a la vista, como la
de tránsito, cuando se hace una senda o por una puerta
especialmente destinada a ‚l (art.824).
244

• Inaparentes: son las que no se conocen por una señal


exterior, como la misma de tránsito cuando carece de estas dos
circunstancias o la del acueducto por un tubo subterráneo.
245

• Continuas: es la que se ejerce o puede ejercerse


continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
del acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante (art.822).

• Discontinua: es la que se ejerce a intervalos más o menos


largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre como la
servidumbre de tránsito.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su
naturaleza y no de su forma actual de ejercicio; se señala como ejemplo
típico el de la servidumbre de acueducto en la cual hubiere una
compuerta que debiera ser accionada por un hombre que la abriría y la
cerraría no pasando por esto a ser discontinua.
En cambio, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, aún
cuando el dueño del predio dominante transite permanentemente por la
vía destinada a ese efecto y siempre discontinua por su naturaleza. Esta
clasificación importa especialmente en los siguientes aspectos:
a) Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por prescripción, ello porque falta la
continuidad y publicidad en la posesión del derecho (art.882).
b) No hay acciones posesorias en protección de las
servidumbres discontinuas e inaparentes, excepto la querella de
restablecimiento y las acciones posesorias especiales.
c) La forma de constitución de las servidumbres voluntarias
llamadas destinación del padre de familia, sólo tiene lugar respecto de
la servidumbre aparentes (art.881).

d) En la extinción por el no ejercicio de la servidumbre durante


3 años, el plazo corre en las servidumbres continuas desde que se
efectuó un acto contrario a la servidumbre y, en las discontinuas,
desde que se han dejado de gozarse (art.885 incs.5 y final).

3.-Según su origen, se clasifican en legales, naturales y voluntarias.


Naturales son las que provienen de la natural situación de los lugares,
legales son las impuestas por la ley, y voluntarias son las constituidas
por un hecho del hombre.

• Entre las servidumbres naturales el CC contempla, por ejemplo, la


de libre escurrimiento de las aguas (art.833), no habiendo mas que a
este respecto servidumbre de carácter natural.
246

• Las servidumbres legales las impone la ley, que a la vez es título y


modo de adquirir. Cuando hay una servidumbre legal el dueño del predio
dominante nada debe indemnizar al dueño del predio sirviente; por
excepción, las servidumbres de acueducto y de tránsito obligan al dueño
del predio dominante a indemnizar perjuicios al dueño del predio
sirviente.
Las servidumbres legales se clasifican en:

a) servidumbres legales relativas al uso público.


Son el uso de las riberas para la navegación o flote (art.839 inc.3) y
las demás determinadas por los reglamentos u órdenes respectivas. Las
características más sobresalientes de esta clase de servidumbres son:

• Carecen de un predio dominante (lo que hace


discutible su carácter de servidumbres).

• Están fuera del comercio, lo que excluye su posibilidad


de extinguirse por prescripción.

• No conceden indemnización al dueño del predio


sirviente, salvo expresa disposición.

b) servidumbres legales relativas al uso de los particulares.


Se legisla con respecto a ellas en el Código de Minería, ley de
navegación aérea, entre otras. El CC reglamenta solamente algunas
servidumbres establecidas en beneficio de los particulares, que son las
del art.841, vale decir, las de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista:

• Servidumbre de demarcación (arts.842 y 843). Supone que el


dominio de dos predios no esta controvertido, pues si lo estuviere se
deber establecerse primero el dominio y luego la demarcación. Su
finalidad es la fijación de los límites que separan predios colindantes.
Para constituir esta servidumbre se aplica el procedimiento sumario.
Consta de dos fases, una intelectual de fijación de la línea imaginaria, y
una de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de
la línea.

• Servidumbre de cerramiento. Es aquella que permite al dueño de


un predio obligar a los dueños de los predios colindantes a que
concurran a la separación o división en su caso, de ser coindivisiarios
comunes. En caso de que trate de cerrar un terreno propio se aplican los
arts. 844 y 845.

