FTC – FACULDADE DE TECNOLOGIA E CIÊNCIAS

Itabuna (BA),
Disciplina: DIREITO
Curso: DIREITO CIVIL III
Professor: Paulo Sérgio dos Santos Bomfim
Aluno(s):
_______________________________________________________
Com base no texto abaixo, elabore uma resenha crítica.
Obs. Uma resenha crítica contém em sua estrutura:
Capa, sumário, 1- introdução; 2- descrição do assunto; 3-apreciação
crítica (trazer opiniões de outros doutrinadores); 4-considerações
finais/conclusões (sua opinião sobre os institutos jurídicos
estudados); 5-Referência bibliográficas; 6- anexos (se houver).
Prazo: 10.09.2010.

A atual teoria geral dos contratos

R
o
x
a
n
a

C
a
r
d
o
s
o

B
r
a
s
i
l
e
i
r
o

B
o
r
g
e
s

d
o
u
t
o
r
a

e
m

D
i
r
e
i
t
o

C
i
v
i
l
p
e
l
a

P
U
C
/
S
P
,

m
e
s
t
r
e

e
m

I
n
s
t
i
t
u
i
ç
õ
e
s

J
u
r
í
d
i
c
o
-
P
o
l
í
t
i
c
a
s

p
e
l
a

U
F
S
C
,

c
o
o
r
d
e
n
a
d
o
r
a

d
o

C
u
r
s
o

d
e

E
s
p
e
c
i
a
l
i
z
a
ç
ã
o

e
m

D
i
r
e
i
t
o

C
i
v
i
l
d
a

U
F
B
A
,

p
r
o
f
e
s
s
o
r
a

n
o
s
C
u
r
s
o
s

d
e

D
i
r
e
i
t
o

d
a

U
F
B
A
,

U
C
S
a
l
e

F
T
C
,

a
d
v
o
g
a
d
a

e
m

S
a
l
v
a
d
o
r

(
B
A
)

Sumário:1 [01] – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e
sua topologia no Direito Civil. 2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos.
3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica
obrigacional decorrente do contrato. 4 – Princípios do direito dos contratos. 5 –
Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-
contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual [02]. 6 – A
interferência de terceiros na relação contratual. 7 – Formação dos contratos. 8 –
Classificação dos contratos. 9 – Interpretação e integração dos contratos. 10 –
Vícios redibitórios. 11 – Evicção. 12 – Extinção do contrato.

1 – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua

topologia no Direito Civil

Inicialmente, precisamos localizar a teoria geral dos contratos na

sistemática do Direito Civil e na sistemática do Direito Privado.

No Direito Civil, a teoria geral dos contratos (e os contratos em espécie)

faz (fazem) parte do Direito das Obrigações [03]. O que se chama de direito
contratual é, na verdade, direito obrigacional. Não há, na topologia do Código Civil,
tanto no de 1916 como no de 2002, um livro próprio para a teoria geral dos
contratos, nem para os contratos em espécie. O que há, na Parte Especial, é o Livro
das Obrigações (Livro I), o primeiro livro da Parte Especial. Este ramo do direito
civil contém as normas sobre a teoria geral das obrigações, a teoria geral dos
contratos, os contratos em espécie, os atos unilaterais e a responsabilidade civil.
Pode-se entender, ainda, que, com a inclusão do tratamento dos títulos de crédito e
do Direito de Empresa, estes também se encontram no Direito das Obrigações que,
com o Código Civil de 2002 foi unificado (esta unificação é contestada por alguns).

O direito dos contratos, portanto, trata de uma das fontes das obrigações:
o contrato. (além do contrato, consideram-se fontes de obrigações os atos
unilaterais e os atos ilícitos.)

Além da relação de pertinência para com o Direito das Obrigações, há uma

proximidade com a Parte Geral do Código Civil. Por influência pandectista,
sobretudo a partir do BGB, o Código Civil alemão, o texto do nosso Código Civil
(tanto de 1916 como o de 2002) apresenta, no seu início, uma teoria geral, com
conceitos básicos genéricos e altamente abstratos sobre os elementos da relação
jurídica, quais sejam: as pessoas, os bens e os fatos. Na disciplina dos fatos
jurídicos encontra-se a teoria geral do negócio jurídico, cuja maior expressão é o
contrato.

Desta forma, o estudo dos contratos se inicia já na Parte Geral do Código

Civil, com a teoria geral do negócio jurídico (que, no Código Civil de 1916, recebia a
denominação de ato jurídico).

Relaciona-se o direito dos contratos também com o direito das coisas, pois
podemos considerar que o contrato é instrumento essencial para a circulação de
riquezas e transmissão da propriedade. (Embora a propriedade se transfira através
de tradição ou de transcrição, estas são precedidas por contratos.)

Mesmo com o Direito de Família o direito dos contratos tem relação,

sobretudo se pensarmos nos pactos antenupciais e nos contratos de convivência.
(Quanto ao casamento, sua natureza contratual é contestada, não sendo, inclusive,
admitida por nós.)

