Untitled 26102021 200249

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Intensiv
Standort: O R/O ryan isation/M a terial/N RW
Inhaltsübersicht Kurseinheit
Grundrechte
A. Literaturdatei
B. Grundlegende Ubersichten:
1. Arten der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte 4
11. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde. 6
111. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme. 11
IV. Zulässigkeit der Landesverfasstmgsbeschwerde. 13

V. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde 15
VI. Grundrechtskonkurrenzen 23
VII. Vorbehalt des Gesetzes 24
V] 11. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 25
c. Ad. 12 1(;(;
1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 12 1 GG - Berufsfreiheit 26
2. Berufsfreiheit - Einzelprobleme. 29
3. Berufsfreiheit- 3-Stufentheorie 31
11 Fall: "Der alte Mann als Kassenarzt" 33

[Beru[sß'eiheit/Drei-Stufen Theorien
111 Ubersicht: Moderner Eingri fRsbegrifTund Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Warnungen. 41
IV. Fall: "Alcopops" 42

[Klassischer lltld mittelbarer Gnlndtechtseingri$7staaf]iche Warnungen]
D. Ad.8GG
1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 8 1 GG - Versammlungsfreiheit. 52
2. Versammlungsfreiheit - Einzelprobleme. 55
11 Fall:"XYZ" 57
[Versattlmlungsß' eiheit/Eilversamm ]un g/Sü' aßenrech/Polizei]estigkeit]
ll l Fall: "Kunst und Commerz' 67

[yersatttmlun gsßeiheit/Potizei]estigkeit]
E Ad. 5GG
1. Ubersichten:
1. Art. 5 GG - Grundstruktur 75
2. Aufbau Art. 5 1 1 1. Hs. GG - Meinungsfreiheit. 76
3. Meinungsfreiheit - Einzelprobleme. 78
4. Aufbau Art. 5 1 1 2. Hs. GG - Informationsfreiheit 81
5. Aufbau Art. 5 1 2 1. Fall GG - Presseßeiheit 82
6. Aufbau Art. 5 1 2 2. Fall GG Rundfunkfreiheit 83
7. Aufbau Art. 5 1 2 3. Fall GG - Filmfreiheit 84
8. "Allgemeines Gesetz" 85
9. AufbauArt. 5 13 1. Fall GG - Kunstfreiheit 86
10.Kunstfreiheit - Einzelprobleme. 88
l l .Aufbau Art. 5 1 3 2. Fall GG - Wissenschaftsfreiheit 89
O./lara Intensiv (00000 EK OeR NRW GrurldR Inhalt) Seite l von 3

Intensiv
Standort: O R/O rganisation/M ate ria l/N RW
11 Fall: "Pazifisten" 91
[Meinungsßeiheit/A[[getneine
Gesetze
i.S.d.Art. 5 11GG ]
F. AN.4GG
1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 4 1, ll GG - Glaubensfreiheit. 101
2. Glaubensfreiheit - Einzelprobleme. 104

3. Aufbau Art. 4, 1, ll GG - Gewissensfreiheit. 105
4. Aufbau Art. 4 1ll GG - Verweigerung des Kriegsdienstes. 107
11 FaU: "Das Opferlamm". 109

[Festste[tungsktage/G[aubensß'eiheif/Schranke
desArt. 4 1,11GG]
G. Ad.6GG
1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 6 1 GG - Schutz von Ehe und Familie 118
2. Aufbau Art. 6 ll l GG - Elterliches Erziehungsrecht. 120
H Ad13GG
1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 13 1 GG - Unverletzlichkeit der Wohnung. 122
2. Unverletzlichkeit der Wohnung - Einzelprobleme. 126
11 Fall: "Steuerspitzelei"""..""......" "."........."".".""......... "."........""".."...""."....""....1 27

[Wohnungsgrundtecht/Ben'iebs- und Geschäftsräume/Betretungs- und Besichtigungsrechte]
l Ad. & \J\J

1. Ubersichten:
1. Aufbau Art. 1 1 1 GG - Schutz der Menschenwürde 132
2. Schutz der Menschenwürde - Einzelprobleme. 134
3. Aufbau Art. 2 1 GG - Allgemeine Handlungsfreiheit. 135
4. Allgemeine Handlungsfreiheit - Einzelprobleme. 136
5. Aufbau Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG - Allgemeines Persönlichkeitsrecht. 137
6. Allgemeines Persönlichkeitsrecht - Einzelprobleme. 139
7. Aufbau Art. 2 ll l GG - Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. 140
8. Aufbau Art. 2 ll 2 GG - Freiheit der Person 142
[1 Fall: "Die Prinzessin und die Paparazzi". 144

[A[[gemeines Pei'sön]ichkeitsrecht/Mittelbare Wirkung voll Grundrechten ]
l ll Fall: "Big Brother is watching you' 152

[Wohnungsgrundlecht/Brief-,Post- und Fernttle]degeheimnis/"
Computergrutldrecht"]
J AÜ.IOGG
Übersicht: Aufbau Art. 10 1 GG - Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis 159
K. AN.3GG
1. Ubersichten:
1. Struktur der Gleichheitsgrundrechte. 162
2. Aufbau Art. 3 1 GG - Allgemeiner Gleichheitssatz. 163
3. An.3111GG 165
11 Fall: "Martina" 166

[Gleichheitssatz/Allgemeines Persönlichkeitsrechte
© ./ura Intensiv (00000.EK.OeR.NRW.GrundR.Inhalt) Seite 2 von 3
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Intensiv
Standort O R/O rganisa lion/M ateria l/NRW
L. Art.lIGa
U bersichten:
1. Aufbau Art. 11 1 GG - Freizügigkeit. 173
2. Freizügigkeit- Einzelprobleme 176
M AÜ.9GG
Ubersichten:
1. AufbauArt. 9 1GG - l(oalitionsfreiheit 177
2. Aufbau Art. 9 111GG - Vereinigungsfreiheit. 179
3. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit - Einzelprobleme. 182
N. Klausur: "Die Großdemo: 183
0 Test: Verfassungsprozessrecht. 187
P. Test: Grundrechte 192
O./il/-a Intensiv (00000 EK OeR NRW GrundR Inhalt) Seite3 von 3

Intensiv
Standort: OR / Grundrechte
Schwerpunkte: Literatur
l yerfassltngsbesch werde
1. Scherzberg, Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde, JURA 2004, 373 (Teil 1) und
513 (Teil 2)
2. Scherzberg, Die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde bei der Rüge von Freiheits-
verletzungen,JURA 2004, 663
Allgetneine Grundrechtslehren
1. Voßkuhle, Der Grundrechtseingrift JuS 2009, 3 13
2. Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfiing, JuS 2008, 23
3. Fischinger, Der Grundrechtsverzicht, JuS 2007, 808
4. Seifert, ProblemkreisedesGrundrechtsverzichts,JURA 2007, 99
5. Pischel, Konkurrenz und Kollision von Grundrechten, JA 2006, 357
6. Gusy, Gesetzesvorbehalte im Grundgesetz, JA 2002, 610
7. Murswiek, Das Bundesverfassungsgerichtund die Dogmatik mittelbarer 8
Grundrechtseingrifbe,
NVWZ2003,1
8. Lege, Nochmals: Staatliche Warnungen, DVBL 1999, 569
9. Michael,Grundfällezur Verhältnismäßigkeit,
JuS2001, 866
10. Schoah,
GrundrechtsÜhigkeit juristischerPersonen,
JURA2001, 201
Die Mensciten würde

+ Hufen,Die Menschenwürde
gem.Art. l GG,JuS2010,1
Allgetneine Handlungs.freiheit
1. Kahl, Grundfälle zu Art. 2 1GG, JuS 2008, 499, 595
2. Kahl,Grundfälle zu Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1GG, JuS 2008, 682
3. Lege, Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäßArt. 2 1GG, JURA 2002, 753
K Das Recht atd' Infortnationelle Selbstbestimmung

i' Schoah, Das Recht auf Informationelle Selbstbestimmung, JURA 2008, 352
Grundrecht auj' Gewährleistungder Vertraulichkeit und Integrität

Informationstechnischen Systeme
1. Wegener, Das "neue Grundrecht" aufGewährleistung der Vertraulichkeit und
Integrität in6ormationstechnischerSysteme,JURA 20 10, 847
2. Sachs,Das neue "Grundrecht auf Gewährleistungder Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme", JuS 2008, 482
rll. Allgemeines Persönlichkeitsrecht

+ Beaucamp, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, JA 2004, 539
Kill. Grundrecht aufleben und körperliche Unversehrtheit

+ Grundßille zu Art. 2 ll l GG, JuS 201 1, 28
© ./lira Intensiv (0000 1.EK.OcR.NRW.GrundR.Litcraturdatei) Seite l von 3

Intensiv
Schwerpunkte: Literatur
Gleichheitssatz
1. Schwarz,Grundfällezu Art. 3 GG, JuS. 2009.315
2. Albers, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit, JuS 2008, 945
3. Scherzberg/Mayer, Die Prüfung des Gleichheitssatzes in der
Verfassungsbeschwerde,
JA 2004, 137
4. Welti, Rechtsgleichheitund Gleichstellung von Frauenund Männern JA 2004, 3 10
.x Religionsfreiheit
1. Neureither, Grundfälle zu Art. 4 1, 11 GG, JuS 2006, 1067; JuS 2007. 20
2. Tillmanns, Die Religionsfreiheit (Art. 4 1,ll GG), JURA 2004, 619
3. Engelken,Nach dem Kopßuchurteil des BVerfG, BayVBI 2004, 97
4. Sydow, Ausnahmegenehmigung fÜr das Schächten, JURA 2002, 614
5. Zur Problematik der Schranken des Art. 4 GG vgl. auch Schoah in: FS Hollerbach
2001, 149
Ärt.SGG
1.
1. Lepsius, Einschränkung der Meinungsfreiheit durch Sonderrecht, JURA 20 10. 527
2. Schulze-Fielitz, Das Lüth-Urteil - nach 50 Jahren. JURA 2008. 52
3. Schoah, Das Grundrecht der In6ormationsÜeiheit, JURA 2008. 25
4. Epping, Das Grundrecht der Meinungsßeiheit (Art. 5 1 1 GG), JURA 2007, 881
5. Kobor, Grundfälle zu Art. 5 111GG, JuS 2006. 695
6. No1(e/sams, Grundfälle zu Art. 5 1 1 GG, JuS 2004. 1 1 1 ft: 199 ft
7. Nolte, Der Schutzbereich der Meinungsfreiheit, JA 2002, 259
8. Obergfell, WissenschaRsßeiheitund Tierschutz , ZRP 200 1, 193
XII. Elle lind Familie

1. Coester-Waltjen,Art. 6 GG und der Schutz der Familie. JURA 2008. 349
2. Franz/Günther, Grundfälle zu Art. 6 GG, JuS 2007, 626
XIII. Versamtnlltngsfreilteit
Papier,Das Versammlungsrecht in der Rechtsprechungdes BVerfG, BayVBI. 2010
2. Schoch,Die Neuregelung desVersammlungsrechts durch $ 15 11Vermg, JURA

2006,27
3. Stohrer, Die Bekämpfiing rechtsextremistischer Versammlungendurch den neuen
$ 1511Vermg,JuS2006,]5
4. Lembke, Grundfälle zu Art. 8 GG. JuS 2005. 984
5. Enders, Der Schutz der Versammlungsfreiheit, JURA 2003, 34 fE, 103 ft
6. Arndt/Uhlenbrock, Einstweiliger Rechtsschutz im Versammlungsrecht,JURA 2002
488
7. Wiefelspütz, Ist die Loveparadeeine Versammlung?,NJW 2002, 274
8.
Gröpfl, Grundstrukturen des Versammlungsrechts, JURA 2002, 18
Vereinigungsfreiheit
+ Günther, Grtmdfälle zu Art. 9 GG, JuS 2006, 788, 873
O./lira Intensiv (00001.EK OeR NRW GrundR Literaturdatei) Seite 2 von 3

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Intensiv
3
Schwerpunkte; Literatur
Fernmeldegelteitnnis
'b Schoah, Der verfassungsrechtliche Schutz des Fernmeldegeheimnisses, JURA 201 1
194
XV]. Freizügigkeit
+ Schoch,Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG), JURA 2005, 34
xvII. Berufs.freiheit
1. Nolte/Tams. Grundfälle zu Art. 12 1GG, JuS 2006, 31, 130, 218
2. Kluth. Das Grundrecht der Berufsfreiheit - Art. 12 1GG, JURA 2001, 371
3. Kimms, Das Grundrecht der Berußsfteiheit in der Fallbearbeitung, JuS 2001 664
XVIII Unverletzlichkeit der Wohnung

1. Schoch. Die Unverletzlichkeit der Wohnung nachArt. 13 GG, JURA 2010, 22
2. Haverkamp, Die akustische Wohnraumüberwachung, JURA 2010, 492
3. Wißmann. Grundfälle zu Art. 13 GG, JuS 2007, 324; 426
4. Lepsius, Die Unverletzlichkeit der Wohnung bei Gefahr im Verzug, JURA 2002, 259
5. Ennuschat. Behördliche Nachschau in GeschäRsräumenund die Unverletzlichkeit
der Wohnung gem. Art. 13 GG, AÖR 127 (2002), 252
Eigentum
1. Lege, Das EigentumsrechtausArt. 14 GG, JURA 201 1, 507; 826
2. Fehling, Durchblick: Grund und Grenzen des Eigentums- und Vermögensschutzes:
JuS2006.18
3. Berg, Entwicklung und Grundstrukturen der Eigentumsgarantie, JuS 2005, 96 1
4. Jochum/Durner, Grundfälle zu Art. 14 GG, JuS 2005, 220ff; 320ft; 412R.
5. Stangel, Die Enteigung, JA 2000, 574
6. Jarass,Inhalts- und Schrankenbestimmung oder Enteignung? NJW 2000, 284 1
,4rf. .26GG
+ Hu6eld, Art 16 GG: Ausbürgerung und Auslieferung im Kontext, JA 2007, 41
XXI. Ja/9GG
1. Krausnick. Grundfälle zu Art. 19 1und ll GG, JuS 2007, 991fr; 1088H.
2. Bickenbach,Grundfälle zu Art. 19 IV GG, JuS 2007, 813
XXII. Art. 103GG

* Augsberg, Der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Ast 103 GG als Gegenstand der
Verfassungsbeschwerde,
JA 2008,59
© ./lira Intensiv (0000 1.EK.OeR.N RW.GrundR.Litcraturdatei) Seite 3 von 3

Standort Intensiv
OR/ Grundrechte/ Arten der Grundrechte und lrundrechtsgleichen Rechte
Arten der (;rundrechte
A Freiheitsrechte
Die weitaus meisten GrLmdrechtesind Freiheitsrechte. Sie dienen dazu. den Freiheitsbereichdes einzelnen
Menschen vor EingriHen der staatlichenGewalt zu schützen.
Beispiele: Art. 2 1, ll 1, 2 GG, Art. 4 GG, Art. 5 1 1, 2. 111GG. Art. 8 1GG.
B Gleichheitsrechte
Die Gleichheitsrechte verbieten es, vergleichbare Personengruppen oder Sachverhalte ohne sachlichen Grund
ungleich zu behandeln.
Beispiele:Art. 3 1,ll 1, 111GG, Art. 33 1-111
GG.
=.
Verfahrensrechte(sog.Justizgnmdrechte)
Als Ausfluss des in Ait. 20 111GG normierten Rechtsstaatsprinzipsbeinhalten einige Grundrechte und
grundrechtsgleichen Rechte Garantien hinsichtlich des einzuhaltendel] gerichtlichen Verfahrens.
Beispiele: Art. 19 IV l GG, Art. 101 1 2 GG, Art. 103 1 GG.
Grundrechtsgleiche Rechte
Bei den grundrechLsgleichenRechten handelt es sich um VorschriRen, die zwar ebensostrukturiert sind wie die
Grundrechte,jedoch nicht im ersten Abschnitt des GG zu finden sind. Sie werden in Art. 93 1 Nr. 4a GG
aufgelistet und dort den Grundrechtengleichgestellt, indem unter Berufung auf diese Rechte die
Verfassungsbeschwerde erhoben werden kann.
a./lira Intensiv (00010.EK.OeR NRW.GrundR Arten GG) Seite l von 2