• Servidumbre de medianería. Consiste en que dos predios que


tienen paredes o cercos comunes quedan sujetos a derechos o
247

gravámenes de carácter recíproco relativos al uso y goce (art.851 CC).


Operan estas servidumbres de medianería en dos formas:
248

a) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo (art.852),


sin que importe el terreno en que está construido el cerramiento.
b) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y
el otro ejerce el derecho de hacerlo medianero mediante el pago de
la mitad del valor del terreno y de la porción de cerramiento cuya
medianería el pretenda. La medianería se prueba cuando consta
que el cerramiento se hizo a expensas comunes mediante las
presunciones legales del art.853 CC.
Derechos de los medianeros:
1.- El medianero de pared puede construir sobre ella.
2.- El medianero de pared puede elevarla.
3.- El medianero de árboles puede pedir que sean derribados si le
causan daños. Los árboles que están en la cerca medianera son
también medianeros, como igualmente los que se encuentran en la
línea divisoria, aun cuando no haya cerramiento.
Sobre los medianeros pesa la obligación de concurrir a las expensas
de construcción, conservación y reparación a prorrata del cerramiento
común. Hay aquí¡ una verdadera comunidad indiviso (art.857 inc.1).

• Servidumbre de tránsito. Es un gravamen impuesto sobre un


predio en favor de otro predio que carece totalmente de comunicación o
salida a camino público, para que el dueño de este último transite por el
primero, debiendo pagar una indemnización al dueño del predio
sirviente.
Requisitos:
1. - Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo
que se llama enclavado); si tiene salida, aun cuando ella sea difícil, no
tiene lugar la servidumbre de tránsito (art.849).
2. - Es necesario que la salida a camino público sea necesaria
para la explotación del predio dominante (art.847).
3. - Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los
terrenos y de otros perjuicios que se le causen. Los valores a pagar
como indemnización se deben determinar de común acuerdo y, a falta
de éste, en juicio sumario oyéndose a las partes (arts.847 y 848 CC). El
art.850 establece ciertos casos de servidumbres de tránsito sin
indemnización alguna.
249

• Servidumbre de luz y vista. La servidumbre de luz es el gravamen


que soporta un predio en orden a que el predio vecino abra ventana o
tronera para tener luz (art.873, 874 y 877). La servidumbre de vista es
el gravamen por el cual el dueño de un predio no puede tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista sobre un predio vecino, a
menos que medie entre ambos una distancia de 3 metros medidos en la
forma que indica el art.878.

• Servidumbres voluntarias. Son aquellas que se constituyen por un


acuerdo o convenio entre las partes (art.880 inc.1), o bien, por una
sentencia judicial (art.880 inc.2), o bien, se adquieren por prescripción
(art.882).
Se puede decir en general que estas servidumbres voluntarias son
las mismas servidumbres legales, pero a las cuales les falta un requisito
para tener el carácter de tal, como seria por ejemplo la situación de un
predio que tiene una salida a camino público muy difícil y legalmente a
su respecto no hay servidumbre de tránsito, pero en forma voluntaria y
por vía convencional el dueño del predio dominante y el dueño del
predio sirviente podrían acordar una servidumbre de tránsito, para darle
al primero la más fácil salida a camino público.

Constitución de las servidumbres.


a) Por medio de un título esto es, por medio de una convención
celebrada entre el dueño del predio dominante y el dueño del predio
sirviente (art.882).
Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo
pueden constituirse de esta forma (art.882). El título constitutivo de la
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueño del predio
sirviente (art.883 inc.1).
b) Por prescripción la cual también presenta una característica
especial, porque a su respecto hay un plazo único de 5 años (art.882
inc.2).
c) Por sentencia judicial (art.880 inc.2).
d) También pueden constituirse por una forma muy especial
que se llama destinación del padre de familia, que consiste en que el
dueño de dos predios, que ha impuesto entre ellos un servicio
continuo y aparente, enajena uno de sus predios o éste, por partición,
pasa a un dueño diferente o distinto; en este caso, subsiste ese
250

servicio como servidumbre, salvo que en el título de enajenación o


partición se diga cosa distinta (art.881 CC).
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo: Tradición del derecho real de
servidumbre.

