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CONTRATOS
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No direito romano fazia-se distinção entre contrato e convenção. Convenção era gênero
do qual contrato e pacto eram espécies. A palavra contractus significa unir, contrair.
Convenção, provém de conventio,que significa vir junto e pacto provém de pacis si, ou seja,
estar de acordo. Sílvio Rodrigues faz certa distinção, estabelecida pelo Código Civil Francês,
inspirado em Pothier, entre convenção (acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto
jurídico) e contrato (convenções destinadas exclusivamente a criar obrigações).
No Direito Romano primitivo, os contratos tinham caráter rigoroso e sacramental. As
formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes.
Inclusive as obrigações deveriam ser cumpridas sob pena de o devedor dar a vida. Para cada
convenção (ou pacto), aplicando-se certas formalidades (stipulatio), criava-se um contractus,
não conhecendo, o Direito Romano, uma categoria geral de contrato, mas somente alguns
contratos em particular.
Na fase final da codificação, o que mais interessa não são mais as formalidades
(stipulatio), mas sim o acordo de vontades (conventio).
As práticas medievais evoluem para transformar a stipulatio romana na traditio cartae,
o que indica a entrega de um documento, passando a forma escrita a ter predominância,
aumentando o sentido obrigatório dos contratos.
Com os costumes mercantis dinamizam-se as relações e simplificam-se as formas
contratuais. E com a escola do Direito Natural, assimilam-se os pactos e as convenções aos
contratos.
Contrato no Código Alemão – O Código Alemão foi editado quase um século após o
Código Francês, fato que estampou um direito diferente tendo em vista o momento histórico.
Embora seja ainda um estatuto burguês (capitalista), suas conceituações técnicas mostraram-
se mais avançadas.
No BGB, o contrato passa a fazer parte do gênero negócio jurídico, sendo que este, por
si só, não transfere a propriedade (esse sistema, embora com suas características, fora
adotado pelo CC de 1916 e pelo atual).
Hoje, contrato, convenção e pacto são palavras sinônimas, apesar da praxe de
se designar os contratos acessórios de pactos (exemplos: pacto antenupcial, pacto comissório,
etc).
4) Princípio do Consensualismo
Para o aperfeiçoamento do contrato, basta o acordo de vontades. Esse princípio
decorre da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, independentemente da
entrega da coisa.
No direito brasileiro, a forma é, em regra, livre. Podendo as partes celebrar contrato
por escrito, público ou particular, ou, ainda, verbalmente. Com exceção dos casos em que a
própria lei, para dar maior seriedade e segurança ao negócio jurídico, exige a forma escrita ou
pública (de acordo com o artigo 107 do Código Civil).
Portanto, o consensualismo é a regra, enquanto que o formalismo é a exceção.
CRISE DO CONTRATO
A ideia de um contrato absolutamente paritário é aquela ínsita ao direito privado. Duas
pessoas ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as suas cláusulas
minudentemente até chegarem ao momento culminante que é a conclusão do contrato. Este tipo
de contrato, sobreleva a autonomia da vontade, pois existe a igualdade de condições entre as
partes. Não se diga, desde já, que esta forma de contratar desapareceu. Assim, o pacta sunt
servanda, continua a ser o princípio basilar da teoria contratual.
Porém, como podemos perceber, a atual dinâmica social relega a plano secundário esse
contrato paritário. A pessoa jurídica, a empresa, pequena, média ou grande, os grandes
detentores de capital e o próprio Estado são os que fornecem os bens e serviços para o
consumidor final. Os contratos passam a ser negócios de massa, sendo o mesmo contrato, com
idênticas cláusulas, imposto a número indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens
e serviços. Em verdade, não há outra solução para a economia de massa e para a sociedade de
consumo. Assim, passou a ser constante o uso do contrato de adesão.
FORMAÇÃO DO CONTRATO
Como negócio jurídico, o contrato necessita, primordialmente, da manifestação da
vontade. Dita vontade negocial constitui-se de um elemento interno (psíquico, que deve ser
exteriorizado para ganhar efeitos jurídicos) e de um elemento externo (declaração da vontade
propriamente dita). A manifestação da vontade (consentimento) seria, em última análise, a
adesão que uma parte dá à outra perante uma oferta.
A partir da existência do consentimento são examinados os outros elementos do
contrato: o objeto, a forma prescrita em lei, a entrega da coisa nos contratos reais, etc.
Na formação dos contratos, a vontade pode ser manifestada de várias formas.
Geralmente, utilizamos a palavra, porém, pode a vontade ser manifestada por uma gesto como,
por exemplo, nos leilões em que o comprador oferece um lance com um simples aceno.
O silêncio, para a manifestação da vontade, funciona tão somente como um silêncio, ou
seja, quem cala não nega, mas também não afirma. Assim, totalmente despropositada a
afirmação “quem cala consente”, a não ser em determinadas situações em que o silêncio,
acompanhado de outras manifestações ou circunstâncias, pode envolver a aquiescência do
contratante. Neste sentido, o art. 111 do CC/2002.
Verdade é que, nos dizeres de Venosa “em qualquer situação em que pretenda examinar
o silêncio como manifestação da vontade, o intérprete deve levar em conta o princípio da boa-
fé, orientador da conduta dos participantes”
No capítulo I do título Do Negócio Jurídico do CC, como já vimos, temos o artigo 104, o
qual dita alguns requisitos para que um negócio jurídico tenha validade:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do
Código de Processo Civil).
