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Verfassungsrecht.

Freiwillige Gerichtsbarkeit
Source: JuristenZeitung, 22. Jahrg., Nr. 9 (5. Mai 1967), pp. 283-284
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/20808164
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Nr. 9Entscheidungen: Verfassungsrecht. Freiwillige Gerichtsbarkeit 283

bem?ht waren,
K?ln zeigt, da? die Strafverfolgungsbeh?rden befugter verdr?ngtwerden (vgl. BVerfGE 4, 412 [416] [= JZ
eine der Ermittlungen durch die Verweisung zu 56, 407 mit Anm. v. Kern]).
Verz?gerung
vermeiden. Aus diesem Sinn des Art. 101 I GG ergibt sich, da? von
Bei W?rdigung aller Umst?nde des Falles kann der an Verfassungs wegen allgemeine Regelungen dar?ber bestehen

gegriffeneBeschlu? auch unter Ber?cksichtigungder oben zu m?ssen, welches Gericht, welcher Spruchk?rper und welcher
II 1 entwickelten Grunds?tze nicht als verfas Richter zur Entscheidung des Einzelfalles berufen sind. Die
allgemeinen
sungswidrig bezeichnet werden. Entscheidungsbefugnisdes Richters imkonkretenFall mu? sich
aus Vorschriften, n?mlich aus
m?glichst eindeutig generellen
der Zust?ndigkeitsregelung der Proze?gesetze und dem Ge
$?to>?U?ge?er?djtSfcar?dt
S?etf?ffungSredjt des Gerichts ableiten lassen
sch?ftsverteilungsplan zust?ndigen
GG Art. 101 I S. 2; FGG ? 6 II S. 2. (BVerfGE 17, 294 [298 f.] [= JZ 65, 57 mit Anm. v. Kern];
1. Art. 101 I S. 2 GG gilt auch f?r die freiwilligeGerichts 18, 344 [351 f.]).
barkeit.
2. Dem Art. 101 I S. 2 GG mu? aber eine weitergehende Be
werden. Er kann nicht als eine nur for
deutung beigemessen
2. Nach Art. 101 I S.2 GG mu? im System der normativen
male Bestimmung verstanden werden, die stets dann schon
Vorausbestimmung des gesetzlichen RichtersVorsorge daf?r erf?llt ist,wenn die Richterzust?ndigkeitallgemein und ein
werden, da? imEinzelfall ein Richter,der nichtdie
getroffen deutig geregelt ist.
Gew?hr der Unparteilichkeitbietet, von der Aus?bung seines Wie das BVerfG bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der
Amtes ausgeschlossen ist oder abgelehnt werden kann. T?tigkeit nicht nur die inArt. 97 I GG garantierte
richterlichen
BVerfG, Beschlu? v. 8. 2. 1967 ? 2 BvR 235/64. Weisungsfreiheit und die in Art. 97 II GG institutionellge
sicherte pers?nliche Unabh?ngigkeit wesentlich. Wesentlich ist,
Aus
der Entscheidungsformel:
?da? sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausge?bt wird"
? 6 II S. 2 des Gesetzes ?ber Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 (RGBl. S. 189) ist mit Art. 101 I (BVerfGE 3, 377 [381] [= JZ 54, 452]; 4, 331 [346] [= JZ 56,
S. 2 des Grundgesetzes unvereinbar und daher nichtig. 163, 164mit Anm. v. Kern]; 14, 56 [69]; 18, 241 [255]). Diese
Vorstellung ist mit den Begriffen von ?Richter" und ?Gericht"
Aue den Gr?nden:
untrennbar verkn?pft (BVerfGE 3, 377 [381]; 4, 331 [346]).
Die Verfassungsbeschwerde istbegr?ndet. Die Vorschriftdes
Die richterlicheT?tigkeit erfordertdaher Neutralit?t und Di
? 6 II S. 2 FGG verst??t gegen Art. 101 I S. 2 GG. Der Be stanz des Richters den Verfahrensbeteiligten.
schwerdef?hrer der an einem Erb gegen?ber
[ein Testamentsvollstrecker, ?
3. Daraus ergibt sich aber nicht nur die Forderung, da?
beteiligtwar] hat die Verletzung dieser Norm
scheinsverfahren
wie das BVerfG in den angef?hrten
zwar nicht ausdr?cklich ger?gt; die R?ge l??t sich aber der Entscheidungen ausgespro
?
chen hat eine zu enge personelle Verbindung der Gerichte
Begr?ndung der Verfassungsbeschwerde entnehmen.
mit den Stellen, ?ber deren Antr?ge und Akte sie zu befinden
I. Auch soweit die Gerichte mit Angelegenheiten der frei
haben, verfassungswidrig ist. Nach diesem Grundsatz mu? auch
willigen Gerichtsbarkeitbefa?t sind, sind sie Gerichte im Sinn sein, da? der Rechtsuchende nicht vor einem
F?r sie gilt daher gew?hrleistet
des Neunten Abschnitts des Grundgesetzes. ?
Richter steht, der etwa wegen naher Verwandtschaft,
Art. 101 I S. 2 GG ebenfalls.
Freundschaft oder auch Verfeindung mit einer Partei ? die