Extinción del derecho de servidumbre (causales)


A) - Por resolución del derecho del constituyente, es decir,
extinción del dominio del predio sirviente (art.885 n.1).
B) - En su caso, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condición resolutoria (art.885 n.2, aplicable sólo a las servidumbres
voluntarias).
C) - Por confusión, esto es, por pasar a ser una misma persona
dueña del predio dominante y dueña del predio sirviente (art.885 n.3).
D) - Por renuncia del titular (art.885 n.4), el cual es el dueño del
predio dominante.
E) - Por prescripción al no haberse ejercitado la servidumbre
por un plazo de 3 años. Esta prescripción extintiva presenta las
siguientes características:
1- El plazo se computa en forma distinta para las
servidumbres continuas y discontinuas, porque en las
discontinuas el plazo se cuenta desde que han dejado de
gozarse, y, en las continuas, desde que se haya ejecutado un
acto contrario a la servidumbre (art.885 inc.final).
2- Si son varios los dueños del predio dominante, como la
servidumbre tiene carácter indivisible, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripción extintiva respecto de todos y si
contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede
correr contra ninguno (art.886).

F) - Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el


plazo de 3 años (art.887); esta imposibilidad tiene que ser de carácter
objetivo y, si cesa el impedimento, revive la servidumbre con tal que
esto suceda antes de haber transcurrido dicho plazo.

G) - Por expropiación.
251

2.-El usufructo.
Art. 764 CC
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.
El derecho de usufructo es un derecho real en cosa ajena que
otorga a su titular la facultad de gozar de la cosa. La facultad de
disposición la conserva el propietario.
El dueño que constituye un derecho real de usufructo en favor de
una persona se llama constituyente; el nudo propietario es quien tiene la
propiedad de la cosa fructuaria separada del uso y del goce, pudiendo
ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o
un tercero a quien se le atribuye; y el titular del derecho de usufructo es
el usufructuario.
Se llama restitución la consolidación del usufructo con la nuda
propiedad.
El usufructo es un título de mera tenencia (art.714); el usufructuario
es mero tenedor de la cosa, pero es poseedor del derecho de usufructo
(arts.715 y 922). El usufructo es un derecho personalísimo. Son
susceptibles de usufructo todas las cosas muebles e inmuebles y los
derechos reales.
Ver “Bienes” Daniel Peñailillo:

• Características del usufructo.

• Elementos del usufructo.

Constitución del derecho de usufructo


1. - Por ley como el que tiene el padre de familia sobre los
bienes del hijo, usufructo que se rige por reglas especiales (arts.766 n.1
y 810).
2. - Por testamento en tal caso es solemne, debiendo estar
revestido de las solemnidades propias del testamento y, aún cuando
recaiga sobre inmuebles, no requiere inscripción.
252

3. - Por acto entre vivos (art.766 n.3) en este caso puede


constituirse por una convención consensual (si recae sobre muebles) o
solemne (si recae sobre inmuebles), siendo en este último caso la
solemnidad la escritura pública inscrita (art.767).
Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene
por algunos que juega el doble rol de solemnidad de acto constitutivo
y de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros
sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto
constitutivo con el sólo perfeccionamiento del instrumento público y
sin que siquiera haya un plazo para proceder a la inscripción. Como es
fácil observar, tiene importancia la decisión, pues si se entiende
perfeccionado el usufructo con el sólo instrumento público, habrá
nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir
el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le
efectúe la tradición del derecho real. Si se entiende que la inscripción
es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues justamente con
la inscripción recién estaría perfeccionando el título, lo que podría
significar una dificultad injusta para él.
El dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo
dando a otro la nuda propiedad (retención), o mantener la nuda
propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último,
dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la
nuda propiedad (desprendimiento).

- Por prescripción (art.766 n.4).


4. - Por sentencia judicial es un caso excepcional y que opera
en la partición de bienes (art.1337 n.6).

