Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
I. Introducción.
*
Abogado. Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile. Profesor de Derecho Procesal Facultad de
Derecho Universidad de Las Américas, Sede Santiago Centro. Maestrando en Derecho Procesal Facultad
de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
1
Disponible en http://www.minjusticia.cl/anteproyecto/proyecto_codigo_procesal_civil.pdf [ Consulta: 2
noviembre 2009]
1
Una de las novedades que incorpora el Proyecto de Código Procesal Civil y
que se señala en el Mensaje de la Presidenta de la República se refiere a la
sistematización y regulación de las medidas cautelares “reconociendo
positivamente la teoría general que sobre ellas la doctrina ha elaborado”2, e
incluyendo específicamente las llamadas medidas anticipativas, cuyo nombre y
alcance, no es un tema pacífico en la doctrina, pero que se conocen en el
derecho comparado con el nombre de medidas autosatisfactivas (Peyrano), o
de satisfacción inmediata (Kaminker) o autosatisfactorias ( Berizonce) 3.
Las medidas anticipativas, se ubican dentro de una teoría procesal más amplia
que se conoce como “tutelas de urgencia”, de las que en Chile se estudia – por
regla general- sólo a las medidas precautorias. Siendo las medidas
anticipativas una nueva tendencia que busca darle eficiencia y celeridad al
proceso, anticipando sea total o parcialmente la pretensión del actor, sea con
un proceso diferido (anticipativa) o bien sin siquiera la posibilidad de generar un
contradictorio (autosatisfactiva). Podemos adelantar que una de las principales
diferencias entre las medidas precautorias y las anticipativas está en su
carácter provisional: mientras que es de la esencia este carácter en la
precautoria; en el caso de la anticipativa la decisión judicial es -por regla
general- definitiva.
2
Proyecto Código Procesal Civil, op. cit.
3
QUEVEDO MENDOZA, Efraín. “Las medidas autosatisfactivas son medidas cautelares. Su autonomía
es inconstitucional” en Revista de Derecho Procesal, 2, (2001) pp. 112-126
2
Dado que el proceso adolece de deficiencias intrínsecas demostradas para dar
respuesta inmediata a los requerimientos de los justiciables, las tutelas de
urgencia nacen como naturales paliativos para satisfacer la necesidad de una
pronta tutela judicial efectiva. Ello nos lleva a formularnos algunas preguntas
¿se puede prescindir de garantías constitucionalmente reconocidas para hacer
más eficaz el proceso? ¿cómo aseguramos la existencia de un contradictorio
sin que se frustren los derechos de las partes, especialmente el de la parte que
requiere la anticipación de la decisión? ¿se pueden aumentar los poderes del
juez, sin que éste pierda su deber de imparcialidad en el juzgamiento del
asunto de fondo?, finalmente ¿las medidas anticipativas previstas en el
Proyecto imponen una afectación inconstitucional del derecho al debido
proceso?
3
determinado- … lo cual significa que ha de realizarse en un proceso y según
las características de éste.”4
4
GELSI BIDART, Adolfo. “Tutela Procesal Diferenciada “en Revista de Estudios Procesales, 38, (1987),
pp. 11-19.
5
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de derechos,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, I, p. 53.
6
Proyecto Código Procesal Civil p. 2
7
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La Reforma del Proceso Cautelar”, en SILVA, José Pedro, GARCÍA,
José Francisco, LETURIA, Francisco (editores) Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases
para el diseño de la Reforma Procesal Civil, Santiago, Libertad y Desarrollo y P.Universidad Católica de
Chile, 2006, p. 526.