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Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Arten der Grun hen Rechte
Funktionen der Grundrechte
\. Abwehrfunktion(status negativus)
Dies ist die klassische Funktion der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte. Sie sollen nach einer in der
Literatur verwendeten Standardformulierung Eingriße in Freiheit und Eigentum abwehren. Dem Einzelnen soll
ein Bereich verbleiben. in dem er frei von staatlicher Einflussnahme ist und sich selbst verwirklichen kann.
B Vornahmefunktion(status positivus)
Die Vomahmeftinktion der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte ist angesichts der Erkenntnis
entwickelt worden. dass der Einzelne seine Grundrechte häufig nicht ohne staatliches Handeln wahmehmen
kann. Auf eine Kurzformel gebrachtbedeutetdies, dasses nicht nur um die Freiheit vor dem Staat, sondern
auch um die Freiheit durch den Staatgeht.
In diesem Zusammenhanghaben sich einige Untergliederungen herausgebiIdet:
1. Schutzgewährfunktion
Nach dieser Funktion der Grundrechteund grundrechtsgleichenRechte muss der Staat vorbeugend
Schutzmaßnahmenergreifen, wenn es bei Grundrechtsverletzungen zu irreparablen Schäden kommen
kann.
Beispiele: Schutz des ungeborenen Lebens, Schutz vor den Gefahren der Atomenergie.
2. Teilhabefunktion
Bei der Teilhabeftinktion der Grundrechteund grundrechtsgleichenRechte geht es darum, staatliche
Leistungen chancengleich zu verteilen. Das bedeutetes muss fur jeden die gleiche Möglichkeit geben, in
den Genussdieser staatlichen Leistungen zu kommen.
Beispiele: Vergabe einer begrenztenAnzahl von Studienplätzen.
3. Leistungsfunktion
Diese Funktion erfasst die unmittelbar im GG verankerten Leistungsansprüchedes Bürgers gegen den
Staat. Sie windensich im GG nurvereinzelt, z.B. Art. 6 IV GG, Art. 19 IV l GG.
Es ist im Ubrigen bei der Herleitung von nicht ausdrücklich vorgesehenen Leistungsansprüchen im
Wege der Interpretation Vorsicht geboten. Denn die Begründung eines Anspruchs unter unmitte\barem
Rückgriff auf die Grundrechteist bereits wegender finanziellen Auswirkungen regelmäßigeine derart
wesentlicheAngelegenheit,
dass der Parlamentsgesetzgeber
sie selbst regeln muss (sog
Wesentlichkeitstheorie).
Dem widerspricht es, wenn Rechtsanwenderwie Gerichte und Behörden derartige Ansprüche
konstruieren.
Mitwirkungsfunktion(status activus)
Einige Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte gewährleisten dem Bürger die Teilhabe an der staatlichen
Willensbildung.
Beispiele:Art. 38 11GG.
+
[). Einrichtungsgarantien
Einige Grundrechte und grundrechtsgleichenRechte verbürgen nicht nur Recht des Einzelnen, sondern
gewährleistenauch objektive Einrichtungen. Dabei wird zwischen dem Schutz privater Einrichtungen (sog
Institutsgarantie, z.B. Art. 6 1GG, Art. 14 1 1 GG) sowie dem Schutz öffentlich-rechtlicher Einrichtungen (sog.
institutionelle Garantie,z.B. Art. 33 V GG) diHerenziert.
W
E. Objektive Wertordnung
Schließlich kommt den Grundrechten nach der Rechtsprechungdes BVerfG noch eine Ausstrahlungswirkung
zu, indem sie objektive Wertentscheidungen verkörpern. Das bedeutet, bei der Auslegung und Anwendung des
unterhalb des GG stehendensog. einfachen Rechts sind die Grundrechte zu beachten,insbesonderewenn eine
Norm unbestimmte Rechtsbegrine aufweist (sog. grundrechtskon6ormeAuslegung).
© ./lira Intensiv (000 10 EK.OcR.NRW.GrundR.Arten.GG) Seite 2 von 2

5
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte /
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
1. Zuständigkeit desBVerfG
Das BVerfG ist gem. Art. 93 1 Nr. 4a GG fÜr die Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde
zuständig, wenn es um die Verletzung eines Grundrechts oder grundrechtsgleichen Rechts aus dem
GCI geht. Werden Verstöße gegen die in einer Landesverfassung nomlierten Grundrechte gerügt,
steht - sofern das Landesrecht dies vorsieht - nur der Weg zu den Landesverfassungsgerichten offen
BVerfG und Landesverßassungsgericht
können geh. $ 90 111BVerfGG grundsätzlichparallel
angerufen werden, es sei denn, eine landesrechtliche VorschriR schließt dies aus.
11. Grundrechts-/Beschwerde-/Beteiligtenßähigkeit
Def: Beschwerdefähig ist gem. Art. 93 1 Nr. 4a GG 'jedermann", d.h. jede natürliche oder juristische
Person, die Träger von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten sein kann
(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 1255).
Zum Aufbau: Vereinzelt wird die Grundrechtsfähigkeit abstrakt, also unabhängig von dem
konkret einschlägigen Grundrecht bestimmt (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn.
1255). Demgegenüber nimmt die überwiegende Ansicht an dieser Stelle bereits
die konkret betroffenen Grundrechte in den Blick, weil dem PrüfÜngspLmktsonst
kaum Bedeutung zukommt (vgl. Scherzberg, Jura 2004, 373 [375]).
Da es sich um eine Aufbauftage handelt, wird diese nicht diskutiert. Unten
Zugrundelegung der abstrakten Betrachtungsweise sind die nachfolgenden
Ausfuhrungen im Rahmen der Beschwerdebefügnis vorzunehmen.
1. Natürliche Personen
Die GrLmdrechtsfähigkeitnatürlicher Personen beginnt prinzipiell mit der Geburt und endet mit
dem Tod.
Fraglich ist, ob und inwieweit fÜr den naciturus sowie für Verstorbene Ausnahmen von diesem
Grundsatz anzuerkennen sind, vgl. dazu
a) Deutsche
Deutsche i.S.d. Art. 1 16 1 GG sind hinsichtlich aller Grundrechte beschwerdefähig
b) Ausländer
Ausländer können sich auf alle Grundrechte berufen. deren Schutzbereich nicht auf
Deutsche beschränkt ist, z.B. Art. 2 1, ll GG (sog. Jedermannsrechte). Die sog.
Deutschenrechte bzw. Bürgerrechte (z.B. Art. 8 1 GG) können sie hingegen grundsätzl ich
nichtrügen.
Fraglich ist, ob sich ein Ausländer im Bereich eines Deutschenrechtsauf den subsidiär
anwendbaren Art. 2 1 GG beruhen kann, vgl. dazu
Ferner ist die Anwendung der Deutschenrechte auf Unionsbilrger umstritten, vgl. dazu
2. Juristische Personen
© ./l/la Intensiv (00020 EK OeR NRW GrundR.Zulaessigkeit.Verfässungsberwschw.Grob) Seite l von 5
6
./ u r a
Intensiv
Standort: ÖR / Grundrechte / Zulässjgk
Der BegrifFderjuristischen Person gem. Art. 19 111GG ist nicht identisch mit demjenigen
des einfachen Rechts, da es sonst der einfache Gesetzgeberin der Hand hätte, einen
verfassungsrechtlichen Begriff zu definieren. Zudem tritt bei juristisch weniger
verselbständigtenVereinigungen wie der GbR der Mensch als das eigentliche
Schutzobjekt des GG stärker in den Vordergrund als z.B. bei einer Gmbh (Tonikidis, Jura
2012,517[517f.]).
Def: Inländischist eine juristische Personnach Art. 19 111
GG. wenn sich ihr tatsächliches
Aktionszentrum im Inland befindet. Auf den satzungsmäßigen Sitz der Hauptverwaltung
kommt es a]so nicht an (Tonikidis. Jura 2012, 517 [519.]).
Die Begrenzung auf inländische juristische Personenfindet ihren Grund in dem Umstand,
dass die Behandlung ausländischerjuristischer Personenin Deutschland mit Blick auf die
Behandlung deutscher juristischer Personen im Ausland im Wege völkerrechtlicher
Vereinbarungen ausgehandelt werden sollte.
Auf Deutschenrechte können sich nur juristische Personen beruhen, die nicht von
Ausländern beherrscht werden. Anderenfalls könnte sich ein Zusammenschlussvon
Ausländern auf das betreuende Deutschenrecht stützen, während diese Möglichkeit dem
einzelnenAusländernicht eröffnet ist (BVerfG, NVWZ 2000, 1281 [1282]; a.A
Tonikidis, Jura 201 2, 51715 19]).
Def; Seinem Wesen nach anwendbar ist ein Grundrecht auf eine juristische Person. wenn
es nicht an die nattlrlichen Qualitäten des Menschen anknüpft (Kingreen/Poscher,
Grundrechte, Rn. 172f.).
Fraglich ist, ob es darüber hinaus noch aufein sog. personales Substrat ankommt, vgl. :>
dazu
Weiterhin ist problematisch, ob die Grundrechte ihrem Wesen nach auf juristische :>
Personendes öffentlichen Rechtssowie auf juristische Personendes Privatrechtsmit

staatlicher Beteiligung anwendbar sind, vgl. dazu
b) Ausländische juristische Personen
Für ausländische juristische Personen gelten wegen Art. 19 111 GG die meisten
Grundrechte nicht. Sie können sich wegen des umfassenden Rechtsstaatsprinzips aber auf
die sog. Justizgrundrechte aus Art. 19 ]V ], ]O1 1, ]03 1 GG beruhen (Jarass/Pieroth, GG,
Art. 19, Rn. 21).
Bei ausländischen
juristischen Personenm t Sitz in der EuropäischenUnion stellt sich
auch das von den Einzelpersonen bekannte ]ii]].
lll Prozessfähigkeil/Grundrechtsmündigkeit
Def: Fähigkeit, Prozesshandlungen selbst oder durch einen selbst bestimmten Vertreter vorzunehmen
(Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 1256).
Keine Regelung im BVerfGG, daher ist darauf abzustellen, ob der BeschwerdeNhrer reif genug ist,
in dem von dem jeweiligen Grundrecht geschützten Bereich eigenverantwortlich zu handeln. Bei
Fehlender Prozessfähigkeit handelt der gesetzl ichs Vertreter.
lv. Beschwerdegegenstand
Beschwerdegegenstand
ist gem.Art. 93 1Nr. 4a GG ein Akt der ÖHentlichenGewalt.
Def: Ein Akt der öffentlichen Gewalt ist jedes Verhalten der Legislative, Exekutive und Judikative, vgl.
$$ 93 1, 111,
95 11.111BVerfGG (Kingreen/Poscher.Grundrechte, Rn. 1258f.).
Erfasst werden nur Akte der deutschenöffentlichen Gewalt, denn nur diese sind an die Grundrechte
gebunden. Maßnahmen intemationaler Organisationen sind demnach nicht beschwerdefähig, wobei
dies mit Blick auf das Verhältnisdes deutschenRechtszum GemeinschaRsrecht
nicht immer
unproblematisch ist (Stichwort "Solange-Rechtsprechung", Näheresdazu im Europarecht).
© ./lira Intensiv (00020 EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.VcrRassungsbcrwschw.Grob)Seite2 von 5

7
W
Intensiv
Standort nzelprobleme
1. Akte der Exekutive
Die Grundrechtsbindung der Exekutive und damit das Vorliegen eines tauglichen
Beschwerdegegenstandes
ist fraglich, wenn die Verwaltung mittels des Privatrechtshandelt
oder sich privater Rechtssubjektebedient (z.B. Stadtwerke-Gmbh). Einhellig bejaht wird sie,
wenn auf diesem Weg unmittelbar öffentliche Aufgaben erfullt werden (sog
Verwaltungsprivatrecht).Denn der Staat soll sich durch die Privatisierung seines Handelns
nicht der Grundrechtsbindungentziehen können ("keine Flucht ins Privatrecht"). Fernergeht
die h.M. auch dann von einer Grundrechtsbindung aus, wenn es sich zwar um eine juristische
Person des Privatrechts handelt, diese aber vom Staat beherrscht wird. Eine solche
Beherrschungliegt i.d.R. vor, wenn der Staat mehr als 50% der Gesellschaftsanteile
hält. Zur
Begründurlg kann auf Art. 1 111 GG verwiesen werden. dem eine umfassende
Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt in jeglicher Erscheintmgs6ormzu entnehmen ist
Ferner besteht sonst die Gefahr, dass sich der Staat durch privatrechtliche Handlungs6ormen
oder -organisationen seiner prinzipiellen Grundrechtsbindung entzieht (BVerfG,
Urt.v.22.2.201 1, 1 BvR 699/06, Rn. 45-60, RA 201 1, 169f:F)
Zu dem Sonderfall der Gnadenentscheidungen vgl. :;M
2. Akte der Judikative
Gerichtsentscheidungen sind als Beschwerdegegenstand besonders bedeutsam. wenn sie

Rechtsstreitigkeitenzwischen Privatpersonen betreffen. Denn zwischen diesen gelten die
Cirundrechte, abgesehen von Art. 9 1112 GG, nach h.M. nicht unmittelbar. Art. 1 111GG
spreche als Grundrechtsverpflichtete nur die staatliche Gewalt an. Femer begründeten die
Grundrechte nach ihrem Sinn und Zweck nur Rechte des Bürgers gegenüber dem Staat, nicht
aber Pflichten gegenübereinem Mitbürger. [m Zivilrecht komme daher nur eine mittelbare
Drittwirkung derGrundrechtein Betracht, indem daseinfacheRechtim Lichte desjeweiligen
Grundrechts auszulegen sei(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. ] 96-208)
3. Akte der Legislative
Notwendig ist grundsätzlich, dass die streitgegenständliche Norm schon verkündet wurde
Etwas anderes gilt jedoch ausnahmsweise fÜr Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen
Verträgen gem. Art. 59 ll l GG. Sie können und müssen nach Abschluss des
parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens, aber vor ihrer Verkündung durch den
Bundespräsidenten angegriHën werden. Bei einer nachträglichen Normenkontrolle besteht
nämlich die Gefahr, dass der völkerrechtliche Verlag zwischenzeitlich verbindlich
geschlossen
wird. Die darausresultierende
Bindungswirkung
wird aber durcheine
nachträglicheAufhebungdes deutschenZustimmungsgesetzes
durch das BVerfG nicht
tangiert(Scherzberg,
Jura2004,373 [378]).
V. Beschwerdebefugnis
© ./rrra Intensiv (00020.EK.OeR NRW GrundR Zulaessigkeit VerEassungsberwschw Grob) Seite 3 von 5
8
Standort: OR / Grundrechte / ?114
1. Selbstbetronenheit
Def: Der Beschwerdeführerist selbst betroffen, wenn er in eigenen Grundrechten oder

grundrechtsgleichen Rechten verletzt sein kann (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 1270).
Das Merkmal dient dem Ausschluss der Popularbeschwerde sowie der gewillkürten
ProzessstandschaR.
Zulässig sind jedoch die gesetzlicheProzessstandschaR
sowie die
Verfassungsbeschwerdeeiner Partei kraft Amtes, z.B. Insolvenzverwalter.
2. Gegenwärtige Betroffenheit
Def: Der Beschwerdeftlhrer muss schon oder noch betroffen sein (Kingreen/Poscher.
Grundrechte, Rn. 1276).
Es genügt demnach nicht, wenn der Beschwerdefuhrerirgendwann einmal in der ZukunR von
dem angegrinenenAkt der öffentlichen Gewalt betroffen sein könnte (sog. virtuelle
Betroffenheit). Allerdings ist es ausreichend, wenn der Hoheitsakt ihn zwar zurzeit noch nicht
direkt belastet,jedoch mit Blick auf die ZukunR Dispositionengetronen werdenmüssen,die
später nlcllt
später nicht menü
mehr Korrlgieit
korrigiert werden können, z:.l.i.
wclucll ltullllcli, z.B. f'Lulvau
Aufbau q'neve
einer 1
Altersvorsorge
1vtalrvB'PvaÖ-wegen
''-ÖW--
gesetzllcn
gesetzlich vorveriegten
vorverlegten KeiiLeii uiuius \r
Renteneintritts (Kingreen/Poscher, Grundrechte,.-\'''
iitë;tt; 11/1 v=bllvl, \..nullulu-'lüt-') Rn. 1276)
'-'v/.
Vergangene Beeinträchtigungenbegründen eine gegenwärtige BetroHenheit, wenn eine
Wiederholung des angegriHenen Hoheitsaktes zu befürchten ist, der gerügte
Grundrechtseingriff besonders schwerwiegend ist und es um die Klärung einer
verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung geht, die beeinträchtigende
Wirkung des hoheitlichenVerhaltensnoch andauertoder die Beeinträchtigung
des
Beschwerdeführers so kurzzeitig ist, dass er eine Entscheidung des BVerfG nicht rechtzeitig
erlangen kann (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 1277).
Zum Aufbau: Das BVerfG ist mir der Annahme einer gegenwärtigen BetroHenheit großzügig
(Kingreen/Poscher,
Grundrechte,
Rn. 1277).
Die vergangenen Beeinträchtigungen können auch im Rahmen des
Rechtsschutzbedürfnissesdargestellt werden (vgl. Scherzberg, Jura 2004, 5 13
3. Unmittelbare BetroHenheit
Def: Unmittelbar ist der Beschwerdeführerbetroffen, wenn kein weiterer Vollzugsakt zur
Umsetzung der angegriffenen hoheitlichen Maßnahme notwendig ist (Kingreen/Poscher.
Grundrechte, Rn. 1279)
Das Er6ordemis der unmittelbaren Betroffenheit gilt nicht fÜr Straw- und
Bußgeldbestimmungen, da dem Beschwerdefuhrer hier eine Durchfuhrung des Straw-oder
BußgeldverEahrens
nicht zuzumutenist (Kingreen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 1279). Femer
kann er sich unmittelbar gegen ein Gesetz wehren, wenn der konkretisierende Einzelakt (z.B.
Telefonüberwachung) mangels Kenntnis nicht angegriHen werden kann (BVerfGE 109, 279
[306f.])
Soweit das genügtehoheitliche Verhalten in einem Unterlassen besteht,setzt die Beschwerdebehgnis
die substanziierte Darlegung einer Handlungspflicht voraus, die gegenüber dem Beschwerdefuhrer
besteht
sie
Zu beachten ist, dass im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung von Grundrechten
und grundrechtsgleichen Rechten gerügt werden kann. Folglich ist eine Berufung aufdie Verletzung
des einfachen Rechts unzulässig. DessenUberprüfting obliegt den Fachgerichtenwie z.B. dem BGH.
Das BVerfG ist also keine sog. "Superrevisionsinstanz". Bei ihm kann nur die Verletzung
spezifischen Verfassungsrechtsgerügt werden, d.h. dass der angegrißene Akt der öffentlichen
Gewalt ein Grundrecht übersehen oder falsch angewendet hat (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn
1304-1320)
© Jura Intensiv (00020.EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.Vcrfässungsbcrwschw.Grob) Seite 4 von 5