No direito das sucessões, embora o testamento não seja contrato, mas ato
unilateral, importa o estudo dos contratos, por exemplo, para verificar doações
inoficiosas, feitas pelo autor da herança, ultrapassando a legítima. Importa também
lembrar a transferência das posições contratuais do "de cujus" para seus herdeiros,
fazendo com que os créditos e débitos daquele componham a herança, salvo se as
obrigações forem personalíssimas ou se o contrato previr como causa de extinção a
morte de uma das partes (cessação).

Quanto aos demais ramos do Direito Privado, é necessário fazer um

paralelo entre o Direito Trabalho e a teoria geral dos contratos presente no Código
Civil, e outra comparação com o Direito do Consumidor, sendo despiciendo,
atualmente, analisar a teoria geral dos contratos com o Direito Comercial, diante da
unificação do direito privado ou unificação das obrigações civis e comerciais no
Código Civil de 2002.

Fazendo-se uma grande generalização e voltando-se ao Direito Romano,

podemos dizer que o Direito, naquela época, dividia-se em dois: o público e o
privado, a chamada "summa divisio". Com o passar dos séculos, na Idade Moderna,
destaca-se do Direito Civil (que coincidia com o próprio Direito Privado) o Direito
Comercial, em atendimento à necessidade de se regulamentarem as práticas
comerciais crescentes entre os negociantes da classe burguesa emergente. Há a
separação do direito das obrigações em civis e comerciais.

Outros séculos depois, já na Idade Contemporânea, no conturbado e

riquíssimo século XX, assistimos ao surgimento de outros dois importantíssimos
ramos do direito privado: o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor (também
chamado de Direito das Relações de Consumo).

Quanto ao Direito do Trabalho, seu surgimento causou a subtração, do

âmbito da teoria geral dos contratos civis, de um tipo específico de contrato de
prestação de serviços (chamado de locação de serviços), que passou a ser tratado
como contrato de trabalho. Os princípios deste novo ramo do direito são tão
diferentes dos que regem a teoria geral dos contratos, que sequer podemos afirmar
a aplicação subsidiária deste àquele.

Também no século XX, vimos nova subtração ser feita à teoria geral dos
contratos do Código Civil, com o surgimento do Direito do Consumidor. Não é um
novo contrato que surge, mas, sim, uma nova forma de reger contratos cujas
fattispecie estão previstas no Código Civil. Uma nova principiologia surge, embora
permita a aplicação subsidiária da teoria geral dos contratos civis (ou paritários).

Ultrapassando a esfera do direito privado, é necessário, também,

mencionar a relação entre o direito dos contratos e o direito público. Com o Direito
Administrativo, a teoria geral dos contratos civis inspira a regulamentação dos
contratos administrativos. Com o Direito Constitucional, principalmente a partir da
Constituição Federal de 1988, revela-se a posição de subordinação do direito dos
contratos frente ao texto constitucional.

2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos

A análise destas relações do direito dos contratos com outros ramos do

direito nos leva a percorrer um interessante histórico do direito dos contratos,
imprescindível para compreender o significado e conteúdo atuais da teoria geral dos
contratos estudada no Direito Civil.

Para encurtar nossa resposta, vamos voltar apenas 200 anos, remetendo
nossa memória histórica ao ano de 1804, ano da publicação do famoso Code
Napoléon, que aniversaria nesta época.

Os acontecimentos históricos ocorridos previamente ao Código Civil francês

deram causa a um dos maiores marcos da nossa teoria geral dos contratos.

Dentre as causas deste marco, encontramos concepções políticas e

questionamentos sobre a relação entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal
sobre a relação entre Sociedade e Estado justifica-se como reação ao paradigma
absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas
intervenções no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes
(nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reação que foi a
Revolução Francesa, ou Revolução Burguesa, ainda no final do século XVIII.

É nesta transição entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as

raízes de uma das mais fortes ideologias jurídicas do Direito Civil: o liberalismo
econômico, o individualismo, o voluntarismo.

A classe burguesa, classe econômica emergente, encontrava suas

atividades negociais limitadas a institutos de origem feudal, com dificuldade para a
livre circulação de riquezas e o livre acesso à aquisição de bens, além de outras
questões políticas que, infelizmente, não podemos abordar nesta resposta.

Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqüentemente, seu

poder, era necessária uma nova forma de regramento das relações privadas.

Os belos ideais da Revolução Francesa, principalmente a igualdade e a

fraternidade [04], foram incorporados ao discurso jurídico e fundamentaram dois
importantíssimos princípios da teoria clássica dos contratos: a igualdade formal das
partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo aí a liberdade contratual).

As reivindicações de que todos fossem iguais perante a lei e que todos

fossem livres, atendiam às necessidades da burguesia no que tange ao acesso a
qualquer forma de bens, inclusive aos que, historicamente, eram reservados à
nobreza e ao clero.

