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Las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal Chileno

ante el test de proporcionalidad.

Julio Rojas Chamaca*

Sumario. I. Introducción; II. Regulación de las medidas anticipativas en el


Proyecto de Código Procesal Civil Chileno; III. Análisis de su validez bajo el
test de proporcionalidad; IV. Reflexiones Finales. Bibliografía.

I. Introducción.

En Chile, la Presidenta de la República, presentó en mayo pasado ante el


Congreso Nacional el Proyecto que crea un nuevo Código Procesal Civil,
iniciativa que sumada a las reformas en materia procesal penal, de familia y
laboral, culminan según lo señala su Mensaje un “proceso histórico de
recambio en nuestro sistema jurídico, en la búsqueda constante de una justicia
más rápida, más eficaz, más cercana a la gente, de mayor transparencia en su
desarrollo, y que, por sobre todo, logre tutelar en forma efectiva los intereses
de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos”1.

Estamos contestes que la modernización de la justicia en Chile y América


Latina es un imperativo, y respecto de su necesidad existe un amplio consenso
de todos los sectores. Ahora bien, de la lectura del Mensaje del Proyecto de
Código Procesal Civil, se desprende que la forma de introducir los cambios
estructurales al proceso para hacerlo más efectivo, materializando el anhelo de
una justicia oportuna, generará – en opinión de los promotores del Código- una
serie de consecuencias beneficiosas para los justiciables, ya sea, por ejemplo:
la simplificación de procedimientos, la resolución de los conflictos por medios
autocompositivos o bien por la introducción de nuevas herramientas procesales
para hacer más efectivo el proceso. Finalmente el texto, contendrá una visión
filosófica y política que será objeto de discusión y debate en los próximos años
en el Congreso Nacional.

*
Abogado. Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile. Profesor de Derecho Procesal Facultad de
Derecho Universidad de Las Américas, Sede Santiago Centro. Maestrando en Derecho Procesal Facultad
de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
1
Disponible en http://www.minjusticia.cl/anteproyecto/proyecto_codigo_procesal_civil.pdf [ Consulta: 2
noviembre 2009]

1
Una de las novedades que incorpora el Proyecto de Código Procesal Civil y
que se señala en el Mensaje de la Presidenta de la República se refiere a la
sistematización y regulación de las medidas cautelares “reconociendo
positivamente la teoría general que sobre ellas la doctrina ha elaborado”2, e
incluyendo específicamente las llamadas medidas anticipativas, cuyo nombre y
alcance, no es un tema pacífico en la doctrina, pero que se conocen en el
derecho comparado con el nombre de medidas autosatisfactivas (Peyrano), o
de satisfacción inmediata (Kaminker) o autosatisfactorias ( Berizonce) 3.

Las medidas anticipativas, se ubican dentro de una teoría procesal más amplia
que se conoce como “tutelas de urgencia”, de las que en Chile se estudia – por
regla general- sólo a las medidas precautorias. Siendo las medidas
anticipativas una nueva tendencia que busca darle eficiencia y celeridad al
proceso, anticipando sea total o parcialmente la pretensión del actor, sea con
un proceso diferido (anticipativa) o bien sin siquiera la posibilidad de generar un
contradictorio (autosatisfactiva). Podemos adelantar que una de las principales
diferencias entre las medidas precautorias y las anticipativas está en su
carácter provisional: mientras que es de la esencia este carácter en la
precautoria; en el caso de la anticipativa la decisión judicial es -por regla
general- definitiva.

En dicha consideración, cabe señalar que mucho se ha discutido en la doctrina


comparada sobre la constitucionalidad o no de estas medidas, dado que
constituyen una anticipación de sentencia sin la existencia de bilateralidad
entre las partes, de tal manera que para un grupo importante de autores, se
afecta al debido proceso; pero a la luz del panorama actual del proceso civil y
comercial – con su consabida onerosidad y lentitud- constituye un hecho
insoslayable que los ordenamientos jurídicos tienden a reconocer, cada vez
más tales medidas, circunstancia no exenta de polémicas y arduos debates
justificativos en uno y otro sentido los que expondremos más adelante.

2
Proyecto Código Procesal Civil, op. cit.
3
QUEVEDO MENDOZA, Efraín. “Las medidas autosatisfactivas son medidas cautelares. Su autonomía
es inconstitucional” en Revista de Derecho Procesal, 2, (2001) pp. 112-126

2
Dado que el proceso adolece de deficiencias intrínsecas demostradas para dar
respuesta inmediata a los requerimientos de los justiciables, las tutelas de
urgencia nacen como naturales paliativos para satisfacer la necesidad de una
pronta tutela judicial efectiva. Ello nos lleva a formularnos algunas preguntas
¿se puede prescindir de garantías constitucionalmente reconocidas para hacer
más eficaz el proceso? ¿cómo aseguramos la existencia de un contradictorio
sin que se frustren los derechos de las partes, especialmente el de la parte que
requiere la anticipación de la decisión? ¿se pueden aumentar los poderes del
juez, sin que éste pierda su deber de imparcialidad en el juzgamiento del
asunto de fondo?, finalmente ¿las medidas anticipativas previstas en el
Proyecto imponen una afectación inconstitucional del derecho al debido
proceso?