9
Intensiv
Standort: bleme
VI Rechtswegerschöp fu n g/S ubsidia vitä t
Gem. $ 90 ll l BVerfGG kann die Verfassungsbeschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtsweges
erhoben werden
$ 90 ll l BVerfGG anknüpfend hat das BVerfG im Wege richterlicher Rechtsfortbildung den

Grundsatzder Subsidiaritätentwickelt. Hintergrund ist, dassdie Norm nicht nur die Entlastungdes
BVerfG bezweckt, sondem auch sicherstellen soll, dass das Gericht aufeinen durch die Fachgerichte
juristisch aufbereitetenSachverhalt trifR (Scherzberg, Jura 2004, 5 13 [5 16]).
Danach muss der Beschwerdefuhrer über die Erschöpfiing des Rechtswegeshinaus vor Anrufilng des
BVerfG alle zumutbaren Anstrengungen untemehmen, um die gerügte Grundrechtsbeeinträchtigung
zu beseitigen. Das hat nach Ansicht des BVerfG insbesondere zur Folge, dass der BeschwerdeHhrer
beim BVerfG nur die Tatsachenvortragen darf die er bereits bei den Fachgerechtengeltend gemacht
hat, sofern ihm das dort möglich war. Ferner kann es ihm zumutbar sein, nach Erschöpfungdes
Rechtsweges im vorläufigen Rechtsschutz auch noch den Rechtsweg in der Hauptsache abzuwarten
bevor er Verfassungsbeschwerde
erhebt (Scherzberg, Jura 2004, 5 t 3 [5 16[])
Eine Ausnahme vom Gebot der Rechtswegerschöpfiing und dem Cirundsatz der Subsidiarität sieht
$ 90 ll 2 BVerfGG vor (vgl. dazu Scherzberg,Jura 2004, 513 [517]). hemer muss dem
Beschwerdefuhrerdie Einlegung der Rechtsbehe16ebei den Fachgerechtenzumutbar sein. wobei das
BVerfG strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit stellt. Letztere soll beispielsweise vorliegen,
wenn dem Begehren des Beschwerdefuhrers eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung
entgegensteht(Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 1291fl). ' '
Fraglich ist, welche Rechtsbehelfegegen Gesetze zur Verfugung stehen,vgl. dazu
Vll Form und F'list
Form und Frist sind in $$ 23 1 1, 92, 93 1, 111 BVerfGG geregelt. Die Jahresßist des $ 93 111
BVerfGG beginnt mit dem Inkrafheten des Gesetzeszu laufen, bei rückwirkenden Gesetzenmit
deren Verkündung (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 1296).
© ./nra Intensiv (00020.EK OeR N RW GlundR.Zulaessigkeit Verfässungsberwschw.Grob) Seite 5 von 5
10
Intensiv
Standort:
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme
Sind der nasciturus und der Verstorbene grundrechtsfähig?
Kann sich ein Ausländer im Bereich eines Deutschenrechtsauf den subsidiär anwendbaren Art 2 1 GG
berufen?
Sind "Jedermannsrechte" aufjuristische Personenmit Sitz in der EU anwendbar?

Sind Deutschenrechteauf Unionsbürgerund juristische Personenmit Sitz in der EU anwendbar?
342813430-34321;Ludwigs/Friedmann,JA2018,8071809f.]). ... ." .- ' -' .

Von diesem Problem zu trennen ist die Frage, ob Deutschenrechteauf Unionsbürger und juristische Personen
mit Sitz in der EU anwendbar sind. Nach einer Ansicht müssen die Deutschenrechte im Anwendungsbereich
des EU-Rechts wegen Art. 18 1 AEUV auch auf Unionsbürger sowie juristische Personenmit Sitz in der EU
angewendet werden. Allein dadurch werde dem Anwendungsvorrang des Europarechts und dem Grundsatz
seiner eHektiven Anwendung hinreichend Rechnung getragen (BeckOK GG, Art. 19, Rn. 37; Sachs, GG,
Art. 19. Rn. 55=s. auch BVerwG, NVWZ 2015, 1384).
Nach anderer Ansicht können sich Unionsbürger und juristische Personenmit Sitz in der EU wegen des
eindeutigen Wortlauts der Deutschenrechtenicht auf diese berufen. Dogmatisch korrekt sei stattdessender Weg
über eine europarechtskon6ormeAuslegung des Art. 2 1GG. D.h. die allgemeine Handlungsfreiheit, die auch
Ausländer schützt, sei so auszulegen, dass sie den Unionsbürgern denselben Schutz bietet wie das betreuende
Deutschenrecht(Bauer/Kahl, JZ ] 995, 1077 [ 1085]; Ludwigs/Friedmann, JA 20 18, 807 [8 10]).
Ubersicht zum Meinungsstand bzgl. juristischer Personen bei Ludwigs/Friedmann, JA 2018, 807 [808-81 ]];
Pollmann, JuS 2010, 6261632]; Tonikidis, Jura 2012, 5171520]).
Setzt die wesensmäßigeAnwendung eines Grundrechts auf eine inländischejuristische Person gem.
Art. 19 111GG ein personalen Substrat voraus?
© ./i /a Intensiv 00030 EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.V- iw Einzel) Seite l von 2

11
Intensiv
Standort
Im Ergebnis kommen die Rechtsaunassungenregelmäßig zu gleichen Ergebnissen(Tonikidis, Jura 2012, 5 17

[522]). Danach sind 6o]gende Grundrechte aufjuristische Personen anwendbar: Art. 2 1, 3 1. 4
1. 11. 5 1-111.
7 [V, 8, 9 1, 111,10, 1], 12 1, 13, 14, 17, 19 IV GG (Tonikidis, Jura 2012, 517 [522]). Auswirkungen haben die
beiden Theorien auf die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts (dazu sogleich
unten
Sind die Grundrechte aufjuristische Personen des öffentlichen Rechts sowie aufjuristische Personen des
Privatrechts mit staatlicher Beteiligung anwendbar?
Juristische Personendes öffentlichen Rechts können nach h.M. keine Grundrechte geltend machen. Denn zum
einen können sie nicht zugleich Berechtigte und Verpflichtete der Grundrechte sein (sog. Konftisionsargument).
Zum anderenhandeln sie aufgrund von Kompetenzen und nicht in Ausübung menschlicher Freiheit. Ihnen fehlt
das personale Substrat bzw. die grundrechtstypische Gefährdungslage. Das gilt auch, wenn sich die .juristische
Person des ÖHentlichen Rechts privatrechtlicher HandlungsGormen bedient oder im konkreten Einzelfall keine
öüentlichen Aufgaben erfullt, sondern z.B. fiskalische HilßsgeschäRetätigt (Guckelberger, Jura 2008, 819
[820-822];Tonikidis,Jura2012,5171522]). ' ' ' '
Eine Ausnahme besteht einerseits wegen des umfassenden Rechtsstaatsprinzipsfur die Justizgrundrechte aus
Art. 101 1 2, 103 1 GG. Sie können auch von juristischen Personen des öffentlichen Rechts gerügt werden. Str.
ist dies hingegen bzgl. Art. 19 IV l GG, der zwar hinter Art. 19 111GG steht, was daür spricht, dass die
einschränkenden
Anforderungendes Art. 19 111GG nicht gelten. Andererseitsspricht die Stellung des
Art. 19 IV GG im Abschnitt "Grundrechte" dafür, dass Art. 19 111GG - wie bei allen anderen Grundrechten
zu beachten ist (Guckelberger, Jura 2008, 8 19 [822f.]; Tonikidis, Jura 2012, 5 17 [52] ])
Weiterhin sichem einige Grundrechte die Autonomie bestimmter öffentlich-rechtlicher Einrichtungen
gegenüber dem Staat, so dass diese Einrichtungen insoweit auch grundrechtsfähig sind. Das ist anerkannt fur
Rundfunkanstalten mit Blick auf Art. 5 1 2 2. Fall GG, fur Universitäten und ihre Fakultäten bezüglich
Art.5 1111 2. Fall GG sowie fÜr die nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 V WRV öffentlich-rechtlich
organisierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaf:len. Letztere sind umfassend grundrechtsberechtigt,
weil sie nicht in die Staatsverwaltung
eingegliedertsind, also keiner staatlichenAußicht unterstehen,vgl'
An. 4 GG Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 111WRV (Guckelberger, Jura 2008, 819 [821]; Tonikidis, Jura 2012,
Juristische Personen des Privatrechts mit staatlicher Beteiligung sind nach h.M. ebenfalls nicht
grundrechtsfähig,
wenn der Staateinenbeherrschenden
Einfluss hat, d.h. i.d.R. mehr als 50% der
GesellschaRsanteile
hält. Aus Art. 1 111GG folge eine umfassende
Grundrechtsbindung
der staatl.Gewalt in
jeglicher Erscheinungsform, so dass der Staat nicht zugleich grundrechtsberechtigt sein kann (BVerfG, Urteil
vorn 22.2.2011, 1 BvR 699/06, Rn. 45-60, RA 201 1, 169 f:E; Tonikidis, Jura 2012, 5171523[])
Können Gnadenentscheidungen tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein?
Nach überwiegender Ansicht soll es sich bei Gnadenentscheidungen um rechtlich nicht überprüfbare
Entscheidungen handeln es gelte der Grundsatz "Gnade vor Recht" (BVerfGE 25, 35 [358n]); 30, 108
[1 10]).
Welche Rechtsbehelfe stehen gegenGesetze zur Verfügung?
O./lira Intensiv (00030.EK OeR NRW GrundR Zulaessigkeit Verlässungsberwschw Einzel) Seite2 von 2
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J u r a
Intensiv
Standort: OR/ Grund!
Zulässigkeitder Landesverfassungsbeschwerde,
Art 75 Nr. 5a Verf NRW, $$ 12Nr. 9, 53 n. VGHG NRW
Beachte: Die LandesverEassungsbeschwerde in NRW gleicht im Wesentlichen der Verfassungsbeschwerde

vor dem BVerfG. Daher werden im nachfolgenden Prüfüngsaufbau nur die landesspeziflschen
Besonderheitenaufgezeigt.
1. Zuständigkeit des VerfGH
Der VerfGH ist gem. Art. 75 Nr. 5a Verf NRW zuständigfur Verfassungsbeschwerden,
die sich
gegen einen Hoheitsakt des Landes richten und auf Rechte aus der VerfNRW gestützt werden.
11. Grundrechts-/Beschwerde-/Beteiligtenfähigkeit
Dieser PrüfiJngspunkt ist inhaltlich identisch mit demjenigen bei der BundesverFassungsbeschwerde.
111. Prozessfähigkeit/Grundrechtsmündigkeit
IV. Beschwerdegegenstand
Beschwerdegegenstand
ist gem. $ 53 1 VGHG NRW die öffentliche Gewalt des Landes,also jeder
Akt der Legislative, Exekutive und Judikative. Kein tauglicher Beschwerdegegenstandsind folglich
bundesrechtliche Normen und Akte von Bundesorganen, wozu insbesondere auch Entscheidungen
von Bundesgerichten zählen. Gleiches gilt fur die Entscheidung eines Gerichts des Landes, soweit
diese nach einer Zurückweisung unter Bindung an die Maßstäbe des Bundesgerichts ergangen ist. In
diesen Fällen beruht die behaupteteRechtsverletzung des Betrogenen nicht auf der Ausübung der
ÖHentlichenGewalt des Landes, sondem des Bundes (LT-Drs. 17/2122, S.25; Mayen,
NWVB[. 2019,265 [267]).
Der 2. Halbsatzdes $ 53 1 VGHG NRW verdeutlicht,dassdie Landesverfassungsbeschwerdenur
gegenüber einer tatsächlich eingelegten Bundesverfassungsbeschwerde subsidiär ist, um
Ëli=:=.=.ill=='
:.:===:".''il='im: .lëmGI':;:T; =;;;:;ü=h"l;:'' :il
erheben.schließt die Landesverfassungsbeschwerde
somit nicht aus, so dass der Betroffene
grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Bundes- und LandesverCassungsbeschwerde hat (LT-
Drs. 17/2122,S.25f.).
$ 53 ll 11.. Hs. VGH(i NRW schränlü
VGHG NRW schränkt öen
den xnwenaungsoereicn
Anwendungsbereich aer der Laiiuusvcl tassuiiböwö'''wu-uu
Landesverfassungsbeschwerde
ein, weil die UberprüfÜng
eln, Uberprurung von nonellsaKlen
Hoheitsakten aes
des Laiiucs,
Landes, uiu
die auf Dulluu
Bundesrecht
l v--' 'N-u--v--,
beruhen, --n-uv--'
inzident uw
zu
einer unzulässigen Kontrolle des höherrangigen Bundesrechtsam Maßstab der nachrangigen Verf
NRW fuhrt. Dabei sind mit "ausführt" i.S.v. $ 53 ll VGHG NRW Akte der Verwaltungund mit
anwendet"Akte der Rechtsprechung gemeint(LT-Drs. 17/2122, S.25; Mayen,NWVBI. 2019, 265
Allerdings gilt diese Beschränkung des Anwendungsbereichs der LandesverEassungsbeschwerde

VGHG NRW
gem.$ 53 ll 2. Hs. VGHG nicht, wenn
NRW nicht, wenn mit oer
der Lanaesverrassungsoesciiwuluc
Landesverßassungsbeschwerde
gerügt wird,
gctubt "''u,
ein Gericht des Landes habe durch die Anwendung von Prozessrechtdes Bundesdie Rechte des
Beschwerdefuhrers verletzt. Dieser Ausnahmeregelung liegt eine Entscheidung des BVerfG
l WWT$$:#; ;gB$$11:Ü11'#ËëÜ111ËËEI«äl
zugrunde, wonach es sich bei derartigen Rechtsverstößenum Hoheitsakte der Landesstaatsgewalt
15.10.1997,2 BvN 1/95, juris Rn. 61). Konkret bedeutetdies, dass der Beschwerdefuhrer
die
Verletzungseiner
verletzung seiner JUSLIZgrUllUIEClILC
Justizgrundrechte (z.B. l\Recht
\z-D. auf den
111 auf gesetzlichen
u\'ll 6u v llvllvl Richter) w=''''
auv--'--/ durch w---
ein
Landesgericht geltend machen darf und der Verfassungsgerichtshof deshalb die Entscheidung des
1:::::E::::::;:===='=:;':1=''
Drs. 17/2122, S.25).
==."=;:";=Ë=:'i=='
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'ln
V. Beschwerdebefugnis
© ./lira Intensiv (0003 1.EK.OeR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.Landcsvcrtassungsbcrwschw.Grob) Seite l von 2

13
J 1'
W
Intensiv
Standort:
!beschwerde
Rech tswe ge rschöpfu ng/Su bsidiarität
li'orm und Frist, $ 55 VGHG NRW
O./z/pa Intensiv (0003 1 EK OeR NRW GrLmdR.Zulaessigkeit Landesverfässungsberwschw Grob) Seite 2 von 2
14
J u r a
Intensiv
Standort: ÖR/
Begründetheit der Verfassungsbeschwerde(bei Freiheitsgrundrechten)

Rechte des
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit in eines der Grundrechte oder grundrechtsgleichen
Beschwerdeführerseingegrinen wurde und der Eingriff nicht verfassungsrechtlichgerechtfertigt ist.
A. Prüfungsmaßstab
und Durchsetzung grundgesetzlich garantierter individueller Rechtspositionen ist und in gleicher Weise ein
spezifisches Rechtsschutzmittel des oUektiven Verfassungsrechts darstellt (BVerfGE 45, 63 [74];
Kingreen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 1298-1303).
B. Eingriff in denSchutzbereichdesGrundrechts
[. Persone]]erSchutzbereich
11. SachlicherSchutzbereich
1. Gegenstand -> geschütztes Rechtsgut
2. Geschütztes Verhalten
111. Eingriff in denSchutzbereich

Erfasst sind klassische und mittelbare EingriHe.
C Rechtfertigung des Eingriffs
Ein Eingriff in den Schutzbereichist verfassungsrechtlich

gerechtfertigt,wenn er durch die Schrankendes
Grundrechts gedeckt ist.
l Festlegung der Schranke
Das Grundgesetz sieht verschiedene Arten von Schranken vor:

Einfacher Gesetzesvorbehalt,z.B. Art. 8 ll GG. D.h. jedes Gesetz ist in der Lage, einen Eingriff in das
Grundrechtzulegitimieren. . .. . . ..
QualifizierterGesetzesvorbehalt,
z.B. Art. ll ll GG. Hier mussdas eingreifende
Gesetzdie
Anforderungen erfullen, die das jewei lige Grundrecht vorgibt.
Verfassungsimmanente'
Schrankenbei vorbehaltlosen Grundrechten,
z.B. Art. 5 1111 GG. Jede
Grundrechtsausübung
findet ihre natürlicheGrenzein der GrundrechtsausübungDritter sowiem
anderen Rechtsgütem von Verfassungsrang
Verfassungsunmittelbare Schranken als Sonderfall in Art. 13 Vll 1. Fall GG, d.h. der EingriH' kann
direkt auf die Grundgesetznorm gestützt werden
11 Schranken-Schranken
Die dargelegten Schranken erlauben dem Gesetzgeber,in die Grundrechte einzugreifen, dem
Grundrechtsgebrauchalso Schranken zu setzen.Um eine Aushöhlung der Grundrechte zu verhindem,
kann dies nicht zügellos geschehen, sondem der Gesetzgeber muss bei seinem
grundrechtsbeeinträchtigenden
Wirken selbst gewissenSchrankenunterliegen.Das sind die sog.
Schranken-Schranken.
© Jilra Intensiv (00040 EK.OeR.NRW.GrundR.Begruendetheit.Verlbssungsbcrwschw.Grob) Seite l von 2