Ver art. 476. Exceptio non adimpleti contractus – esse princípio é uma aplicação do
princípio da boa-fé dos contratos. Na mesma mão desse princípio, existe o non rite adimpleti
contractus que é, não o descumprimento, mas uma inexecução parcial, incompleta ou
defeituosa. Diga-se que as consequências são praticamente as mesmas, a depender do juiz da
causa, que analisará o caso concreto.
Por sua vez, o art. 475 dispõe que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos”. É a chamada cláusula resolutória implícita, presente
nos contratos bilaterais.
PS – as partes podem fixar (cláusula resolutória explícita – pacto comissório explícito)
outras indenizações, porém a resolução em caso de descumprimento só pode ocorrer por uma
decisão judicial.
Há ainda a chamada cláusula solve et repete que é quando, dentro do princípio da
autonomia da vontade, as partes abrem mão do direito assegurado pelo art. 476 para, somente
pleitear perdas e danos. Não precisa lembrar que dita cláusula é totalmente absurda na relação
de consumo, mas perfeita na relação civil.
Contratos gratuitos (ou benéficos) e onerosos – Nos contratos gratuitos toda a carga
contratual fica por conta de um dos contratantes, sendo que o outro só pode auferir benefícios
do negócio (daí a denominação de contratos benéficos). Como exemplo, temos o comodato, o
mútuo sem juros, o depósito e o mandato gratuito.
Perceba que não deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impõe
deveres à parte beneficiado, como é o caso do mandato gratuito, quando o mandante deve
reembolsar o mandatário das despesas para o desempenho do mandato (arts. 675 e 678). Isto
porque esta obrigação não retira o caráter de gratuito do mandado, diferente de uma
remuneração por seu desempenho.
Nos contratos onerosos, ambos os contratantes têm direitos e deveres, vantagens e
obrigações, estando a carga contratual repartida entre eles. Como exemplos temos a permuta,
compra e venda, locação, empreitada, etc.
PS – todo contrato bilateral é oneroso, porém pode haver contrato unilateral que
também o seja, como é o caso do mútuo feneratício (empréstimo em dinheiro), quando se
convenciona o pagamento de juros.
A importância dessa classificação está na interpretação, pois os contratos benéficos
(gratuitos) sofrem interpretação restritiva (art. 114). Assim, em sede de ato ilícito, a conduta
do onerado no contrato gratuito deve ser vista com maior cautela, pois somente responderá se
agir como dolo.
Outras situações são: no caso de revogação do negócio por fraude, os atos gratuitos são vistos
com maior rigor, presumindo a lei o consilium fraudis (art. 158 e 159); o doador não está
sujeito à evicção (art. 552), nem responderá aos vícios redibitórios. Por exemplo ninguém pode
pedir indenização por ter recebido a coisa doada com defeito, a não ser que tenha ocorrido
dolo.
Contratos solenes e não solenes – via de regra, o contrato só deverá conter uma
fórmula se assim for determinado por lei. Na omissão legal, o contrato vale e é eficaz qualquer
que seja a sua forma.
Assim, são formais os contratos cuja validade depender da observância de uma forma
preestabelecida pela lei. Os contratos, além de formais podem ser também solenes, ou seja, a
formalidade do contrato tem caráter constitutivo, devendo rigorosamente ser obedecida a sua
formalidade (exigem, inclusive escritura pública). Outros, meramente solenes, a forma é
exigida por lei ad probationem. (a exigência é de que sejam escritos).
É bem verdade que a forma sempre será excepcional somente decorrendo de imposição
pela lei (art. 107, CC). Porém, a liberdade sofre importante restrição, pois a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda a dez vezes o
salário mínimo (art. 401, CC).
No que tange aos direitos reais, convém lembrar que o art. 108 do CC dispõe que a
escritura pública é indispensável aos direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o salário mínimo vigente.
VÍCIOS REDIBITÓRIOS
A obrigação do vendedor ou do transmitente da coisa não termina com a entrega da
res. O alienante deve garantir ao adquirente que ele possa usufruir da coisa, conforme sua
natureza e destinação. Assim, deve o alienante abster-se de praticar qualquer ato que implique
turbação do direito adquirido, deve, também, evitar que terceiros turbem o exercício desse
direito e assegurar a materialidade idônea da coisa, garantindo o adquirente dos vícios ocultos.
A garantia dos vícios redibitórios está presente não só nos contratos de compra e
venda, mas em todos aqueles em que há a transferência da posse. Deriva do próprio princípio
da boa-fé dos contratantes.
Na doutrina, os vícios de fato são os vícios redibitórios, enquanto que os vícios de
direito é a evicção.
Conceito – o art. 441 do CC, encarrega-se de conceituar os vícios ocultos: a coisa
recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos,
que a tornem imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuam o valor.
Perceba de antemão de somente nos contratos comutativos é possível o vício
redibitório, pois o contrato aleatório é incompatível com essa modalidade, pelo menos no que
tange à parte sujeita à álea.
Por outro lado, fez bem a nossa lei ao disciplinar os vícios redibitórios de forma
generalizada e não dentro da compra e venda, pois tal instituto aplica-se aos contratos
comutativos em geral.
A garantia refere-se a vícios ocultos na coisa, no tempo da transmissão, pois infere-se
que o negócio não teria se realizado caso o adquirente soubesse da existência do defeito na
coisa.
