El Modelo de la Fiscus Theorie: Fue un modelo que se desarrolló en los principados

germánicos con el objeto de crear la figura del fisco, para efectos de crear un mecanismo de
protección bajo el alero del derecho privado, de los particulares frente a la administración.

Soto Kloss, acerca de la Teoría del Fisco da cuenta de una particularidad propia del
sistema germano, en los principados alemanes, el surgimiento del concepto de Estado de
Derecho, es por vía de Evolución. A diferencia en lo que ocurre en los sistemas
continentales, en particular en Francia que es por la vía de la Revolución.

Antes de la teoría del Fisco, en Alemania ocurría que, existía una distinción básica entre
las normas: El ius privatum y el ius politiae.

El Ius Privatum, las normas dictadas por el monarca que constituían el verdadero derecho,
porque eran leyes de justicia, con reglas de derecho, obligatorias y generales; dictadas para
materias civiles y criminales bajo jurisdicción de los Tribunales territoriales germanos, o
sea estaba, el ius privatum bajo control del derecho.

El Ius Politiae, dictadas por el monarca para su accionar administrativo en procura de la

felicidad terrena de sus súbditos y la buena marcha del aparato de gobierno, éstas eran las
que se referían a normas de buen gobierno y buena administración que se dictaban caso a
caso, que no vinculaban al monarca y eran órdenes del monarca a los funcionarios y no
estaban sometidas a Derecho.

Para ejercer control sobre la administración existía el Tribunal del Imperio, donde se
podía someter a conocimiento judicial las quejas de los súbditos en contra del poder
arbitrario de las autoridades reales y cuidaba impedir que el límite natural del ejercicio
del poder del monarca, cuyo cargo era “finalizado” por la función de procurar que el público
bienestar de los súbditos fuese sobrepasado en perjuicio de éstos.

En definitiva, lo que no estaba sometido a control, eran los actos jurídico-públicos, es

decir, el ius politiae; todo acto que dictaba la administración en ejercicio de poderes
públicos. Allí estaba el centro de la cuestión, por lo tanto se consideraba que el soberano,
no estaba sometido a Derecho, porque eran normas de buen gobierno.

La teoría del Fisco, cambia la situación, generando control sobre las normas de Ius
Politiae.

Lo hizo a través de la creación del Fisco como una persona jurídica y que tuvo que
someterse a los mismos tribunales, en todos aquellos casos que tuvieran que ver con el
patrimonio, bienes, en sentido pecuniario, de los particulares.

Si el Fisco actúa como autoridad y afecta el patrimonio de un particular, está sometido al

control del derecho. El ejemplo de la expropiación de un molino a un granjero alemán, que
si puede hacerse como acto de autoridad, de ius politiae, pero como produce efectos
patrimoniales; el afectado tiene que demandar a alguien y aquí se produce el
desdoblamiento, la figura que hay un soberano eminente, un soberano que tiene todo el
poder, que no tiene sobre sí, ningún tipo de control; pero, luego hay una proyección de él,
que es la figura jurídico romana del Fisco; respecto del cual, el granjero afectado por el
acto, puede imputarle las consecuencias jurídicas patrimoniales del acto.

En otros términos, no se puede concretar, es un acto que incluso puede ser de carácter
discrecional. Aquí surge la teoría del Fisco y esa es la figura y la manera como se
construye, una garantía parcial, porque sólo protege a particulares respecto de actos que
sólo producen efectos de carácter patrimonial, que lesionen el patrimonio del particular.

Hay que mencionar como defectos de la teoría del Fisco:

1° El hecho de existir actos de otra naturaleza, que incluso, no afecten ningún tipo de
derecho, pero aún así, pueden significar, en este caso, algún tipo de afectación al
ordenamiento jurídico vigente.
2° Parte de una falacia, que es tratar de desdoblar la personalidad jurídica. En Chile,
hoy tenemos como herencia esta situación, cuando se dice que el Fisco es la
expresión patrimonial del Estado, subyaciendo una distinción de Fisco y Estado,
doble personalidad jurídica distinta. Ejemplo: Antes el Consejo de Defensa del
Estado, se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, una evolución que da cuenta que el
Estado tiene una sola personalidad jurídica.

Esto es consecuencia de tomar categorías jurídicas jurídica para solucionar problemas

concretos y después nos damos cuenta, que son verdaderos caballos de Troya, en tal
sentido.

La Visión de Dicey (Constitucionalista Británico) acerca de lo que es el Imperio del

Derecho.

La primera visión de Dicey, en principio no es errada porque corresponde a un momento

histórico, pero incurre en omisiones, aunque no relevantes. Pero hechos posteriores alteran
esta situación en forma marcada.

Cuando escribió su obra y comparó el Régimen del Imperio del derecho, frente al Régimen
administrativo Francés y Continental, era muy crítico, señalaba que este sistema tenía un
lastre monarquista absoluto, por los privilegios heredados de ella. A diferencia de lo que
ocurría en el Sistema Inglés, en que tanto la Administración como los particulares, se regían
por el mismo derecho, el Comon Law, sin privilegios para la Administración, en principio. Es
el caso de los gobiernos locales, selfgoverment, donde se fue configurando la Administración
en Inglaterra, la Administración Centralizada, casi no existía. Esa es la cuestión.

Este sistema es complejo, basado principalmente en la Costumbre y el derecho de la tierra,

como decían los jueces ingleses allí había que descubrir el derecho y no buscarlo en la norma
jurídica positiva, pues ésta sólo enmienda, regula o mejora en alguna medida algunas
tradiciones; pero en definitiva, no es el derecho. Esta visión era la de Dicey.

Quien delega poderes o facultades al poder central, es el Parlamento, mediante la Ley, en

la medida que delega más poderes, se va desdibujando el Imperio del Derecho. En el
sistema inglés, sabemos que existe una confusión entre el poder ejecutivo y el Parlamento,
porque es un sistema parlamentario. También sabemos, que el que tiene las mayorías
parlamentarias, es el que tiene algunos privilegios.
Como las situaciones concretas, que dieron lugar a una serie de figuras que, en definitiva,
tienden a romper esta relación de igualdad, entre la administración y los particulares
frente al Derecho, que son las situaciones de crisis: Durante la 1° Guerra Mundial, con leyes
que favorecieron el accionar del Rey, la Corona, la administración; a tal punto que se llegó
a sostener que “el Rey no responde”. Hasta que se dictó en 1947, una legislación
especial para regular la responsabilidad que tenía la Administración. No obstante, aún así, el
Common Law, estableció mecanismos de control, que corresponde a la Equity, la equidad.