15
Intensiv
Standorte
OR / Grundrechte / Begründetheit der Verfassungsbeschwerde
VerEassungsmäßigkeit des eingreiHenden formellen Gesetzes
a) Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts
ZumAufbaul: Die AnforderungeneinesqualifiziertenGesetzesvorbehalts

wie z.B.
AH. 1 1 11GG können an unterschiedlichen Stellen im PrüfÜngsaufbau
erörtert werden. Entweder im Rahmen der Festlegung der Schranke, zu
Beginn der Prüfling der Vertassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
oder im Rahmen der Prüfung der materiellen Verßassungsmäßigkeitdes
formellen Gesetzes
b) Formelle Verßassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
aa) Gesetzgebungskompetenz,Art. 70 n, 105 f GG
bb) Gesetzgebungsverfahren,Art. 76 ft GG
cc) Ausfertigung und Verkündung,Art. 58, 82 GG
c) Materielle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
Anmerkun
Die mit "ggf" gekennzeichneten Gliederungspunkte werden nur bei
entsprechenden Hinweisen im Sachverhalt angesprochen.
aa) ggf Ad. 80 12 GG
bb) ggf An.191,11GG
Von Interessekanninsbesondere
dasZitiergebotdesArt. 19 1 2 CiG
sein. Es hat den Zweck sicherzustellen,dass sich der Gesetzgeberder
Folgen seines Handelns mit Blick auf die Grundrechte bewusst ist.
Daher greif das Zitiergebot nur bei nachkonstitutionellen Gesetzen.da
der vorkonstitutionelle GesetzgeberArt. 19 1 2 GG nicht kannte und
somit auch nicht beachtenkonnte. Weiterhin leitet das BVerfG aus dem
Zusammenspielvon Art. 19 1 1 GG und Art. 19 1 2 GG ab, dassdas
Zitiergebot nur bei solchen Grundrechten gilt, die nach ihrem Wortlaut
eingeschränkt werden können. Das betrifft primär Art. 2 ll 3, 6 111,8 11,
lO 11,11 11, 13 11,Vll GG (Singer, DÖV 2007, 496 [498-500]).
cc) ggf sonstige Verfassungsprinzipien
Dazu gehören beispielsweise das Rückwirkungsverbot, die
Wesentlichkeitstheorie, das Detnokratieprinzip.
dd) Verhältnismäßigkeit
l.R.d. Angemessenheit kahl wegen der sog.
"Völkerrechtsfteundlichkeit des GG" auch die Ausstrahlungswirkung
der EMRK zu berücksichtigen sein
2
ggf. Verfassungsmäßigkeitdes eingrei lenden materiellen Gesetzes
Die Verfassungsmäßigkeit
des materiellenGesetzes
wird vom Ablauf genausogeprüRwie
didenige des formellen Gesetzes. Zu beachten ist, dass das BVerfG nur Verfassungsrecht und
kein einfachesRechtprüft. Erörtert werdenkannalso z.B. Art. 80 1 1. 3 GG. nicht aber
beispielsweise im Rahmen der Kontrolle eines Bebauungsplanseine VerfährensvorschriR aus
dem BauGB.
3
Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts
Verhältnismäßigkeit. Auch hier kann i.d.R Angemessenheit die Ausstrahlungwirkung der

EMRK zu berücksichtigen sein.
© ./lira Intensiv (00040.EK.OeR NRW.GrundR Begruendetheit.VerfässungsberwschwGrab) Seite2 von 2
16
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Freiheitsrechte
Ubersicht Freiheitsrecht(Teil l)
21GGI.V.m.l 21GG
Artikel lIGG IGG
2111 GG
Schutzbereich Defa Leitidee ist die allgemeine Leben ist kör- geschützt ist allein
die Menschen- freie Selbst- Handlungsfreiheit perliches Dasein die körperliche
würde ist ver- bestimmung der Körperliche Un- Fortbewegungs-
letzt, wenn der Persönlichkeit versehrtheit um- freiheit
Mensch bloßes + im Hinblick fasst die physi-
Objekt staat- auf modeme sche Gesundheit
lichen Handelns Entwicklungen
ist und dadurch ist der Schutz-
seine Subjekts- bereich nicht
qualität prinzi- abschließend
piell in Frage bestimmbar. zur
gestellt wird Konkretisierung
sind jedoch ver-
schiedene Fall-
gruppen ent-
wickelt worden
Schranken (-) (+) (+) (+)

emf. Gesetzes- 21GG 21GG 2113GG
vorbehalt
qual. Gesetzes-
vorbehalt
verfassungs-
unmittelbar
verfassungs-
immanent
Zitiergebot (-) (-) (-) (+) (+)
Verhältnis- (-) Fallgruppen i.d.R. reichen ver- strenge Prüfung strenge Prüfling
mäßigkeit nünRige Erwä-
gungen des All-
gemeinwohls zur
Rechtfertigung
aus
© ./lira Intensiv (00050 EK.OcR.NRW.GrundR.alla.Freiheitsrechte) Seite l von 6

17
./ u r a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Freiheitsrechte
Übersicht Freiheitsrecht(Teil 2)
Artikel 41GG 41GG 5 1 1,1. Fall

4111GG 5 1 1, 2. Fall GG
(Glaube) (Gewissen) GG
Schutzbereich Glaube ist jede Gewissensentsc Recht in Kriegs- Meinung ist Quelle kann jeder
Überzeugung, heidung istjedc und Friedens- jedes Werturteil, Informationsträger
die der Einzelne cmste. sittliche zeiten aus Gewis- .jede Ansicht, sein, unabhängig
von der Stellung an den Katego- sensgründen den jede Anschau- davon. ob er
des Men schen rien von "Gut Dienst mit der ung, die durch Meinungen, Tat-
in der Welt und und "Böse Waffe zu ver- Elemente der sachen. öffentliche
seinen Bezie- orientierte Ent- welgem Stellungnahme oder private An-
hungen zu höhe- scheidung, die und des DafÜr- gelegenheiten be-
ren Mächten der Einzelne in haltcns geprägt trifR. Allgemein
und tieferen einer bestimm- ist zugänglich ist eine
Seinsschichten ten Lage als Quelle, wenn sie
hat subjektiv binden geeignet und be-
irn Sinne einer stimmt ist. der
unbedingten Allgemeinheit, also
Verpflichtung nicht nur einem
erfährt bestimmtbaren Per-
sonenkreis. Infor-
mationen zu be-
schaHen
Schranken (-)
eint Gesetzes-
vorbehalt
qual. Gesetzes-
vorbehalt
.:L .:\
verfassungsunmi
ttelbar
verfassungsimm
anent
Zitiergebot (-) (-) (-) (-) (-)

nur koll. VfR. nur koll. VfR
Verhältnis- Abwägung im Abwägung im (-) Wechsel- Wechsel-

mäßigkeit Sinne prak- Sinne prak- wirkungslehre wirkungslehre
tischer Konkor- tisch er Konkor-
danz danz
O./lira Intensiv (00050 EK OeR NRW.GiundR alla Freiheitsrechte) Seite 2 von 6
18
Intensiv
5 1 2,1. Fall 5 12,2. Fall 5 12,3. Fall 5 111 1,1. Fall

Artikel GG GG
GG GG
Schutzbereich Der Begriff der Rundfunk ist jede Ubermittlung wenn das Werk
Presse umfasst jede an eine von Gedankenin- Strukturmerk-
alle zur Verbrei- unbestimmte halten durch male aufweist.
tung geeigneten Vielzahl von Bilderreihen. die aufgrund deren
und bestimmten Personen ge- zur Prcjektierung es einem be-
Druckerzeug- richtete draht- bestimmt sind stimmten Werk-
nasse lose oder draht- typ zugeordnet
gebundene werden kann
Ubermitt lung oder wenn das
von Gedanken- Werk das ge-
inhalten durch formte Ergebnis
physikalische beier schöpferi-
Wellen scherGestaltung
ist oder wenn
das Werk inter-
pretationsEähig
und --bedürRig
tst
Schranken
;=. ;=. ;:.

emf. Gesetzes-
vorbehalt
qual. Gesetzes=
vorbehalt
verfassungs-
unmittelbar
Verfassungs-
immanent
Zitiergebot (-) (-) (-) (-) kali. VfR (-) koll. VfR
Verhältnis- Wechsel- Wechsel- Wechsel- Abwägung im Abwägung im

mäßigkeit wirkungslehre wirkungslehre wirkungslehre Sinne prak- Sinne praktischer
tischer Kon kor- Konkordanz
danz
© ./lira Intensiv (00050 EK.OcR.NRW.GrundR.allg.Freiheitsrechte) Seite 3 von 6
19
Standort: Intensiv
OR/ Grundrechte/ Freiheitsrechte
Ubersicht Freiheitsrecht(Teil 4)
Artikel 61GG 611GG 711GG 71112GG
Schutzbereich Lebensgemeinsc Pflege = allg. Grundrecht der Grundrecht der

haR zwischen Sorge fur die Eltern hinsichtlich Religionsge-
Mann und Frau. Person des Kin- der Bestimmung meinschaRen
die grund- des, fur sein über die Teil- auf Erteilung
sätzlich auf le- körperliches nahme des Kindes von Religions-
benslange Ver- Wohl und fur am Religions- unterricht
bindung abzielt seine charakter- unterricht
und die durch liche und geisti-
Eheschließung ge Entwicklung
nach den ge- Erziehung =
setzlichen Be- Sorge fÜr die
stimmungen be- Ausbildung und
gründet wird Bildung durch
Familie ist die Entfaltung der
GemeinschaR Fähigkeiten des
der Eltern mit Kindes
ihren Kindern
Schranken (+) (+) (-) (-)

eint. Gesetzes
vorbehalt
qual. Gesetzes
vorbehalt
Verfassungs-
un mittelbar
Verfassungs- (+) nach 6 ll 2, 111

immanent GG zum Schutz
des Kindes-
wohls
Zitiergebot (-) (+)

kolb. VfR
Verhältnis. Abwägung im praktische

mäßigkeit Sinne prak- Konkordanz
tischer Konkor-
danz
O./n/a Intensiv(00050 EK OeR NRW GrundR.alla Freiheitsrechte)Seite4 von 6
20
Ubersicht Freiheitsrecht(Teil 5)
Artikel SIGG 91GG 9111GG
Zusammen- gegnerfteie, wirt- verwehrt der

Schutzbereich das planmäßige
Zusammenkom- schluss, zu dem schaRlich unab- öffentlichen Ge-
men von mind. sich eine Mehr- hängige, überbe- walt. vom Inhalt
3 Personen
zu heit natürlicher triebliche Organ- eines Briefs od.
emem gemem- oder juristischer isationen zur einer anderen
samen Zweck Personen fur Wahrung und Sendung Kennt-
längere Zeit zu Förderung der nis zu nehmen,
emem gemem- Arbeits- und die erkennbar
samen Zweck WirtschaRs- eineindividuelle
freiwillig zu- bedingungen schriRliche Mit-
sammenge- teilung behörden
schlossen und
einer organi-
sierten Willens-
bildung unter-
worfen hat
Schranken (+) (+) (+) (+)

emf. Gesetzes 811GG 10111 GG
vorbehalt
911GG hM (-) IO112GG
qual. Gesetzes-
vorbehalt i.V.m.
verfassungs-
unmittelbar
verfassungs- (+) (+)
immanent fur V's in
geschlossenen
Räumen
Zitiergebot (+) (-) (-) (+)

kohl.VfR
keine keine Abwägung im keine

Verhältnis-
Besonderheiten Besonderheiten Sinne praktischer Besonderheiten
mäßigkeit
Konkordanz
© ./lira Intensiv (00050 EK.OeR.NRW.GrundR.alla.Freiheitsrechte) Seite 5 von 6

21
Intensiv
Standorte OR/ Grundrechte/ Freiheitsrechte
Artikel lIGG 121.11GG 131GG 141GG
Schutzbereich das Recht. an jede Tätigkeit jede privatrechts

Wohnung istjeder
jedem Ort in- von gewisser nicht allgemein Rechtsposition
nerhalb des Dauer, die auf zugängliche mit Vermögens-
Bundesgebiets SchaftÜng und Raum. der zur wert sowie
Aufenthalt und Erhaltung einer Stätte des Aufent- subl.-öffentl.
Wohnsitz zu Lebensgrund- halts oder Wir- Rechte. die
nehmen lage gerichtet kens von Men- Aquivalent
und nicht ge- schen gemacht eigener Leistung
meinschädlich wird sind
ist
Schranken (+)
emf. Gesetzes- 1212GG
vorbehalt
qual. Gesetzes-
vorbehalt
verfassungs-
unmittelbar
verfassungs-
immanent
Zitiergebot (+) (-) (+) (-)

Ausgestaltung Ausgestaltung
Verhältnis- keine 3-Stufën- keine bei besonderer

mä13igkeit Besonderheiten Theorie Besonderheiten Intensität sind
Inhalts- und
Schrankenbe-
stimmungen
ausgleichs-
pflichtig
O./ura Intensiv(00050.EK.OeRNRW GrundRallg Freiheitsrechte)

Seite6 von 6
22
J u r a
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Konkurrenzen
Ubersicht Grundrechtskonkurrenzen
Wann und wo stellt sich die Frage der Grundrechtskonkurrenzen?
Konkurrenzfragen stellen sich, ein Eingriff ein Verhalten eines Grundrechtsträgers beeinträchtigt, und
diesesVerhalten in den Schutzbereichmehrerer Grundrechte fällt.
Hingegen liegt keine Konkurrenz vor, wenn mehrere getrennt zu prüfende EingriHe jeweils ein grundrechtlich
geschütztes Verhalten beeinträchtigen
Im Gutachtenaufbau ist die Konkurrenzftage regelmäßig nur eine gedankliche Vorüberlegung zur Festlegung der
Prüftlngsreihen6olge.
Ist die Frage im Einzelfall pr oblematisch, so ist darauf zu Beginn der Prüfling einer Grundrechtsverletzung
einzugehen
B. Arten von Konkurrenzen
Grds. ist die Frage der Konkurrenzen nur einzel nallbezogen zu beantworten, jedoch kann zwischen den folgenden
Konstellationen unterschieden werden:
1. Spezialitätsverhältnis
1. Lex specialis
Def: Ein Grundrecht enthält ein anderesGrundrecht in vollem Umfang.
Bgn Art. 2 1 GG zu den speziellen Freiheitsrechten.
2. Partielle Spezialität
Def! Die Schutzbereiche von zwei Grundrechten überschneidensich teilweise und fÜr diesen Teil-
bereich ist eines der Grundrechte Spezialregelung
ILSEArt. 9 1GG ist fur Mitgliederversammlungen spezieller als Art. 8 GG.

Folge: Das generelle Gesetz tritt hinter dem speziel derenGesetz zurück.
ll. Idealkonkurrenz
DgË Ein Verhalten fällt zugleich in den Schutzbereichvon zwei Grundrechten,die nicht im
Spezialitätsverhältnis stehen.
speziaiilalsvernaimisl GGeundArt. 12 1GG hinsichtlich kommerzieller Werbung (BVerfGE 102, 347 ff:)
Folge: Grds. ist nach h.M. das Grundrecht vorrangig, das "nach seinem Sinngehalt die stärkere sachliche
Beziehung zu dem zu prüfenden Sachverha]taufweist" (BVerfGE 64, 2291238])
=> dezienung
zu aem zu prurenaen öacnveeses'Grundrechts zu prufen, wobei allerdings im Rahmen der
Verhältnismäßigkeit die Wertungen des verdrängten Grundrechtenzu berücksichtigen sind.
BSe: Bzgl. der Ungleichbehandlung

von Müttem ist Art. 3 1 GG vorrangig gegenüberArt. 6 IV GG
(BVerfGE65, 104[1 12]).
Ausn.: Wenn keines der beiden Grundrechte einen deutlich stärkeren Bezug zum konkreten Sachverhalt
hat. kommen beide kumulativ zur Anwendung, d.h. jedes Grundrecht mit seinen jeweiligen Schranken
Bi2; Bei einer politischen Versammlung kommen Art. 5 1 1, 1. Fall GG und Art. 8 1 GG nebeneinander
zur Anwendung (BVerfGE 90, 242 [250]).
A.A.: in Idealkonkurrenz stehendeGrundrechte sind immer kumulativ anzuwenden.
Alg; Eine Verdrängung auf Konkurrenzebene stellt eine ungerechtfertigte Verkürzung des
Grundrechtsschutzes dar.
111. Exklusivitätsverhältnis
Def! Ein Verhalten fällt entweder in den Schutzbereich des einen oder des anderenGrundrechts.
B$U Presseoder Rundfunk, Art. 5 12, 1. Fall GG <-> Art. 5 12, 2. Fall GG.
Folge: Im Rahmen des sachlichen Schutzbereichs ist abzugrenzen, welches der beiden Grundrechte im
konkreten Fall einschlägigist.
© Jiira Intensiv (00060.EK.OeR.N RW.GrundR.Konkurrenzen) Seite l von

23
Standort OR/ GG/ Grundrechte/ Grundsatz zum Vorbehalt des Gesetzes Intensiv
Gnmdsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
Grundlage Art. 20 111GG bzw.