El presente trabajo tiene por objeto, analizar la regulación que se presenta en


el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno de las llamadas medidas
anticipativas, haciendo una breve descripción del panorama de este
controvertido instituto procesal, para posteriormente analizar bajo el test de
proporcionalidad, si las citadas medidas deben tener finalmente un
reconocimiento legislativo en el futuro texto del Código Procesal, bajo la
perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales.

II. Regulación de las medidas anticipativas en el Proyecto de Código


Procesal Civil Chileno.

II.1 Razón de ser de las medidas anticipativas, concepto y evolución.

¿Basta la sustanciación y posterior dictación de una sentencia en un proceso


declarativo y ejecutivo para otorgar una adecuada protección de derechos?

Para responder a esta pregunta y siguiendo a GELSI, podemos señalar


inicialmente que “el poder jurisdiccional, la jurisdicción – tiene una limitación de
circunstancia objetiva: sólo puede ejercerse en un proceso y para un caso

3
determinado- … lo cual significa que ha de realizarse en un proceso y según
las características de éste.”4

El factor tiempo se ha transformado en la gran limitación del proceso


jurisdiccional en materia civil y comercial, ya que, la satisfacción de la
pretensión como señala ROMERO no es instantánea. “En efecto, todo
procedimiento debe recorrer una serie de etapas, cuya duración dependerá de
la estructura de lato conocimiento, sumaria o sumarísima prevista en cada
caso por el legislador.”5, de ahí que los autores están contestes en señalar que
uno de los factores de la crisis de la ley procesal está dado por la carencia de
eficacia en la solución de controversias, la que lleva aparejada la vulneración
de la garantía a una tutela judicial efectiva. De esta manera se entiende lo
expresado por la Presidenta de la República en el Mensaje del Proyecto de
Código Procesal Civil cuando señala “un sistema democrático como el nuestro
no se satisface con un reconocimiento de los derechos de las personas sino
sólo cuando aquel reconocimiento lleva aparejado siempre y bajo cualquier
circunstancia, un sistema de tutela eficaz que proteja tales derechos ante las
eventuales vulneraciones que puedan sufrir, y que permita junto con llegar a
una solución justa, que ésta llegue en tiempo y se materialice con efectividad, a
fin de satisfacer en forma real el quiebre de la paz social que implica tal
vulneración. Sólo así se reconoce la verdadera existencia de los derechos.”6

De tal manera que respondiendo la pregunta inicial, y con la finalidad de


impedir que se frustre la “efectividad de la sentencia definitiva a través de la
ejecución de actos nocivos para su eficacia, nacen las medidas cautelares.”7

La doctrina sostiene que el sistema cautelar tradicionalmente conservativo, ha


sido superado por nuevos instrumentos, “como son las medidas

4
GELSI BIDART, Adolfo. “Tutela Procesal Diferenciada “en Revista de Estudios Procesales, 38, (1987),
pp. 11-19.
5
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de derechos,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, I, p. 53.
6
Proyecto Código Procesal Civil p. 2
7
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La Reforma del Proceso Cautelar”, en SILVA, José Pedro, GARCÍA,
José Francisco, LETURIA, Francisco (editores) Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases
para el diseño de la Reforma Procesal Civil, Santiago, Libertad y Desarrollo y P.Universidad Católica de
Chile, 2006, p. 526.

4
autosatisfactivas, innovativas o anticipatorias”. 8 El fundamento de su
existencia, estaría dado por el derecho de los justiciables a un proceso “sin
dilaciones indebidas” y dentro de un plazo razonable. 9

Para aproximarnos a un concepto de medidas anticipativas, - a pesar que como


señalamos en la doctrina no existe un acuerdo en su denominación, como
tampoco en su regulación y tramitación-, podemos señalar, siguiendo a
CORTEZ citando a ORTELLS que “la elección del apelativo específico a la
hora de designar la naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del
atributo que se pretenda usar como factor de referencia. Así se podrá hablar de
innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran (innovan) la
situación de hecho existente a la iniciación del litigio; será satisfactiva en la
medida que realice el derecho o interés cuya tutela se pretende; y será
anticipativa, en cuanto, adelante los efectos de la tutela que la sentencia
principal eventualmente reconocerá.”10

¿Resuelven las medidas anticipativas el problema de fondo, esto es la solución


del conflicto en un plazo razonable?

Sin perjuicio del amplio consenso que existe respecto de la crisis del proceso,
existen voces que dudan si la tutela provisional es “la panacea que va a
resolver todos los males que aquejan al proceso civil”11. MARÍN, sostiene con
precisión que un problema derivado de estas medidas es el debido resguardo
de los “derechos de la parte demandada; si tiene posibilidades reales de ser
resarcida en el caso de que la medida provisional sea errónea, y los fuertes
incentivos que esta situación produce para solicitar medidas temerarias. Si
cada vez que se presenta una demanda se concede “provisionalmente” el total
de la pretensión, los incentivos para litigar son enormes, y la señal que se da a
los justiciables también es incorrecta.”12
8
ROMERO SEGUEL, Alejandro, op. cit., p.54.
9
La expansión de la tutela provisional se da en diversas latitudes, sean o no países desarrollados, se
destacan de esta manera las medidas autosatisfactivas en Argentina, la tutela de urgencia en Brasil, las
interlocutories injuction en Reino Unido, los provvedimenti d’ urgenza en Italia, los réferé de provision en
Francia y en el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno, las medidas anticipativas.
10
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, op. cit. p.529.
11
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Proceso Civil Chileno. Doctrina,
Jurisprudencia y Derecho Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 58.
12
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit., citando a PERROT.