A noção aplica-se aos contratos comutativos, porém poderá ser aplicada também à
doação onerosa.
Contudo, não é todo e qualquer vício que se traduz em redibitório, mas tão somente
aquele que torne a coisa imprópria ao uso ou diminua o seu valor. Quem compra um cavalo de
corridas, com uma doença no coração que o impede de correr, adquire o semovente com vício
oculto que o torna impróprio ao uso a que se destina. Porém esse mesmo cavalo pode ser
adquirido para puxar carroça (ou para o abate, sendo um boi, por exemplo) e a doença em nada
afeta o animal.
Por fim, podemos dizer que os vícios devem ser analisados pela noção do homem médio,
não podendo reclamar pelo vício quem adquire produto usado e avariado com a ressalva do
vendedor de que a coisa é entregue no estado em que se encontra.
Distinção entre vício redibitório e erro essencial – quando o erro essencial diz
respeito à qualidade essencial do objeto principal da declaração (art. 139, I), em muito se
assemelha ao vício redibitório. Porém no erro sobre o objeto da declaração ou qualidade a ele
essencial, a coisa objeto da declaração é outra, diferente da que o declarante tinha em mente.
O exemplo clássico é o dos candelabros prateados que o adquirente pensa ser de prata. O fato
de o mesmo ser apenas prateado não representa um defeito ou um vício, apensa existe uma
disparidade entre a vontade do comprador e o propósito do vendedor, suscetível de anulação.
No vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas
qualidades que todos esperam que ele possua. Porém, o objeto, fugindo da sua normalidade,
apresenta um vício particular e não comum aos demais bens de sua espécie. Desta forma, se
alguém adquire ovelhas para reprodução, logicamente as imagina férteis. Se descobre depois a
sua infertilidade, seria o caso de vício oculto.
No erro essencial, o defeito é subjetivo, pois existe um ato volitivo que não teria se
externado caso o adquirente tivesse exata noção do que estava adquirindo; enquanto que no
vício redibitório, o defeito é objetivo, pois a coisa apresenta uma imperfeição a ela peculiar,
mas que não é encontrável na maioria das coisas semelhantes.
A diferença reveste-se de caráter prático, pois no erro essencial a competente ação é
a ação anulatória, com prazo decadencial de 04 anos (art. 178, II), enquanto que no vício
redibitório, a ação será a ação redibitória ou a quanti minoris e o prazo será aquele ditado pelo
art. 445.
Efeitos – duas são as ações que poderão ser intentadas, a critério do credor: a ação
redibitória e a ação de quanti minoris (art. 442). Escolhida uma ação, não caberá ao adquirente
mudar posteriormente. Em defesa, poderá o réu alegar que o defeito era do conhecimento do
autor, ou que o mesmo se originou após a transferência, podendo, ainda, ter ocorrido a renúncia
específica da garantia ou a decadência do prazo de reclamação.
Se a coisa não mais existe, remanesce o direito de redibição, porém se a coisa foi
transformada, não pode o contratante ser compelido a receber coisa diversa da que entregou,
havendo neste caso somente a ação estimatória (também denominada edilícias, tendo em vista
as suas origens).
Há uma aplicação da teoria do dolo no que tange ao vício redibitório: se o alienante
sabia do defeito e mesmo assim o vendeu, responderá pelo defeito mais as perdas e danos; se
não houve culpa, restituirá o valor singelamente, além das despesas de contrato.
Na relação civil, podem as partes, diante da autonomia da vontade, renunciar, ampliar
ou diminuir a garantia redibitória, desde que não seja feita em contrato de adesão, por força
da redação do art. 424 do Código Civil. Na relação de consumo, não é permitida tal situação.
Prazos – O prazo para a redibitória e para a quanti minoris, por lei, são prazos
decadenciais e começam com a entrega do bem (nem sempre a entrega do bem se dá com a
assinatura do contrato).
No CC/1916 o prazo era de 15 dias para coisas móveis e seis meses para coisas imóveis
(art.178, §§ 2° e 5°).
No atual Código, pecou o Código por não acompanhar o CDC, criando duas situações.
Assim, no art. 445, estabelece o prazo de 30 dias para o adquirente obter a redibição ou o
abatimento no preço, se a coisa for móvel e um ano em se tratando de coisa móvel. Referido
dispositivo acrescenta ainda que se o adquirente já estava de posse da coisa, o prazo conta-se
da alienação, mas reduzido da metade. (melhor seria se o legislador mantivesse os prazos,
contando-os a partir da posse).
Para os casos em que os vícios só podem ser percebidos mais tarde, dispõe o parágrafo
primeiro do art. 445 que: quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde,
o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de cento e
oitenta dias em se tratando de bens móveis e de um ano para os imóveis.
Em relação aos animais, há previsão específica no art. 445, § 2° a ser disciplinada em
lei especial.
Por fim, o art. 446, em verdadeiro confusão, pois o legislador demonstra não conhecer
o CDC, determina: não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de
garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes aos
seu descobrimento, sob pena de decadência.
Perceba que esse prazo de trinta dias não é para o ingresso judicial (que se mantém o
mesmo), mas sim para a comunicação formal ao fornecedor do defeito no produto, solicitando
providências. Feito isto, o prazo decadencial para a ação continua o mesmo.