4
autosatisfactivas, innovativas o anticipatorias”. 8 El fundamento de su
existencia, estaría dado por el derecho de los justiciables a un proceso “sin
dilaciones indebidas” y dentro de un plazo razonable. 9
Sin perjuicio del amplio consenso que existe respecto de la crisis del proceso,
existen voces que dudan si la tutela provisional es “la panacea que va a
resolver todos los males que aquejan al proceso civil”11. MARÍN, sostiene con
precisión que un problema derivado de estas medidas es el debido resguardo
de los “derechos de la parte demandada; si tiene posibilidades reales de ser
resarcida en el caso de que la medida provisional sea errónea, y los fuertes
incentivos que esta situación produce para solicitar medidas temerarias. Si
cada vez que se presenta una demanda se concede “provisionalmente” el total
de la pretensión, los incentivos para litigar son enormes, y la señal que se da a
los justiciables también es incorrecta.”12
8
ROMERO SEGUEL, Alejandro, op. cit., p.54.
9
La expansión de la tutela provisional se da en diversas latitudes, sean o no países desarrollados, se
destacan de esta manera las medidas autosatisfactivas en Argentina, la tutela de urgencia en Brasil, las
interlocutories injuction en Reino Unido, los provvedimenti d’ urgenza en Italia, los réferé de provision en
Francia y en el Proyecto de Código Procesal Civil Chileno, las medidas anticipativas.
10
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, op. cit. p.529.
11
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Proceso Civil Chileno. Doctrina,
Jurisprudencia y Derecho Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 58.
12
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit., citando a PERROT.
5
Por su parte ALVARADO, concluye que la regulación de las medidas
autosatisfactivas viene a transgredir de forma expresa la propia Constitución,
remarcando las principales falencias:
13
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela Procesal, Rosario, Editorial Juris, 2008, pp.204, 205.
14
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit, p. 91.
15
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, op. cit. p. 91.
6
expresamente en el artículo 172, dentro del Capítulo 6º del Título XIII
denominado “Las medidas cautelares”.
7
otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a
su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptación unilateral y sin más
que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho”18; en tal
contexto “no sería necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para
evitar su caducidad o decaimiento. No constituye una medida cautelar, por más
que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una
cautelar autónoma”.19
18
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, op. cit., p. 194.
19
EGUREN, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: el gran salto del derecho procesal contemporáneo”
en Activismo y Garantismo Procesal, Córdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, p. 130.
20
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos
Aires, El Foro S.A., 1996, p. 49.
21
Según lo señala SALDIVIA “este tipo de tutela ha sido recogida en nuestro ordenamiento sólo
parcialmente a propósito de los alimentos provisorios (artículo 327 del Código Civil y artículo 4° de la Ley
N° 14.908), la separación provisional del trabajador sujeto a fuero (artículo 174 Código del Trabajo), la
suspensión provisional de un obra denunciable (artículo 565 Código de Procedimiento Civil), el acceso
provisional a la demanda en proceso sumario (artículo 684 Código de Procedimiento Civil), la interdicción
provisional del disipador y del demente (artículos 446 y 461 del Código Civil), la declaración provisional de
bien familiar (artículo 141 inciso 3° del Código Civil)” op. cit. p. 82
22
La Ley Nº 20.066 que regula la Violencia Intrafamiliar, contempla una norma asimilable a las medidas
autosatisfactivas. Estimamos que es así porque de la lectura de su artículo 7, frente a una situación de
riesgo “inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun
cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar las
medidas de protección o cautelares que correspondan”. El juez puede acoger una pretensión con
prescindencia del proceso ante el cual se acceda finalmente.
8
severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha
pretensión”.
3. Tienen por objeto anticipar total o parcialmente la pretensión del actor.
4. Son subsidiarias de las medidas conservativas, sólo si éstas
demostraren ser insuficientes para resguardar la eficacia de la
pretensión hecha valer.
5. El juez las pronuncia inaudita et altera pars, es decir, sin oir a la parte
contra quien se hace valer, debiendo en consecuencia motivar y
justificar su decisión.
6. La sentencia que acoge la medida anticipativa es apelable, gozando de
preferencia para su vista, agregándose extraordinariamente a la tabla,
sin que las partes puedan ejercer el derecho de suspensión.