5
Por su parte ALVARADO, concluye que la regulación de las medidas
autosatisfactivas viene a transgredir de forma expresa la propia Constitución,
remarcando las principales falencias:

“a) Se descarta siempre la bilateralidad de la audiencia previa a la discusión


judicial, esencia misma del diálogo procesal.
b) De la misma forma, se practica unilateralmente toda la prueba necesaria
para lograr en el juez la convicción de la razón expuesta por el actor.
c) Se rompe con el principio de igualdad ante la ley, al tolerarse la admisión
unilateral de una pretensión principal presentada bajo la forma de una suerte
de cautela.
d) Se vulnera por segunda vez el derecho de defensa del perjudicado, al
sustituir el pleno ejercicio de su derecho de defensa por limitadas posibilidades
impugnativas que, por si mismas, no generan adecuada contradicción”.13

En otro sentido y justificando su existencia, se reconoce que la concepción


clásica de la tutela cautelar, ya “no responde a los requerimientos de las
sociedades modernas y globalizadas”14, las nuevas medidas cautelares buscan
ser “englobadas en la misma categoría por obedecer en definitiva a los mismos
principios que inspiraron la tutela cautelar clásica: el peligro de daño o
agravamiento de éste, producto de la lentitud del proceso principal para
resolver la controversia y la necesidad de una respuesta provisional a este
problema”.15

Sin embargo y a pesar de lo expuesto, en la realidad normativa, no existe


pensado abolir o eliminar a las medidas anticipativas del ordenamiento
procesal, por el contrario, se regulan en un mayor número tanto en países
americanos como europeos, y en el caso de Chile, luego de partir tibiamente
reguladas a propósito de materias específicas en el derecho de fondo, en el
proyecto de Código Procesal Civil Chileno, el legislador decidió establecerlas

13
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela Procesal, Rosario, Editorial Juris, 2008, pp.204, 205.
14
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit, p. 91.
15
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit. p. 91.

6
expresamente en el artículo 172, dentro del Capítulo 6º del Título XIII
denominado “Las medidas cautelares”.

En consecuencia, las regulaciones que deben promover y establecer los


ordenamientos jurídicos deben orientarse a proteger los derechos de la parte
demanda y particularmente respetar el principio de contradicción inherente al
debido proceso, clausurando cualquier manifestación que implique algún
desequilibrio entre las partes. En el mismo sentido, la legislación debe
aumentar las exigencias a los jueces que conocen y fallan una tutela
anticipada, con el fin de mantener y reforzar la necesaria imparcialidad que en
Chile se expresa en la propia Constitución Política, considerando que las
medidas anticipativas “se dictan en el marco de un proceso de “fondo”, del que
son accesorias”.16

II.2 Regulación de las medidas anticipativas en el Proyecto de Código Procesal


Civil Chileno.

Derivada de la potente discusión acerca de la constitucionalidad de las tutelas


de urgencia, donde se encuadran las medidas anticipativas del Proyecto de
Código Procesal Civil Chileno, es que nuestro legislador las reconoce pero con
“un ámbito de aplicación restringido”17.

Hemos señalado que no hay acuerdo en la doctrina sobre el nombre específico


de las genéricamente conocidas “tutelas de urgencia”, no obstante ello,
debemos destacar que en el caso chileno, el Proyecto optó por la
denominación anticipativa por sobre la controvertida autosatisfactiva. Creemos
que fue así, ya que, - aun a riesgo de equivocarnos- si pudiéramos establecer
una diferencia entre ambos institutos, en la medida anticipativa tiende a verse
una mayor claridad de su dependencia de un proceso principal,- no obstante
que el juez se pronuncia sobre una pretensión en forma previa a la dictación de
una sentencia definitiva-; a diferencia de la autosatisfactiva, que consiste “en el
16
MEROI ANDREA, “El despacho de una tutela anticipada. ¿Causal de Recusación o Excusación de un
Juez?” en VVAA, La Fe del Hombre en si Mismo o la Lucha por la Libertad a Través del Proceso - El
Mundo Procesal Rinde Homenaje al Maestro: Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Ecagal, 2008, p. 25.
17
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, “Tutela Cautelar en el Proyecto de Código Procesal Civil” en Revista
Entheos, 7, (2009), p. 82.

