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2018 07:43:07

Artikelkommentar
SchKG 293d
Dokumenttitel Art. 293d
Autoren Brigitte Umbach-Spahn, Stephan Kesselbach, Stefan
Fink
Titel Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs SchKG
Reihe SK - Schulthess Kommentar
Auflage 4. Auflage, basierend auf der 1911 erschienenen 3.
Auflage von Carl Jaeger
Jahr 2017
Seiten 1667-1671
Herausgeber Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock
Verlag Schulthess Juristische Medien AG
ISBN 978-3-7255-6971-7

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Art. 293d1

4. Rechtsmittel
Die Bewilligung der provisorischen Stundung und die Einsetzung des provisorischen
Sachwalters sind nicht anfechtbar.
Art. 293d2

4. Voies de recours
L’octroi du sursis provisoire et la désignation d’un commissaire provisoire ne peuvent
pas faire l’objet d’un recours.
Art. 293d3

4. Rimedi giuridici
La concessione della moratoria provvisoria e la designazione del commissario
provvisorio non sono impugnabili.

1 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl
2010 6455).
2
Introduit par le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013
4111; FF 2010 5871).
3
Introdotto dal n. I della LF del 21 giu. 2013, in vigore dal 1o gen. 2014 (RU 2013 4111; FF 2010
5667).

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Materialien: Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, April 2005;

Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, Juni 2008, Begleitbericht
zum Vorentwurf, Bern, Dezember 2008; Bericht der Expertengruppe
Nachlassverfahren zum Vorentwurf vom Juni 2008; Begleitbericht zum Vorentwurf zur
Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (Sanierungsverfahren) vom
Dezember 2008; Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, August
2009; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
vom 8. September 2010 (BBl 2010 6483); Amtl. Bull. (SR) 2012 354; Amtl. Bull.
(NR) 2013 611.
Literatur: Levante M., Generalexekution im Blickfeld der aktuellen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, ZZZ 2011/2012 23 ff.
Verweise: SchKG 293a (Bewilligung der provisorischen Stundung); SchKG 293b
(provisorischer Sachwalter); ZPO 319–327 (Beschwerde).

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I.Allgemeines
1 Das bisherige  Recht enthielt keine Regelung darüber, ob ein Rechtsmittel gegen die
richterliche Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung zulässig ist. Das neue
Recht hält demgegenüber in SchKG 293d fest, dass die Bewilligung der
provisorischen Nachlassstundung sowie die Einsetzung des provisorischen Sachwalters
nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden können.
2 Die Zielsetzung dieser Bestimmung besteht v.a. darin, dem Schuldner Ruhe und
Rechtssicherheit zu verschaffen. Die von ihm angestrebte Sanierung soll nicht durch
ein sich u.U. in die Länge ziehendes Rechtsmittelverfahren gefährdet werden. Vielmehr
sollen mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung und der Einsetzung
eines Sachwalters schnell klare Rechtsverhältnisse geschaffen werden. Der Ausschluss
eines Rechtsmittels dient der Beschleunigung des Nachlassverfahrens (vgl. auch
Spühler/Dolge, Rz 398).
3 Der Gesetzgeber schliesst in SchKG 293d ein Rechtsmittel nur für den Fall der
Gewährung der provisorischen Nachlassstundung bzw. der Einsetzung eines
provisorischen Sachwalters aus. Ein Nachlassgericht kann auf ein ihm unterbreitetes
Gesuch jedoch auch anders reagieren. Es kann ein Gesuch namentlich abweisen und
über den Schuldner den Konkurs eröffnen (SchKG 293a Abs. 3). Nach der vorliegend
vertretenen Auffassung ist in einem solchen Fall die Beschwerde nach ZPO 319 ff.
zulässig (siehe Rz 4 ff. nachfolgend).