Demokratieprinzip bzw.
Rechtsstaatsprinzipbzw
Grundrechte
(vgl. Maurer, Allg. VerwR, l$6 Rz.4)
[nhalt
Nach dem Giunds. des Vorbehaltes des Gesetzes ist eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage Hr eine
hoheitl. Maßnahmedannerforderlich, wenn in den Schutzbereich einesGrundrechtseingegriHen wird
Sinn/Funktion
Das hoheitliche (insb. administrative) Verhalten soll durch die gesetzlicheFixierung voraussehbarund
berechenbarscin.
1.
Schutzbereichtangiert
11
Eingrifrin den Schutzbereich
1. Grundrechtseingrifr im klassischen Sinn 2. GrundiechtseingrifF im modernen Sinn
l Voraussetztmgen Ausgangspunkt: Erweiterung des klassischen

(vgl. Pieroth/Schlank,Grundrechte, Rz. 25 1) Eingri llËbegri flË; sachgerechte Zurechnung der Folgen
staatlichen Handelns
Folgen des staatlichen Handelns

sind: Eingriff (+) 1 1 Eingriff (-)
(1) finalentstanden und bei Ad. 12 GG: bei sonstigen

(<-> unbeabsichtigt) wenn Maßnahme mit Beeinträchtigungen
berußsregeln der
Tendenz
(2) unmittelbar !ind Finalität = Folgensind
(<-> bloß mittelbar) von handelnder Behörde
beabsichtigt (BVerwG
(3) mit rechtlicherWirkungund NJW 1992. 2496
(<-> bloß fäktischc Wirkung) [2498])
Beachte: Folgen u.U.
(4)(<-> sanktionslose Maßnahme) notwendiges Zwi-
schenziel" (BVerwG
b. Calls (-) a.a. O.) (subjektiv be-
rufslegelnde Tendenz)
oder
Intensität - (besonders)
schwerwiegende Beein-
trächtigLmg (BVclwG
DVBL.1991. 699
[700]; a.A.: Schütte,
DVBL. 1988, 512 [517]:
Schutzzwecktheorie
(objektiv berufsregelnde
Tendenz)
GrundrechtseingrifT im modernen
Sinn prüften
l ll
Rechtsfolge
Gesetzesvorbehalt (+) Gesetzesvorbehalt(+) Gesetzesvorbehalt(-)
str., ob auch bei ß!!!S!!sIgI Aufgabenzuweisune

Vorhersehbarkei! der reichtaus
f'olgen Gesetzesvorbehalt
gieiR (H.M.), oder ob
dann Außgabenzuweistmg
ausreicht (vgl. Heintzen
VerwArch Bd. 81 [1990],
532)
© ./i//'a Intensiv(00070 EK OeR NRW.GrundR.Vorbehalt.Gesetz)

Seite l von l
24
Standort Intensiv
ÖR/B
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
A. Rechtsgrundlage und Anwendbarkeit
1. Rech!$gEy!!$!!ëgB -- Ungeschriebener Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips

-- Ergibt sich aus dem Spannungsverhältnis zwischen
Freiheitsrechten und Bindungen des Individuums als Teil
einer GemeinschaR
11. Anwendbarkeit: Gilt für alle Hoheitsakte, also Gesetze, Verordnungen,
Satzungen, VA
B. Prüfungsablauf
l l legitimer Zweck
1. Welchen Zweck verfolgt der Staat durch seine Maßnahmen?
2. Ist der Zweck legal? nicht lclplcr
Zweck
3. Welches Mittel setzt der Staat ein?
cO nicht legalcs Mittel
4. Ist das Mittel legal?
z.B. Einfuhrungder
Todcsstraüc (vgl
Art. 102 GG) zur
+ Bekämpfung der
Winscha ftskriminali
tät
[$ UntFcignet
11. 1 DasMittel mussgeeignet sein unzureichende
Maßnahme
1. Defintion: Das Mittel ist geeignet, wenn der mit ihm verfolgte Zweck Erfüllung der
Maßnahme ist obj
überhaupt erreicht werden kann.
unmöglich
2. KoDkrËlj$!ËltlDg; Maßgeblichfur die Beurteilungist der Zeitpunkt des

Erlasses der Maßnahme. Eine nachträglich eingetretene
Ungeeignetheit ist unerheblich. Aus dieser Feststellung
ergibt sich, dass der Staat einen Spielraumfür
Zukunftsprognosen hat. Fehleinschätzungen gehen nicht
zu seinen Lasten. Es besteht jedoch aus
verfassungsrechtlichen Gründen bei Fehleinschätzungen
eine Nachbesserungspflicht (BVerfGE 30, 250 [263]; 49,
89 [130]).
111. 1 Das Mittel muss erforderlich (= notwendig) sein c9 unnötig
1. Defintion: Das Mitte! ist nur dann erforderlich, wenn

es keine mildere Maßnahmegibt,
-- die denselben Erfolg erzielt
2. Konkretisierung: Denken Sie an Alternativlösungenl
Gibt es eine andere Maßnahme, die denselben Erfolg c9 z.B. geringere
Abgabcnhöhe.
erzielt? Abmahnung
Ist die Maßnahme fÜr den Betrogenen günstiger und damit Straße
milder als die ursprüngliche Maßnahme?
IV. l Das Mittel muss angemessen (: verhältnismäßig i.e.S.) sein cO' tiiliutgcincsscil
1. Deflntion: Die Maßnahme ist angemessen,wenn

-- der beabsichtigte Zweck (Erfolg)
nicht außerVerhältnis
- zur Schwere des Eingrins steht.
2. Konkretisierung: Stellen Sie sich "Justitia" mit ihren Waagschalenvor!
1. Feststellung und Gewichtung des Zwecks
2. Feststellung und Gewichtung des Eingrins und der dadurch
beeinträchtigten Rechtsgüter
3. Vergleich:Nr. l mussmindesBnljqbg1leutsam
seinwieNr. 2
© ./ii/-a Intensiv (00080.EK.OcR.N RW.Gruner.Vcrhaeltnismacssigkcilsgrundsatz) Seite l von l
25
Intens
!ufsfreiheit
Art. 12 1 GG - Bei'ufst'reiheit
A.Konkurrenzen
1. 1ex specialis (Vorrangig gegenüber)
Art. 2 1GG(BVerfGE58, 3581363])

Arg: Art. 2 1GG ist ein Aumanggrtmdrecht.
.Art.
--'. -2 -1-.
i.V.m.
'--'. 'Aa.
--'- -1-1 -1 -'u,
GG, Dvw'.-'
soweit ';D
es ulli
um uc;ii
den öl;iiuu
Schutz uel
der personalen
personalen Entfaltung
Entfaltung gent.
geht. Steht
Steht
nmgegenaer schutz Qer n'ivatsphäre im Vordergrund, sind Art. 12 1 GG und Art. 2 1
i.V.m.
-. v'ui. Art.
".'l. 1
1111
1 GG
uu nebeneinander
neoenem.anderanwendbar
anwenQDär(Jarass/Pieroth, GG, Art.
(iarass/Pieroth, GG, Art. 2,
2, Rn.
Rn. 38).
38).
an. l l l {iü, soweites um die berufliche Niederlassunggeht (Jarass/Pieroth,
GG, Ait. l l.
Rn.4)
Arg.: Art. 12 1 1 GG schütztausdrücklichdie freie Wahl des Arbeitsplatzesundder
Ausbildungsstätte, also Teilbereiche der allgemeinen Freizügigkeit.
ll. Idealkonkurrenz (!!g!!g!!gier!!!!S! anwendbare Grundrechte)
Art. 4, 5 1, 111GG (str., Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 2a, 24a, 105; Nolte/Tams. JuS 2006.
Art. 33 11,V GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 12, Rn. 4)

'Arg:
'ö. 'Auch
-uv airw Tätigkeiten
- 'u-Ö'-'.,-"'-- im Staatsdienst
---- -'l'aLüulQll gilt neluii
l ëin nach ii.wi.
h.M. /u'L.iz
Art.12 l1ULJ,
GG, allerdings
aiteraings bildet Art.
t)ilöet Art.
33 111V GG eine spezielle Beschränkungsmöglichkeit (Jarass/Pieroth,GG, Art. 12, Rn. 8,
85). -ap..
-'/- Bsp.: '---
Im v-".--L--'.ll'.ll
ÖHentlichen -.'lt;ll
Dienstl ist das r\cum
nl uen Recht auf
auf irene
ßeie Derurswanl
Berufswahl weË
wegen Art. 33 ll GG
aufdas Recht aufgleichen Zugang zu ÖHentlichen Ämtern beschränkt.
111. Exklusivität ( der Schutzbereiche)
Art. 12 1 1 GG und AH. ]4 1 1 GG überschneiden sich in der Regel nicht (Jarass/Pieroth,

GG, Art. 12. Rn. 3) {iu Uberschnetdensich m der Regel nicht (Jarass/Pieroth,
AEg:iAn. 12 1 1 GG schiltzt die Betätigung, die zum Erwerb Rührt,während Art. 14 1 1 GG
das Erworbene, losgelöst von der Erwerbsbetätigung, erfasst (Jarass/Pieroth,GG, Art. 12.
Rn. 3).
Ausnahme: Sollten insbesondereErwerbsaussichten ausnahmsweiserechtlich geschützt
sein und somit dem Schutzbereich des Art. 14 1 1 GG unterfallen. sind die beiden
Grundrechte nebeneinander anwendbar.
B. Eingriffin den Schutzbereich von Art. 12 1 1 GG
1. Personeller Schutzbereich
Geschützt sind Deutscheim Sinne des Art. 116 1GG (Deutschenrecht). Zu dem Problem:
ob und wiev /Ausländer,
uölallu\'l) üpGZ.Iglu
speziell Unionsbürger,
uitluilsuuigtn) gcs;nutzt
geschützt werden,
wer(len, VË
vgl. die Übersicht
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme".
Nach Art. 1/9 --- u-.' -D'

111GG uaDu-u--ui';uin
ist das Grundrecht uül
der DCiUiSU liicil auen
Berufsfreiheit auch auf lnlanalscnejuristische
aufinländische lunsttsche
Personen
des
Privatrechts
anwendbar(BVerfGE
21,2621266]). ' l
11. Sachlicher Schutzbereich
© ./zl/a Intensiv }e
GrundR.Art 12.Beruß]tei.Grob) Seite ] von 3
26
Intensiv
Standort: OR / Grundrec
=ßJEBS::iBU=TE=Ki€#mE
[193]l Kingreen/Poscher, Grundrechte. Rn. 901-903).
Auf Dauer angelegt ist eine Tätigkeit im Sinne der Definition nur dann nicht, wenn sie
sich in einem einmaligenErwerbsakt
erschöpR.
Hingegenkommt es auf ihre
selbständigeoder unselbständigeAusübung nicht an (BVerfGE 97, 228 [253];
Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 903). Der Schaffung und Erhaltung einer
Lebensgrundlage
dienen lediglich solche Tätigkeiten nicht, die gar nichts zum
Lebensunterhalt beitragen wie z.B. Hobbys (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 903).
Fraglich ist, ob das Merkmal der erlaubtenTätigkeit überhauptElement der

BerufsdeHinition ist und - sollte dies der Fall sein - wie es auszulegen ist, vgl. dazu
/ Geschütztes Verhalten
Art. 12 1 1 GG schützt jede Art der Berufstätigkeit, insbesonderedie Berufswahl und die
Berufsausübung.Femer wird auch die negative Freiheit geschützt, keinen Beruf zu
ergrei6enoder auszuüben(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 904).
lll Eingriff in den Schutzbereich
Neben den klassischen Eingrinen in den Schutzbereich der Berufsfreiheit wie z.B. der
Festlegung von Ladenschlusszeitenkommen auch mittelbare Eingrine in Betracht. Sie müssen
nach der Terminologie des BVerfG eine suUektiv oder oUektiv berußsregelnde Tendenz haben.
Eine subjektiv berußregelndeTendenz liegt vor, wenn der Staatzielgerichtet eine berufliche
Betätigung beeinträchtigt oder unterbindet. Demgegenüberspricht man von einer oUektiv
berußsregelnden Tendenz, wenn ein staatliches Verhalten einen Personenkreis in seiner
Berufsüeiheit behindert und dabei von einigem Gewicht ist (BVerfGE 47, 1 [21]; 97, 228
[253f.];Kingreen/Poscher,
Grundrechte,
Rn.915f.).
Der Eingriff kann die durch Art. 12 1 GG geschützteFreiheit der Berufswahlsowie der
Berufsausilbung betreffen. Da diese Beeinträchtigungen eine unterschiedliche Intensität
aufweisen, diHerenziert das BVerfG zwischen ihnen im Sinne der sog. Drei-Stuben-Theorie,
vgl. dazu
Zum Aufbau: Der Prüftingsstandort der Drei-Stuben-Theorie ist durchaus umstritten.
Teilweise wird sie bereits im Rahmen des Eingrins in den Schutzbereich
geprüR. Nach anderer Ansicht gehört sie zur verfassungsrechtlichen
Rechtfertigung(vgl. Kingreen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 939). Beide
Aufbauvarianten sind in der Klausur vertretbar.
Von besondererBedeutungsind Wettbewerbsbeeinträchtigungen. Art. 12 1 GG dient tiber den

Schutz der Berußsfteiheitdem Wettbewerb, schützt hingegen nicht vor der Zulassungvon
Konkurrenz ("Schutz der Konkurrenz, nicht vor Konkurrenz"). Das gilt auch fur die staatliche
Konkurrenz in Gestalt der erwerbswirtschaRlichenBetätigung der öffentlichen Hand. Ein
Eingriff kann nur angenommenwerden, wenn der Staatmit berußsregelnder.Tendenz
(s.ol)
lenkendin den WeHbewerb
eingreiRoder Teile des Marktesmonopolisiertbzw. sich
unangemessene Wettbewerbsvorteile verschafR, z.B. Dumpingpreise, die durch
Steuersubventionen ausgeglichen werden.
© ./lira Intensiv (00090.EK.OcR.NRW.Gruner.An.1 2 Bcrufsltci.Grob) Seite 2 von 3

27
J 1' a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 12 1 GG / Berufsfreiheit
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 1 1 GG
1. Festlegung der Schranke
Art. 12 1 2 GG siehtnachseinemWortlautan sich nur eine Beschränkung

der
Berußsausübungsfreiheitvor. Da jedoch Berufsausübung und Berufswahl einen einheitlichen
Schutzbereich bilden, bezieht sich auch der einfache Gesetzesvorbehaltdes AH. 12 12 GG auf
das gesamte Grundrecht (BVerfGE 7, 377 [402]).
11. Schranken-Schranken
1. Verfassungsmäßigkeit des eingrei6enden formellen Gesetzes
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes

b) Materielle VerEassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
Im Rahmen der PrüftJng der Verhältnismäßigkeit ist aufdie Drei-Stuben-Theorie

einzugehen,vgl.dazu
2. ggt Verfassungsmäßigkeitdes eingreinenden materiellen Gesetzes
3. Verßassungsmäßigkeit
des Einzelakts
Auch hier ist im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit auf die Drei-StuGen-
Theorie
einzugehen,
s.o.
'+l!:!J
]E3]
Theorie einzugehen, s.o. '+
O./lira Intensiv (00090.EK OeR NRW.GrundR.Art 12 Berußsßei Grob) Seite 3 von 3
28
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 12 1 1 GG/ Berufsfreiheit/ Einzelnrobleme
Berufsfreiheit, Art 12 1 GG Einzelprobleme
Muss die Tätigkeit erlaubt sein, um in dcn Schutzbereichdes Art. 12 1 1 GG zu fallen?
Das Merkmal des Erlaubtseins kann sich nicht auf einzelne Tätigkeiten beziehen, da es sonst der einfache
her
Gesetzgeberin der Hand hätte, den Schutzbereichdes Art. 12 1 1 GG zu definieren(Kind
Grundrechte, Rn. 901f).
Daher wird vorgeschlagen nur solcheTätigkeitenvom Schutzbereich der Berußsfteiheitauszunehmen,die
gemeinschaftsschädlich sind, bei denen die Gesamtheit der beruflichen Tätigkeiten einen fortdauemden
Rechtsverstoß darstellt, z.B. Berufsspione, Zuhälter Taschendiebe (BVerwGE 22, 286 [289]
Kingreen/Poscher Grundrechte, Rn. 902). Problematisch ist allerdings, dass dieses Kriterium äußerst vage
und daher nur schwer zu handhabenist. Deshalbscheintes vorzugswürdigzu sein, auf das Merkmal der
erlaubten Tätigkeit im Schutzbereich des 12 1 1 GG ganz zu verzichten. Die notwendigen
Einschränkungen des Grundrechtsschutzes, insbesondere bei gemeinschaRsschädigendem Verhalten, können
werden
aufder Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingrins vorgenommen
Auf welche Stufe im Sinne der Drei-Stufen-Theorie ist der Eingriff einzuordnen?
Eingrime in die Berußfteiheit können eine unterschiedliche Eingrinsintensität aufweisen Um dies zu

berücksichtigen hat das BVerfG die sog. Drei-Stufen-Theorie entwickelt.
Danachsind zunächstBerufswahl- und Berußsausübungsregeln

voneinanderzu trennen,da Eingrine in die
Berufswahl schwerer wiegen als solche in die Berufsausübung. Berufswahlregeln schränken den Zugang zum
Beruf ein. sie wirken sich also auf das "OB" der Berufstätigkeitaus. Berußsausübungsrcgeln
hingegen
reglementieren das berufliche Verhalten, sie hindern folglich nicht den Zugang zum Beruf. sondem
unterwerfen das "WIE" der Berufstätigkeit einer gesetzlichen Regelung.
DieseAbgrenzung kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Hier hilft die sog. Berufsbildlehre
weiter, wonach sich aufgrund einer Gesamtschauder rechtlichen und tatsächlichen Umstände einzelne
Berufsbilderermitteln lassen.z.B. das Berußbild des Rechtsanwalts
oder Steuerberaters.
Wird eine
bestimmte menschliche Betätigung Beschränkungenunterworfen, kann anhand dieser Berufsbilder
festgestelltwerden,ob es sich nur um eine staatlicheBegrenzungder Berufsausübung
oder um eine
Einschränkung der Berufswahl handelt (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 929f.).
Innerhalb der Berufswahlregeln ist nochmals zu diHerenzieren. Denkbar sind einerseits oUektive
Berußswahlregeln(sog. objektive Zulassungsschranken).Sie verlangen fur das Recht, einen Berufausüben zu
dürfen, die Erfüllung von Voraussetzungen, die nicht an natürliche Fähigkeiten oder EigenschaRen
anknüpfen, z.B. Bedürfhisklauseln wie $ 13 IV PBefG (Satorius 1, Nr. 950). Angesichts ihres oläektiven,
vom Betroffenen nicht zu beeinflussendenCharaktersstellen sie den intensivsten Eingriff in die
Berufsfreiheit dar. Andererseits gibt es subjektive Berußswahlregeln (sog. subjektive
Zulassungsvoraussetzungen), die an persönliche EigenschaRen oder Fähigkeiten des Betroffenen anknüpfen,
z.B. Lebensalter, Studienabschluss.
Demnach steigert sich die Intensität des Eingriüs in das Grundrecht aus Art. 12 1 1 GG von der
Berufsausübungsregelüber die subjektive Berufswahlregel bis zur objektiven Berufswahlregel
© ./lira Intensiv (00100.EK.OeR.NRW.GrundR.An.1 2 Bcrut'sftci.Einzel) Seite l von 2