7
otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a
su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación unilateral y sin más
que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho”18; en tal
contexto “no sería necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para
evitar su caducidad o decaimiento. No constituye una medida cautelar, por más
que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una
cautelar autónoma”.19

El derecho procesal debe a CALAMANDREI, el estudio sistemático y formal de


las medidas cautelares, siendo este autor quien advirtió, entre otras, la
diferencia entre la cautelar conservativa y la cautelar innovativa 20. Ahora, en el
derecho sustantivo chileno, históricamente ha existido reconocimiento de
medidas anticipativas;21 sin perjuicio de ello además existe al menos un caso
que correspondería – según sus características- a la descripción y finalidad de
las medidas autosatisfactivas22.

II.2.1 Regulación y procedencia de las medidas anticipativas contenidas en el


artículo 172 del Proyecto:

1. Pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, incluso antes


de su inicio.
2. Deben ser fundadas, “cuando se haya de temer que de no concederse
de inmediato la anticipación requerida se hará imposible o se limitará

18
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, op. cit., p. 194.
19
EGUREN, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: el gran salto del derecho procesal contemporáneo”
en Activismo y Garantismo Procesal, Córdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, p. 130.
20
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos
Aires, El Foro S.A., 1996, p. 49.
21
Según lo señala SALDIVIA “este tipo de tutela ha sido recogida en nuestro ordenamiento sólo
parcialmente a propósito de los alimentos provisorios (artículo 327 del Código Civil y artículo 4° de la Ley
N° 14.908), la separación provisional del trabajador sujeto a fuero (artículo 174 Código del Trabajo), la
suspensión provisional de un obra denunciable (artículo 565 Código de Procedimiento Civil), el acceso
provisional a la demanda en proceso sumario (artículo 684 Código de Procedimiento Civil), la interdicción
provisional del disipador y del demente (artículos 446 y 461 del Código Civil), la declaración provisional de
bien familiar (artículo 141 inciso 3° del Código Civil)” op. cit. p. 82
22
La Ley Nº 20.066 que regula la Violencia Intrafamiliar, contempla una norma asimilable a las medidas
autosatisfactivas. Estimamos que es así porque de la lectura de su artículo 7, frente a una situación de
riesgo “inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun
cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar las
medidas de protección o cautelares que correspondan”. El juez puede acoger una pretensión con
prescindencia del proceso ante el cual se acceda finalmente.

8
severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha
pretensión”.
3. Tienen por objeto anticipar total o parcialmente la pretensión del actor.
4. Son subsidiarias de las medidas conservativas, sólo si éstas
demostraren ser insuficientes para resguardar la eficacia de la
pretensión hecha valer.
5. El juez las pronuncia inaudita et altera pars, es decir, sin oir a la parte
contra quien se hace valer, debiendo en consecuencia motivar y
justificar su decisión.
6. La sentencia que acoge la medida anticipativa es apelable, gozando de
preferencia para su vista, agregándose extraordinariamente a la tabla,
sin que las partes puedan ejercer el derecho de suspensión.
7. Aun cuando el juez concede una medida anticipativa, ello no importa
respecto de él un “prejuicio sobre la pretensión del actor ni constituirá
una causal de inhabilidad del juez que la concedió”.

De la regulación que nos presenta el Proyecto, podemos inferir las siguientes


características:

En primer lugar, las medidas anticipativas chilenas comparten con sus


homólogas del derecho comparado la exigencia de ser fundadas (fuerte
probabilidad o indicio vehemente), urgentes (en el caso que así no fuere se
hará imposible o se limitará severamente la efectividad de la sentencia
estimatoria de dicha pretensión), y se pronuncian sin oir a la contraparte; en
ese sentido debiéremos entender –a diferencia de una medida autosatisfactiva-
que con ellas se difiere el contradictorio, pero no se limitaría esta garantía
reconocida en la Constitución, lo que reafirma su carácter instrumental y
provisional. Lo anterior, sin embargo, podría ser desvirtuado, por el análisis del
texto de la ley, dado que el artículo 172 permite al juez por motivos fundados
anticipar totalmente la pretensión del actor; de esta forma aun cuando se le
considere anticipativa en lo formal, por el efecto decretado podría pensarse que
se trata finalmente de una autosatisfactiva, dado que en definitiva no habrá
conflicto a resolver.

9
En segundo lugar, las medidas anticipativas del Proyecto poseen una
característica muy particular y en ello se diferencian de otras tutelas de
urgencia, en el sentido que son subsidiarias de las medidas conservativas
tradicionales, en tal contexto compartimos la opinión de SALDIVIA que sostiene
“…ello tiene justificativo por el grado de intrusión que significan en la esfera
jurídica del demandado, y el riesgo que se corre de caer en los casos de
“ejecución sin título”23.

En tercer lugar, se establece a su respecto un regimen impugnativo, a través


de la interposición del recurso de apelación contra la resolución que acoja una
anticipativa, el que se regirá por los principios de celeridad y preferencia para la
vista de la causa en el tribunal de alzada; en relación a ello, entendemos que
se propuso en esos términos dadas la naturaleza de la pretensión a anticipar y
por la necesidad de hacer más eficiente la labor jurisdiccional, factor que
propicia su establecimiento en el futuro Código Procesal Civil.