Después de todo este análisis, se llega a la conclusión que la posición de Dicey, en torno
a sostener, un modelo ideal de lo que podía ser el sistema administrativo en Inglaterra; en
la realidad, al principio tanto el sistema administrativo y el particular, están en un plano de
igualdad jurídica en cuanto a privilegios y controles.

Pero luego se alzaprima la posición de la administración, pero al principio no se crean

mecanismos de resguardo para los particulares y, posteriormente, está situación se va
revirtiendo para ir generando un equilibrio. Hay que reconocer, eso sí, que el sistema
inglés, a diferencia del sistema francés o el nuestro, parte del concepto de la libertad
natural previa de la persona; el sistema francés parte del concepto de interés general que
se debe resguardar para afectar la libertad de las persona.

Esas concepciones son determinantes, porque influyen mucho en la forma de ser, porque
siempre se piensa que el Estado, debe actuar no obstante, los derechos y libertad de
los particulares. Pero siempre hay que buscar un equilibrio, entre una cosa y otra.

Estas lecturas son necesarias, para que al momento de estudiar derecho administrativo,
tengamos presente una cuestión fundamental, que nuestro ordenamiento jurídico positivo la
ley vigente en Chile, es una institucionalidad que no tiene el carácter original, es
heredero de varias tradiciones. Claramente, del régimen administrativo francés, donde
están sus bases fundamentales, pero luego, por la vía mediata, recibimos figuras
correspondientes a la concepción anglosajona; sobre todo a partir de la Constitución de
1925 en adelante, a través de las agencias. Y también, hemos recibido, por influencia
inmediata del sistema francés, algunas concepciones de la Teoría del Fisco.

A veces, se amalgaman todas estas figuras y no se colocan en su debido contexto histórico

y no se tienen como corresponde. Ejemplo, la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la
Administración del Estado, en el Art. 29:

“ Los servicios público serán centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes
y recursos del fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la
República, a través del ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados, actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio
propio que la ley les designe y estarán sometidos a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del ministerio respectivo. La descentralización
podrá ser funcional o territorial.”

Este artículo plantea, que los órganos que son centralizados, es decir, el Presidente de la
República, ministerios, Intendentes, gobernadores; actúan bajo la personalidad jurídica del
Fisco y no dice que bajo la personalidad jurídica del Estado. Esta es una ley de 1986,
una de las últimas dictadas, aún se continua con esta distinción errada de la Teoría de la
doble personalidad. Por ello cuando se demanda al Estado, se demanda al Estado-Fisco,
al Consejo de Defensa del Estado.

Aún tenemos lastres de esta naturaleza, en cuestiones jurídicos fundamentales, el Estado

tiene una sola personalidad, la figura de la doble personalidad del Estado, proviene de la
doctrina germana que tiene por objeto crear una garantía, en un sistema distinto al que
tenemos nosotros hoy, pues el sistema germano era monárquico, por lo tanto, el monarca
aparecía como alejado del derecho, salvo en aquellas materias en que actuaba como fisco,
y allí si podía ser regulado. Pero hoy no es necesario crear este artificio, mas aún el
Estado, su consejo de defensa, se toma de eso para contestar algún tipo de demanda.

El 2003, se generaron una serie de reformas en nuestro Sistema Administrativo, con la

creación de la Gerencia Pública, que es una figura de origen USA no se condice con
nuestro sistema de origen francés; se generaría un problema de constitucionalidad, según
Silva Cimma.

Se siguen tendencias para alcanzar eficiencia en la gestión pública, liberalizando el sistema

y se cae en un régimen donde la administración tiene que someterse al derecho como
cualquier particular, ya sea por la vía de la privatización o por la creación de entidades
sometidas al régimen común. Hay alguna tendencia a seguir los modelos anglosajones,
de esa manera se desmantela un régimen que combina privilegios y trabas a la
administración. En Chile tenemos hoy en día, un hijo de dañado ayuntamiento, una
combinación incoherente, ecléctica. No colocamos los modelos que copiamos, en su
contexto histórico ni espacial.

El Derecho Administrativo como Sistema de elaboración Teórica y como concepto

legal

Pasando a otro tema, la administración está sometida al Derecho y hay varios sistemas, dentro
de los cuales la administración puede estar sometida a Derecho, desde el punto de vista
histórico y actual, desde el punto de vista comparado.

Ahora bien, el derecho administrativo, siguiendo el punto de vista normativo como

ordenamiento jurídico, también se puede considerar como sistema de elaboración teórica, que
da lugar a conceptos legales, esto también se da en otras disciplinas.

La legislación, en gran medida, se nutre de las categorías jurídicas públicas que son
desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia y luego son transformados en conceptos jurídicos
legales, que son adoptados por la legislación.

Es una constante que la revisión de la legislación viene de la mano de la doctrina y ésto está
en el germen del derecho occidental, en su tiempo los que eran simples comentarios de
juristas, como era el derecho común, se transformó en definitiva, en verdadero derecho
positivo a través de la Ley de citas, tanto la época romana post-clásico como en el período del
Derecho Común.

No es un fenómeno raro, hay que tener claro como un concepto desarrollado por la doctrina y
la jurisprudencia al final se transforma en un concepto asumido por la legislación.
Cuando hablamos que el derecho administrativo es un ordenamiento jurídico, decimos que
son normas escritas, es decir, que la totalidad de las normas vigentes en una comunidad no
se presentan de forma parcelada, o sea, que exista una indicación que determinada
norma pertenece al derecho laboral, civil, comercial, etc. Esta distinción de las normas en
una determinada categoría, la hace la doctrina científica.
Los códigos son normas que se auto designan o autocalifican como una determinada
categoría; no obstante ello, en el Código Civil, no sólo encontramos normas de derecho Civil,
sino otro tipo de normas como el régimen jurídico de los bienes de uso público que están
fuera del comercio humano, la interpretación de la Ley, la teoría de la Ley, que son
comunes a todos los sectores del Derecho.