Limitaciones en la constitución del usufructo


a) Se prohíbe constituir dos o más usufructos alternativos o
sucesivos (art.769 inc.1): lo que sucede es que el usufructo sucesivo
supone la existencia de varios usufructuarios, de tal manera que
cuando el usufructo de uno cesa la cosa pasa en usufructo al otro
usufructuario. Lo que se prohibe son los usufructos sucesivos y no los
usufructos conjuntos (arts.772 y 780).
Por su parte, el usufructo alternativo es aquel en que existen
varios usufructuarios de modo que después de gozar la cosa el último
de ellos vuelve a gozarla el primero de los usufructuarios.
253

La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de


usufructos es la del art.769 inc.2, que expresa: Si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo.
La razón por la que se prohíben estos usufructos sucesivos y
alternativos es porque atentan contra el principio de la libre
circulación de los bienes.

b) Se prohíbe sujetar el usufructo a condición o plazo


suspensivo bajo sanción de nulidad (art.768 inc.1); por excepción,
vale el usufructo constituido por testamento sujeto a condición o
plazo, si ésta se hubiere cumplido o el plazo expirado antes del
fallecimiento del testador. En el usufructo el plazo es siempre
extintivo porque en el hecho dura un tiempo determinado o toda la
vida del usufructuario, si no se fija plazo se entiende que es por toda
la vida del usufructuario. El usufructo jamás se transmite a los
sucesores del usufructuario.

El usufructo y el cuasi usufructo.


El CC al definir al usufructo permite al usufructuario restituir según
la naturaleza de la cosa fructuaria, ya sea la misma cosa o igual
cantidad y calidad del mismo género o su valor. Contempla aquí el CC,
sin decirlo expresamente, las figuras del usufructo y del cuasi usufructo.
Hay que tener presente que las denominaciones del CC para designar a
una y otra clase de bienes han dado discrepancias.
Del tenor del art.764 se ha entendido que hay usufructo cuando la
cosa es no fungible y cuasi usufructo cuando la cosa es fungible.
Sin embargo, hay quienes han entendido que cuando el CC habla de
cosa fungible y no fungible se refiere a las cosas consumibles y no
consumibles. Las principales distinciones entre el usufructo y el cuasi
usufructo son:
A) El usufructo es título de mera tenencia, porque el
usufructuario reconoce dominio ajeno. El cuasi usufructo es un título
traslaticio de dominio, porque el cuasi usufructuario se hace dueño del
bien que recibe (art.789).
B) Por consiguiente, llegada la ‚poca de restitución, el nudo
propietario puede ejercer la acción reivindicatoria en el usufructo; en
tanto que en el cuasi usufructo tiene derecho solamente a la
restitución de un crédito, por lo tanto, tiene una acción personal para
exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
254

C) La pérdida fortuita de la cosa debida en el usufructo libera al


usufructuario de su obligación de restituir la cosa; no sucede lo mismo
en el cuasi usufructo, ya que en ‚l se debe una especie indeterminada
de cierto género, el género no perece y siempre habrá al alcance una
especia para restituir.

Efectos del usufructo


El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del
usufructuario como del nudo propietario.
1.- Derechos del usufructuario
A.- Usar y gozar la cosa, esto es, emplear la cosa según su
natural destino pudiendo además hacer suyos los frutos naturales y
civiles que de ella provengan. Por excepción se apropia también de
ciertos productos de la cosa, los cuales para estos efectos se asimilan a
los frutos (arts.783, 784 y 788), reglas estas que son supletorias de la
voluntad de las partes.
B.- Administrar la cosa fructuaria (art.777 inc. final). El nudo
propietario, cuando el usufructuario no rinde caución, puede entregar la
cosa fructuaria en arrendamiento y, aún más, efectuar ciertos actos de
disposición contemplados en los incs.3 y 4 del art.777, pero para esto
requiere del acuerdo del usufructuario, tales actos son el arrendar la
cosa fructuaria y comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ellos provengan.
C.- Tiene derecho a arrendar y ceder el usufructo (art.793). Esta
disposición ha originado una discusión en cuanto al objeto preciso del
arriendo o cesión, porque pudiera entenderse que puede cederse el
usufructo en sí mismo o solamente su ejercicio. La solución que se dé es
importante especialmente si se trata de inmuebles, porque si lo que se
cede es el usufructo en sí mismo, el usufructuario estaría facultado para
hipotecarlo (art.2418), lo que no podría hacer si sólo lo cedido es el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo. Ahora, en el caso del
cuasi usufructo se tiene también facultad para disponer de la cosa
fructuaria. Ver “Bienes” Daniel Peñailillo: Emolumento del derecho de
usufructo.