7. Aun cuando el juez concede una medida anticipativa, ello no importa
respecto de él un “prejuicio sobre la pretensión del actor ni constituirá
una causal de inhabilidad del juez que la concedió”.
9
En segundo lugar, las medidas anticipativas del Proyecto poseen una
característica muy particular y en ello se diferencian de otras tutelas de
urgencia, en el sentido que son subsidiarias de las medidas conservativas
tradicionales, en tal contexto compartimos la opinión de SALDIVIA que sostiene
“…ello tiene justificativo por el grado de intrusión que significan en la esfera
jurídica del demandado, y el riesgo que se corre de caer en los casos de
“ejecución sin título”23.
23
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.94
24
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, op. cit., p.84
10
opinión respecto del asunto a resolver, de tal manera que será inevitable que
opere con un alto nivel de prejuzgamiento; y aun cuando la ley imponga
cortapisas, en el sentido que al otorgarlas ello no constituirá prejuicio, la
facticidad supera las buenas intenciones normativas, entendiendo que la
mantención de una norma con dicha redacción afectará la necesaria
imparcialidad del juzgador que constituye “una constante aspiración ideal del
Estado de Derecho”25. Esta interrogante no es nueva, en el derecho
comparado, ya se han pronunciado al respecto la Corte Suprema de Argentina,
el Tribunal Constitucional Italiano y los últimos reformadores de la Ley de
Enjuciamiento Civil Española de 2000, quienes dan argumentos sustantivos en
orden a respetar esta garantía.26
Sin perjuicio de ello, la regulación nos genera dudas, sobre todo por las
afecciones que se puedan originar en relación a derechos fundamentales
reconocidos en la propia Constitución.
11
En virtud de lo anteriormente expuesto, en la tercera parte de este trabajo
analizaremos las medidas anticipativas propuestas en el Proyecto de Código
Procesal Civil a la luz del test de proporcionalidad; toda vez que hemos
formulado opiniones en orden a que parte de la redacción del artículo 172,
afectaría derechos fundamentales, especialmente el referido al Debido Proceso
al impedir el contradictorio y obviar la imparcialidad del órgano jurisdiccional;
las preguntas que nos formulamos son las siguientes ¿el procedimiento
establecido en el Proyecto de Código Procesal Civil que regula las medidas
anticipativas sirve adecuadamente a los fines de la administración de justicia?;
con ocasión de su regulación ¿no se estarían limitando otros derechos
fundamentales? ¿cómo armonizamos la necesidad de una justicia eficaz con la
exigencia del respeto por un “justo y racional procedimiento”?
28
PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima,
Palestra Editores S.A.C., 2007, p. 45.
12
quieren proteger”, continúa señalando “el núcleo de la cuestión está en el
respaldo constitucional de una actividad legislativa que limita o que es
fronteriza con las libertades”. Finalmente concluye “en eso consiste la
limitación de un derecho fundamental, en acreditar la justificación de la medida
restrictiva, en que ésta parezca lógica”.29
29
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., pp. 52, 53.
30
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p.66.
31
VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el
Tribunal Constitucional, Santiago, LOM ediciones, 2006, p. 42
32
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.
33
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.
13
Hemos señalado en el epígrafe anterior que el desarrollo y publicidad de estas
tutelas de urgencia, se funda en las transformaciones de la sociedad y la
exigencia para obtener una justicia pronta y oportuna, ello se manifiesta, entre
otros motivos, por la imperiosa necesidad de simplificar y acelerar los
procedimientos; por estos motivos, las legislaciones han incorporado en los
ordenamientos jurídicos las tutelas de urgencia, exigencia “constitucionalmente
legítima” a la luz de lo prescripto por el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la
Constitución Política de Chile que señala “…Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”34, entendiendo en dicha norma la necesidad que el
conflicto se dirima dentro de un plazo razonable; en concordancia con lo
anterior, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos – de
la cual Chile es parte- establece: “toda persona tiene el derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”35
Del análisis de este primer presupuesto, entonces, podríamos advertir que el fin
constitucionalmente legítimo “solución del conflicto en un plazo razonable”,
justificaría la existencia del artículo 172.