Naquele contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a

lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relações jurídicas
contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo. Na expressão francesa:
"qui dit contractuel dit juste". A decorrência natural é o "pacta sunt servanda". Se o
contratado era justo (justiça decorrente da liberdade e da igualdade das partes), o
pacto deveria ter força obrigatória. Contratado desta forma, com base na
autonomia da vontade, nem ao Estado era permitido intervir no conteúdo da
relação contratual, salvo raras exceções de ordem pública e contrariedade aos bons
costumes.

Foi este discurso o cristalizado no Código Civil francês de 1804.

São notórios os efeitos práticos da junção destes ingredientes. Com a

liberdade de contratar e a igualdade formal, o contrato acabou, muitas vezes,
sendo um instrumento de exploração do ser humano, com a chancela do direito.

Para adiantarmos a resposta, vamos considerar que foram tantos abusos,

que tanto liberalismo acabou gerando, também, uma reação. Aquele Estado mínimo
liberal recebia demandas crescentes de intervenção nas relações privadas, com o
objetivo de equilibrar as relações contratuais, estabelecer condições mínimas de
igualdade entre as partes e proteger os que se obrigassem em condições de
vulnerabilidade.

Surge, assim, o Estado Intervencionista, ou Estado do Bem-Estar Social,

com funções de promoção impensáveis para o modelo liberal. Com a revolução
industrial, a urbanização, a economia de massa e as guerras européias, a
intervenção do Estado nas relações contratuais era inevitável.

Esta intervenção pública nos contratos provocou forte reação dos civilistas
clássicos, que denunciaram a publicização do direito civil, além da crise da
autonomia da vontade e da crise do contrato.

Foi com este intervencionismo que novos ramos do Direito se destacaram

do Direito Civil, como o D. do Trabalho e o D. do consumidor. Além disso, leis
esparsas foram surgindo para regulamentar contratos de fortes efeitos sociais, com
[05]
as leis do inquilinato.

A descentralização do direito civil causou certo esvaziamento da teoria

geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que
excepcionavam o Direito Civil, formando-se micro-sistemas cujos fundamentos
divergiam da doutrina liberal clássica.

Deixando de lado vários outros acontecimentos, vamos à II Guerra Mundial

para ressaltar outro momento histórico que também refletiu na teoria geral dos
contratos. Foi aí que, por causa dos abusos e dos atentados contra a dignidade da
pessoa humana, um novo farol acendeu-se para a teoria geral dos contratos. As
constituições da época inseriram nos seus textos cláusulas gerais de proteção da
dignidade da pessoa humana, com reflexo no direito dos contratos, falando-se de
uma despatrimonialização e de uma repersonalização do Direito Civil. A
preocupação era a valorização da pessoa humana, em sua dignidade existencial,
devendo este aspecto preponderar sobre as questões de ordem patrimonial.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 representou, ao mesmo tempo, o

intervencionismo público, a "socialização", a "publicização", a
"despatrimonialização" e a "repersonalização" do direito civil. Ou, com certa licença
poética, a Constituição Federal de 1988 lançou as bases para a "civilização" do
direito civil.
3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica
obrigacional decorrente do contrato

Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão

atual do tema, passemos a uma análise conceitual dos contratos.

Os contratos, pactos ou convenções têm diversas raízes etimológicas. De

"conventio" apreendemos o sentido de "vir com". De "contratus" apreendemos a
noção de contrair, unir. São, de forma genérica, os sentidos atuais de uma relação
obrigacional que surge dos contratos.

No Direito Romano (ou numa fase dele, pois o Direito Romano foi formado
por fases diferentes entre si), havia o "pacto" e o "contractus". Através dos "pacta",
o vínculo criava apenas obrigações naturais. As obrigações jurídicas decorriam do
"contratus". Assim também o é no nosso direito atual: há convenções e pactos que
não geram obrigações jurídicas. Estas decorrem dos contratos, que são vínculos
que merecem proteção jurídica, por sua importância social e por estarem atendidos
os requisitos legais que lhe conferem validade.

Portanto, no nosso direito, os contratos são acordos feitos com base na

vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou
extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. Esta é a definição de contrato.

Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta

existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia
jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem
apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato.

Assim, não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso,

como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam
capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico;
e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não
proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e
seguintes).

Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas não se
enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 3o. e 4o. do CC2002. Esta é a
capacidade genérica. A capacidade específica, ou legitimação (importando-se a
expressão do direito processual civil) decorrer da ausência de impedimento
específico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, João é
maior, capaz, mas não pode doar uma casa para sua concubina, se for casado.
Embora João tenha capacidade genérica para praticar atos da vida civil em geral,
ele não pode realizar aquele contrato com aquela mulher.

Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lícito. Os

requisitos da licitude é amplo, não se restringindo à idéia de legalidade. Não basta
não contraria a lei, não deve contrariar moral, ordem pública e bons costumes. O
objeto do contrato deve ser também possível, física e juridicamente. Se a
impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato é nulo, embora a impossibilidade
relativa inicial e a absoluta superveniente não afetem sua validade. O objeto do
contrato deve também ser determinado ou, no mínimo, determinável, se indicado
pelo gênero, quantidade e qualidade. As partes precisam saber a respeito do quê
estão se obrigando. Admite-se, porém, a validade de contrato cujo objeto ainda
não exista, desde que haja potencialidade de vir a existir, como nos contratos sobre
coisa futura, na forma condicional ou aleatória. E, por fim, como o contrato
regulamenta relações jurídicas patrimoniais, seu objeto deve ser um bem ou uma
prestação patrimonial. (Fala-se também de idoneidade do objeto, ou seja, sua
adequação ao contrato escolhido, sendo inidôneo, por exemplo, um bem
consumível ser objeto de comodato.)

Vale ressaltar, antes de passar à análise da forma, que conteúdo do

contrato e objeto do contrato podem ser vistos de forma distinta. O conteúdo diz
respeito aos direitos e obrigações objeto de regulamentação pelas partes (e/ou pela
lei), ou objeto imediato. Como objeto mediato ou objeto propriamente dito, falamos
dos bens e das prestações.

Quanto à forma, esta é a maneira pela qual a vontade se exterioriza. O

princípio é o da liberdade da forma, ou princípio do consensualismo, em oposição
ao princípio romano do formalismo. Sendo a forma prescrita por lei, se esta não for
obedecida, o contrato padece de nulidade. Não havendo forma prescrita, o contrato
pode ser feito por qualquer forma lícita. Na antiga distinção, se a forma for "ad
solemnitatem", ela é requisito de validade. Se a forma for "ad probationem", as
partes podem optar por qualquer meio de exteriorização da vontade, devendo
cuidar para garantir a prova de que o vínculo foi contraído.

4 – Princípios do direito dos contratos

Feita a definição de contrato e tendo sido expostos seus elementos e

requisitos de validade, passemos aos princípios do direito dos contratos.

Segundo o princípio da relatividade, o contrato produz efeitos relativos, ou

seja, apenas entre as partes que dele participaram. O "contrato faz lei entre as
partes" e apenas entre as partes, não podendo atingir terceiros. Esse princípio é
próprio do direito das obrigações (onde os contratos se inserem), em oposição aos
direitos reais, que são oponíveis "erga omnes". Este princípio, contudo, encontra
exceções e relativizações. Citemos duas exceções: a transmissão das obrigações (e
créditos) pela sucessão e a estipulação em favor de terceiro. A relativização é fruto
da função social dos contratos. Já escrevemos que as obrigações, desde que
fungíveis e salvo estipulação em contrário, transferem-se aos herdeiros na abertura
da sucessão. Quanto aos débitos, contudo, estes não obrigam os herdeiros no que
ultrapassar as forças da herança.

A estipulação em favor de terceiro vincula pessoa que não foi parte no

momento da formação do contrato, mas apenas em seu benefício, ou seja, este
terceiro pode adquirir vantagens, não obrigações. Este terceiro, a favor de quem se
estipulou a obrigação, tem direito de exigir seu adimplemento. Exemplo desta
estipulação em favor de terceiro é o seguro de vida, em que os efeitos ocorrem
ultra-partes. Por outro lado, um terceiro não pode ser obrigado por contrato do qual
não participou. Se alguém, ao contratar, promete fato de terceiro, este contrato
não tem a eficácia de obrigar quem dele não participou. Se o terceiro não executar
a promessa realizada por João num contrato com Maria, a responsabilidade é de
João, não havendo nenhuma relação jurídica entre João e o terceiro ou entre Maria
e o terceiro.

Tanto a estipulação em favor de terceiro como a promessa de fato de

terceiro estão disciplinadas na teoria geral dos contratos, nos artigos 436 e 438 a
440 do Código Civil.
 O princípio da relatividade dos contratos vem sendo relativizado,
atualmente, pelo princípio da função social dos contratos. Enquanto que, segundo o
princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes, o princípio da
função social do contrato realça os efeitos que o contrato produz além da esfera
jurídica das partes.

O princípio da função social dos contratos, previsto no Código Civil de 2002

no art. 421, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos,
marcando a superação do paradigma liberal clássico na teoria geral dos contratos.
O princípio da função social dos contratos tem a mesma função que, no direito das
coisas, tem a função social da propriedade. Quando se dá a passagem do
paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito
privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudança no que se
refere à sua relação com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como
um direito que serve exclusivamente os interesses do titular e passa a ser
considerada vinculada a certo contexto sócio-econômico. Do Código Civil
napoleônico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da
forma mais absoluta, passamos ao modelo alemão (e mexicano), no qual a
propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem-Estar Social, a propriedade tem
uma função que vai além da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A
titularidade do direito recebe proteção na medida em que o exercício do direito for
útil à sociedade, não bastando atender aos interesses exclusivos do proprietário.

O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato

pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos
negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do
Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato
importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e
servirá como limite da atuação destas.