En cuarto y último lugar, el artículo 172 señala que los fundamentos de la


resolución que concede la medida anticipativa, no importará un prejuicio sobre
la pretensión del actor ni constituirán una causal de inhabilidad del juez que la
concedió.

En la redacción de este inciso final apreciamos una contradicción del Proyecto,


que se manifiesta en los siguientes términos:

Uno de los principios rectores de las medidas cautelares es la


instrumentalidad, el que se hace extensivo por cierto a las medidas
anticipativas por estar ubicadas en el mismo Título XIII; en virtud de dicho
principio hay “una necesaria vinculación entre la cautela y la sentencia que se
dicte en el proceso principal”24. De esta forma, el juez que concede una medida
anticipativa, estaría habilitado para intervenir en las demás fases del
procedimiento, ya que, quedaría pendiente por resolver el asunto principal o
materia de la litis. Si el juez concede una anticipativa, por cierto tendrá una

23
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.94
24
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.84

10
opinión respecto del asunto a resolver, de tal manera que será inevitable que
opere con un alto nivel de prejuzgamiento; y aun cuando la ley imponga
cortapisas, en el sentido que al otorgarlas ello no constituirá prejuicio, la
facticidad supera las buenas intenciones normativas, entendiendo que la
mantención de una norma con dicha redacción afectará la necesaria
imparcialidad del juzgador que constituye “una constante aspiración ideal del
Estado de Derecho”25. Esta interrogante no es nueva, en el derecho
comparado, ya se han pronunciado al respecto la Corte Suprema de Argentina,
el Tribunal Constitucional Italiano y los últimos reformadores de la Ley de
Enjuciamiento Civil Española de 2000, quienes dan argumentos sustantivos en
orden a respetar esta garantía.26

Por otra parte, resulta interesante revisar y analizar la propuesta de


ALVARADO quien para garantizar la necesaria imparcialidad judicial, propone
que la cautela sea ordenada por otro funcionario administrativo o judicial y en lo
que toca a posteriori sea de competencia judicial.27

La prudencia del legislador al momento de regular las medidas anticipativas, ha


generado una institución procesal particular, dado que comparte rasgos
inherentes a las cautelas de urgencia, pero con la exigencia de acogerlas sólo
en el evento que las demás medidas conservativas no sean suficientes para
resguardar la debida pretensión.

Sin perjuicio de ello, la regulación nos genera dudas, sobre todo por las
afecciones que se puedan originar en relación a derechos fundamentales
reconocidos en la propia Constitución.

III. Análisis de la validez de las medidas anticipativas bajo el test de


proporcionalidad.
25
MEROI ANDREA, op. cit., p 26.
26
En tal sentido es muy recomendable la lectura del artículo de la profesora Andrea A. Meroi Infra nº 14.
27
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, op. cit., p.36

11
En virtud de lo anteriormente expuesto, en la tercera parte de este trabajo
analizaremos las medidas anticipativas propuestas en el Proyecto de Código
Procesal Civil a la luz del test de proporcionalidad; toda vez que hemos
formulado opiniones en orden a que parte de la redacción del artículo 172,
afectaría derechos fundamentales, especialmente el referido al Debido Proceso
al impedir el contradictorio y obviar la imparcialidad del órgano jurisdiccional;
las preguntas que nos formulamos son las siguientes ¿el procedimiento
establecido en el Proyecto de Código Procesal Civil que regula las medidas
anticipativas sirve adecuadamente a los fines de la administración de justicia?;
con ocasión de su regulación ¿no se estarían limitando otros derechos
fundamentales? ¿cómo armonizamos la necesidad de una justicia eficaz con la
exigencia del respeto por un “justo y racional procedimiento”?

Aun cuando existen opiniones disidentes, la mayoría de la doctrina


constitucional responde en el siguiente sentido “la afirmación de que los
derechos fundamentales son limitados representa casi una cláusula de estilo
en la jurisprudencia constitucional”.28

Establecida la posibilidad de limitar el ejercicio de un derecho constitucional,


resulta crucial distinguir entre aquellas limitaciones constitucionalmente
admisibles y las que no tienen tal carácter. Por regla general, los distintos
sistemas sólo le reconocen competencia al legislador.

Uno de los criterios más empleados para distinguir entre limitaciones


legislativas constitucionales e inconstitucionales, es el principio de
proporcionalidad, herramienta utilizada por los Tribunales Constitucionales de
España, Alemania, Colombia, entre otros.