Con esta segunda y sucesiva exigencia, las medidas anticipativas podrían ser
consideradas idóneas, así “la ley procesal sería racional en sentido
instrumental, si regula un procedimiento que sirve adecuadamente a los fines
34
Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 9ª edición, 2002,
p.14 ( el resaltado es nuestro)
35
Disponible en http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html [Consulta: 13 noviembre 2009]
36
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 66.
14
de la administración de justicia”37, y uno de los fines que se esperan del
proceso, es la “efectiva tutela de los derechos de los sujetos involucrados.”38
37
TARUFFO, Michelle, “Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal” en Doxa, 22, (1999), disponible en
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_14.
pdf., pp. 311-320.[ Consulta: 13 noviembre 2009]
38
TARUFFO, Michelle, op.,cit., p. 311
39
TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 312 [el resaltado es nuestro]
40
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.
15
de la pretensión hecha valer”; decíamos que el Proyecto fue más prudente,
alejándose de las tradicionales disposiciones que se aprecian en el derecho
procesal comparado. Aun conteniendo una disposición en los términos
señalados, la mayor discrecionalidad del órgano jurisdiccional no asegura que
el juez, frente a una solicitud fundada sólo decrete medidas conservativas,
como es el interés del legislador en el Proyecto.
41
HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA; NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ IGNACIO, Manual de Estudio de
Derecho Constitucional. Actualizado según la Reforma de 2005, Santiago, Editorial Metropolitana, 2007,
p. 231.
42
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, p. 66.
43
TARUFFO, Michelle, op. cit., p. 313.
16
se advierte la existencia de un beneficio para el sistema procesal, sino que por
el contrario agudizan la crisis.
Luego, en relación a los daños que generan estas medidas en el proceso civil,
reiteramos la ausencia de contradictorio – que es total en las autosatisfactivas y
diferidas en las anticipativas-, como la afección a la imparcialidad del juzgador,
en lo que respecta a la regulación de las medidas anticipativas del artículo 172
del Proyecto. Tales dimensiones representan ámbitos del Debido Proceso,
núcleo esencial del Derecho Procesal –motivo por el cual, lo hemos señalado el
reconocimientos de estas tutelas suponen una ardua disputa conceptual en la
doctrina-. Ahora bien, no obstante que las tutelas de urgencia hacen frente a lo
que el propio Taruffo llama la crisis de funcionalidad de la ley procesal ( en el
sentido que la efectividad de la tutela jurisdiccional deriva esencialmente de
retrasos cada vez más largos de la justicia), la ponderación en sentido estricto
es débil a favor del argumento de su existencia, habida cuenta que existen
otros mecanismos procedimentales para satisfacer una pretensión o derecho
constitucionalmente reconocido; a propósito de las soluciones el propio Taruffo
señala que “ es necesario un análisis más profundo de los derechos procesales
y de las garantías constitucionales del proceso, en un cuadro socio político en
el cual, por un lado, no son suficientes las garantías meramente formales pero,
por otro lado, el discurso completo sobre las garantias debe ser completado en
muchos ordenamientos”44
17
Siguiendo a PRIETO SANCHÍS “en materia de derechos fundamentales, la
legitimidad de la ley ya no puede apelar sólo a la autoridad democrática del
órgano productor, ni a la pulcritud de los procedimientos de elaboración, sino
que ha de someterse a un juicio sobre sus contenidos que se remite a ese
particular ejercicio de racionalidad que llamamos ponderación; un ejercicio que
puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley carente de
justificación.” 45
45
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit, pp.73, 74
46
TARUFFO, Michelle, op. cit., p.320.