La propia calificación que hace el ordenamiento jurídico de las normas, muchas veces no se
corresponde al contenido de sus nociones; hay que estar más a lo que dice la doctrina
jurídica.

Se quiere decir, que el ordenamiento jurídico no se autocalifica y cuando lo hace, no es de

la manera más adecuada. La autocalificación o determinación de una parcela de normas
del ordenamiento jurídico que pertenecen a una determinada disciplina dogmática, lo hace la
doctrina científica a través de:

1° Interpretar las normas: Interpretación tanto de la doctrina como también de la

interpretación judicial.

2° Crear normas Complementarias, es una consecuencia de la interpretación, en alguna

medida estas normas desnudas de indeterminada manera se viste con nuevos
ropajes a partir del alcance y sentido que la da la doctrina y la jurisprudencia.

3° Crear Sistemas Jurídicos: Conjunto de normas coherentes y articuladas que van

dando lugar a todo un sistema. Este sistema tiene elementos que están
interrelacionados, presididas por lo que se conoce como principios ordenadores,
estos son los elementos vertebradores; pero estos principios, posteriormente, vuelven
a ordenar como fuente de nuevas normas y como criterios interpretativos.

Tenemos la norma, que puede ser no del todo clara para un caso en concreto, entonces
la doctrina la comenta, luego se discuten los criterios para darle un sentido, en orden a
aclarar el alcance de la norma. A partir de esta cuestión, este tipo de relación jurídica,
están vinculadas otra serie de figuras y va desarrollando un conjunto coherente; después,
nos percatamos de que existe una estructura normativa distinta separada de otras ramas
del derecho, que tiene sus propios principios.

Ejemplo: En el caso del Derecho Administrativo. En el derecho común actúan sujetos

jurídicos privados, y en la rama del derecho del ejemplo, además actúan sujetos jurídicos
públicos. En la distinción tradicional que hacía el jurista romano Gallo, en que el Derecho
se dividía en Personas, cosas y acciones.

Las Personas Jurídicas Públicas ejercen Actos Jurídicos de poder. Los particulares
ejercen acciones que son jurisdiccionales, frente a los actos que realizan estos órganos que
son un tipo de acto jurídico diferentes porque son actos de poder, que se ejecutan de forma
unilateral y en esa medida, se conforma un Régimen jurídico distinto. Se comprueba una
teoría del acto jurídico de los mecanismos jurisdiccionales que se denominan Organos
Contencioso Administrativo.
Respecto a los bienes o cosas, la institución por antonomasia en el ámbito jurídico privado,
es de la propiedad de los bienes, pero parece que en el ámbito jurídico público, es otra la
figura, que la teoría del dominio público que se constituyó como parangón frente al
derecho de Propiedad y que en nuestro país se denomina los bienes nacionales de uso
público. Tenemos un sistema distinto en que vamos agregando figuras.
Las relaciones contractuales entre la administración y los particulares:
En los contratos entre los particulares, hay igualdad o equivalencia; no ocurre lo mismo en
el ámbito jurídico público, hay figuras distintas, donde la administración tiene poderes
exorbitantes y al mismo tiempo, tiene importante regulaciones en el ámbito financiero.

Todas estas figuras que se crearon al parangón de la relación jurídica privada, se han
moldeado en el Derecho Público, particularmente en el derecho administrativo, llevarán al
cambio de un sistema. ¿Puedo aplicar la figura de la responsabilidad subjetiva en el
Derecho Público?

Parece que no. Entonces, surgen nuevas figuras, como El Criterio de la

Responsabilidad del Estado, que es distinto a la de la figura en el Derecho Privado:
• el concepto de falta de servicio o;
• el concepto de responsabilidad objetiva, que prima bastante en el foro nacional.

Fue una institución, también la que se refiere a las personas jurídico públicas, referida a
las relaciones jurídicas como los contratos, a los bienes, a la responsabilidad. En
definitiva, figuras que son distintas, que da lugar al surgimiento de un sistema. Cuando
vemos a un sistema en su globalidad, decimos que los principios son distintos. El principio
por antonomasia en el ámbito jurídico público, el principio de la legalidad, mientras que en
el ámbito jurídico privado es la autonomía de la voluntad.

Se pueden desarrollar una serie de principios, a partir de un conjunto de normas, quizás

fragmentadas, que llevan al desarrollo de instituciones y que luego, llevan al desarrollo de
un sistema y el sistema me entrega principios. Después, lo positivo de ésto es que se
vuelve a nutrir a sí mismo, por lo tanto, cuando nos encontramos con una norma, la voy
a interpretar conforme a los principios que he deducido del sistema que la originó.

Ahora bien, este sistema tiene una enorme trascendencia en la aplicación práctica, porque:

a. Será adoptado en las decisiones judiciales. En la resolución de conflictos, los jueces

resolverán conforme a estos principios.

b. Será adoptado en las decisiones extrajudiciales.

c. Estas categorías desarrolladas desde el punto de vista científico, serán acogidas y

miradas por las legislaciones.
Por un lado para determinar cuando se va aplicar el derecho administrativo,
delimitando competencias entre tribunales contenciosos administrativos y ordinarios.
En sistemas como la jurisdicción dual vamos a encontrar normas que van a remitirse
al derecho administrativo, o a las leyes administrativas, e incluso a las normas de
policía (normas administrativas que regulan el mantenimiento del orden público y la
administración de los bienes nacionales de uso público), como regulación del
derecho a reunión en la Constitución.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

13°. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por
las disposiciones generales de policía;
Lo anterior para diferenciar que una determinada garantía, sea regulada por ley antes que
por reglamento, en este caso es una garantía normativa. Hay que remitirse a la
regulación del Derecho de Propiedad, que es constitucional, para diferenciar. El concepto
de tributo y el concepto de pena se abstraen.

El concepto de tributo, se traduce en el Derecho de Propiedad, porque se quiere afectar el

patrimonio de los particulares y cualquier afectación de éste no se puede realizar sin que
exista una ley previa, que emane de los representantes de la comunidad que la hayan
aprobado para tal efecto.