Ausente do texto do Código Civil de 1916 (pois a inspiração na época era a

liberal-individualista), muitos autores o inferem da Constituição Federal de 1988,
seja do art. 1o, III - dignidade da pessoa humana, do art. 5o, XXIII – função social
da propriedade, art. 182 e 186 - função social da propriedade urbana e rural e art.
170 – princípios da ordem econômica. Num levantamento de jurisprudência,
encontramos julgados fundamentados na função social do contrato antes da
publicação e da vigência do Código Civil de 2002, no Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul.

Como estamos falando de "novos" princípios do Código Civil de 2002,

passemos ao princípio da boa-fé, também chamado de princípio da probidade ou da
eticidade dos contratos. É o princípio da boa-fé objetiva, art. 422.

É necessário, de início, distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. A

boa-fé subjetiva diz respeito a certo estado psicológico do sujeito, no qual
desconhece vícios ou impedimentos de determinada situação jurídica na qual está
inserido. A boa-fé subjetiva, prevista desde o Código de 1916, tem papel relevante,
por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito à intenção do
sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relação ou
situação jurídica.

A boa-fé objetiva, contudo, não se liga à subjetividade do agente ou da

parte, mas a um padrão genérico de conduta, num determinado lugar e em certo
momento. Recorrer à boa-fé objetiva não é fazer uma investigação psicológica para
concluir se o possuidor sabia ou não que poderia estar com aquele bem, ou se o
adquirente conhecia ou não a insolvência do alienante. Recorrer ao princípio da
boa-fé objetiva é buscar, em certo contexto social, qual é o padrão de conduta do
homem probo, correto, honesto, leal.

O princípio da boa-fé objetiva determina que este padrão médio de

probidade, de ética, seja o padrão de conduta a reger o comportamento dos
contratantes entre si.

Apontam-se três funções para o princípio da boa-fé, na esteira da doutrina

de Judith Martins-Costa. O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres laterais
ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relação jurídica obrigacional é uma
relação jurídica complexa, sistêmica. Há mais deveres do que os criados
expressamente nas cláusulas do contrato. Além da execução da prestação, além da
entrega do bem, há inúmeros outros deveres implícitos ao contrato, que decorrem
do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. São inúmeros
os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais,
como na formação, execução e pós-execução do contrato, embora o art. 422
mencione apenas as fases de conclusão e execução do contrato. São exemplos de
deveres laterais ou anexos: dever de não obstruir a consecução e o gozo da
finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de
não criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou serviço;
dever de segredo; dever de guarda etc.

Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente à boa-fé a

empresa montadora/fabricante de automóveis que deixa de oferecer peças de
reposição. Esse caso deu origem a discussões jurisprudenciais e doutrinárias no
direito europeu. Também viola a boa-fé a parte que divulga segredos ou publica
documentos a que teve conhecimento através da relação contratual. Ou podemos
questionar se age conforme a boa-fé quem vende empresa e fundo de comércio e
instala novo negócio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido. Também
no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontramos julgados que se
fundamentam no princípio da boa-fé objetiva antes da vigência do CC2002, como
no caso da fabricante de molho de tomates que, anualmente, fornecia sementes de
tomate aos agricultores e, posteriormente, adquiria toda a safra. Um ano a
fabricante não comprou a safra. Em ação judicial, contestou afirmando que não
havia contrato entre si e os agricultores.

Outras funções do princípio da boa-fé: é limitadora da autonomia privada

das partes contratantes e é regra de interpretação e de integração dos contratos.
Podemos citar, além do art. 422, também os arts. 112 e 133 da Parte Geral do
Código Civil.

Passemos a outro princípio, o da força obrigatória dos contratos, ou

princípio da obrigatoriedade. É revelado ela antiga expressão "pacta sunt
servanda", de que já escrevemos na evolução histórica dos contratos.

Ao lado do princípio da obrigatoriedade, devemos mencionar o princípio da

intangibilidade dos contratos, segundo o qual o contrato, uma vez formado, não
pode ser alterado unilateralmente.

Tratemos de ambos os princípios sob o nome do primeiro, para analisarmos

a teoria da imprevisão e a teoria da onerosidade excessiva, que o abrandam.

A teoria da imprevisão não foi tratada no CC de 1916, como era de se

esperar, dada sua inspiração liberal. Mas não é uma novidade trazida pelo art. 478
do CC2002, pois surgiu e se desenvolveu no Brasil a partir da jurisprudência. É
farto o número de julgados, anteriores ao CC de 2002 que decidem como prevê o
art. 478.