Como sostiene PRIETO SANCHÍS, para la limitación de un derecho


fundamental “se requiere de una justificación a partir de los bienes que se

28
PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima,
Palestra Editores S.A.C., 2007, p. 45.

12
quieren proteger”, continúa señalando “el núcleo de la cuestión está en el
respaldo constitucional de una actividad legislativa que limita o que es
fronteriza con las libertades”. Finalmente concluye “en eso consiste la
limitación de un derecho fundamental, en acreditar la justificación de la medida
restrictiva, en que ésta parezca lógica”.29

Dado que, en la praxis y jurisprudencia constitucional se ha reconocido la


limitación de derechos fundamentales, dicho “cercenamiento” para que sea
válido a la luz de la interpretación constitucional debería realizarse en forma
preferente, utilizando la técnica de la proporcionalidad, razonabilidad o
ponderación concreta, la que posee una relevancia esencial “porque es la
prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho
constitucional…”30; en definitiva “el recurso de la ponderación es un parámetro
para evaluar la racionalidad de fines y medios o conjugar la aplicación de
derechos esenciales, sin sacrificar, a priori ninguno de ellos”.31

La prueba de la proporcionalidad, según PRIETO SANCHÍS, “se descompone


de cuatro elementos, que deberán ser sucesivamente acreditados por la
decisión o norma impugnada”32, los que además deben ser copulativos:

1° “Fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la


esfera de los derechos, pues si no existe tal fin y la actuación legal es gratuita,
o si resulta ilegítimo desde una perspectiva constitucional, entonces no hay
nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación”.33

La finalidad expresa que solo la protección de un interés constitucionalmente


protegido es propósito aceptable para la restricción de otro derecho
fundamental.

29
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., pp. 52, 53.
30
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p.66.
31
VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el
Tribunal Constitucional, Santiago, LOM ediciones, 2006, p. 42
32
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.
33
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.

13
Hemos señalado en el epígrafe anterior que el desarrollo y publicidad de estas
tutelas de urgencia, se funda en las transformaciones de la sociedad y la
exigencia para obtener una justicia pronta y oportuna, ello se manifiesta, entre
otros motivos, por la imperiosa necesidad de simplificar y acelerar los
procedimientos; por estos motivos, las legislaciones han incorporado en los
ordenamientos jurídicos las tutelas de urgencia, exigencia “constitucionalmente
legítima” a la luz de lo prescripto por el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la
Constitución Política de Chile que señala “…Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”34, entendiendo en dicha norma la necesidad que el
conflicto se dirima dentro de un plazo razonable; en concordancia con lo
anterior, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos – de
la cual Chile es parte- establece: “toda persona tiene el derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”35

Del análisis de este primer presupuesto, entonces, podríamos advertir que el fin
constitucionalmente legítimo “solución del conflicto en un plazo razonable”,
justificaría la existencia del artículo 172.

2° “La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección


o consecución de dicho fin, esto es, la ley o medida restrictiva ha de mostrarse
consistente con el bien, o con la finalidad en cuya virtud se establece”.36 De tal
forma que, si la restricción impuesta no es naturalmente apta para alcanzar el
fin prefijado, resulta ilógica su imposición.

Con esta segunda y sucesiva exigencia, las medidas anticipativas podrían ser
consideradas idóneas, así “la ley procesal sería racional en sentido
instrumental, si regula un procedimiento que sirve adecuadamente a los fines

34
Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 9ª edición, 2002,
p.14 ( el resaltado es nuestro)
35
Disponible en http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html [Consulta: 13 noviembre 2009]
36
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.

14
de la administración de justicia”37, y uno de los fines que se esperan del
proceso, es la “efectiva tutela de los derechos de los sujetos involucrados.”38

Taruffo ofrece el siguiente ejemplo “es racional un proceso que se desarrolle


en tiempo razonable, que incluya normas probatorias idóneas para lograr
decisiones fácticas acertadas, que comprenda instrumentos para la
realización efectiva de los derechos, que incluya remedios para el control
relativo a la justicia de las decisiones”. 39

La vigencia y uso de estas tutelas se entienden para materializar los derechos


de las partes, para controlar y compensar un factor objetivo como es el tiempo
dentro del proceso y las excesivas formalidades procedimentales que tienden a
impedir la satisfacción de una pretensión que se estima fundada y cuya falta de
concesión puede generar un efecto más perjudicial en el solicitante, de tal
manera que en este punto resultan consistentes con la finalidad en cuya virtud
se establecen.

3° “La necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o


afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe” 40 una
alternativa igualmente apropiada para alcanzar la finalidad, pero menos
gravosa.

Esta exigencia es más compleja en cuanto a su justificación en el caso


concreto, por cuanto, es viable la existencia de procedimientos alternativos
menos onerosos en cuanto a la afectación de los derechos fundamentales, que
debiesen anteponerse a las medidas anticipativas.

De la lectura del artículo 172, podemos inferir que el legislador chileno,


favorece la concesión de medidas cautelares conservativas y sólo en subsidio
de ellas, las anticipativas cuando “fueren insuficientes para asegurar la eficacia

37
TARUFFO, Michelle, “Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal” en Doxa, 22, (1999), disponible en
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_14.
pdf., pp. 311-320.[ Consulta: 13 noviembre 2009]
38
TARUFFO, Michelle, op.,cit., p. 311
39
TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 312 [el resaltado es nuestro]
40
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.

15
de la pretensión hecha valer”; decíamos que el Proyecto fue más prudente,
alejándose de las tradicionales disposiciones que se aprecian en el derecho
procesal comparado. Aun conteniendo una disposición en los términos
señalados, la mayor discrecionalidad del órgano jurisdiccional no asegura que
el juez, frente a una solicitud fundada sólo decrete medidas conservativas,
como es el interés del legislador en el Proyecto.