29
intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 12 1 1 GG / Berufsfreiheit / Einzelprobleme
Welcheinhaltlichen Anforderungen stellt die Drei-Stufen-Theorie?
Bei der Drei-Stuben-Theoriehandelt es sich um nichts anderesals urn eine Verhältnismäßigkeitsprüfiing

(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 939). Im Rahmen der VerhältnismäßigkeitsprüfÜng tritt sie an zwei
Stellen in Erscheinung:
Bei der Erörterung

der Erforderlichkeiteiner staatlichenMaßnahmeist zu untersuchen,
ob der verfolgte
Zweck auch auf einer Stube mit geringerer Eingrinsintensitäterreicht werden könnte, z.B
Berufsausübungsregelstatt subjektiver Berußwah Iregel (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 943).
Bei der Prüfung der Angemessenheit

einer staatlichenMaßnahmesteigen die
RechtsHertigungsanforderungen,
je intensiver der Eingriff in die Berufsfreiheit,je höher also die Stufe ist.
Berußausübungsregeln sind angemessen, wenn sie aus sachlichen Gründen des Allgemeinwohls geboten
sind (Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rn. 45). Beispiele: Ladenschlusszeiten, Nachtbackverbot.
Subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind angemessen, wenn sie dem Schutz wichtiger
Gemeinschaftsgüter dienen (Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rn. 46). Beispiele: Altersgrenze fÜr bestimmte
Boruße,juristische Staatsexamenals Voraussetzung fur den Richterdienst
Otäektive Zulassungsschranken sind nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder
höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fÜr ein überragend wichtiges GemeinschaRsgut zwingend
gebotensind (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 12, Rn. 48). Beispiele:Volksgesundheit,
Minderungder
Arbeitslosigkeit.
Zu beachten ist, dass staatliche Maßnahmen aufeiner niedrigeren Stube durchaus die Eingrinsintensität einer
höheren Stufe erreichen können. In diesem Fall muss die staatliche Maßnahme den
Rechtfertigungsanfbrderungender höheren Stufe gerecht werden. Die Drei-Stuben-Theorie ist also gleichsam
nur eine Faust6ormel.
Sie gestattetbei üormalisierter Betrachtungsweise
die Zuordnungzu einer der drei
Stuben, entbindet jedoch nicht von der Pfl icht, die Eingrinsintensität der streitigen Maßnahme zu überprüfen
und ggf höheren RechtnertigungsanËorderungenzu unterwerfen (vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn.
945-947 m. Bsp.).
Aus dieser Unschärfespeist sich die Kritik an der Drei-Stufen-Theorie. Sie gaukelt ein GormalisiertesSchema
vor, das nicht immer passt.Deshalbist stets zur Kontrolle die EingriRsintensitätzu überprüfen,unabhängig
davon,aufwelcher Stubeim Sinneder Drei-Stufen-Theorie der Eingriffzu verortenist.
O./i//a Intensiv (00100 EK.OeR NRW GrundR.Art.12.Berußßei Einzel) Seite 2 von 2
30
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32
Intensiv
Standort: ÖR/Grundrechte
Fall: ''Der alte Mann alsLK4$$g!!grz!=
Dem seit 12 Jahren in einem städtischen Krankenhaus tätigen 55-jährigen Chefarzt A wird wegen
der Auflösung der Krankenhausabteilungwirksam gekündigt. Im Rahmendessenerhält A eine
Abfindung von 950.000 €. A möchte nun als Kassenarzttätig werden. Er stellt somit einen Antrag
aufZulassung als Kassen- und Vertragsarzt. Dieser Antrag wird jedoch .unter Berufung auf $ 98 11
Nr. 12 SGB V und $ 25 der Zulassungsverordnung fÜr Kassenärzte ( Ärzte-ZV) abgelehnt:.Nach
diesen VorschriRen ist die Zulassung eines Arztes, der das funfiindfilnfzigste Lebensjahr vollendet
hat, ausgeschlossen; hiervon abweichen kann der Zulassungsausschuss nur in Ausnahmefällen,
wenn dies zur Vermeidung von unbilligen Härten erforderlich ist.
A hält $ 98 ll Nr. 12 SGB V und $ 25 Ärzte-ZV sowie die darauf beruhende Verweigerung der
kassenärztlichen Zulassung fÜr verfassungswidrig. Das Festlegen einer Altersgrenze stelle eine
Verletzung der grundrechtlich geschützten Berußfreiheit dar. Der durch"diese Altersgrenze
verfolgte Zweck, nämlich die Vermeidung.einer finanziellenÜberforderungder
Krankenversicherung,sei auch ohne Begrenzung der Ärztezahl allein durch"die Budgetierung der
Gesundheitsausgaben zu erreichen.Im Ubrigen könne eine Begrenzungder Ärztezahlbesserdurch
eine Verschärfung der ZulassungsbeschränkungenfÜr Berufsanfänger als durch eine Altersgrenze
erreicht werden, da es fur eine ausreichende medizinischer Versorgung der Erfahrung älterer Arne
bedarf Die von A form- und ÜistgerechteingelegtenRechtsmittelgegendie Entscheidungsind
erfolglos. A erhebt daraufhin vor dem BVerfG Verfassungsbeschwerde.
Hat die Verfassungsbeschwerdedes A Erfolg ?
Bearbeitervermerk:
Diejormelle Verfasstlngsmäßigkeit von $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 2S Ärzte-ZV ist zu unterstellen.
© Ju/'a Intensiv (001 20 EK.OcR.NRW.GrundR.Kassenara.SV) Seite l von l
33
Intensiv
Standort: OR/Grundrechte
Theorie
asseilai'zt''
A. Zulässigkeit
1. Zuständigkeit
11. Antragsberechtigung, $ 90 1BVerfGG
111.Beschwerdegegenstand,$ 90 1 BVerfGG
IV. Beschwerdebefügnis,$ 90 1BVerfGG
V. Rechtswegerschöpftlng, $ 90 ll l BVerfGG
VI. Form, $ 23 1 BVerfGG
VII. Frist, $ 93 1BVerfGG
B. Begründetheit
1. An.121GG
1. Schutzbereichbetroffen
2. Eingriff
a) Verkürzung des Schutzbereichs
b) Einordnung des Eingrims nach der Drei-Stufen-Lehre
3
Verfassungsrechtl
scheRechtfertigung
a) Vertassungsmäßigkeitder $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV
(1) Formelle Vernassungsmäßigkeit
(2) Materielle Verfassungsmäßigkeit
(i) Legitimer Zweck
(ii) Geeignetheit
(iii)Erforderlichkeit
(iv)Angemessenheit
1) Anforderungen nach der Drei-Stuten-Theorie
2) Durchbrechung der Drei-Stuben-Theorie
b) Verfässungsmäßigkeit des Einzelaktes
11.An.31GG
Die Verfassungsbeschwerdehat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist
A. Zulässigkeit
1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeitdes Bundesverfassungsgerichts
ergibt sich aus Art. 93 1 Nr. 4a GG, $$ 13 Nr. 8a, 90 1
11.Antragsberechtigung, $ 90 1 BVerfGG
Antragsberechtigt istjedermann, der Träger der in $ 90 1BVerfGG genannten Rechte sein kann. also auch A als
natürlichePerson.
lll.Beschwerdegegenstand, $ 90 1 BVerfGG
Gem. $ 90 1 BVerfGG ist Beschwerdegegenstandein Akt der ÖHentlichen Gewalt. Als solche kommen Akte der
Exekutive, der Legislative und der Judikative in Betracht (vgl. Scherzberg,JUM 2004, 373 [378, 379]). A
wendet sich zum einen dagegen, dass ihm die kassenärztliche Zulasstmg verweigert wurde und zum anderen
gegen die Urteile, die diese Entscheidung bestätigten. Dies sind Akte der Exekutive sowie der Judikative.
IV. Beschwerdebefugnis, $ 90 1 BVerfGG

A musste eine Grundrechtsverletzung geltend machen. Eine Behauptung des A ist hierbei nicht ausreichend.
vielmehr muss die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung bestehen. Dafür muss die angegrinene Maßnahme
den grundrechtlich geschützten Bereich des A beeinträchtigen. Das ist der Fall, wenn der Beschwerdeführer
durch den angegrinenen Hoheitsakt selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist (vgl. Scherzberg,
JURA 2004, 373 [514, 515]; BVerfGE 45, 204 [216]). Vor]iegend macht A eine Grundrechtsver]etzung in
Art. 12 1 GG und AH. 3 1 GG geltend.Eine solche erscheintmöglich. Durch die Verweigerungder
kassenärztlichenZulassung sowie die diese Entscheidung bestätigenden Urteile ist A auch selbst, gegenwärtig
und unmittelbar betroffen. A ist demnach beschwerdebefiigt
©lz/ra Intensiv (00 12 1 EK OeR.NRW.GrundR.Kassenarzt Lees) Seite l von 7
34
Intensiv
2
Schwerpunkt
V. Rechtswegerschöpfung, $ 90 ll l BVerfGG
A hat den Rechtsweggemäß $ 90 ll l BVerfGG erschöpR, indem er zunächst die Fachgerichteanrief.
VI.Form, $ 23 1 BVert(;G
Ein Verstoßgegendie Fomtvorschrif:ldes $ 23 1 BVerfGG ist nicht ersichtlich
VII. Frist, $ 93 1 BVerfGG

Die Einhaltung der Frist nach $ 93 1 BVerfGG ist zu unterstellen
Die Verfassungsbeschwerdedes A ist zulässig
B Begründetheit
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn A durch die Verweigerung der kassenäralichen Zulassung in
seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit gem. Art. 12 1GG oder der Gleichheitssatz aus Art. 3 1GG verletzt wird.
l Art.121GG
Es müsste ein Eingriffen den Schutzbereich des Art. 12 1 1 GG vorliegen
l Schutzbereich betroffen
Der Schutzbereich des Art. 12 1 1 GG müsste betrogen sein. Art. 12 1 1 GG schützt den Beruf. Unter Beruf
versteht man jede auf Dauer angelegt und nicht bloß vorübergehende, erlaubte Tätigkeit, die der Schaffiing
und Erhaltungeiner Lebensgrundlagedient (BVerfGE 7, 377 [397]; Nolte/Tams,JuS 2006, 3 1[32]) Bei der
Tätigkeit als Arzt handelt es sich um eine auf Dauer angelegte, nicht schlechthin gemeinschädliche Tätigkeit
die der Schafmngund Erhaltung der Lebensgrundlagedient, und damit um einen Berufi.S.d. Art. 12 1GG.
Der Schutzbereichdes Art. 12 1GG ist damit betroffen.
2. Einpritl
In den Schutzbereichdes Art. 12 1 1 GG müssteeingegrinen worden sein. Eingriff ist jede unmittelbare,
bewusste, zielgerichtete Beeinträchtigung des Schutzbereiches (BVerfGE 53, 30 [49]) . Bei.EingriHen in die
Berufs6eiheit werden dabei nach der im Apothekerurteil entwickelten Drei-Stufen-Theoriedie Stufen der
Regelung der Berufsausübung,der subjektiven und der objektiven Zulassungsregelungenunterschieden.Von
Stufe zu Stufe steigt die Eingrinsintensitätund somit auch die Anforderungen,um den Eingriff zu
rechtfertigen (BVerfGE 7, 377 [379 fr]). Die Verweigerung der kassenärztlichenZulassung betrifR den
Schutzbereichder BeruRsfteiheit.Zu klären ist, um welche Regelungsstufe es sich handelt.
a) Abgrenzung der Regelungsstufen

Berufsausübungsregelungenbetreten das "Wie", also die Art und Weise der beruflichen Betätigung und
damit die Modalitäten.in denensich die berufliche Tätigkeit vollzieht. Berußswahlregelungen
betreten
hingegen das "Ob" der beruflichen Tätigkeit, also die Berußsaufhahme,Fortsetzung und Beendigung.
Hierbei ist zwischen subjektiven und oUektiven Zulassungsbeschränkungenzu diHerenzieren. SuUektive
Zulassungsbeschränkungenknüpften die Wahl des Berufes an persönliche EigenschaRenund Fähigkeiten,
erworbene Abschlüsse und erbrachte Leistungen. OUektive Zulassungsvoraussetzungen
verlangen
demgegenüber fur die Wahl eines Berufes die Erfullung oUektiver, dem EinHuss des Berufswilligen
entzogener und von seiner Quali fikation unabhängiger Kriterien.
b) Einordnung der angegriffenen Maßnahmen

Vorliegend wurde die kassenärztliche Zulassung unter Berufung auf die in $ 98 1.1Nr. 12 SGB V, $ 25
Ärzte.ZV geregelte Altersgrenze verweigert. Das ErHordemiseines bestimmten Lebensalter knüpR an die
Person an und zählt demnachzu den subjektiven Berußswah]beschränkungen (BVerfGE 9, 338 [345]). Es
könnte demzufolge um eine suUektive Zulassungsbeschränkunghandeln.
Fraglich ist jedoch, ob die Tätigkeit als "Kassenarzt" einen eigenständigen Berufoder nur eine Modalität
des allgemeinen Berufes "Arzt" darstellt. Dann würde es sich lediglich um eine Berußsausübungsregelung
handeln
n
Zur Klärung dieser Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Berufswahl und Berufsausübung ist die
sogenannte Berußsbildlehre heranzuziehen. Danach erfolgt eine gewisse Typisierung der Berufe nach der
allgemeinen Verkehrsaunassung bei natürlichen Betrachtungsweise (BVerfGE 16, 147 [163 f]). Die
Entscheidung zwischen eigenständigem "Beruf' und "Berußsmodalität" erfolgt durch eine Bewertung von
rechtlichen und tatsächlichen Begebenheiten, insbesonderesozialen und wirtschaftlichen Belangen. Fehlt
es an einer gesetzlichen Fixierung des Berufsbildes, kommt es fur die Frage, ob ein eigenständiger Beruf
© Jzl/'a Intensiv (00 12 1.EK.OcR.NRW.GrundR.Kassenara.Loos) Seite 2 von 7
35
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3 Intensiv
ß!!!Blerpunkte: Art. 12 GG/ Drei-Stufen-Theorie
vorliegt, wesentlich auf die Anschauung der Allgemeinheit, auf die Beurteilung der jeweiligen
Berufsaustibendenselbst und deren Vertragspartner an (vgl. BVerfGE 77, 84 [ 105]).
[Arim. : Die nach der Berufsbi]d]ehre vorgenotttmene Typisierung vati Berufen bedeufetjedoch nicht, dass
intypische Tätigkeiten nicht mehr von Ärt. 12 1 GG geschützt werdeta (BVerfGE 7, 3771397J). Vielmehr
.st die BerufsbildLehre dahingehend zu verstehen, dass dem Gesetzgeberdie Befugnis obliegt, typische
berufsbilder gesetzlich ztt ß)deren, d.h. sowohl den Inhalt der berußichen 'Tätigkeit als auch die
/oraussetzungetlßlr die AuJhahrtleder Berufsatlsiibung zu root'mieret](ByerjGE 13, 97 []06]). Dies kann
!ur Folge haben, dass der Einzelne aufdie Wahl des so geprägten Berufesfestgelegt wird. während ihm
lie Möglichkeit zu einer unQpischenBetätigung in diesetnLebensbereichals eigeristäncligetlBeruf
genotnmertwird(BVerfGE 21, 173]180]).] ' '
Entscheidend
ist, ob die Tätigkeit als Kassenarztals eigenesBerufsbildgesetzlichfixiert oder nach
Anschauung der Allgemeinheit als solches anerkannt ist. Eine gesetzliche Fixierung des Berufsbildes
"Kassenarzt" ist nicht gegeben. Es ist somit darauf abzustellen, ob nach der allgemeinen
Verkehrsaunassungdie Tätigkeit als Kassenarzt einen eigenenBeruf darstellt oder nur eine besondere
Ausübungs6orm des Berufs des frei praktizierenden Arztes ist. Es mag ärztliche Tätigkeiten geben, die
sich in der Aufgabenstellungund durch ihre rechtlicheAusgestaltungso sehr vom Beruf des ßei
praktizierenden Arztes unterscheiden,dass man sie als besonderenBerufansehen muss, wie etwa die des
Amtsarztes.Die Tätigkeit des Kassenarztesist jedoch im Ganzendie gleiche wie die des nicht zu den
Kassen zugelassenen Arztes. Die Beschränkung in der Wahl der Behandlungsweise und bei der
Verschreibung von Heilmitteln, die ihm aus Rücksicht auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der
Krankenkassen auferlegt wird, unterscheiden sich nur der Form nach von Beschränkungen,die sich bei
der Behandlung von Privatpatienten aus deren finanzieller Leistungsfähigkeit ergeben. Sogar der
Patientenkreis des Kassenarztesund des nicht kassenärztlich zugelassenenArztes ist rechtlich. wenn auch
nicht faktisch derselbe; der Kassenarzt darfjederzeit Privatpatienten behandeln, wie umgekehrt der nicht
zugelasseneArzt jederzeit Kassenmitgliederbehandelndarf sofern die bereit sind. ihn selbst zu
honorieren. Die Zulassung zu den Krankenkassen hebt daher den Kassenarztnicht so aus dem Kreis der
übrigen ßei praktizierenden Ärzte heraus, dass man seine Tätigkeit als besonderen Beruf bezeichnen
könnte. Die Zulassung oder der Verzicht auf die Zulassung bewirken, wie auch die Ärzteschaft selbst
annimmt, keinen Berufswechsel;vielmehr ist die Tätigkeit desKassenarztesnur eineAusübungs6ormdes
Berufesdesfrei praktizierenden
Arztes(vgl. BVerfGE 11, 30 [41]).
Es handelt sich vorliegend somit um eine Berußsausübungsregelung
Es wurde hier also in der Form der Berufsausübungsregelungin Art. 12 1GG eingegrinen
FARIN.: Es gibt vet'schiederle Äufbaumöglichkeiten, an welchettt Prilfungsputlkt die Drei-Stufen- Theorie