Algumas críticas precisam ser feitas a este artigo 478. Comecemos pelo
título dado à Seção IV – Da resolução por onerosidade excessiva. O mais
apropriado seria substituir "onerosidade excessiva" por imprevisão. E substituir
"resolução" por "revisão". Não é a simples onerosidade excessiva que permite ao
juiz revisar – e, não sendo possível, resolver – o contrato. Precisamos somar a isso
outras circunstâncias. Esta onerosidade excessiva deve decorrer de fato
extraordinário e imprevisível (tomando como base a cautela normal). A simples
onerosidade excessiva autoriza a revisão judicial de um contrato de consumo, mas,
para haver intervenção judicial num contrato paritário, é preciso que haja a
imprevisão. Este fato imprevisível e extraordinário, por modificar a base objetiva do
contrato, permite sua revisão, pois desequilibra as prestações das partes
contratantes. Neste ponto, o art. 478 merece outra crítica, pois a jurisprudência e a
doutrina já tinham entendido que à onerosidade excessiva da obrigação de uma
parte, não era necessário, obrigatoriamente, demonstrar o injusto enriquecimento
por parte da outra.

A teoria da onerosidade excessiva, pura e simples, se aplica nas relações

de consumo, onde são nulas as cláusulas que criarem excessiva onerosidade para o
consumidor, independentemente de esta onerosidade excessiva estar presente
desde a formação do contrato ou de surgir supervenientemente.

Cabe esclarecer, ainda, que a teoria da imprevisão se aplica aos contratos

de execução continuada ou diferida, bilaterais. Decorre da cláusula "rebus sic
stantibus", imanente a todos os contratos.

Passemos para outro princípio, o da autonomia privada. Dele decorrem a

liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira diz respeito à liberdade
de estipular contratos e a segunda, sobre a liberdade de determinar o conteúdo
deste. Com a intervenção pública nas relações contratuais, chamada por alguns de
dirigismo contratual público, questionou-se a crise da autonomia privada. Vale
ressaltar que autonomia da vontade e autonomia privada não têm conteúdo
idêntico. A autonomia da vontade era o princípio do voluntarismo, segundo o qual o
fundamento e a força obrigatória dos contratos encontravam-se na livre vontade
das partes. Com a mudança de foco para a autonomia privada, compreende-se que
a lei é fundamento do contrato, a vontade conforme a lei gera o vínculo jurídico,
não a vontade pura. Assim, a lei, a ordem pública, a moral e os bons costumes
compõem a autonomia privada, determinam as fronteiras da liberdade contratual,
como bem demonstrou Francisco Amaral.

Há ainda outros princípios, como o do consensualismo, o da atipicidade,

mas mudemos de assunto e avancemos na resposta.

5 – Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial:

responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e
responsabilidade extracontratual [06]

e
6 – A interferência de terceiros na relação contratual [07]

Vamos analisar alguns aspectos entre a teoria dos contratos e a

responsabilidade civil. Sobre a responsabilidade por inadimplemento direto da
obrigação estipulada no contrato, ou responsabilidade contratual, o direito das
obrigações está avançado. Contudo, é necessário refletir sobre aspectos da relação
contratual que podem estar vinculadas com a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana.

Dois dispositivos fundamentam o sistema civil de responsabilidade por

dano: o art. 186, que define ato ilícito, e o art. 187, que descreve o abuso de
direito e o equipara a ato ilícito.

Fala-se de responsabilidade pré-contratual por rompimento injustificado

das tratativas. Ainda na fase pré-contratual, se uma das partes cria na outra
fundadas e razoáveis expectativas de que o contrato era quase uma realidade
consumada, e esta segunda parte realiza investimentos função [08] deste contrato
em vias de formação, e a primeira parte, sem justo motivo, desiste do contrato,
causando danos para a segunda parte, a primeira deve responder pelos danos
causados à segunda, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e do abuso
do direito.

O mesmo pode ocorrer após a extinção do contrato se, cumprida a

obrigação, a primeira parte age de forma a obstruir que a segunda goze dos
benefícios do cumprimento do contrato.

Convém, ainda sobre responsabilidade civil e contratos, mencionar a pouco

estudada interferência indevida de terceiro na relação contratual. No direito
americano, com base no "Restatement of torts", que prevê o "torts of induction",
quando um terceiro interfere numa relação contratual impedindo seu cumprimento
ou causando seu rompimento. É conduta ilícita, devendo o terceiro ser
responsabilizado pelos danos decorrentes do rompimento ou violação. Um caso, na
jurisprudência americana, ilustra o problema: Na década de 80, a Pennzoil e a
Getty Oil, empresas americanas, negociavam a compra uma da outra. A Pennzoil
compraria a Getty Oil por 110 dólares a ação, já havendo um "memorando" (ou
pré-contrato [09], adaptado ao nosso direito) com vários pontos decididos, faltando
acertar detalhes secundários. A venda já havia sido divulgada em Bolsa de Valores.
Paralelamente e secretamente, intrometeu-se a Texaco, negociou com a Getty Oil
um valor de 128 dólares por ação e a Getty Oil desistiu do contrato com a Pennzoil.
Em razão deste "tort of induction", a Texaco foi condenada a pagar 7,53 bilhões de
dólares (sete) por indenização à Pennzoil e mais um bilhão por "punitive damages".