Por otra parte, es pertinente destacar que existen procedimientos menos


gravosos, si los relacionamos con las medidas anticipativas, como son los
“previstos para la protección de los derechos consagrados en la Constitución”41,
de las cuales destacamos la acción de amparo ( habeas corpus en el derecho
comparado) y la acción de protección ( amparo en el derecho comparado), si
éstos no fueren reconocidos en el ordenamiento constitucional chileno, las
anticipativas pudieren sortear sin obstáculo esta tercera exigencia del test de
proporcionalidad.

4° “Finalmente la proporcionalidad en sentido estricto que supone ponderar


entre daños y beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre
los beneficios que se obtienen con la medida limitadora en orden a la
protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo y los
daños o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio del derecho; aquí
es propiamente donde rige la ley de la ponderación, en el sentido de que
cuando mayor sea la afectación del derecho, mayor tiene que ser también la
importancia de la satisfacción del bien en conflicto”42.

¿Se obtienen beneficios procesales con estas nuevas fomas de tutelas


urgentes?, Para Taruffo la existencia de éstas, constituye una de las
manifestaciones de la crisis de coherencia de la ley procesal, prevaleciendo la
tendencia a la “fragmentación””43, desde esta perspectiva ciertamente que no

41
HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA; NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ IGNACIO, Manual de Estudio de
Derecho Constitucional. Actualizado según la Reforma de 2005, Santiago, Editorial Metropolitana, 2007,
p. 231.
42
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.

43
TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 313.

16
se advierte la existencia de un beneficio para el sistema procesal, sino que por
el contrario agudizan la crisis.

Luego, en relación a los daños que generan estas medidas en el proceso civil,
reiteramos la ausencia de contradictorio – que es total en las autosatisfactivas y
diferidas en las anticipativas-, como la afección a la imparcialidad del juzgador,
en lo que respecta a la regulación de las medidas anticipativas del artículo 172
del Proyecto. Tales dimensiones representan ámbitos del Debido Proceso,
núcleo esencial del Derecho Procesal –motivo por el cual, lo hemos señalado el
reconocimientos de estas tutelas suponen una ardua disputa conceptual en la
doctrina-. Ahora bien, no obstante que las tutelas de urgencia hacen frente a lo
que el propio Taruffo llama la crisis de funcionalidad de la ley procesal ( en el
sentido que la efectividad de la tutela jurisdiccional deriva esencialmente de
retrasos cada vez más largos de la justicia), la ponderación en sentido estricto
es débil a favor del argumento de su existencia, habida cuenta que existen
otros mecanismos procedimentales para satisfacer una pretensión o derecho
constitucionalmente reconocido; a propósito de las soluciones el propio Taruffo
señala que “ es necesario un análisis más profundo de los derechos procesales
y de las garantías constitucionales del proceso, en un cuadro socio político en
el cual, por un lado, no son suficientes las garantías meramente formales pero,
por otro lado, el discurso completo sobre las garantias debe ser completado en
muchos ordenamientos”44

Las anticipativas si bien podrían ser racionales desde el punto de vista


instrumental no lo son respecto de la coherencia si lo armonizamos con EL
derecho fundamental procesal, esto es, el Debido Proceso, ya que, si bien
tienen un fin constitucionalmente legítimo, desprecian un esencial contradictorio
y sobre todo en la forma regulada en el Proyecto renuncia expresamente a la
natural imparcialidad del juzgador, que se debe pedir no sólo al momento de
otorgar una innovativa sino durante todo el proceso.

¿Superan las medidas anticipativas establecidas en el Proyecto de Código


Procesal Civil el citado test de proporcionalidad?
44
TARUFFO, Michelle, op. cit, p. 320.

17
Siguiendo a PRIETO SANCHÍS “en materia de derechos fundamentales, la
legitimidad de la ley ya no puede apelar sólo a la autoridad democrática del
órgano productor, ni a la pulcritud de los procedimientos de elaboración, sino
que ha de someterse a un juicio sobre sus contenidos que se remite a ese
particular ejercicio de racionalidad que llamamos ponderación; un ejercicio que
puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley carente de
justificación.” 45

Respondiendo a la pregunta, las medidas anticipativas no logran cumplir con el


test de proporcionalidad, por ende, deben ser rediseñadas; en dicha
consideración el Proyecto debe establecer la designación de un juez
especializado en materia de tutelas urgentes, el cual no tenga participación en
el proceso principal al cual se acceda para garantizar la imparcialidad
constitucional y resguardar la existencia del principio contradictorio, difiriéndolo
el tiempo mínimo necesario para responder a la situación de urgencia
requerida; dado ese contexto resulta imprescindible mantener los presupuestos
generales referidos a la responsabilidad ( artículo 168 ) caución, contracautela
( artículo 175 ).

Taruffo considera uno de los posibles remedios para enfrentar la crisis de la


Ley Procesal es una “redefinición sistemática de los instrumentos de tutela
procesal”46, consciente está el profesor de la Universidad de Pavía que la tutela
ordinaria ofrece más garantías que la cautelar y la sumaria.