El concepto de penas, se traduce en la libertad, cualquier medida que restrinja la libertad

de las personas, no puede ser adoptada si no consta en una ley previa que establezca
esta restricción.

Los conceptos de libertad y propiedad, son aquellos que están regidos fundamentalmente,
por el principio de reserva legal. Las regulaciones más extensas en el Art. 19 de la
Constitución, se refieren a la libertad individual y al Derecho de Propiedad y no es
regulada por un reglamento administrativo o de policía, porque la administración regula el
uso de los bienes nacionales de uso público, asociado a la libertad de reunión.

La concepción pragmática de la doctrina y la jurisprudencia hasta hoy, se refleja en el concepto

de derecho administrativo que han determinado con el objeto de delimitar competencias
entre los tribunales ordinarios frente a los tribunales contenciosos administrativos. El
resultado es que han logrado establecer el derecho administrativo como concepto instrumental
o pragmático, no para buscar una noción científica del derecho administrativo, sino que para
resolver una cuestión de competencia.

Al tratar el concepto funcional del Derecho administrativo, dimos varios conceptos que se
daban desde el punto de vista jurídico científico la función Administrativa:
• Era aquella función de dependencia, vinculada a la ley frente a la aplicación que le
correspondía a los tribunales de justicia, o;
• Era aquella que tenían por objeto velar por la autoridad pública y el interés general, hasta
llegar al concepto residual.
Esas nociones eran concepciones científicas que se elaboraron para hablar del
funcionamiento.

En forma paralela se desarrollaron los conceptos pragmáticos, que en Chile se tomaron

como conceptos científicos, craso error. Como para determinar qué materias se regían
por el derecho administrativo y cuales no, se distinguían entre actos de autoridad y actos
de gestión.

Cuando la autoridad ejercía una potestad pública, con poder de mando, estábamos frente
a un acto de autoridad, y este acto se regía por el derecho administrativo y solo podían
conocerlos los tribunales contenciosos administrativos. Mientras que si la administración
actuaba como cualquier particular, en una relación de coordinación, se decía que era un
acto de gestión, regido por el Derecho Común o Privado y conocían de los tribunales
ordinarios de justicia.
Esta fue la primera doctrina francesa, que por lo demás lo estableció el Consejo de
Estado francés en el siglo XIX, porque habían determinados actos que no eran
propiamente de autoridad, pero que sí respondían a principios jurídicos públicos.
Hay que tener en cuenta que en ese tiempo o discutía si proveer a una ciudad de agua
potable, era un acto de autoridad o de gestión cual régimen se debe aplicar, el derecho
administrativo o el Derecho Privado. La impresión de los juristas, frente a estas
situaciones de satisfacción de necesidades pública básicas, era que debía aplicarse el
derecho administrativo y no el Derecho Privado y las categorías de acto de autoridad y
de gestión, no sirven.

Esta teoría fue sustituída posteriormente por el concepto de servicio público, que también
surge de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de los casos Blanco (1873) o el caso
Terrie (1903). En que surgió que, en realidad, las materias propias del derecho administrativo
son aquellas que dicen relación con los servicios públicos y que tienen por objeto
satisfacer necesidades de interés general. El derecho administrativo, es el derecho de
los servicios públicos.

• Si estamos en presencia de servicios públicos, se aplica el derecho administrativo y la

jurisdicción especial contenciosa administrativa.
• Si no frente estamos a un servicio público, se aplican el Derecho Privado y la
jurisdicción ordinaria.
Pero aún ahí, este criterio siguió planteando problemas, si hablamos de telégrafos, telefonía,
correos, la actividad industrial del Estado que se dedique a producir bienes y servicios,
como vehículos, cobre. ¿Es todo eso Servicio público? ¿Que le aplico? ¿Derecho Público o
Privado?

Esto creó crisis en Europa, porque la actividad del Estado era excesivamente interventora
en la época, no toda se podía considerar como servicio público. Nuevamente, aparece
otro criterio, el criterio de utilidad pública, todo lo que tenga relación con él, es propio
del derecho administrativo o en aquella en que el Estado interviene como poder público e
interés general y otras.

Al final, se llegaba a la conclusión, según J. Rivero, que el criterio determinante del derecho
administrativo NO EXISTE, porque el principio está mal planteado, dado que la
administración realiza un sinnúmero de actividades o tareas, las cuales son muy
heterogéneas, las unas respecto de las otras, por lo que no se puede aplicar un solo
criterio delimitador, para decidir que derecho aplicar. En definitiva, hay que recurrir a
múltiples criterios y por lo tanto, cada criterio en concreto se debe analizar para determinar
cuando se debe aplicar uno u otro.

Un ejemplo concreto es la Corporación de Desarrollo Social, creada por la Municipalidad,

que recibe un subsidio para administrar al sector educacional y de atención primaria en
salud. Administra como cualquier particular los colegios, como corporación sin fines de
lucro, la I.M.A. tuvo que crear esta Corporación. La razón que determinó esto, fué debido
a que la Municipalidad debía administrar a estos servicios públicos, está en una
sentencia del Tribunal Constitucional, en internet www.Tribunalconstitucional.cl, sentencia
entre 1985 y 1988. Hay que leerla y se refiere a la constitucionalidad de las
corporaciones.

Derecho Administrativo y Derecho privado.

Se dijo qué casos se debe aplicar el derecho administrativo y en qué casos se debe aplicar el
Derecho Privado, y además como se producen las relaciones entre Derecho Administrativo y
Derecho privado, respecto de la administración.

Lo que se trata de saber es el Principio de derecho administrativo y el Principio de Derecho

Privado o de la actividad privada de autoridades públicas que es determinar el derecho
aplicable a ese caso o, en otros términos, si el derecho administrativo cubre la totalidad de las
actuaciones administrativas o por el contrario contribuyen a la regulación otras ramas del derecho.
Esto nos puede llevar a la conclusión de que la administración por sí misma puede regularse.

El problema es que esa es una polémica de carácter histórica, incluso para algunos de carácter
psicológica porque existe un sentimiento de inseguridad por parte de los tratadistas del derecho
administrativo frente al Derecho Civil, es decir, un sentimiento de inferioridad que tratan de
superar. Sucede que el derecho administrativo nace y se desarrolla en una constante relación
de dependencia frente al Derecho Civil.