Trazendo para a realidade brasileira, é a mesma racionalidade do triângulo

estabelecido entre a Nova Schin, Zeca Pagodinho e a Brahma (ou entre as agências
de publicidade).

7 – Formação dos contratos

Precisamos ainda dissertar sobre a formação do contrato no CC. A

formação do contrato é regida pela teoria da expedição e, secundariamente, pela
teoria da recepção da declaração de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de
fora as teorias subjetivistas da agnição e da cognição, por causarem muita
insegurança jurídica.

Nem sempre a formação do contrato se dá instantaneamente. Na fase das

tratativas ou negociações preliminares, as partes não se obrigam (devendo-se
observar a boa-fé).

A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois
não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da
vontade negocial.

O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as

partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O
contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários
essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação
de declarar vontade.

A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462 e 466 do CC de

2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um
contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de
vontade da parte inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de
contrato, com o compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda,
previsto no 1.417 de CC2002.)

Outras duas formas de pré-contratação com vinculação jurídica são o pacto

de opção e o pacto de preferência, que deixaremos de explicar para poder avançar
na resposta.

A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou

proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto
de retratação, conforme as hipóteses do art. 428, que consideramos desnecessário
transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida,
pode responder por perdas e danos ao oblato.

Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o

consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme
previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à proposta
feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com modificação
da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta, invertendo-se os
papéis entre policitante e oblato.

Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como

contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de
vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de
sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento
propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o
silêncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio
qualificado é válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11 do CC2002.

O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para

determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O
lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na LICC, é o do domicílio
do policitante. No CDC é o do domicílio do consumidor. O momento é o da
expedição da aceitação, como regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.
8 – Classificação dos contratos

Passemos à classificação dos contratos. Vejamos as mais importantes.

Bilateral é o contrato que gera obrigações para ambas as partes. Unilateral

é o que gera obrigações para apenas uma parte. Há normas que se aplicam aos
contratos unilaterais [10], como a exceção do contrato não cumprido, prevista no
476, que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do
contrato, previsto no 477, também só cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a
teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva e a lesão. A cláusula resolutiva
tácita, imanente aos contratos, só pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide
art. 474).

Oneroso é o contrato que gera vantagem para ambos contratantes.

Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a
doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como
regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos
gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um
contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos,
mas obrigações só para o mutuário.

No contrato comutativo as prestações devem ser equivalentes, devendo

haver equilíbrio entre as prestações. Nos aleatórios, as obrigações das partes
podem se tornar desproporcionais, dependendo da álea, da sorte, do risco
contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na
modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado é parcial. Se houver
desproporção, as partes continuam obrigadas, exceto se o objeto da obrigação de
uma das partes não vier a existir. Na "emptio spei", o contrato aleatório é de risco
total, uma parte se mantém obrigada mesmo se o objeto da contra-prestação não
vier a existir.

Admite-se, ainda, o contrato sobre coisa atual sujeita a risco, conforme art.
460.

Há também institutos que não se aplicam aos aleatórios, como a lesão e a

imprevisão, embora parte pequena da doutrina admita seu cabimento.

O contrato real perfaz-se com a tradição de seu objeto, como no depósito e

no mútuo, não bastando o consenso. O contrato formal deve seguir a forma
prevista em lei, sob pena de nulidade, podendo ser do tipo solene, se intervir
obrigatoriamente autoridade pública. O contrato consensual perfaz-se com o
simples consenso, acordo de vontades. É a regra.

Os contratos impessoais são infungíveis, podem ser transferidos ou

executados por pessoa diferente do obrigado. Os contratos pessoais têm como
objeto obrigação infungível, não sendo válido o "pagamento" feito por pessoa
diversa da obrigada.

O contrato paritário é o idealizado na teoria geral dos contratos civis,

pressupondo a igualdade formal das partes. Contrato por adesão é o cujo conteúdo
é preestabelecido rigidamente por uma das partes, com cláusulas padronizadas,
fruto do processo de "standardização" dos contratos. Há regras próprias de
interpretação e nulidade nos contratos por adesão que não se aplicam aos
paritários, como os arts. 423e 424 e o CDC.

Quanto à execução, o contrato pode ser de execução diferida, continuada

ou instantânea. De execução instantânea é o contrato que deve ser cumprido à
vista, no mesmo momento da formação. De execução diferida é o cujo
adimplemento se situa no futuro, num único momento. De execução continuada é o
que deve ser cumprido sucessivamente, em várias prestações, também chamados
de contratos de trato sucessivo. A teoria da imprevisão só se aplica a estes dois,
mas a da onerosidade excessiva, prevista no CDC, aplica-se a todos.

Nominados ou típicos são contratos que têm "nome juris", previstos em lei.
Inominados ou atípicos são contratos criados pelas partes, sem que sua estrutura
básica esteja prevista em lei. A doutrina se refere também a atípicos mistos e
atípicos propriamente ditos.