EVICÇÃO
Como já vimos, existe um conjunto de garantias que o alienante, por força de lei, está
obrigado na transferência da coisa ao adquirente. Na evicção, o dever de garantia refere-se a
eventual perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato de transferência.
Assim, a evicção garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que os vícios
redibitórios garantem contra os defeitos materiais.
Regra geral, todos os contratos onerosos possuem essa garantia, não sendo existente
nos contratos gratuitos, pois nestes não existe um prejuízo. Porém nada impede que as partes
estipulem a garantia também nos contratos gratuitos.
“Desse modo, para que se torne operativa essa garantia, é necessário que exista uma
turbação de direito com relação à propriedade ou posse do adquirente e que esse terceiro
invoque um título anterior ou contemporâneo ao negócio que atribuiu a coisa ao adquirente. A
perda da posse ou da propriedade põe em marcha o direito de evicção. O termo vem de
evincere, ex vincere, vencer, colocar de lado, excluir. Nossa língua possui o verbo evencer, com
sentido técnico. Evictor é o que se vence, o vencedor que fica com a coisa; evicto é o que se vê
despojado dela, o excluído, o perdedor. No caso, o evicto está intitulado aos direitos
decorrentes da evicção”. (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Atlas, 2004. p. 580).
Na evicção existem o adquirente (que será evicto), o evictor (terceiro que reivindica a
coisa) e o alienante (que responderá pela evicção perante o adquirente. Havendo ação
possessória, que possui caráter dúplice, tanto o réu quanto o autor poderão ser evictos, por
isso o CPC estipula que haverá obrigatoriedade da denunciação da lide para a proteção dos
direitos de evicção ao autor e ao réu.
Contratos aleatórios no Código Civil – artigos 458 a 461. O art. 458, CC, trata dos
contratos aleatórios cujos riscos sejam assumidos por um dos contratantes. Nesse caso, o
outro contratante terá direito a todo o preço ou o que foi prometido no contrato, salvo culpa
sua. Trata-se de contrato emptio spei, ou seja, venda de esperança. Exemplo clássico é o da
compra da rede do pescador. Pode ocorrer de o arremesso da rede nada captar, mas, mesmo
assim, será devido o preço combinado, pois foi uma esperança que se adquiriu.
O art. 459, CC, trata da emptio rei esperatae (venda de coisa esperada ). O risco nesse
caso diz respeito apenas à quantidade que pode ser maior ou menor. Nada impede porém que as
partes assegurem uma quantidade mínima ou um pagamento mínimo. Como exemplo, tomemos a
compra de uma colheita em que se garante uma quantidade mínima. Diferente do artigo
anterior, se nada vier a existir, o alienante é obrigado a restituir o preço.
Para concluir podemos dizer que nas vendas futuras há duas espécies de áleas
descritas pelo Código. Na emptio spei (art.458), a álea diz respeito à própria existência da
coisa objeto do contrato; na emptio rei esperatae (art. 459), a álea diz respeito apenas à
quantidade da coisa esperada. Na verdade, somente os usos e costumes da localidade onde o
contrato foi feito, poderá determinar, com certeza, a intenção das partes na contratação.
Orlando Gomes aduz que haverá venda de esperança, se a existência de coisas futuras
depender do acaso e haverá venda de coisa esperada se a existência de coisas futuras está na
ordem natural. Assim, uma colheita, por exemplo, será objeto de emptio rei esperatae, pois é
de se esperar normalmente que haja frutificação. Na dúvida, prefere-se a emptio rei
esperatae por ser mais favorável ao comprador.
O art. 460, por sua vez, trata da venda de coisas expostas à risco. Daremos um
exemplo: imagine a compra de uma mercadoria situada em zona de guerra ou em uma região em
estado de calamidade pública. O adquirente ao contratar, assume o risco de a coisa não mais
existir quando da tradição. Assim, a álea desse contrato reside exatamente na assunção do
risco por parte do comprador, risco este que, evidentemente, influi nas condições do contrato.
Pelo art. 461, agirá com dolo aquele que já sabia que as mercadorias contratadas já não
correm mais risco ou o alienante que sabe não existir as mercadorias. Perceba que os riscos
aqui tratados são em função da existência total ou parcial das coisas, não se confundindo com
os vícios redibitórios, próprios dos contratos comutativos.
Rescisão dos contratos – A rescisão, por sua vez, traz a ideia de extinção contratual
por culpa, sendo originariamente associada ao instituto da lesão. Assim, geralmente, quando
uma parte imputa à outra o descumprimento de um contrato, pede a rescisão em juízo e o juiz a
decreta.
TEORIA DA IMPREVISÃO
Segundo a concepção pura dos contratos, o mesmo, depois de concluído, deve
permanecer incólume, imutável em sua disposições. É a aplicação do princípio basilar do pacta
sunt servanda. Essa obrigatoriedade forma todo o alicerce do direito contratual, pois sem essa
força obrigacional a sociedade estaria fadada ao caos. Assim, o contrato faz lei entre as
partes, na época liberal e ainda hoje, mesmo com todas as inovações a seguir estudadas.
No entanto, hoje em dia e como já salientamos inúmeras vezes, a nova concepção do
contrato exige, por exceção, uma atenuação ao princípio supra.