Zwar kann zweifelhafterscheinen,ob die T?tigkeit der Rich
gebotene Neutralit?t und Distanz vermissen
l??t.
ter der freiwilligenGerichtsbarkeit ihrem sachlichen Gehalt Deshalb mu? im System der normativen Vorausbestimmung
nach der ?Rechtsprechung" im Sinn des Art. 92 GG zugerech des gesetzlichen Richters Vorsorge daf?r getroffen werden, da?
net werden kann. Das BVerfG hat bisher die Frage, ob es im Einzelfall ein Richter, der nicht die Gew?hr der Unpartei
eindeutige materielle Kriterien f?r den Begriffder Rechtspre lichkeit bietet, von der Aus?bung seines Amtes ausgeschlossen
chung im Sinn des Art. 92 GG und nur fest
gibt, offengelassen ist oder abgelehnt werden kann. Diese die Unparteilichkeit des
gestellt, da? jedenfalls die Aus?bung der Strafgerichtsbarkeit Gerichts sichernden Grunds?tze sind in der Gerichtsbarkeit seit
(BVerfGE 8, 197 [207] [= JZ 59, 22]; 12, 264 [274]) und die langem ein selbstverst?ndlicher und unentbehrlicher Bestandteil
Entscheidung von b?rgerlichen Rechtsstreitigkeiten(BVerfGE der Gerichtsverfassung. Sie sind ein Merkmal der besonderen
14, 56 [66]) zur rechtsprechenden Gewalt geh?ren. Die Frage
Stellung des Richters und waren in ihrer Bedeutung auch dem
bedarf aber auch hier keiner Entscheidung, denn der Grundsatz vertraut.
Grundgesetzgeber
des Art. 92 GG, nach dem die Gewalt den
rechtsprechende Es steht dem einfachen Gesetzgeber daher nicht mehr frei,
Richtern anvertraut ist, l??t sich nicht dahingehend umkehren, im Bereich zu
der Gerichtsbarkeit jene Prinzipien unbeachtet
da? nur derjenige, der Rechtsprechung im materiellen Sinn lassen. Er ist freilich in Einzelheiten, etwa bez?glich des Ka
aus?bt, als Richter angesehen werden kann. Soweit die Auf
talogs der Ausschlie?ungs- und Ablehnungsgr?nde, nicht an ein
der freiwilligen Gerichtsbarkeit etwa nicht als Recht
gaben bestimmtes Vorbild ( . B. an die entsprechenden Bestimmun
sprechung im Sinn des Art. 92 GG angesehen werden k?nnten, gen der Zivilproze?ordnung oder Strafproze?ordnung) gebun
w?ren sie allerdings nicht von Verfassungs wegen Gerichten eine Abweichung kann sogar sachlich geboten
den; sein. Aber
vorbehalten; weder Art. 92 GG noch der Gewaltenteilungs es ist unzul?ssig, diese Grunds?tze derart au?er acht zu lassen,
grundsatz hindern indes den Gesetzgeber daran, auch solche da? ihrZiel, die Unparteilichkeitund Neutralit?t des Richters
Aufgaben an die Gerichte zu geben (vgl.BVerfGE 9, 89 [97 f.] zu sichern,gef?hrdetwird. Dies istmit Art. 101 I S. 2 GG nicht
[= JZ 59, 207, 209]). Dies ist f?r die freiwilligeGerichtsbar vereinbar.
keit sie ist den Dem
geschehen; Zivilgerichten ?bertragen. III. ? 6 II FGG gew?hrleistetden durch Art. 101 I S. 2 GG
gem?? hat das BVerfG bereits entschieden, da? sie auch in
garantierten Schutz des Rechtsuchenden nicht in einem
solchen
soweit die Verfassungsm??igkeitder f?r ihreT?tigkeit erheb da? von dem in allen vor
Ma?, ?brigen
Proze?ordnungen
lichenRechtsnormengem?? Art. 100 GG pr?fen {BVerfGE 4, Recht eines Verfahrensbeteiligten, einen Richter ab
45 [48] [= JZ 54, 707? LS]; 10, 59 [66]) und den Grundsatz
gesehenen
zulehnen, v?llig abgesehen werden k?nnte. Die M?glichkeit
des rechtlichenGeh?rs (Art. 103 I GG) beachten m?ssen der Selbstablehnung des Richters (?6 II S. 1 FGG) gen?gt
(BVerfGE 19, 49 [51]). nicht.
II. 1. Nach Art. 101 I S. 2 GG darf niemand seinem gesetz 1. a) Bei der Auslegung des ? 6 II FGG geht die herrschende
lichen Richter entzogen werden. Dies bedeutet zun?chst, da? dahin, da? ernstzunehmende Zweifel der Beteiligten
Meinung
in jedem Einzelfall kein anderer als der Richter t?tigwerden an der Neutralit?t des Richters g?nzlich unbeachtet bleiben
und entscheiden soll, der in den allgemeinen Normen der Ge d?rfen und da? die Selbstablehnung imErmessen des Richters
setze und der Gesch?ftsverteilungspl?neder Gerichte daf?r steht (vgl.BayObLG 1954, 64 [66]; SchlHOLG SchlHAnz 1957,
vorgesehen ist.Dieser Richter darf nicht durch EingriffeUn 343; Jansen, FGG, 9. Aufl. 1959, ?6 Anm. 9; Keidel, FGG