II.Rechtsmittel gegen den Entscheid betreffend provisorische
Nachlassstundung
4 Der Entscheid betreffend Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung sowie die
Einsetzung eines provisorischen Sachwalters sind nicht mit einem Rechtsmittel
anfechtbar. Dies gilt selbst dann, wenn die provisorische Nachlassstundung gegen den
Willen des Schuldners bewilligt wurde bzw. der Schuldner die Abweisung des
Nachlassstundungsgesuchs beantragt hat (vgl. auch KUKO SchKG-Hunkeler, Art.
293d N 7). Ein Rechtsmittel steht dem Schuldner erst gegen die definitive Bewilligung
der Nachlassstundung zu (vgl. SchKG 295c).
5 Gegen den Entscheid betreffend Nichtbewilligung der provisorischen
Nachlassstundung ist die Beschwerde nach ZPO 319 ff. hingegen zulässig. Legitimiert
ist einerseits der Schuldner, andererseits ein Gläubiger, welcher den Antrag auf
provisorische Nachlassstundung gestellt hat. Wurde gleichzeitig mit der
Nichtbewilligung der provisorischen Nachlassstundung der Konkurs über den
Schuldner eröffnet (SchKG 293a Abs. 3), so findet SchKG 174 Anwendung (vgl. Rz 9

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nachstehend). Der Entscheid kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach ZPO 319 ff.
angefochten werden. Ausnahmsweise ist denkbar, dass das Gesuch um provisorische
Nachlassstundung zwar abgewiesen, aber
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keine Konkurseröffnung eröffnet wird. Dies kann dann der Fall sein, wenn der
Schuldner die provisorische Nachlassstundung rechtsmissbräuchlich beantragt hat,
wenn er bspw. gar nicht überschuldet ist und lediglich in den Genuss der Wirkungen
der Nachlassstundung (namentlich des Gläubigerschutzes) kommen will. Eine
Beschwerde ist grundsätzlich auch in diesem Fall möglich.
6 Eine Beschwerde gegen den gleichzeitig mit der Nichtbewilligung der provisorischen
Nachlassstundung eröffneten Konkurs hat nach Auffassung des Bundesgerichts nur
dann aufschiebende  Wirkung, wenn diese vom Beschwerdeführer ausdrücklich
beantragt wird (ZPO 325 Abs. 2; vgl. auch SchKG 174 Abs. 3; BGer v. 26.7.2013,
5A_258/2013; BGer v. 13.2.2009, 5A_3/2009 E. 2.3; vgl. auch KUKO SchKG-
Hunkeler, Art. 293d N 3; a.M. Spühler/Dolge, Rz 52). Die Rechtsmittelinstanz muss
bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung nötigenfalls sichernde  Massnahmen
erlassen oder die Leistung einer Sicherheit verlangen (ZPO 325 Abs. 2).
7 Der Entscheid der Rechtsmittelinstanz kann mit Beschwerde  in  Zivilsachen an das
Bundesgericht angefochten werden (BGG 72 Abs. 2 lit. a). Eine Streitwertgrenze
besteht nicht (BGG 74 Abs. 2 lit. d). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
fallen Entscheide über die Bewilligung der Nachlassstundung nicht unter die
vorsorglichen Massnahmen gemäss BGG 98, weshalb Rügen nach Massgabe von Art.
95 BGG möglich sind (BGE 142 III 364 E. 2; BGer v. 11.11.2016, 5A_495/2016 E.
1.2; zum Rechtsmittelverfahren vor Inkrafttreten des revidierten
Nachlassverfahrensrechts vgl. BGE 135 III 430 E. 1.3; vgl. auch Levante, 30).

III.Rechtsmittel gegen den Entscheid betreffend
provisorischen Sachwalter
8 Der Entscheid über die (Nicht-)Einsetzung eines provisorischen Sachwalters ist kein
selbständiger Entscheid. Er erfolgt nur dann, wenn auch die provisorische
Nachlassstundung bewilligt wird (vgl. SchKG 293b). Der Entscheid über die
Einsetzung eines provisorischen Sachwalters ist somit Teil des Entscheids betreffend
die bewilligte provisorische Nachlassstundung. Weil gegen diesen
Bewilligungsentscheid aber kein Rechtsmittel zur Verfügung steht, kann gegen die
(Nicht-)Einsetzung eines provisorischen Sachwalters ebenfalls kein  Rechtsmittel
ergriffen werden. Demgegenüber kann gegen die Person des provisorischen
Sachwalters eine Beschwerde nach ZPO 319 ff. erhoben werden. Dabei kann die
Qualifikation oder die Unabhängigkeit des Sachwalters infrage gestellt werden (BGer
v. 16.3.2015, 5A_22/2015 E. 4.3 = BGE 141 III 188 = Pra 11/2015 Nr. 105, 847 ff.).
Weiter ist es auch möglich, eine Beschwerde nach ZPO 319 ff. gegen den verfügten
Kostenvorschuss für das Honorar des Sachwalters zu erheben (BGer v. 16.3.2015,
5A_22/2015 E. 4.4).