Note que o princípio da obrigatoriedade contratual não pode ser violado perante
dificuldades comezinhas de cumprimento ou por fatores externos que são (e eram)
perfeitamente previsíveis. Desta forma, a imprevisão, que pode gerar uma intervenção judicial
na vontade contratual é somente aquela que refoge totalmente às possibilidades de
previsibilidade. Diante de tal situação, percebemos que nos contratos instantâneos é impossível
a aplicação de mencionado princípio.
Segundo Venosa, “questões meramente subjetivas do contratante não podem nunca
servir de pano de fundo para pretender uma revisão nos contratos. A imprevisão deve ser um
fenômeno global, que atinja a sociedade em geral, ou um segmento palpável de toda essa
sociedade. É a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos.”
A revisão contratual será sempre judicial. Portanto, o devedor onerado deverá
ingressar em juízo requerendo o reconhecimento da teoria da imprevisão. O pedido, a despeito
do art. 479 do CC que fala em resolução contratual, poderá ser tanto de liberação do devedor
quanto de redução, ou adequação, do montante devido. Perceba que seu o autor pede,
exclusivamente, a resolução contratual, não poderá o juiz, se for o caso, conceder solução
alternativa. Porém denota boa-fé o devedor que deseja pagar o justo, diferente daquela que
simplesmente deseja livrar-se da obrigação.
O pedido, por sua vez, somente terá em mira as prestações ainda não cumpridas, pois
aquelas cumpridas já estão devidamente extintas.
Para o estudo da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Civil, devemos ter em mira
os artigos 478 e seguintes, bem como o art. 317, sabendo, de antemão, que o CC/1916 nada
estipulava sobre o assunto.
CONTRATOS EM ESPÉCIE
COMPRA E VENDA – Em grupos primitivos quando ainda não era conhecido o valor da
moeda, a troca era o contrato mais difundido. A partir da criação da moeda, passa a ser a
compra e venda (e é até hoje) o contrato mais importante no que tange ao direito contratual.
Assim, a compra e venda pode ser definida como a troca de uma coisa por dinheiro. Por
se tratar do contrato mais importante e mais freqüente, a codificação civil lhe destina
diversos artigos.
A principal característica que aprioristicamente se lhe faz é a de que o contrato de
compra e venda, por si só, não transfere a propriedade, sendo certo que o vendedor obriga-se
a transferir a coisa, enquanto que o comprador obriga-se a pagar o preço avençado, tendo,
desta forma, o direito e a obrigação de recebê-la.
Esse é o sentido do art. 481 quando aduz que “pelo contrato de compra e venda, um dos
contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo
preço em dinheiro”.
Em outras passagens, o CC/2002 estabelece de igual forma, ex vi do art. 1226, 1245 e
1227.
No que diz respeito à estrutura, a compra e venda é contrato oneroso, translativo,
bilateral e comutativo (geralmente, haja vista as vendas aleatórias).
Venda com reserva de domínio – Nessa modalidade de venda, o alienante reserva para
si o domínio da coisa vendida até o momento no qual todo o preço é pago. Pacto muito utilizado
em passado recente, hoje perde importância em razão da alienação fiduciária em garantia e do
contrato de leasing, ambos de roupagem mais moderna. Seus princípios estão insculpidos nos
artigos 521 a 528.
Estipulado o pacto, o comprador recebe pela tradição a coisa e ingressa de plano no uso
e gozo do bem, em sua posse, ficando subordinada a aquisição da propriedade ao pagamento
final do preço.
Difere do pacto comissório, uma vez que na venda com reserva de domínio o vendedor
mantém a propriedade, podendo reaver a coisa na hipótese de inadimplemento. Perceba, por
outro lado, que o domínio reservado ao vendedor é bastante limitado, pois não poderá dispor da
coisa. Apenas, afora a ação de cobrança, poderá recuperar o bem, em caso de não pagamento.
A ação cabível é a de reintegração de posse. Tendo em vista a situação peculiar do
contrato, os riscos da coisa transferem-se ao adquirente, numa exceção ao princípio do res
perit in domino, sendo que, neste caso, a coisa perecerá com o comprador ( res perit emptoris).
O CPC disciplina a venda com reserva de domínio nos artigos 1070 e 1071. Assim,
optando pela recuperação da coisa o credor requererá a reintegração de posse, com apreensão
liminar e depósito do bem, sem audiência do devedor. Após a apreensão do bem, haverá a
citação, com cinco dias para contestação. Caso o devedor tenha pago pelo menos 40% do bem
poderá requerer a purgação da mora num prazo de 30 dias.
DOAÇÃO – Apesar de fácil conceito, a doação nem sempre é de fácil assimilação, pois
nem todos os atos gratuitos são considerados como doação. Considera-se doação, diz o código,
o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens
para o outro que os aceita. Trata-se de negócio jurídico gratuito, unilateral e formal.
Diz gratuito, pois traz benefício ou vantagens apenas para uma das partes, o donatário;
é unilateral porque cria obrigações unicamente para o doador e trata-se de contrato formal,
uma vez que, por força do art. 541, lhe prescreve escritura pública ou instrumento particular.
Animus donandi – para o contrato de doação, mister que existe a intenção de doar. Nas
situações em que se recebe ou se entrega algo gratuitamente, mas sem a finalidade de
transferir o domínio, como verbi gratia no comodato ou no depósito, a relação jurídica será
outra. Da mesma forma em relação aos serviços gratuitos em que não se costuma pedir um
preço.