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234 Entscheidungen: Gerichtsverfassungsrecht. Rechtshilfe JZ 1967

8. Aufl. 1963, ? 6 Rdnr. 27; Schlegelberger,FGG, 7. Aufl. 1956, 1. Richtig ist allerdings, da? unter ?Rechtshilfe" im Sinne der

?? 156?159 GVG nur derjenige Beistand zu verstehen ist,den


?6 Rdnr. 12; Meikel-Imhof-Riedel, Grundbuchrecht, 6. Aufl.
1965, ? 11 Rdnr. 9). Dies aber bietet keinerlei Gew?hr daf?r, sich die Gerichte untereinander durch solche gerichtlichen Hand
da? die Parteien den rechtsstaatlich geforderten unparteiischen die sie ihrer sachlichen nach
lungen leisten, Zust?ndigkeit
Richter erhalten. An dieser rechtlichen Beurteilung kann auch selbst vornehmen k?nnten z. B. Schl.Holst OLG in
(vgl.
der Umstand nichts ?ndern, da? befangene Richter in aller Schl.HA 4. Aufl.,
1956, 86; Kern, Gerichtsverfassungsrecht,
Regel so korrekt seinwerden, von der ihnen durch ? 6 II S. 1 S. 298; L?we-Rosenberg-Sch?fer, 21. Aufl. Vorbem. 1 und 2
FGG er?ffneten M?glichkeit der Selbstablehnung Gebrauch zu vor ? 156 GVG; M?ller-Sax, 6. Aufl., ? 156 GVG Anm. 1 a; Eb.
machen.
Schmidt,Lehrkommentar,Teil III, Rdn. 3 der Vorbem. vor ?
b) Geht man dagegen davon aus, da? der Richter nach ? 6 II 156 GVG; Schwarz-Kleinknedit,26. Aufl., Vorbem. 1 vor ? 156
einer seine Un
S. 1 FGG verpflichtet ist, auf Anregung Partei
GVG; Klinger, 2. Aufl., ? 14VwGO Anm. A). Bei jedem anderen
parteilichkeitzu pr?fen und sich bei Befangenheit der Amts auf Grund beh?rdlichenErsuchens geleistetenBeistand handelt
zu enthalten Gerichtsbarkeit,
aus?bung (vgl. Baur, Freiwillige es sich um ?Amtshilfe"; auf diese finden die vorbezeichneten
1955, S. 104), so w?rde noch nicht Vorsorge daf?r getroffen Bestimmungen keine Anwendung. Als ?Amtshilfe" wird inso
sein, da? nur ein unparteiischer Richter in der Sache entscheidet. weit insbesondere in Rede auf Antrag
auch die hier stehende,
wird auch darauf hingewiesen, ? 6 II S. 2
c) Im Schrifttum der Staatsanwaltschaft gem?? ? 162 StPO durchzuf?hrende
FGG k?nne
vielleicht dann als verfassungsm??ig aufrechterhal richterliche von Zeugen und zwar ob
Vernehmung angesehen,
ten werden, wenn man ? 6 II S. 1 FGG dahin son
interpretiert, wohl die Staatsanwaltschaft nicht als Verwaltungsbeh?rde,
da? eine etwa unterbliebene Selbstablehnung mit der Be dern als Organ der Strafrechtspflege handelt hierzu
(vgl. Eyer
schwerde anfechtbar sei (Lent- abscheid, Freiwillige Gerichts
mann-Fr?hler, 4. Aufl., ? 14 VwGO Rdn. 2).
barkeit, 4. Aufl. 1962, S. 66). Auch damit w?ren die Anforde
2. Mit dieser Begriffsbestimmungist indessen noch nichts
rungen der Verfassung aber nicht erf?llt.
Entscheidendes f?r die Beantwortung der Frage gewonnen, ob
2. Die Vorschriftdes ? 6 II S. 1 FGG bietet demnach, gleich
man
der vom Gesetzgeber in ? 10 I GVG gew?hlten Formulierung
welcher Auslegung folgt, keinen ausreichenden Ersatz f?r
nur vorstehend er?rterte
?Rechtshilfeersuchen" der Sinngehalt
die in ? 6 II S. 2 ausgeschlosseneAblehnung eines befangenen
Richters. beigelegt werden d?rfe.
IV. Da ? 6 II S. 2 FGG unvereinbarmit Art. 101 I S. 2 GG Von M?ller-Sax (aaO ? 10 GVG Anm. 1) und Gerner-Decker
und deshalb nichtig ist,m?ssen die angefochtenenGerichts Kaufmann (Deutsches Richtergesetz, ? 85 Anm. 3) wird eine
offenbar vertreten; sie meinen, da? Rechts
die auf dieser Gesetzesvorschrift auf derartige Auffassung
entscheidungen, beruhen,
gehoben werden. Einer der weiteren im Verfahren hilfegesch?fte (nur) solche seien, die unter ? 156 GVG fielen.
Pr?fung
bedarf es nicht. L?we-Rosenberg-Sch?fer (aaO ? 10 Anm. 2 b) nimmt dage
geltend gemachten Gesichtspunkte ?
gen? wenn auch ohne n?here Begr?ndung an, da? ?auch