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IV.Rechtsmittel gegen die Konkurseröffnung
9 Besteht offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines
Nachlassvertrages, so weist das Nachlassgericht das Gesuch um Bewilligung der
provisorischen Nachlassstundung ab und eröffnet gleichzeitig von Amtes wegen den
Konkurs über den Schuldner (SchKG 293a Abs. 3). Gegen die Nichtbewilligung der
provisorischen Nachlassstundung und die gleichzeitige Konkurseröffnung können
sowohl der Gläubiger, welcher den Antrag auf provisorische Nachlassstundung gestellt

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hat, als auch der Schuldner innert zehn Tagen eine Beschwerde nach ZPO 319 ff.
ergreifen (vgl. SchKG 174). Damit die Wirkungen des Konkurses nicht eintreten, muss
mit Erhebung der Beschwerde auch die aufschiebende  Wirkung beantragt werden
(vgl. SchKG 174 Abs. 3 und ZPO 325 Abs. 1). Dasselbe gilt für die Erhebung einer
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht (vgl. hierzu Rz 6 vorstehend). Zudem
sind sämtliche Beschwerdegründe nach BGG 95 zulässig (BGE 142 III 364 E. 2; BGer
v. 11.11.2016, 5A_495/2016 E. 1.2; vgl. auch Rz 7 vorstehend).

V.Rechtsmittel gegen weitere Entscheide
10 Gegen die Bewilligung der Verlängerung der provisorischen Nachlassstundung (vgl.
SchKG 293a Abs. 1 Satz 2) steht, wie gegen den ursprünglichen Bewilligungsentscheid
bzw. die Festsetzung der ursprünglichen Dauer der provisorischen Nachlassstundung,
kein  Rechtsmittel zur Verfügung. Dies gilt – a maiore ad minus – auch für die
Festsetzung der Aufgaben des Sachwalters (vgl. SchKG 293b Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
SchKG 295 Abs. 2) und die Festsetzung von vermögenserhaltenden Massnahmen (z.B.
den Entzug der Verfügungsbefugnis des Schuldners).
11 Wird die Verlängerung der provisorischen Nachlassstundung hingegen nicht bewilligt
(vgl. SchKG 293a Abs. 1 Satz 2), so kann, wie bei der ursprünglichen
Nichtbewilligung der provisorischen Nachlassstundung, eine Beschwerde nach ZPO
319 ff. erhoben werden. In diesem Fall kann auch die Kostenregelung (bzw. der
gesamte Nichtbewilligungsentscheid) angefochten werden.

VI.Beschwerdelegitimation
12 Vorausgesetzt, dass eine Beschwerde gegen den Entscheid des Nachlassgerichts
gegeben ist, ist der Schuldner unabhängig davon, ob er das Nachlassstundungsgesuch
selbst gestellt hat oder nicht, zu deren Ergreifung legitimiert. Ebenfalls
beschwerdeberechtigt ist ein Gläubiger, wenn er den Antrag auf Bewilligung der
provisorischen Nachlassstundung gestellt hat. Im Gegensatz dazu steht dem nicht
antragstellenden Gläubiger sowie einem aussenstehenden Dritten während der
provisorischen Nachlassstundung nie ein Rechtsmittel zur Verfügung. Erst gegen den
Entscheid über die definitive Nachlassstun-
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dung erhält auch der nicht antragstellende Gläubiger die Möglichkeit, ein Rechtsmittel
zu erheben (vgl. SchKG 295c Abs. 1).

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