O fato de a doação exigir gratuidade na obrigação de transferir um bem, sem
recompensa patrimonial, não significa desinteresse por parte do doador. Ora, todo ato, mesmo
gratuito, há uma intenção, às vezes desinteressante do ponto de vista jurídico.
Ordinariamente, a doutrina afasta o animus donandi nos presentes que são feitos por
ocasião de aniversários, casamentos ou datas festivas, da mesma forma em relação às
gorjetas, gratificações ou esmolas.
Pode ocorrer, ainda, que o sujeito use de sua liberalidade para praticar a denominada
doação indireta que consiste em atos que não podem ser classificados puramente como doação,
mas que traduzem em empobrecimento de um sujeito com o consequente enriquecimento do
outro. Na doação indireta, o doador pratica liberalidade recorrendo a um diverso meio jurídico
para obter o reflexo da gratuidade, como por exemplo, a remissão de dívidas, o pagamento de
débito alheio, contrato em favor de terceiro, etc. Não se confunde a doação indireta com a
doação simulada, em que nesta o negócio jurídico é oneroso, apenas mascarado por uma doação.
Doação universal e doação inoficiosa – No art. 548, a lei proíbe a chamada doação
universal, ou seja, aquela doação de todos os bens do doador, sem reserva de parte, ou renda
suficiente para subsistência do doador. O sentido do legislador é impedir que o doador seja
levado à penúria, em detrimento de sua família e do próprio Estado.
Bastante utilizada na prática, em razão das vantagens que apresenta, é a doação com
reserva de usufruto. Transfere-se a nua-propriedade ao donatário, sendo que o usufruto fica
reservado ao doador ou a pessoa determinada.
Outra modalidade que a lei também fulmina com nulidade é a doação inoficiosa, ou seja,
aquela doação cuja parte exceder a que o doador, no momento da liberalidade poderia dispor no
testamento. A avaliação do patrimônio, a fim de calcular a metade disponível, é feita no
momento da liberalidade e não quando da abertura da sucessão.
Por fim, cabe ressaltar ainda que, de acordo com o art. 158 do CC, a lei presume
fraudulentos os atos gratuitos de transmissão de bens, quando o devedor os pratica já
insolvente, ou por eles levados à insolvência, possibilitando aos credores a chamada ação
pauliana.
Forma – pelo art. 541 podemos antever que, regra geral, a forma será escrita para as
doações, sendo lícita a doação verbal apenas quanto a bens móveis e de pequeno valor,
seguindo-lhe a tradição.
Assim, será indispensável o instrumento público quando o valor do imóvel for acima do
valor mínimo estipulado (30 salários mínimos).
COMISSÃO – é aquele contrato pelo qual uma das partes, pessoa física ou jurídica
(comissário), obriga-se a realizar atos ou negócios em favor de outra (comitente), segundo
instruções deste, porém em nome próprio. Contrato típico de Direito Comercial, surgiu como
fator de dinamização de vendas, com a impossibilidade de comerciantes praticarem
pessoalmente sua operações comerciais em outras praças.
O atual Código cuida da comissão exclusivamente no campo da compra e venda, pois “o
contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou venda de bens pelo comissário, em seu
próprio nome, por conta do comitente”. (art. 693).
Em relação à vantagem perante o mandato, podemos citar a orientação de Waldírio
Bulgarelli: dispensa de o comissário exibir documento formal para habilitá-lo perante
terceiros; afastamento de risco perante terceiros pelo excesso de poderes de mandatário;
possibilidade de manutenção de segredo das operações do comitente; maior facilidade de
informações, remessas e guardas de mercadorias em praças distantes.
Segundo Venosa, “o contrato de comissão foi muito utilizado em nosso país, no passado,
no mercado de café, na praça de Santos. Os comissários atuavam nas operações de exportação,
armazenagem e venda interna de café, acumulando as funções de banqueiros e concluindo
contratos de diversas naturezas. Sua atividade foi sendo reduzida com o surgimento das
cooperativas agrícolas e o sistema de crédito rural implantado pelo Banco do Brasil. Ficando
restrita praticamente à atividade de exportação, ligada a empresas multinacionais.”
Fácil perceber que o comissário, contratando com terceiro em nome próprio, fica
pessoalmente obrigado não cabendo nenhuma ação contra o comitente por parte do adquirente.
Poderá, apesar de raro, o comissário declinar o nome do comitente, porém ainda assim, não o
obriga a não ser que o mesmo figure no negócio.
Bem verdade é que no direito empresarial moderno é normal que o pacto de comissão
surja em conjunto com outros negócios, tais como a franquia, licença, distribuição, etc. Mesmo
assim, as regras de comissão devem ser utilizadas, apesar de o contrato passar a ser atípico.
Comissão del credere – a regra geral, no contrato de comissão, é que o comissário não
responde pela insolvência das pessoas com quem contratar, exceto em caso de culpa. (art. 697).
Pode, contudo, o comissário responsabilizar-se como garante da solvência de terceiros
com quem contrata. Trata-se de reforço em que o comissário assume solidariamente o
pagamento do negócio (fixando, por óbvio, remuneração mais elevada ao comissário). Eis a
comissão del credere.
A expressão del credere provém da língua italiana significando confiar ou dar confiança, sendo
certo que o comitente deposita toda a confiança no comissário que indica com quem contratar.