1° Históricamente el Derecho Administrativo aparece como un conjunto de reglas especiales

frente a las normas del Derecho Civil, o en otros términos un conjunto de normas o reglas que
excepcionan la aplicación del Código Civil respecto de aquellas relaciones en que interviene la
administración.

Hay relaciones jurídicas que se pueden regir por el Derecho Privado, en particular por el Derecho
Civil y en especial por el Código Civil. Entonces surgen normas especiales que regulan este tipo
de relaciones: las formas de organizar las personas jurídicas públicas, la forma de establecer sus
mecanismos de actuación, las facultades que tiene, etc. Por lo tanto, estas normas son una
excepción a las normas del Código Civil porque son relaciones especiales donde interviene un
órgano particular que es la Administración.

2° Desde un punto de vista científico, construye conceptos y construye sus esquemas a

partir del modelo que desarrolló el Pandectismo germano que era propio del Derecho Privado y
que no es sino la antesala del conceptualismo jurídico.

Uno de los grandes avances del Derecho Privado ocurrió el siglo XIX, particularmente en su
segunda mitad, como influencia de la Escuela Histórica del Derecho de Savigni, de caracter
conceptual que desarrolla conceptos jurídicos y subsistemas. Al desarrollar su teoría de sistemas,
hablaban de instituciones, antes que hablar de normas jurídicas y a partir de las instituciones
como patrimonio, familia, dominio, acto jurídico, estructuraban todo el Derecho Privado y así, en la
medida que desarrollaban conceptos los elevaban a la categoría de normas, partían desde las
bases para estructurar todo el Derecho Privado en beneficio científico, jurídico o dogmático a partir
del cual se hacía toda una reconstrucción sistémica.

Quienes desarrollaron el Derecho Público en aquel tiempo no podían hacer sino tomar los
esquemas que ya había desarrollado el Pandectismo. Se consideraban por lo demás normas de
carácter general. Y así como en el ámbito jurídico se hablaba de contrato, acto jurídico,
patrimonio, filiación, en el ámbito jurídico público se habla del Estado, Administración, acto
administrativo, bienes nacionales de uso público, etc...

El jurista que se dedicaba al Derecho Público y particularmente al Derecho Administrativo se

encontraba casi ante la majestad de una ciencia multisecular lo cual alude a una ciencia en este
caso al Derecho Civil que se había forjado paso a paso con una tradición que venía del Derecho
Romano clásicos, postclásico, recepción, pogtglosadores, etc... Ahora, en cambio el Derecho
Administrativo frente a la majestad que representaba la ciencia multicelular continuaba
apareciendo como un conocimiento jurídico de carácter menor, por lo tanto, de insipiente madurez
dogmática. Muchas veces se mostraba como un mosaico desordenado de cientos de textos
legales, y no solo eran muchas, sino que además eran leyes siempre cambiantes y muchas veces
carecían de solidez científica.

Existe una frase de un autor alemán que decía:
Derecho Público pasaba", y es cuestión de ver
vigencia del código civil: 1833, 1925 y 1980. El
tradición, o sea, el que creó el Código Civil
disposiciones venían de antes.
"El Derecho Civil se mantenía mientras que el
cuantas constituciones han existido durante la
Código Civil chileno no es sino heredero de una
chileno no creó algo nuevo sino que esas

Frente a este problema de encontrar un punto de vista más sólido o más científico, el afán de
superar este estado o situación llevó a provocar un esfuerzo científico que se dio a principios del
S. XX y nosotros somos herederos de este esfuerzo.

Lo que se buscaba en definitiva era dar cierta dignidad teórica al Derecho Administrativo y para
buscarla o alcanzarla se debía acentuar las diferencias que se daban entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Privado. La idea matriz o fundamental que se dio en esta materia
fue lograr establecer la independencia y autonomía del derecho administrativo frente al derecho
civil.

No hay que vincular el tema con una cuestión de auto dignificación egoísta de parte de los que
estudiaban el Derecho Administrativo. Esta es una cuestión mucho más práctica. Lo que
sucede es que a principios del S. XX la administración adquiere una mayor relevancia sobre todo
por la dinámica que tiene dentro de la sociedad, y particularmente el rol del Estado en el S. XX.
Frente a esa mayor dinámica los códigos civiles se revelaban claramente insuficientes. Durante
mucho tiempo vivió frente a las sombras del Estado liberal de derecho de la revolución francesa la
idea de que el estado debía respetar las libertades, así, el Estado no podía alterar el orden
individual que se daba dentro de una sociedad.

Luego se dieron cuenta de que por ejemplo las relaciones entre un empleador y un trabajador se
regían por el Código Civil, y los problemas del trabajador en cuanto a la dignidad como trabajador
e incluso a los riesgos de accidentes del trabajo, trabajo infantil, trabajo de la mujer provocaban
una situación muy endeble y todos los movimientos de aquella época solicitan que el Estado se
pronuncie sobre esta situación. El Código Civil se muestra como insuficiente para enfrentar y
regular toda esta nueva situación.

No obstante esto, esta aptitud psicológica es un germen que transmiten aquellos que se dedican
al conocimiento del Derecho Público y se prolongó durante bastante tiempo. Así se han tratado de
sentar las bases de autonomía e independencia del Derecho Administrativo frente al Derecho
Civil; tratar de darle dignidad dogmática.

En el S. XX entre la primera y la segunda guerra mundial se produjo una intervención permanente

en la economía de la administración, y esto llevó a conclusiones totalmente contradictorias. Los
que se dedicaban al estudio del Derecho Privado decían que acá se estaba produciendo un
fenómeno de Plublificación del Derecho. Así por ejemplo en materia laboral, no obstante esta
ser una rama de derecho privado hay normas que tienen el carácter de irrenunciables para el
trabajador, por lo tanto, tendría normas de orden público, lo mismo ocurre con el derecho de
familia.