18
• La modernización del sector justicia en Chile es un imperativo, del cual
están contestes tanto la doctrina –en un ámbito académico- como todos los
sectores políticos, incluyendo al actual Gobierno. Una justicia más rápida y
oportuna, con mayor transparencia y que tutele en forma efectiva los
intereses de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos, es el
objeto central de esta reforma procesal.
• Con el fin de tutelar los derechos de las partes, el Proyecto regula las
“Medidas Cautelares”, explicitando la regulación de las llamadas Medidas
Anticipativas en el artículo 172 del señalado Proyecto.
19
• Sin perjuicio que lo anteriormente expresado es un hecho notorio, es
necesario señalar que estas tutelas de urgencia no resolverán todos los
males que aquejan al proceso civil, debiendo los ordenamientos jurídicos
establecer mecanismos que efectivamente resguarden los derechos de la
parte demandada, procurando impedir que se generen desigualdades en el
proceso civil que finalmente terminen transformando a estas instituciones en
un remedio peor que la enfermedad.
20
procesales, tendientes a asegurar el pronto y eficaz acceso a la justicia en
caso de concurrir algunas de las hipótesis de procedencia, como son las
acciones constitucionales y porque en sentido estricto no se advierte una
promoción y adecuación de la norma inferior a la Constitución al permitir
una asimetría explícita en su regulación, generando una ostensible
desigualdad entre las partes, como fundamentalmente obviar la necesaria
imparcialidad del órgano jurisdiccional quien puede conocer de las medidas
anticipativas como además del conflicto final ante el cual se accede, sin que
su intervención suponga prejuzgamiento.
• Sin duda la función del juez en este tipo de medidas es esencial, por
cuanto dispondrá de los elementos de análisis necesarios para acceder o
no a una solicitud de esta naturaleza y frente a ello, nuestro Proyecto
expresamente lo autoriza a decidir una materia sobre la cual ya entregó una
opinión fundada.
Bibliografía consultada:
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cautela Procesal, Rosario, Editorial Juris,
2008.
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, Buenos Aires, El Foro S.A., 1996.
21
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La Reforma del Proceso Cautelar”, en
SILVA, José Pedro, GARCÍA, José Francisco, LETURIA, Francisco (editores)
Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases para el diseño de la
Reforma Procesal Civil, Santiago, Libertad y Desarrollo y P. Universidad
Católica de Chile, 2006.
EGUREN, Carolina, “Las medidas autosatisfactivas: el gran salto del derecho
procesal contemporáneo” en Activismo y Garantismo Procesal, Córdoba,
Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 2009.
GELSI BIDART, Adolfo. “Tutela Procesal Diferenciada “en Revista de Estudios
Procesales, 38, (1987).
HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM LORENA; NÚÑEZ LEIVA, JOSÉ IGNACIO,
Manual de Estudio de Derecho Constitucional. Actualizado según la Reforma
de 2005, Santiago, Editorial Metropolitana, 2007.
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Proceso Civil
Chileno. Doctrina, Jurisprudencia y Derecho Comparado, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004.
MEROI ANDREA, “El despacho de una tutela anticipada. ¿Causal de
Recusación o Excusación de un Juez?” en VVAA, La Fe del Hombre en si
Mismo o la Lucha por la Libertad a Través del Proceso - El Mundo Procesal
Rinde Homenaje al Maestro: Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Ecagal, 2008.
PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial, Lima, Palestra Editores S.A.C., 2007.
PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL CHILENO, en
http://www.minjusticia.cl/anteproyecto/proyecto_codigo_procesal_civil.pdf.
22
SALDIVIA WELLMANN, Andrés, “Tutela Cautelar en el Proyecto de Código
Procesal Civil” en Revista Entheos, 7, (2009).
TARUFFO, Michelle, “Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal” en Doxa, 22,
(1999),enhttp://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393
734198846/cuaderno22/Doxa22_14.pdf.
VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Criterios de hermenéutica
constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional, Santiago, LOM
ediciones, 2006.
23