SEGURO – o contrato de seguro está inserido no âmbito dos direitos sociais, com
acentuada intervenção estatal, através do dirigismo contratual. Pelo art. 757 podemos
conceituar o contrato de seguro quando o segurador se obriga, mediante o pagamento do
prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados, somente podendo figurar como segurador, entidade para tal fim legalmente
autorizada.
O seguro, em sua essência, constitui transferência do risco de uma pessoa a outra.
Tecnicamente, só se torna possível quando o custeio é dividido entre muitas pessoas, por
número amplo de segurados. Cabe à ciência atuária, o exame estatístico e o cálculo de seguros
de determinado segmento social. Assim, são feitos cálculos aproximados dos sinistros que
ordinariamente ocorrem, efetuando-se complexos estudos de probabilidade.
Sinistro é o termo técnico para a realização do evento incerto previsto no contrato. Em
sentido vulgar dá ideia de algo fúnebre, funesto, de mau agouro.
Não há no contrato propriamente uma indenização (conceito ligado à noção de
inadimplemento e culpa), mas contraprestação contratual.
Trata-se de contrato bilateral (aplicando-se a exceção de contrato não cumprido, art.
476), oneroso, aleatório, consensual e de execução continuada, estando presente e de forma
incisiva, o princípio da boa-fé, tanto objetiva quanto subjetiva.
O contrato de seguro possui compreensão e interpretação restritiva, não se admitindo
alargamento dos riscos ou extensão de seus termos, na forma do art. 760.
Seguro do homem casado em favor da concubina – o art. 1474 do CC/1916 proibia
figurar como beneficiário pessoa legalmente inibida de receber doação, in casu, a concubina.
Pela orientação jurisprudencial tal entendimento vinha sendo amenizado, admitindo o benefício
quando se tratasse de relação concubinária duradoura, hoje denominada união estável, ainda
que persistisse o casamento do estipulante com mera separação de fato.
No art. 793, o legislador atual traduz o pensamento já dominante na doutrina e
jurisprudência: “é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do
contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”. Note
que no texto original era exigido um prazo de cinco anos de separação de fato, abolido na
redação definitiva.
Prêmio – é o valor do pagamento feito pelo segurado, devido independentemente da
contraprestação do segurador. Nisto consiste a álea do contrato, pois com o montante global
dos prêmios arrecadados, o segurador forma o fundo que possibilita sua atuação no mercado
securitário.
O prêmio estipulado é, em princípio, sempre devido por inteiro, ainda que resolvido o
contrato pelo implemento do risco antes do término do prazo.
Cláusula de rateio é aquela em que o segurado contrata uma cobertura em valor inferior
ao bem segurado. Assim, havendo o sinistro, o pagamento da contraprestação será rateado, ou
seja, proporcional ao prêmio, tanto na perda total quanto na parcial. Hoje em dia, o novo Código
possui dispositivo específico no art. 783 quando aduz que “salvo disposição em contrário, o
seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da
indenização, no caso de sinistro parcial”.
Partes – segurador é a pessoa jurídica que recebe o prêmio, assume o risco e obriga-se
a efetivara a contraprestação, se ocorrer o sinistro. Somente poderá atuar como segurador as
sociedades anôminas devidamente autorizadas pelo Ministério da Fazenda, ficando
permanentemente sujeitas à fiscalização da Superintendência de Seguros Privados (Susep).
Segurado é a pessoa natural ou jurídica em nome de quem é expedida a apólice. No
seguro de vida existe contrato em favor de terceiro, pois o beneficiário que é atingido pelo
negócio não é parte.
Como obrigações do segurado podemos elencar a de pagar o prêmio, não agravar os
riscos e comunicar o sinistro tão logo o saiba (art. 771).
Como obrigações do segurador a mais importante é a de pagar a contraprestação caso
ocorra o sinistro. Excluem, todavia, o dever de pagar: o dolo do segurado em seu dever de
informação ou no agravamento do risco; existência de seguro anterior sobre o mesmo bem
(salvo seguro de vida), por seu valor integral; descumprimento das obrigações contratuais pelo
segurado.
O contrato de seguro interpreta-se restritivamente. Assim, quando a apólice limitar ou
particularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador.
O art. 770 traz inovação lógica: “salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no
curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for
considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato”.
Imagine, por exemplo, o seguro de vida feito a uma alpinista que abandona definitivamente o
esporte. O risco diminui consideravelmente, podendo haver a redução do prêmio.
No que tange ao suicídio a doutrina e a jurisprudência tem entendido que, dependendo
da situação física e/ou psíquica do indivíduo, pode ser entendido como morte involuntária.
Neste sentido, a Súmula 105 do STF: salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do
segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro. Da
mesma forma a Súmula 61 do STJ: o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.
CONSTITUIÇÃO DE RENDA – pelo contrato de constituição de renda uma pessoa
obriga-se para com outra a uma prestação periódica a título gratuito. Poderá, ainda, o contrato
ser a título oneroso quando se entregar bens móveis ou imóveis à pessoa que se obrigue a
satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.
Os autores da atualidade destacam a inutilidade da constituição de renda hoje em dia,
principalmente pela instabilidade econômica em que vivemos, que joga por terra a possibilidade
de pensão periódica estável por largos períodos de tempo. Sua importância atual, talvez, se dê
nos contratos de previdência privada que, em virtude da insuficiência dos planos oficiais, abre
novas possibilidades à constituição de renda vitalícia.