9 – Interpretação e integração dos contratos

Quanto à interpretação e integração dos contratos, sejamos breves, pois

muito já se falou sobre isso, esparçadamente [11], nos itens anteriores.

Nos contratos paritários, as partes podem estipular regras próprias de

interpretação, pois as previstas na teoria geral dos contratos são de natureza
supletiva, podendo ser afastadas por convenção.

Pothier sugeriu critérios de interpretação que se tornaram clássicos.

Dentre os vários critérios de interpretação, podemos citar: - interpretação

contra o predisponente no contrato de adesão [12], - de acordo com a boa-fé e os
costumes, - restrita nos contratos gratuitos ou benéficos, - pela conservação do
contrato etc.

10 – Vícios redibitórios

Adiantemos e passemos para os vícios redibitórios. As regras sobre vícios

redibitórios aplicam-se aos contratos comutativos.

Vício redibitório é o defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso a
que destina, ou que desvaloriza a coisa. Fala-se que é oculto porque passa
despercebido pelas partes na formação do contrato. Se o alienante sabe do vício e
se omite, trata-se de dolo, cuja diferença prática quanto aos efeitos é que,
provado, o alienante responde também por perdas e danos.

Nesta situação, o adquirente pode mover uma ação redibitória ou uma

ação estimatória, conforme o seu interesse. Com a ação redibitória, ele rejeita a
coisa e pede pela extinção do contrato. Mas se o adquirente optar por ficar com o
bem, ele tem direito ao abatimento no preço, que pode ser conseguido através da
ação estimatória.

Vale mencionar a regra do art. 444 sobre perecimento do bem e as regras

com os prazos de decadência, no art. 445, distinguindo os vícios "ocultos-
aparentes" ou de fácil constatação e os "ocultos-ocultos" ou de difícil constatação,
pois seu conhecimento depende do uso da coisa, talvez de forma prolongada.
 É necessário ressaltar que os prazos são distintos no CDC, assim como as
opções do consumidor diferem um pouco das do CC2002.

11 – Evicção

A responsabilidade do alienante pela evicção cabe nos contratos

onerosos.O tratamento legal é previsto entre os arts. 447 e 457 do Código Civil de
2002, não valendo a pena ocupar-se da sua transcrição, pois o tempo voa e ainda
temos que tratar da extinção dos contratos.

12 – Extinção do contrato

A forma natural de extinção do contrato é através de sua execução, ou

seja, de seu cumprimento. Incluam-se aí a consignação em pagamento, o
pagamento com sub-rogação, a dação, a compensação e outras formas, satisfativas
ou não, de extinção das obrigações.

Os contratos por tempo indeterminado podem se extinguir por denúncia,

forma de resilição unilateral. A resilição bilateral se dá pelo distrato, que exige
acordo de vontade das partes. A resilição unilateral também pode ocorrer por
resgate, renúncia e revogação. Estes últimos têm exemplo no contrato de mandato.

Como já mencionamos, extinguem-se os contratos também por cessação,

ou morte de uma das partes, se a obrigação for personalíssima ou se o contrato o
previr.

Outras causas de extinção são o advento de condição e termo resolutivo, e

por não ocorrência de condição suspensiva (frustração da condição suspensiva).

Extinguem-se os contratos, ainda, por cláusula resolutiva (tácita ou

expressa) e por onerosidade excessiva.

Conclusão

Enfim, passamos por toda a teoria geral dos contratos prevista no Código
Civil de 2002, contextualizando os principais institutos, com destaque para as
características e fundamentos deste novo direito dos contratos. Alguns institutos
são regulamentados em detalhes no texto legal, como os vícios redibitórios, a
evicção, a oferta e proposta. Quanto a estes, optamos por não transcrever seu
tratamento, posto que desnecessários, já que sua transcrição não provaria
conhecimento da candidata, já que as normas estão na lei e sua consulta é
permitida.

Notas

01
Ao iniciarmos a prova, antes de escrever o sumário, escrevemos: "Esta
prova escrita se desenvolverá (ou desenvolver-se-á, na forma culta) em doze
etapas principais:"
 02
Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.

03
Tendo sido uma prova manuscrita, com duração máxima de seis horas,
nota-se o uso dos nomes dos ramos do direito ora com letras iniciais maiúsculas,
ora com iniciais minúsculas, ao longo das páginas.

04
Quisemos escrever "a igualdade e a liberdade", sem a fraternidade. Pelo que
sabemos, a "fraternidade" não trouxe, para o Direito Civil, reflexos jurídicos
relevantes.

05
Onde se lê "com", leia-se "como".

06
Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.

07
Tendo em vista a proximidade do final da duração da prova e a relação entre
os temas, optamos por tratar os dois pontos de forma conjunta.

08
Leia-se "investimentos em função".

09
Na verdade, não equivaleria a um pré-contrato, mas a uma minuta.

10
Na verdade, quis-se escrever "bilaterais", no lugar de "unilaterais",
obviamente.

11
O correto é "esparsamente".

12
Melhor seria ter escrito "contrato por adesão".