Antr?ge nach ? 162 StPO um Vernehmung des Beschuldigten


Anmerkung der Redaktion: Das BVerfG beschr?nkt sich darauf,
? 6 II S. 2 FGG f?r verfassungswidrig und damit nichtig zu erkl?
oder von Zeugen... wohl als Rechtshilfeersuchen im Sinne des
ren. Das Gericht stimmt also mit Baur JZ 67, 66 ?berein. Baur kri
tisierte die Entscheidung des BGH v. 31. 10. 1966 ? AnwZ ? 10 I GVG angesehen werden k?nnen". Der Senat folgt dieser
(B) 3/66
? = zweiten Ansicht, und zwar aus den nachstehenden
JZ 67, 65 f. deshalb, weil der BGH den ganzen Absatz II des Erw?gungen:
? 6 FGG f?r nicht mehr anwendbar erkl?rt und damit im Hinblick
auf ? 6 II S. 1 FGG a) Schon vor der ?nderung des Gerichtsverfassungsgesetzes
sozusagen das Kind mit dem Bade ausgesch?t war der im Gerichtsverfas
tet hat. ? Die Entscheidung des BGH betraf ein streitiges, in der durch das Deutsche Richtergesetz
Bundesrechtsanwaltsordnung geregeltes Verfahren der freiwilligen sungsgesetz verwendete Begriff der Rechtshilfe nicht nur auf
Gerichtsbarkeit. die Rechtshilfe im eigentlichen, oben dargelegten Sinne be
schr?nkt:Die ?berschrift des 13.Titels des Gesetzes lautet
@cr?^t??ctfaffung?tccf)t StedjtS?j?lfe zwar ?Rechtshilfe";der 13.Titel enth?lt aber in seinen ?? 160
GVG ?? 101, 156?159; StPO ? 162; GGArt. 35,44 III, 92, 971. bis 168 Vorschriften,die die ?Amtshilfe" betreffen.Hier ist
Der Begriff?Rechtshilfe" ist in ?101 GVG weit auszulegen. ?Rechtshilfe" also in einem weiteren Sinne gemeint (vgl.
.B.