Por lo demás tuvo gran influencia en Latinoamérica en las escuelas, en la docencia, en la

dogmática así que cuando se redactó la Constitución de 1925 en Chile antecesora de la
constitución del 1980 se tomaron del concepto de función social de la propiedad. Sucede que
todo debía favorecer a la propiedad, por lo tanto la propiedad no podía ser perturbada sino por la
función social en la medida que ésta contribuya a la sociedad. Pero cuando se desarrolla todo
este discurso se estaba pensando acerca de la función pública de la propiedad, se le habían
subido los impuestos a una serie de propiedades. Entonces se les dijo que si seguían subiendo
los impuestos a los edificios o departamentos no van a poder permitir cumplir a sus propietarios
cumplan la función social que deben cumplir.

Frente a esto estaba la perspectiva de los que se dedicaban al Derecho Público y particularmente
al Derecho Administrativo. Ellos tuvieron un problema: Resulta que la gestión que debía
desarrollar la administración, sobre todo en relación a la intervención económica, es decir, de la
actividad industrial del Estado, no podía ser regulada de forma adecuada por el Derecho
Administrativo. Entonces los agentes públicos son impulsados en este caso a echar manos a
normas y técnicas propias del Derecho Privado. Veamos por ejemplo una empresa pública que se
dedica a la elaboración de un determinado producto, se dice que se debe llamar a una licitación
pública y lo realizará el que se la adjudique.

El Carácter Estatutario del Derecho Administrativo: Las consecuencias de esto han sido
bastante positivas. Esto llevó a que el Derecho Administrativo tuviera un alto grado de tecnicidad,
pero se ha corrido por la vía equivocada porque se ha visto al Derecho Administrativo como una
realidad separada y autosuficiente. Incluso se ve como una rama impermeable a cualquier otra
rama del derecho. Algunos autores, particularmente el español Eduardo García de Enterría ha
llevado a sostener el carácter estatutario del derecho administrativo, esto significa que frente a las
lagunas que genera se auto integra por principios propios del Derecho Administrativo y sin acudir
a la aplicación del Derecho Privado.
Hoy en día es un hecho que la administración se rige no solo por el Derecho Administrativo y por
el Derecho Privado. Por lo tanto la cuestión es saber cuando se aplica el uno y cuando se aplica
otro, situación que bastante compleja, pero para poder dilucidar este problema es necesario hacer
2 cosas.

1° Tratar de recuperar el esquema dualista de las relaciones entre Derecho

Administrativo y Derecho Civil, esquema que por lo demás viene de la época liberal en
el que hay una separación entre Estado y sociedad.

Algunos autores del S. XIX respecto de la sociedad tenían como concepción el derecho civil.
Mientras que para el estado su código civil era la Constitución. Eran 2 mundos separados.
Además, en el S. XIX se llegó a sostener que las libertades civiles adolecían de carácter
normativo.

La administración y la sociedad civil son realidades distintas:

1. Cada uno tiene su propio ordenamiento jurídico

Por lo tanto la administración solo se rige por el Derecho Administrativo y la sociedad civil se rige
única y exclusivamente por el Derecho Privado, porque en la medida que vamos
avanzando nos daremos cuenta que gran parte del Derecho Administrativo, no solo se
aplica a la administración sino que se aplica también a personas privadas porque la acción
administrativa está destinada a los ciudadanos. Se aplica fundamentalmente a los
ciudadanos.

La relación jurídico administrativa no se da al interior de la propia administración, la administración

cuando actúa debe vincularse con los particulares que son los destinatarios de esta
relación jurídica. Así, cuando la municipalidad dicta una ordenanza de construcción
donde regula la forma de uso del suelo no lo hace para la propia administración. Si uno
construye un edificio en un sector residencial y no comercial el afectado va a ser un
particular.
Tampoco podemos sostener que la administración es ajena al Derecho Privado, porque como
cualquier sujeto de derecho está sujeto a todas las normas que integran el ordenamiento
jurídico.

2. La expresión Derecho Privado puede resultar inexacta

Esto viene de la expresión misma Derecho Privado que puede resultar inexacta porque siempre
que se habla de la relación de Derecho Administrativo y Derecho Privado tendemos a
contraponerlo también con El Derecho Civil. Pero en realidad el Derecho Privado alude a
todas aquellas normas del ordenamiento jurídico aplicables a los operadores jurídicos
privados y en definitiva a los particulares.

Claro, a los particulares en sus relaciones ordinarias también se les aplica el derecho del trabajo,
derecho comercial o mercantil, el derecho procesal, el derecho penal, etc... No hay duda de
que el derecho mercantil es derecho privado pero el derecho penal y el derecho laboral
está más cerca del derecho público que del derecho privado. El derecho penal es derecho
público.
Entonces la expresión derecho privado es inexacta por lo que en realidad se habla de derecho
común, ordinario.
Ya tenemos claro que el derecho civil se puede aplicar a la administración. ¿Qué derecho
se va a aplicar a la administración? Acá no existe una regla única. Lo que se debe hacer es
asentar criterios orientadores y generales sin embargo debemos tener claro que nos podemos
encontrar en distintas situaciones:
Determinar a priori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta. Por ejemplo:
celebración de contratos. ¿Qué derecho se va a aplicar el Derecho Administrativo o el Derecho
Civil?

Determinar a posteriori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta . Nos
podemos encontrar frente a un acto o a una operación ya realizada. Acá tenemos un
problema jurídico y para encontrarle solución hay que ver cual es el régimen aplicable, es decir
opera este sistema a posteriori.

1° Determinar a priori el Régimen jurídico que se va a aplicar a una situación concreta

Vamos a colocar 2 ejemplos:

a) La administración debe enfrentar una necesidad pública y debe crear una persona jurídica
y no se sabe si se debe crear como una persona jurídica pública o como una persona
jurídica privada. ¿Cuando se debe crear una y cuando otra? Para crear una persona
jurídica pública se requiere una ley, por lo tanto se necesita un proyecto de ley para la
creación de esta persona jurídica.

b) ¿La administración puede crear personas jurídicas privadas? También, pero antes debe
existir una ley habilitante, pero no una ley creadora, sino una ley que le habilite, que le
delegue el poder para crear la persona jurídica. Por ejemplo cuando dice que podrá crear
corporaciones, o una sociedad etc... Essan tenía personalidad jurídica privada creada por
ley (Antiguamente las boletas decían Essan S.A.) y sabemos que las sociedades
anónimas son privadas, y antes pertenecía al Estado. También Codelco tiene una
personalidad jurídica privada creada por ley.