:m Gutachten erstmalig erwähnt wird. Es ist dabei sowohl tnöglich, bereits im Rahmen der
1lngri#sprüfunglestzustelLen, aufwelcher Stufe der Eingrjß vorgenommen wird, als auch erst zu Beginn
der Verhält+lismäßigkeitsprüßung die Drei-Stufen-Theorie anzusprechen. Ist die Einordnung ({er
Regelurtgsstufewie im vorliegenden Fall problematisch, bietet es sich aus Gründen der Ubersichtlichkeit
an, die Einordrlungder Regelungsstufe
bereits im Rahlttender Eingri#sprüfungvorzutaehmen.
In der
verhältnismäßigkeitist dann nur noch zu prüfen, ob die Anforderungender javeiligen Stufe gewahrt
stn
3
Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriffkönnte verfassungsrechtlichgerechtfertigt sein. Dann müssteer durch die Schranken des Art. 12
1 1 GG gedecktsein. Gem. Art. 12 1 2 unterliegt die Berufsausübung
einem Gesetzesvorbehalt,
der sich
entgegen des Wortlautes auch auf die Berufswahl bezieht. Diese wird nämlich durch die Berufsausübung
i.mrner wieder neu bestätigt (BVerfGE 7, 377 [401]; Nolte/Tams, JuS 2006, 130). $ 98 11Nr. 12 SGB V, $ 25
Arzte-ZV müsstenals wirksame Schrankenformell und materiell verfassungsmäßigsein. Außerdem müssten
sie in verfassungsmäßiger Weise angewendet worden sein.
a) Verfassungsmäßigkeit der $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV
(1) Formelle Verfassungsmäßigkeit

Die formelle Verfassurlgsmäßigkeitvon $ 98 ll Nr 12 SGB V und $ 25 Ärzte-ZV ist zu unterstellen
©lzz/'a Intensiv (00121.EK OeR NRW GrundR Kassenard Loos) Seite 3 von 7
36
Intensiv
4
Schwerpunk
(2) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Die VorschriR des $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Arzte-ZV müsste materiell verfassungsmäßigsein Um.der
zunehmenden Eingrinsintensität von Berußswahlregelungen,
subjektiver und oUektiver
Berußszulassungsregelungen
gerecht zu werden, bestimmen sich die Rechtfertigungsanforderungennach
der Drei-Stufen-Theorie.Mit .jederStubesteigendie Eingrinsintensität und auch die Anforderung an ihre
Rechtfertigung. Die Regelungsbefiignis ist dabei umso freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist,
um so begrenzter, je mehr sie die Berufswah] betrifR (BVerfGE 7, 377 [402]). Die Stufentheorie stellt
dabei das Ergebnisstrikter Anwendungdes Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
dar (BVerfGE 19, 330
[3371; 25, 1 [121; 46, 120 [138]). $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV sind demnachden Anforderungen
der Drei-Stuben-Theorie zu messen.
(i) Legitimer Zweck

$ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV müssten einen legitimen Zweck verfolgen. $ 98 ll Nr. 12 SGB
V, $ 25 Ärzte-ZV wollen zum einen eine finanziellen Uberforderungder Krankenkassenverhindem
und damit verbunden die Funktionsfähigkeit des Krankenversicherungssystemgewährleisten. Zum
anderen haben sie den Zweck, die Verwirklichung des medizinischen Fortschrittes in der Praxis durch
Anwendung neuer medizinischer Erkenntnisse zu gewährleisten. Hierbei handelt es sich jeweils um
einen dem Gemeinwohl dienendenund damit legitimen Zweck.
(ii) Geeignetheit
$ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV müsstengeeignet sein, das verfolgte Ziel zu erreichen oder
zumindest zu fördem. Die geregelte Altersgrenze für die Zulassung als Kassenarzt vermeidet ein
Uberangebotan Arzten. Mitjedem neu hinzukommenden Arzt würden mehr Leistungen erbracht oder
veranlasst Wenn gleichzeitig die Honorierung ärztlicher Leistungengleich bliebe, wären die
Krankenkassen finanziell überfordert. Hierdurch wäre das gesamte Krankenversicherungssystem
gefährdet.
Indem die Altersgrenzedes $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV auf eine Vemleidung des
Uberangebotesan Ärzten abzielt, wird also gewährleistet, dass das KV-System funktioniert und
finanzierbar ist. Ebenso wird durch die Einfuhrung einer Altersgrenze den jüngeren Arzten der
Einstieg in das Berufsfeld erleichtert. Auf diesem Wege wird die Verwirklichung des medizinischen
Fortschrittes in der Praxis gefördert, indem die jüngeren Ärzte ihre in der Ausbildung erlangten
Kenntnisse über den neustenmedizinischen Forschungsstandauch in der Praxis anwenden.
(iii)Erforderlichkeit
$ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV müsstenauch erforderlich sein, d.h. es dürre kein gleich
geeignetes,milderes Mittel ersichtlich sein, um das Ziel zu erreichen. Nach der Drei-Stuben-Theorie
ist der Grundsatz der Erforderlichkeit regelmäßig verletzt, wenn der gesetzgeberischeZweck auch auf
einer niedrigeren Stubemit geringerer Eingrinsintensität erreicht werden kann (Jarass/Pieroth,a.a.O.,
Art. 12 Rn 34). Der Gesetzgeber
darf die nächstschär6ere
Beeinträchtigungsstuüe
nur dann und
insoweit betreten.wenn mit hoher Wahrscheinlichkeitdargetanwerden kann, dass die befürchteten
Gefahren mit Mitteln einer weniger beeinträchtigenden Regelung nicht wirksam bekämpR werden
können(BVerfGE 7, 377 [408]). Auch auf ein und derselbenStufe kann es mehr oder weniger
intensive Eingrine geben. Zu klären ist, ob eine andere mildere, gleich geeignete Ausilbungsregelung
ersichtlich ist.
Bei der Wahl des Mittels hat der Gesetzgeberdabei einen gewissen Beurteilungsspielraum, den er nur
dann überschreitet,
wenn seine Erwägungenso offensichtlichunveruetbarsind, dass sie
vernünRigerweise keine Grundlage fur gesetzgeberischeMaßnahmen abgeben können (BSG,
NSZ 1994, 329 [329]). Die vorgesehenen Maßnahmen und die in Frage kommenden Altemativen
massen hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit und Wirksamkeit, aber auch hinsichtlich nachteiliger
Nebenwirkungen beurteilt werden, die den angestrebtenNutzen aufheben oder sogar überwiegen
können(BSG, NSZ 1994, 3291331]).
Fraglich ist, ob die zur Zeit bestehendeBudgetierung sämtlicher Ausgaben nicht als milderes, gleich
geeignetesMittel ausreichend ist, ohne das es einer zusätzlichen Beschränkung der Arztzahlen bedarf.
Nach dem geltenden Budgetierungssystembesteht sowohl ein limitierten Ausgabevolumen fur jeden
einzelnen Arzt als auch eine Begrenzung der gesamten bereitgestellten Honorarsumme."Fraglich ist,
inwieweit das Budgetierungssystem
auch noch bei einer erheblichenZunahmeder Arztezahl zu
überzeugen vermag. Ein gleichbleibendes Budget fur jeden einzelnen Arzt kann bei Zunahme der
Ärztezahl nur dann gewährt werden, wenn das gesamte Budget erhöht wird. Dann wären die
© Jzl/'a Intensiv (00 12 1.EK.OeR.NRW.GnindR.Kassenara.Loos) Seite 4 von 7
37
5 Intensiv
Schwernunkte: Art. ]2 GG/ Drei-Stufen-Theorie
Krankenkassenaber finanziell überlastet und ihre Funktionsfähigkeit gefährdet. Wird hingegen an der
gesamten bereitgestellten Honorarsumme trotz Zunahme der Arztzahl festgehalten, würde dies zu
einem geringeren Budgetjedes einzelnen Arztes f:uhren. Dies hättejedoch zur Folge, dass infolge des
zu geringen Einkommens der Ärzte in zahlreichen Arztpraxen nicht mehr die erforderlichen
Untersuchungsgeräte finanziert werden könnte, so dass auf diesem Wege die medizinische
Untersuchung beeinträchtigt wäre. Ebenso würden einzelne Untersuchurlgen, für welche das Budget
bereits nach kurzer Zeit erschöpR ist, von den Ärzten trotz medizinischer Notwendigkeit nicht mehr
durchgeführt werden, da sie hierfur nicht mehr honoriert würden. Im Übrigen würde sich der
Wettbewerb um die Patienten, nach dessen Anzahl sich die Höhe des Budgets eines einzelnen Arztes
auch bestimmt, noch verschärfen. Ärzte könnten dann versucht sein. Patienten durch medizinisch
nicht indizierte Gefälligkeitsleistungenan sich zu binden. Folge hiervon wäre eine vermehrteund
zweckwidrige Ausrichtung des Behandlungsverhaltenan ökonomischen Gesichtspunktenstatt an
Behandlungsnotwendigkeiten (vgl. BSG, NSZ 1994, 329 [332]). Eine a]]einige Budgetierung ohne
gleichzeitige Beschränkung der Arztzahl stellt infolge der damit verbundenen nachteiligen
Nebenwirkungen demnach kein gleich geeignetes milderes Mittel dar.
Fraglich ist jedoch, ob zur Vermeidung eines Überangebotes

an Ärzten die Einführung einer
Altersgrenze erforderlich ist. Es könnten auch erhöhte Anforderungen an die Zulassung von
Berufsanfängern gestellt werden, um so einem Uberangebot an Arzten entgegen zu wirken. Dem steht
jedoch der von $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV zugleich verfolgte Zweck entgegen, mit
jüngeren Ärzten neue Forschungsergebnisse in der Praxis umzusetzen.Dieses Ziel könnte vielleicht
auch durch Schulungen und Tagungen von älteren Ärzten erreicht werden. Allerdings erscheint es
schwierig, in Schulungen und Tagungen alle neuen Forschungsergebnisseweiter zu vermitteln.
Zudem wäre eine vollständige Weitervermittlung der neuen medizinischen Kenntnisse im Wege von
Tagungen und Schulungen kostspielig. Schließlich genießt der Gesetzgeber im Rahmen der
Erforderlichkeit einen Beurteilungsspielraum. Diesen hat et hier nicht verletzt, so dassdie Einfuhrung
einer Altersgrenze als erforderlich anzusehen ist.
(iv)Angemessenheit
Die Einfuhrung der Altersgrenze Mr Kassenärzte nach $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV müsste
auch angemessensein. Hierbei ist miteinander zu vergleichen, wie schwer in das Grundrecht des A
eingegrinen wird und wie hoch das ÖÜentliche Interesseist, das KV-System aufrecht zu erhalten und
medizinischen Fortschritt zu verwirklichen .
1) Anforderungennach der Drei-Stufen-Theorie

Die RechtHertigungsanforderungensind dabei anhand der Drei-Stufen-Theorie zu bestimmen. Die
Freiheit der Berufsausübungkann beschränkt werden, soweit vernünRige Erwägungen des
Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen (BVerfGE 7, 377 [378]). Subjektive
Zulassungsvoraussetzungensind dagegen zulässig, soweit durch sie wichtige GemeinschaRsgüter,die
der Freiheit des Einzelnenvorgehen,geschütztwerdensollen (BVerfGE 7, 377 [378]; v. Münch,
a.a.O., Art. 12 Rn. 55). Objektive Zulassungsbeschränkungen sind demgegenüber nur gerechtfertigt,
wenn es der Abwehr nachweisbarer
oder höchstwahrscheinlicher
schwererGefahrenfur ein
überragend wichtiges GemeinschaRsgut bedarf(BVerfGE 7, 377 [378]).
Wie bereitsdargelegthandeltessich bei der Regelung des$ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 ll Ärzte-ZV um
eine Berufsausübungsregelung.Eine solche ist bei strikter Anwendung der Drei-Stuben-Theorie
zulässig, soweit vernünRige Erwägungen des Gemeinwohls diese zweckmäßig erscheinen lassen.
2) Durchbrechung der Drei-Stufen-Theorie

Fraglich ist jedoch, ob die Drei-Stuben-Theorie im konkreten Einzelfall uneingeschränkt Anwendung
finden kann. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dassca. 90 % der deutschen Bevölkerung Mitglieder
der gesetzlichenKrankenversicherungsind. Ein voll qualifizierter Arzt, der sich zur Ausübung der
ärztlichen Praxis niedergelassenhat, aber der Regelung des $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV
unterfällt, wird damit von der Behandlung eines sehr großenPatientenkreisesabgesperrt.Zusätzlich
sind jene 10 % der Bevölkerung, die als potentielle Privatpatienten erhalten bleiben, nicht den Ärzten
ohne Kassenpraxisvorbehalten, sondern müssen sich von diesen mit den Kassenärztenund den
angestelltenKrankenhausärzten
geteilt werden. Es bestehtdamit zwar noch die Möglichkeit, sich
unter Verzicht aufdie Kassenzulasstmgeine fiele ärztliche Praxis auszubauen.Praktisch kann der frei
praktizierende
Arzt jedoch in der Regel seinenBeruf wirtschaRlich
gesehennicht ohne
Kassenzulassung
erfolgreich ausüben.Formal stellt Zulassungssperre
ab dem 55. Lebengahrnach
©./z//.a Intensiv (00121.EK OeR NRW GrundR Kasscnarzt.Lees)Seite 5 von 7
38
Intensiv
6
Schwerpunkte: 4rl 12 (;G/ Dr'ei-Stufen-Theorie
$98ll Nr. 12 SGBV, $ 25 Ärzte-ZVzwar eineBerufsausübungsregelung

dar.Weil ein
ßeipraktizierender Arzt aber auf die KassenzulassungwirtschaRlich angewiesenist, kommt sje nach
der Intensität des Eingrims aber einer subjektiven Zulassungsregel nahe (vgl. BSG, NSZ 1994, 329
[330]; BVerfGE 11, 30 [41 fH). Sie kann deshalbnicht mit jeder vernünRigenErwägungdes
Gemeinwohls, sondem nur mit solchen Allgemeininteressen gerechtfertigt werden, die so schwer
wiegen, dass sie den Vorrang der ungehindertenberuflichen Entfaltung der betrogenen Arzte
verdienen(BSG,NSZ 1994,3291330]; BVerfGE 61, 2911311]).
Eine strikte Anwendung der Stufentheorie wird den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles
demnach nicht gerecht. Es ist somit eine Abweichung von der Stufentheorie dahingehenderforderlich,
dass eine formal geseheneBerußsausübungsregelung
im konkreten Fall hinsichtlich ihrer
EingriHsintensität
und damit verbundenihrer RechtHertigungsanforderungen
wie eine
Berufswahlregelung zu behandeln ist.
[Anm.: Die aufgezeigten Ungereimtheiten bei der Anwendung der Stufentheorie haben z.T. zur
Ablehmtrtg der Drei-Stufen- Theorie gebührt. Die der Stufentheorie zugeschriebeneAutotnatik vergabe
deiltttach, wenn es hinsichtlich der Eingri#sschweie und dell Eingri#svoraussetzungerlzu evidenten
Disparitäten komme. Es mussevielmehr wie bei anderen Grutldrechtsvelletzungen auch eine aufden
konkreten Einzelfall bezogene Verhältnismäßigkeitsprüßngstaftßnden. bei welcher die im
Apothekelurteil entwickelten Stufen lediglich als Abwägurtgsgesichtspunkte
und Entscheidungshilfe
dienen können.]
Fraglich ist demnach,ob das Allgemeininteressean einer Vermeidung der finanziellen Uberlastung
der Krankenkassenund damit der Funktionsfähigkeit des Krankenversicherungssystemssowie an der
Verwirklichung des medizinischen Fortschritts in der Praxis so schwer wiegt, dasses den Vorrang vor
der ungehindertenberuflichen Entfaltung der betroffenen Ärzte verdient. Hierbei ist zum einen zu
berücksichtigen, dass ca. 90 % der deutschen Bevölkerung zu den Mitgliedem der gesetzlichen
Krankenkassezählt. Es bestehtsomit bei dem Großteil der Bevölkerungein Interessedaran,dassdas
Krankenkassensystemfinanziell gesichert und nicht in seiner Existenz gefährdet ist. Ferner ist zu
beachten. dass eine finanzielle Uberlastung des gesetzlichen Krankenkassensystemszwangsweise ein
Erhöhung der Beitragssätzezur Folge hätte, was dem Interesseder Mitglieder entgegensteht.Im
Ubrigen könnte sich eine finanzielle Uberlastungder Krankenkassen
negativ auf die
Funktionsfähigkeit des Krankenversicherungssystems und damit auf die medizinische Versorgung
auswirken. Die Gesundheit gehört jedoch als wesentliches Element der körperlichen Unversehrtheit i.
S. d. Art. 2 ll l GG zu einem grundrechtlich geschützten Schutzgut von hohem Gewicht. Ebenso
bestehtauch ein erhebliches Interesseder Allgemeinheit an der Gewährleistungdes medizinischen
Fortschritten. Neue Forschungsergebnissekönnen zu einer schnelleren Genesung verhelfen, so dass
die Anwendung der neuen Forschungserkennmissein der Praxis fur die körperliche Unversehrtheit ein
wesentlicher Bestandteil ist. Demgegenüber steht das Schutzinteresse der Ärzte. Hierbei ist zu
berücksichtigen, dass die Regelung des $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $"25 Ärzte-ZV eine Klausel fÜr
Härtefälleenthält. hemer betril:Rdie Vorschrift in der Regel nur Ärzte, die zur Bestreitungihres
Lebensunterhaltes nicht mehr auf die Kassenarztzulassung angewiesensind. Es wird den Arzten
lediglich die Möglichkeit verwehrt, im fortgeschrittenemAlter und bei gesicherterExistenzeine
bestimmte Berufstätigkeit neu aubunehmen. Das Schutzinteressehat hierbei nicht das gleiche
Gewicht wie bei einer objektiven Zulassungsbeschränkung
fÜr Berufsanfänger.Damit überwiegtdas
öffentliche Interesse auf Erhaltung der Finanzgrundlage der gesetzlichen Krankenkasse das
Schutzinteresseder Ärzte. Die in $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV getroffenen Regelung ist somit
angemessen.
b) Verfassungsmäßigkeit des Einzelaktes