2.- Obligaciones del usufructuario


255

2.1 Obligaciones previas a entrar en el goce del usufructo:

• Hacer inventarios y rendir caución: la ley autoriza


expresamente al constituyente para liberar al usufructuario de la
obligación de rendir caución, no haciendo lo mismo respecto de la
otra obligación (hacer inventarios). Por eso, se discute si puede
liberarlo de esta obligación, estimándose en general que sí, por
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Art.775
256

2.2 Obligaciones durante el usufructo:


a) Respetar los arriendos y demás cargas de la cosa
fructuaria; debe respetarlos aun cuando no se hayan contraído
por escritura pública (art.792 en relación con el art.1962). Si se
constituyeron antes del usufructo, y desde él suceden en la
pensión o renta.
b) Debe mantener la cosa y su substancia (art.764).
c) Debe pagar expensas y mejoras (arts.795, 796, 797 y
798).
d) Si ha sido constituido por testamento, puede quedar
obligado de deudas hereditarias y testamentarias (art.1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la
culpa leve (arts.787, 802 y 44).

2.3 Obligaciones una vez extinguido el derecho de usufructo:


Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts.767 y 787).
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la
cosa si no se le entrega buenamente (art.915). Si se trata de un
cuasiusufructo, lo que se debe restituir es otro tanto de igual cantidad
y calidad a su valor (arts.764 y 789), correspondiendo al cuasi
usufructuario la elección.

3.- Derechos del nudo propietario.


El nudo propietario tiene el dominio de la cosa fructuaria; no tiene
las facultades de uso y goce, pero en conserva en plenitud la de
disposición. Sus derechos son los siguientes:
a) tiene derecho a los frutos que se encontraren pendientes al
momento de la restitución de la cosa fructuaria.
b) tiene derecho a la indemnización de perjuicios y deterioros
que haya experimentado la cosa fructuaria.

c) Puede solicitar la terminación anticipada del usufructo en


determinados casos (art.809). Estos casos son:

• Falta a sus obligaciones en materia grave.

• Causar daños o deterioros considerables a la cosa


fructuaria.
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d) Como propietario, está premunido de la respectiva acción


real protectora de su derecho (art.893) y, si se trata de inmuebles,
dispondrá también de las acciones posesorias (art.916).

4.- Obligaciones del nudo propietario


• Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que se
hubieren ejecutado (arts.797 y 798).

Extinción del usufructo


1.- Por la llegada del plazo o cumplimiento de la condición.
2.- Por muerte del usufructuario (art.806).
3.- Por resolución del derecho del constituyente (art.806).
4.- Por prescripción (art.806).
5.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
6.- Por renuncia del usufructuario.
7.- Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art.807).
8.- Por sentencia judicial en los casos y con los requisitos del
art.809.

Jurisprudencia y bibliografía relacionada.


Corte de Temuco, 2 de abril de 1958: R., t.52, secc. primera, p.120;
Corte de Concepción, 4 de julio de 1958: R.,t.56, secc. primera, p.305;
Corte Suprema, 13 de mayo de 1961: R., t.58, secc. primera, p.108.
Corte Suprema, 28 de julio de 1955. R., t.52, secc. primera, p.185 y R.,
t.1, p.283.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI n.3, primera
parte, p.69: Se faculta al portador de copia autorizada..., de Daniel
Peñailillo.