Por ejemplo un servicio público tiene que comprar ciertos muebles, decorar, etc... y, por lo tanto,
celebra un contrato privado o una licitación.

Para solucionar esto tenemos tres criterios distintos:

1) El Criterio de la Organización:
Va a primar el tipo de organización que se trate:
Si estamos ante una persona jurídica de derecho privado la regla general es que se apliquen las
reglas del derecho privado, es decir, se aplican las normas propias del derecho privado.
Por el contrario si la naturaleza de la persona jurídica es de derecho público por lo que es lógico
que, por regla general, por las normas de derecho público, tanto el Estado como las entidades
descentralizadas (regionales) como las municipalidades.
Esto no es absoluto porque algunas entidades, no obstante de tener una organización jurídico
público se van a regir por el derecho privado es por ello que tenemos otro criterio.

2) Criterio de la naturaleza de la función a la cual pertenece la operación realizada:

Si tiene una función de carácter público normalmente se va a regir por el Derecho Administrativo.
Por ejemplo una expropiación, o se toma la decisión de clausurar un establecimiento comercial
por insalubre.
En cambio si el acto no tiene un carácter público sino una naturaleza de carácter privado lo que se
va a aplicar en las técnicas a aplicar van a se las del derecho privado.
Este criterio mira al carácter de la operación e intenciones de la relación jurídica. Si éstos no
ayudan a resolver bien la cuestión, según algunos autores:
3) Se rigen por un carácter cuantitativo, es decir, el carácter y dimensión de la operación.
Así, por ejemplo cuando se quiere hacer un edificio de grandes proporciones, la tendencia es que
se aplique las normas de derecho público, es decir que en las pequeñas adquisiciones la
tendencia es que se aplique el derecho privado. Por ejemplo cuando se quieren comprar insumos
básicos de secretaría se va a regir o se va a aplicar el derecho privado.

2° Determinar a posteriori el Régimen Jurídico que se va a aplicar a una situación

concreta.

En cuanto a la tesis a posteriori, el criterio más elemental es que se le deben aplicar todas las
normas que integran el ordenamiento jurídico siempre que las normas no queden excluidas por
principios propios del Derecho Administrativo, es decir, siempre que la normas de Derecho
Administrativo no excluya a estas normas de carácter privado o común.

Entonces la aplicación de los restantes ordenamientos aparece con un carácter supletorio, por la
incompatibilidad de tengan estas normas con las del Derecho Administrativo. Hay que tener
presente que el carácter supletorio no es propio del Derecho Civil, sino que es propio de las
restantes normas del ordenamiento jurídico.

Así, en el régimen de contratos en la administración es lógico que se aplique supletoriamente el

derecho civil. Pero por ejemplo los funcionarios públicos tienen un régimen que es el estatuto
administrativo que expresamente dice que supletoriamente se aplicaría el código del trabajo.

Hay un tema que es más sensible que es respecto del Derecho Penal que se va a aplicar
supletoriamente a la administración. Este es el llamado Derecho Penal Administrativo o Derecho
Administrativo Sancionador.

Frente a la aplicación de normas sancionatorias administrativas algunos autores sostienen que se

debe aplicar supletoriamente las normas y los principios del Derecho Penal particularmente el
principio de culpabilidad.

Uno de los elementos que tiene la sanción administrativa, es el caso de la Responsabilidad

Objetiva, es decir, si una persona comete una infracción y se aplica la sanción, nunca se toma en
cuenta el fuero interno del infractor como si ha cometido la infracción o ha actuado protegido por
eximentes o por elementos que atenúen su responsabilidad.

Esto no soluciona los problemas porque hay determinados actos que coexisten con el Derecho
Administrativo y derecho privado u otra rama del derecho. Esto ocurre:

Los Actos Separables son los que van a estar regidos en parte por el Derecho Administrativo y
en parte van a estar regidos por el derecho privado. Por ejemplo cuando se toma una decisión
para contratar. La administración puede tomar la decisión de celebrar un contrato de compraventa
o de arrendamiento. Es lógico que el contrato de compraventa se va a regir por el derecho
privado, pero antes de adoptar la decisión de celebrarlo va ha haber un procedimiento
administrativo previo, procedimiento en donde se va a realizar una solicitud, se va a discutir,
después que se toma la decisión y se va a celebrar el acto jurídico. Como vemos en un acto
separable:
- la decisión se rige por las normas jurídicas públicas y;
- el contrato en sí mismo por el Derecho Privado.
La Publificación del Derecho: No obstante lo señalado hay que tener presente este fenómeno
que se vivió en el período de entre guerra que se dio en Alemania, España y en el caso de Chile
se empieza a dar en 1990 cuando empieza la aplicación efectiva de la constitución. Este
fenómeno va a establecer que todas las ramas del Derecho están sometidas en alguna medida a
la constitución, esto es lo que se empezó a llamar:
La Constitucionalización del Derecho: Fue el resultado de que a la juridicidad constitucional
se dio una aplicación directa de normas públicas y normas civiles. Se tiene que aplicar la
constitución por sobre cualquier otra norma jurídica e incluso por sobre toda norma jurídico
privada.

El efecto de irradiación constitucional: Se empieza a descubrir que en todas las ramas del
derecho existen bases constitucionales, incluso existen en el Derecho Privado. El Derecho
Privado no se puede construir alejado del derecho constitucional. Por lo tanto la norma del
código civil va a seguir siendo del código civil, así, al momento de interpretar el Art. 582 del
Código Civil debe interpretarse conforme al Art. 19 N° 24 de la Constitución. Es el llamado efecto
de irradiación constitucional sobre el código civil y el hecho de que la Norma constitucional se
aplique directamente le da el hecho de publicidad.

En Chile cuando hablamos de jurisdicción constitucional no nos referimos solamente a la

jurisdicción del tribunal constitucional sino también a la jurisdicción que ejerce la Corte Suprema
respecto del recurso de protección y además a las Cortes de Apelaciones por la vía del Recurso
de Protección y de Amparo.