O beneficiário que ingressa nesse negócio está à busca de segurança; de uma pensão
periódica que garanta sua subsistência vitalícia, na maioria das vezes.
O credor é denominado rentista ou censuísta; o devedor, rendeiro ou censuário
Em se tratando de constituição de renda a título oneroso, em muito se aproxima do
contrato de mútuo feneratício com amortização periódica, se diferenciando por não haver
obrigação de restituição da coisa emprestada e ser aleatório. Na constituição de renda a título
gratuito, o contrato se aproxima à doação e seus princípios devem ser analisados.
O contrato pode ser instituído tendo o próprio instituidor como beneficiário ou pode
beneficiar terceiros. Nesse caso, aplicam-se os princípios das estipulações em favor de
terceiro sendo nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida, ou que, dentro dos
trinta dias seguintes vier a falecer de moléstia que já sofria.
FIANÇA – pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma
obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra. Assim, estabelece-se obrigação
acessória de garantia ao cumprimento de uma outra obrigação. Na fiança, existe a
responsabilidade (haftung), mas não o débito (schuld), conforme estudado em Direito das
Obrigações. Desta maneira, o fiador garante o débito de outrem, colocando seu patrimônio
para lastrear a obrigação.
Podemos inserir a fiança como espécie do gênero denominado caução, que é qualquer
modalidade de garantia, real ou pessoal.
O instituto pode ainda admitir outra figura: o abonador da fiança, espécie de subfiança
em que uma pessoa garante a solvência do fiador, comprometendo-se a pagar a dívida caso o
fiador não o faça. Não se confunde com a co-fiança em que vários fiadores garantem o
cumprimento da obrigação principal.
Apesar de acessório, o contrato de fiança possui autonomia, razão por que é válido até
mesmo sem a aquiescência do devedor (art. 820). Por outro lado, o limite da fiança será o da
obrigação principal.
Regra geral, como o acessório segue o principal, anulando o contrato principal, nula será
a fiança. Exceção é feita no art. 824 quando admite a validade da fiança quando, no contrato
principal, a nulidade resultar apenas da capacidade pessoal do devedor, salvo em caso de mútuo
feito a menor.
OBS – A redação do art. 824 foi cópia fiel do Código Civil de 1916, quando havia
nulidade absoluta e relativa. Assim, entenda-se “nulidade” do art. 824 como nulidade relativa
ou anulabilidade.
É ineficaz a fiança de obrigação natural, pois por ser inexigível não pode ser cobrado o
fiador, apesar de haver posição (minoritária) em contrário.
No que tange à outorga uxória ou à autorização marital, o atual Código fulmina com
anulabilidade da fiança prestada nesses termos, a não ser quando o regime de casamento for o
de separação total. Trata-se de caso de anulabilidade em que o cônjuge poderá requerer a
anulação até dois anos após o término do casamento. Perceba que não existe nulidade parcial da
fiança, pois uma vez decretada será de todo nula, não aproveitando sequer a meação do
cônjuge.
O benefício de ordem ou benefício de excussão, está expresso no art. 827: o fiador
demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam
primeiro executados os bens do devedor. E o parágrafo único: o fiador, que alegar o benefício
de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município,
livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. O benefício de ordem poderá ser
renunciado expressamente.
Situações que merecem a nossa análise, ainda que perfunctória, no que tange ao
contrato de fiança seria a possibilidade de chamamento ao processo, conforme art. 77 do CPC,
do devedor na ação em que o fiador for réu, dos outros fiadores quando para a ação for citado
apenas um deles e de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de algum
deles, parcial ou totalmente, a dívida em comum.
A outra é a sub-rogação legal do fiador que paga a dívida nos direitos do credor, ex vi
do art. 346 a 351 no CC/2002.
A exoneração da fiança pode ser dada a qualquer tempo, em contratos sem prazo assinalado,
sempre que convier ao fiador, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante
sessenta dias após a notificação do credor. No que tange às locações imobiliárias, a Lei do
Inquilinato em seu art. 39 prevê que salvo disposição em contrário, qualquer das garantias da
locação se estende até a efetiva devolução do imóvel. Portanto, pelo microssistema do
inquilinato, em interpretação literal, não há possibilidade de exoneração do fiador antes da
entrega do imóvel locado, porém o STJ tem acolhido pretensões nesse sentido, aplicando a
regra geral da fiança e não a lei especial. Esses julgados levam em conta expressamente o
interesse social do contrato, antes mesmo que vigorasse o novo princípio estampado no atual
Código no art. 421.
Dos árbitros – qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser
árbitro, nos termos do art. 13, devendo as partes nomear um ou mais, porém sempre em
número ímpar.
Perceba que, em se tratando de compromisso arbitral, há liberdade na vontade das
partes, podendo estabelecer critérios para o processo de escolha dos árbitros, sendo o mais
normal que as partes atribuam a um órgão arbitral institucional ou a uma entidade
especializada.
Do procedimento arbitral – da cláusula compromissória as partes passam para a
estipulação do compromisso, sendo instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelos
árbitros. Havendo suspeição ou impedimento de algum árbitro e o mesmo não sendo
substituído, ou ainda alegação de nulidade, invalidade ou ineficácia da arbitragem, os autos
deverão ser encaminhados ao Judiciário.