Die vorbezeichnete Bestimmung ist mit dem Grundgesetz Kern aaO).


vereinbar. b) Der von der Strafkammer zur Unterst?tzung ihrer An
OLG v. 1. 12. 1966 ? 1 Ss sicht herangezogene Art. 35 GG unterscheidet allerdings zwi
CELLE, Urteil 113/66.
schen ?Rechts"- und ?Amts"-Hilfe. F?r die Abgrenzung dieser
Aus den Gr?nden:
Im Rahmen eines strafrechtlichen Ermit?ungsverfahrens hatten Begriffe ist damit jedoch noch nichtserreicht.In Art. 44 III GG
ist bestimmt, da? Gerichte und Verwaltungsbeh?rden den Un
die beiden Angekl. am 18. 2. 1965 vor dem AG als Zeugen uneidlich
Ihre von der Staatsanwaltschaft erbetene Vernehmung des Bundestages zur Rechts- und Amts
ausgesagt. tersuchungsaussch?ssen
hatte ein Referendar als Richter kraft Auftrags durchgef?hrt. hilfe verpflichtetsind. Da die Aussch?sse ? obwohl sie eine
Das erweiterte Sch?ffengericht hat die Aussagen als vors?tzlich
gerichts?hnliche Institution darstellen (vgl. von Mangoldt-Klein,
falsch angesehen und die Angeklagten gem?? ? 153 StGB verurteilt.
Auf ihre Berufung hat die Strafkammer die Angekl. aus Rechtsgr?n
Das Grundgesetz, 2. Aufl., Art. 44 GG Anm. III 3 b und III
den freigesprochen. Mit der hiergegen gerichteten Revision erhebt 5 c)? keine Gerichte sind,k?nnte ihnenbei Anlegung des f?r
die Staatsanwaltschaft die Sachbeschwerde; sie hat auch Erfolg. die ?? 156?159 GVG g?ltigen Ma?stabes Rechtshilfe ?ber
Die Strafkammer hat zur Begr?ndung ihrer Entscheidung im we Der Verfassungsgesetzgeber hat
haupt nicht geleistet werden.
sentlichen ausgef?hrt:
danach eine von diesem Ma?stab abweichende Unterscheidung
Das in ? 153 StGB enthaltene Tatbestandsmerkmal ?vor Gericht"
sei nicht bereits dadurch erf?llt, da? die Angekl. vor dem AG aus vollzogen.
gesagt h?tten. ?Vor Gericht" bedeute n?mlich weiterhin, da? der
c) Auch au?erhalb des Grundgesetzes wird in verschiedenen
jenige, der die Zeugenvernehmung durdif?hre, nach den geltenden
neueren Gesetzen der Begriff der Rechtshilfe anders als in den
Grunds?tzen der Staats- und Gerichtsverfassung gerade zu dieser
?? 156?159 GVG verstanden. Darauf, da? die ?Fachausdr?cke"
Handlung berufen sei. Gem?? ? 40 V der Nieders?chsischen Ausbil
dungsordnung f?r Juristen in Verbindung mit ? 10 I GVG k?nne Amtshilfe und Rechtshilfe ?unsorgf?ltig" bzw. ?nicht einheit
zwar Referendaren, die mindestens zw?lf Monate im juristischen lich" gebraucht werden und da? immer zu pr?fen sei, was
Vorbereitungsdienst t?tig seien, im Einzelfall die Erledigung von . B. Baumbach-Lauterbach
sachlich vorliege, weisen (ZPO,
Rechtshilf eeisudien (mit Ausnahme der Beeidigung) ?bertragen wer vor ? 156 GVG Anm. 2), L?we-Rosenberg
den. Hier habe es sich indessen um einen von der Rechtshilfe zu 29. Aufl., ?bersicht
unterscheidenden Fall der Amtshilfe gehandelt. Danach h?tten die Sch?fer (aaO Vorbem. 1 vor ? 156 GVG) und von Mangoldt
Angekl. vor einer ?unzust?ndigen Gerichtsperson" ausgesagt. Die Klein (aaO Art. 35 Anm. V 3) hin. Dies gilt nicht nur f?r das
Vorschrift des ? 153 StGB sei deshalb nicht anwendbar. von der Strafkammer erw?hnte Nieders?chsische Ausf?hrungs
Diese von der Strafkammer eingehend erl?uterte Ansicht ver
kennt den Inhalt des erst durch den ? 85 DRiG in den ? 10 I GVG gesetz zum GVG vom 5. April 1963 (NdsGVOBl. S. 225; dort
eingef?gten Begriffs der Rechtshilfe. ? 4: Rechtshilfe gegen?ber Verwaltungsbeh?rden). Entspre

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