Esto ha llevado a que se hable de un derecho civil constitucional o de un derecho privado

constitucional porque todas las ramas del Derecho Privado se encuentran en la Constitución, e
irrestrictamente es Derecho Constitucional lo que regula la relación de los poderes del Estado.
(VER EN: El derecho privado constitucional, Alejando Guzmán Brito)

El Derecho Administrativo como Sistema Científico.

El Derecho Administrativo además de ser un ordenamiento jurídico también constituye una

elaboración intelectual que tiene por objeto la presentación coherente y global de una zona del
conocimiento jurídico. Tenemos que tener claro que hablar del ordenamiento jurídico como
sistema científico es distinto a hablar del Derecho Administrativo como un conjunto de normas.

No obstante hablar del Derecho Administrativo como un conjunto científico no deja de constituir
aunque sea una pequeña exageración porque muchos de sus contenidos no responde a criterios
de una lógica estricta porque tiene carácter voluntarista o convencional, decir “se llegó al acuerdo
de que esta materia debe estar dentro del estudio del Derecho Administrativo”, y muchas veces
son figuras o categorías que están en el Derecho Administrativo con un puro rasgo histórico.
“Están ahí porque siempre han estado y siempre van a estar”.

Entonces, así, se estabiliza el Derecho Administrativo como una rama abstracta del conocimiento
y también según se analiza el Derecho Administrativo en su versión más modesta y pragmática,
esto es, como una disciplina académica que integra o el currículum de la licenciatura en derecho
en las universidades. Por lo tanto hay que distinguir: a) El Derecho Administrativo como ciencia;
b) El Derecho Administrativo como asignatura o curso.

El derecho administrativo como ciencia: la variabilidad de su contenido.

El derecho administrativo como ciencia: Este derecho presentó un problema: que su objeto
es variable o cambiante por lo que su carácter científico se cuestiona. La consideración del
derecho como una ciencia fue una reivindicación constante de los juristas desde fines del S. XVIII
y lo que se buscaba era tener una cierta dignidad semejante a la que se conoce como las ciencias
experimentales.

Esto era una cuestión problemática porque para ser ciencia siempre se va a pedir o requerir una
estabilidad en el objeto a analizar. Si bien el Derecho operaba sobre una realidad cambiante
éste era el problema que se había dado con el Derecho Civil, pero éste tenía la ventaja de que sus
instituciones se habían forjado por largo tiempo. Así, si ya es difícil hacer ciencia respecto de
disciplinas que tienen instituciones milenarias, mucho menos se puede hablar de ciencias
respecto del Derecho Administrativo, por sus contenidos de un alto grado de inestabilidad y
variabilidad.

El objeto del Derecho Administrativo es la administración y la administración es un aparato

que depende de la configuración del estate la que va a ser distinta en cada lugar y en cada
momento histórico y eso se vio con la teoría del fisco. Vimos que el sistema que existía en el
derecho continental europeo era distinto al derecho anglosajón. Por lo tanto vamos a encontrar
constantes cambios tanto en:
- la estructura de la administración;
- como en los procedimientos y técnicas de actuación.

Acá se planteó una gran diferencia respecto de las obras de Derecho Civil porque si se toma una
de sus obras vamos a encontrar una acusada o manejada homogeneidad sistemática.
Particularmente las obras del Derecho Civil europeo que siguen el modelo impuesto por Savigni.

Si se toma una obra de Derecho Administrativo publicada en año 2004 y la comparamos en su

esquema con una edición de mediados del S XIX hay diferencias muy acusadas y a veces
radicales e incluso desconcertantes.

La variabilidad o diversificación en los contenido e instituciones básicas que se da en el

plano histórico y geográfico o ámbito espacial difieren bastante entre el derecho francés, alemán,
español e incluso chileno.

Sucede de que esto lleva muchas veces a condicionar las construcciones científicas elaboradas
por una cierta realidad de ser obsolescentes. Esto hace que la obra brillante de autores
destacados pierda validez. Pero si tomamos una institución jurídico privado y la buscamos en un
texto del pasado reciente (Siglo XIX, SXX,) se podrá ver soluciones que aún son válidas como
respecto del pacto comisorio o cuestiones que dicen relación con pactos de retroventa. Y así
hurgando puede llegar al derecho romano: la posesión por ejemplo. Hay muchas obras que se
publican sin nueva edición, como por ejemplo las de Claro Solar.

En el derecho administrativo ocurre todo lo contrario; una obra que tenga más de 25 años ya es
historia del derecho. No obstante ello sostenemos que es posible hacer una construcción
dogmática del derecho administrativo y sobre todo institucionales, es decir, basado en
instituciones y categorías jurídicas, pero que no deja de tener algunos inconvenientes.
El D Administrativo como disciplina académica: su relatividad y carácter convencional.

Muchas veces el error que tiene la cátedra de Derecho Administrativo no responde a motivos
racionales sino que a veces a circunstancias coyunturales. Por ejemplo ¿Qué se estudia en la
parte general del derecho administrativo? Se estudia el sistema de fuentes. Pero ¿Por qué?

En chile no existe una verdadera ciencia del derecho constitucional y muchas veces hay materias
que deben ser abordadas con mayor detenimiento y detalle son tratadas simplemente y el
derecho administrativo tiene que entrar ahí a tallar para tratar un estudio de las distintas fuentes
del derecho administrativo.

¿Cuál es el criterio que podemos decir del derecho administrativo? Tenemos que verlo de 2
perspectivas distintas: una perspectiva estructural y una perspectiva dinámica.

En la perspectiva estructural vamos a abordar 2 elementos:

1° Las normas. Esto es el sistema de fuentes del derecho administrativo.

2° Los sujetos que intervienen en la administración. Acá van a intervenir:

a) la administración y;
b) los ciudadanos o administrados o gobernados;

y por lo tanto las relaciones jurídicas que surjan de entre ellos que es la relación jurídica
administrativa.

Desde una perspectiva dinámica, es decir, funcional, estudiamos:

1° La acción o actividad administrativa. Estudia los diferentes instrumentos de actuación de la

administración, qué tipos de actividad realiza la administración: Actividad, jurídica, material, de
policía, de fomento, de planificación.

2° El control, es decir, los procedimientos a través de los cuales se garantiza que la

administración se va a sujetar a derecho.

Estos van a ser los grandes temas del derecho administrativo, lo cual se ve en esta cátedra.