Mientras ello ocurra, nuestros legisladores deberán advertir los seguros


problemas que estas medidas generan en el ordenamiento procesal y en la
vigencia de los derechos fundamentales.

IV. Reflexiones finales.

45
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, pp.73, 74
46
TARUFFO, Michelle, op. cit., p.320.

18
• La modernización del sector justicia en Chile es un imperativo, del cual
están contestes tanto la doctrina –en un ámbito académico- como todos los
sectores políticos, incluyendo al actual Gobierno. Una justicia más rápida y
oportuna, con mayor transparencia y que tutele en forma efectiva los
intereses de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos, es el
objeto central de esta reforma procesal.

• En tal sentido, se encuadra la presentación en el mes de mayo de 2009


del Proyecto que crea el Código Procesal Civil, que llega como un epílogo
de otros procesos que refuerzan esta afirmación: así apreciamos la reforma
al proceso penal – a principios de esta década-, para luego dar paso a las
reformas en materia de derecho de familia y laboral.

• Con el fin de tutelar los derechos de las partes, el Proyecto regula las
“Medidas Cautelares”, explicitando la regulación de las llamadas Medidas
Anticipativas en el artículo 172 del señalado Proyecto.

• Las medidas anticipativas se instalan dentro de una teoría que los


autores, denominan genéricamente “tutelas de urgencia”, y dentro de las
cuales encontramos una gran gama de herramientas procesales
tradicionales y novedosas, pero respecto de las cuales existe bastante
controversia por su apego y adecuación a lo señalado en la Constitución
Política. Quizás las tutelas de urgencia con mayores reparos en dicho
sentido sean las llamadas medidas autosatisfactivas; que no son reguladas
en el Proyecto Chileno, que sólo considera a las medidas anticipativas con
cierto resguardo y aprehensión, derivado quizás de su controvertida validez.

• Su nacimiento y posterior expansión están determinados por una gran


limitante del proceso jurisdiccional: el tiempo, lo que ha generado una lesión
en la llamada tutela judicial efectiva en el sentido que el conflicto sea
resuelto en un plazo razonable para los justiciables.

19
• Sin perjuicio que lo anteriormente expresado es un hecho notorio, es
necesario señalar que estas tutelas de urgencia no resolverán todos los
males que aquejan al proceso civil, debiendo los ordenamientos jurídicos
establecer mecanismos que efectivamente resguarden los derechos de la
parte demandada, procurando impedir que se generen desigualdades en el
proceso civil que finalmente terminen transformando a estas instituciones en
un remedio peor que la enfermedad.

• El Proyecto regula las medidas anticipativas y del análisis realizado


surgen al menos dos observaciones y críticas fundadas: una respecto del
contradictorio y otra referida a la competencia del juez que dictó la medida
para seguir conociendo del asunto principal.

• Toda vez que existen cuestionamientos respecto de la validez de las


medidas anticipativas en cuanto a la afectación de la garantía al debido
proceso, nos preguntamos si existe la posibilidad de limitar el ejercicio de un
derecho constitucional por el legislador, y llegamos a la conclusión que el
legislador no dispone de libertad absoluta para establecer el contenido
normativo de las leyes. Para llegar a dicha conclusión, utilizamos el llamado
test de la proporcionalidad, que constituye una herramienta utilizada en
diversas jurisdicciones constitucionales como España, Alemania o Colombia
entre otras naciones.

• Para que la afectación de un derecho constitucionalmente reconocido


supere el test de proporcionalidad, requiere que se cumplan con cuatro
requisitos que adicionalmente deben ser copulativos: fin
constitucionalmente legítimo, idoneidad de la medida, necesidad de
intervención por una alternativa que suponga un fin menos gravoso y
proporcionalidad en sentido concreto.

• Verificado el test, interpretamos que las medidas anticipativas tal como


las regula el Proyecto Chileno de Código Procesal Civil, no supera la
prueba, fundamentalmente por la existencia de otras herramientas

20
procesales, tendientes a asegurar el pronto y eficaz acceso a la justicia en
caso de concurrir algunas de las hipótesis de procedencia, como son las
acciones constitucionales y porque en sentido estricto no se advierte una
promoción y adecuación de la norma inferior a la Constitución al permitir
una asimetría explícita en su regulación, generando una ostensible
desigualdad entre las partes, como fundamentalmente obviar la necesaria
imparcialidad del órgano jurisdiccional quien puede conocer de las medidas
anticipativas como además del conflicto final ante el cual se accede, sin que
su intervención suponga prejuzgamiento.

• Sin duda la función del juez en este tipo de medidas es esencial, por
cuanto dispondrá de los elementos de análisis necesarios para acceder o
no a una solicitud de esta naturaleza y frente a ello, nuestro Proyecto
expresamente lo autoriza a decidir una materia sobre la cual ya entregó una
opinión fundada.

• Finalmente estas medidas deben ser rediseñadas, estableciendo un juez


encargado de las providencias de urgencia, el que siempre deberá ser
diferente del juez que conocerá el conflicto de fondo; y mantener los
presupuestos generales referidos a la responsabilidad y caución y
contracautela para reducir las desigualdades que se adviertan de su
despacho.

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