Die Anwendung der $ 98 ll Nr. 12 SGB V, $ 25 Ärzte-ZV musste verfassungsmäßig, insbesondere
verhältnismäßig sein. Die Verweigerung der kassenärztlichen Zulassung gegenüber A ist zur
Zweckerreichunggeeignet und es ist auch kein milderes Mittel ersichtlich. Fraglich ist, ob sie auch
angemessen
ist. Auf der einenSeitestehtdas Allgemeininteresse
an der Funktionsfähigkeit
des
Krankenkassensystem sowie der Verwirklichung des medizinischen Fortschrittes in der Praxis.
Demgegenübersteht das Interessedes A, als Kassenarzt tätig zu sein. Hierbei ist zu berücksichtigen, das
dieserbereitsbis zum 55. Lebengahrals Chefarztim Krankenhaustätig war. Er hat somit seinen
gelemten Beruf über Jahre hinweg ausüben können. Zudem hat er eine Abfindung seitens des
Krankenhauseserhalten, so dass er nicht mehr einer weiteren Berufsausübungzur Sicherung seines
© Jura Intensiv (001 21.EK.OeR.NRW.GrundR.Kasscnara.Loos) Seite 6 von 7
39
7 Intensiv
Schwerpunkte: Art. 12 GG/ Drei-Stufen-Theorie
Lebensunterhaltes bedarf Die Interessenabwägung ergibt mithin, dass die Verweigerung der
kassenärztlichen Zulassung auch angemessen und demnach verhältnismäßig ist.
Der EingriH'in die BeruRsßeiheit
des A ist damit verfassungsrechtlich
gerechtfertigt.Er ist nicht in
Art. 12 1GGverletzt.
11. Art.31GG
Fraglich ist, ob eine Verletzung des Art. 3 1 GG vorliegt. Danachdarf wesentlich Gleiches nicht willkürlich
ungleich, wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandeltwerden. "Wesentlich gleich" sind zwei
Fallgruppen, wenn sich ein gemeinsamerOberbegriff finden lässt, der gerade die Vergleichsgruppen hinreichend
konkret kennzeichnet. Als Vergleichsgruppen kommen hier zum einen andere freie Berufe in Betracht. in denen
keine oder mildere Altersgrenzen existieren (z.B. die Anwaltschaft). Zum anderen kann die Situation mit
jüngeren Arzten unter 55 Jahren verglichen werden. Eine Ungleichbehandlung ist aber gerechtfertigt, wenn sie
nicht willkürlich bzw. verhältnismäßig ist. Die Regelung ist wie gesehen, verhältnismäßig. Mit ihr werden
besorlderswichtige Allgemeinwohlbelange bezweckt, so dasssie nicht willkürlich ist.
Art. 3 1GG ist hier also nicht verletzt.
'Anm.: in Einzelfällen kann eine Regelung, die von Ärt. 12 1 GG gedeckt ist, wegen Verstoßes gegen Ärt. 3 1 GG
/er$assuttgswidrigsein. Dies wäre z.B. der Fall, wenn eine bestimmte Sachkundein einepttBerufsnveig verlangt
viirde.(z. B. Leberlsrtlittelrecht). aber nicht jeder Betro#etle gleich risikobehcÜete Ware anbietet(z.B. Äufsteller
;on Kaugumrtiiatttomaten). Würde danla ohne Ausrlahltierttögtichkeit voll allen die gleiche Sorgfalt verlangt,
vetstießedas Gesetzzwtl nicht gegenÄrt. 12 1GG. aber gegenArt. 3 1 GG.]
IAnln. : Selbstvel'stündlich ist es auch vertretbar, Ärt. 3 1 GG im Vergleich zu Arlwälten bereits dararl scheitelti
ztt lassen, dass diese Berufsgruppen wegen ihrer völlig Mutet'schaedlichen Tätigkeiten tlttd der Tatsache, dass es
wine " Kassenanwälte" gibt. schürt nicht vergleichbar' sind].
A ist nicht in seinen Grundrechtenverletzt. Seine Verfassungsbeschwerde ist folglich unbegründet
Literatur:
e Friehe,"Heißer" Nebenjob im Studium, JA 2016, 602 n. - Klausur -
e Heintzen/Albrecht, Nichtraucherschutzin Berliner Kiezkneipen, JURA 2009, 787 n. - Klausur
e Lindner, Landesgrutldrechte- Bedeutung, Dogmatik, Klausurrelevanz, JuS 2018, 233 ft
B Musil/Rox, Streit um dasneueLadenschlussrecht, Jura 2008, 701 n - Klausur
e Pollin, Arbeitsfteie Samstags,JA 2016,272 ft - Klausur
e Prehn, Alles Gute kommt von oben, JA 2010, 438 ft - Klausur
B Reuter/Wiedmann, Blauer Dunst ade, JURA 2009, 221 ft - Klausur -
© ./ura Intensiv (00 12 EK OeR NRW GrundR KassenarztLoos) Seite 7 von 7
40
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In Diskotheken, Gaststätten und bei sonstigen geselligen Anlässen erfreuen sich sogen. "Alcopops" - mit
hochprozentigem Alkohol verschnittene Limonaden-Mixgetränke - zunehmender Beliebtheit. Diese werden
vor allem von Jugendlichen rege konsumiert. Der Bundesregierung ist diese neumodische Erscheinung
suspekt. Sie befurchtet, dass infolge fehlender Informationen über deren Zusammensetzung und die Wirkung
von Alkohol die Gefahr des übermäßigen Konsums bestehen könnte, zumal gerade Jugendlichen oR die
notwendigen Erfahrungen im Umgang mit dem Alkohol fehlen. Deshalb stellt das
Bundesgesundheitsministeriumeine Liste der in Deutschland hergestellten und angebotenen Alcopops
zusammen,in der die Produkte mit Namen, Abfuller und Alkoholgehalt aufgefuhrt sind. Diese Liste wird in
Form einer Informationsbroschüre verbreitet.
Der "Schutzvereinder Ab- und Umfuller von Flaschengetränken"(SAUF) hält die Verönentlichung einer
solchenListe fur rechtswidrig. Seiner Ansicht nach gebe es keine rechtliche Grundlage dafur. Es werde ohne
Rechtfertigung in Grundrechte der im Schutzverein organisierten Getränkeabfuller eingegriffen, die bereits
tiber sinkende Umsätzebei Alcopops klagten. Zwar hielten sich diese noch in Grenzen,es sei aber den
Anfängen zu wehren. Offenbar hätten bereits zahlreiche besorgte Eltern ihren Kindern den Konsum
!ntersagt, nachdem sie aus der Liste von dem hohen Alkoholgehalt solcher Getränke erfahren hätten. Im
Ubrigen sei dieser bereits aufden Flaschen selbst fur jedermann lesbar angegeben.
Das Bundesgesundheitsministerium verweist hingegen darauf. dassdie Liste reinen Informationscharakter

habeund keine Verhaltensempfehlungenoder gar Wamungen vor bestimmten Produkten enthalte. Der Sinn
der Liste liege gerade in der Übersichtlichkeit ihrer Zusammenstellung, deren Informationswert die Angabe
aufden einzelnen Flaschennicht bieten könne, zumal diese häufig kaum wahrgenommen werde.
Ist die Veröffentlichung der Liste rechtmäßig?
Abwandlung l :
Das Bundesgesundheitsminlsterium fügt der Liste einen Begleittext bei, in dem es u.a. heißt, Alcopops seien
gerade fur Jugendliche "schlecht", da "gefährlich" und "suchtRördernd". Infolge dieser Veröffentl ichung geht
der Umsatz von Alcopops nunmehr erheblich zurück. Der SAUF meint, mit dieser Wortwahl habe das
Ministerium nun endgültig die Grenzedes Zulässigen überschritten.
Ist die Veröffentlichung in dieser Form rechtmäßig?
Abwandlung 2:
Das Bundesgesundheitsministeriummöchte, dass Alcopops gänzlich vom Markt verschwinden. Da im
Parlament ein gesetzliches Verbot jedoch nicht mehrheitsfähig wäre, entscheidet es sich dafur, in einer groß
angelegten Kampagne mit Werbespots in den Medien, Plakaten, Zeitungsannoncen usw. vor Alcopops zu
warnen, wobei die dringende Empfehlung an Jugendliche ausgesprochen wird, auf deren Genuss gärulich zu
verzichten.
Ist die Kampagne rechtmäßig?
K)Jura Intensiv (00140 EK OeR NRW GrundR.AlcopopsSV) Seite l von l
42
l ntenslv
Schwerpunkten
Lösunusskizze zum Fall ''Alcopoi)$!
1. Teil: Ausgangsfall
A. Ermächtigungsgrundlage
AÜ.121GG
1. Schutzbereichbetroffen
a) Personaler Schutzbereich
b) SachlicherSchutzbereich
2. Eingriff
a) Eingriff im klassischenSinn
b) ModerneEingrinslehre
(1) Subjektiv-berufsregelnde Tendenz
(2) Objektiv-berufsregelnde Tendenz
[l. Art. 14 1 GG
lll.An.21GG
B. Formelle Rechtmäßigkeit
Verbandskompetenz
1. An.87GG
2. Art.70n. GG
3. Verwaltungskompetenz aus Natur der Sache
4. Gubernative Staatsleitungskompetenz
a) Rechtsprechung
b) Literatur
c) Stellungnahme
ll. Organkompetenz
C. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Legitimer Zweck
11.Geeignetheit
[ll. Er6order]ichkeit
Angemessenheit
2.Teil: Abwandlung l
1. Subjektiv-berufsregelnde Tendenz
ll. Objektiv-berufsregelnde Tendenz
111.Gesetzesvorbehalt
1. BVerfG
2. Literatur
3. Stellungnahme
B. Formelle Rechtmäßigkeit
C. Materielle Rechtmäßigkeit
3. Teil: Abwandlung 2
1. Teil: Ausgangsfall
Die Verönentlichungder Liste des Bundesgesundheitsministeriums
ist rechtmäßig,wenn sie sich im Rahmender
rechtsstaatlichenAnforderungen hält, namentlich der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz entspricht,
Art. 20 111
GG.
A Ermächtigungsgrundlage
Nach diesem sogen. Grundsatz vom "Vorbehalt des Gesetzes" bedarf ein Verwaltungshandeln dann einer
(parlamentsgesetzlichen) Ermächtigungsgrundlage, wenn die Maßnahme wesentlich ist (sogen.
"Wesentlichkeitstheorie"
des BVerf(i, vgl. BVerf(iE 33, 125 [163]; 49, 89 [126]; 61, 260 [275]; 88, 103 [1 16];
Krebs, JURA 1979, 304). Wesentliche Maßnahmen sollen dem unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber
vorbehalten bleiben. Indiz fur die Wesentlichkeit eines Verwaltungshandelns ist dessen Grundrechtsrelevanz
(BVerfGE 47, 46 [79]; 57, 295 [321]; v. Münch, GG, Art. 20 Rn. 46), denn Grundrechte können - wenn überhaupt -
nur durch oder aufgrund eines Gesetzeseingeschränkt werden, das ihre ausdrücklichen oder verfassungsimmanenten
Schrankenkonkretisiert. Fraglich ist also, ob die Veröffentlichung in Grundrechte eingreiR.
[Ant?t.: Det' " Vorbehalt des Gesetzes" wird z.T. um)litte]bar aus Art. 20 11] GG. z.T. aus den Freiheitsgrundrechten
und deren Schranken, z.T. aus beidem hergeleitet. Eine Entscheidung tiber seine konkrete Grundlage ist hier aber
ß) ./lira Intensiv (00141 .EK.OcR.NRW.GrundR.Alcopops.Loos) Seite l von 9
43
2 Intensiv
Schwerpunkte: Mittelbarer Grundrechtseingriff
dicht angezeigt, da sich an dieser Stelle aus der urlterschiedLichen Fundierung keine sachlichen Kotlseqtlenzen
ergeben. Lösutlgst'elefant ist allein, dass der Gesetzesvorbehaltexistiert ulm bei wesentlichen Maßnahmen
atlsgelöst wit'd. Dies ist aber tlnstreittg. Eine Entscheidung wäre also rein dogmatisch uttd damit in einer Fallösurtg
iiber[iüssig.]
1. Art.121GG
In Betracht kommt zunächstein Eingriff in den Schutzbereichdcs Art. 12 1 GG der mit Fimla und Produkt
aufgelisteten Hersteller von Alcopops
1. Schutzbereich betroffen
Hinsichtlich der SchutzbereichsbetroHenheit
ist zwischen der persönlichenund der sachlichenKomponente
zu diHerenzieren. Erstere bestimmt, wer sich auf das Grundrecht berufen kann, letztere dessen
Schutzumfang.
a) Personaler Schutzbereich
In personaler Hinsicht schützt Art. 12 1 1 GG alle Deutschen. Solange nicht ausschließlich ausländische
Hersteller in der Liste genanntworden sind - und hierfür gibt der Sachverhaltnichts her - ergebensich
insoweit keine Probleme. Soweit es sich bei den betrogenen Untemehmen um juristische Personen
handeln sollte, können diese sich nach einhelliger Aunassung auf Art. 12 GG berufen, weil das
Grundrecht über Art. 19 111GG "dem Wesen nach" aufsie anwendbar ist (BVerfGE 30, 292 [312]; 50,
290 [363];Tettinger,AÖRNr. 108,S. 92, ]04).
[Exktirs: Was genau tlttter dem Merkmal "deut Wesen nach anwendbar" i.S.d. Art. 19 1i} GG zl{
verstehen ist, ist streitig. Das Bye:fG joldert ein "personates Substrat" , indem es vclraussetzt, dass eine
rerkülztlng des Schtttzbereichsauf die hinter der jtitistischen Person stehendennatürlichen Personen
dtlrchschlägt" (BVe4GE 21, 362 [369J; 61, 82 [101J; 68, 193 [205]). Nach dieser Konzeption ist eine
juristische Persongrundrechtsfähig,wenn sich tlalilrliche Personendieser zup Äiisilbting ihrer
Grundrechte bedienen(BVerfGE 45, 63179]). Die Litaalur stellt hingegenilberwiegend auf eine
gtundrechtstypische G(;fährdungstage" ab(v. Mutlos, JURA 1983, 30135J; Klein, FS Scupin. S. 16S.
168; Erichsen/Scherzberg,NVWZ1990. 8fl]]) Danach ist ein Grundrecht dem Wesennach au/eine
juristische Person anwendbar, wenn eine aktiv ari ihrer Stelle stehendertatilrliche Person ebenfalls
betrqßen wäre. Zu ttntet'schaedlichenErgebnissen kommen die Theorien nur in seltenen Fetten, z.B. bei
der(fühlenden) Grundrechtsßähigkeitjuristischer Personen des ö#entlichen Rechts. Da llinter diesen
keine natürlichen Personen stehen,fehlt es mit dem BVerfG unproblematisch am "personalen Substrat
Die Literatur tut sich hier deutlich schueler. Sie tnüsstebspw.dle Grundrechtsjähigkeiteiner Getlteinde
bei Ärt. }4 1 GG bejahen, 3venneine Nachbargetneinde durch Ettlissionen deren Grtittdstück belastet,
della dadurch sinkt der Grultdstückswertunabhängig von der Frage, ob nun eine Getneindeoder ein
Privatntann Eigentümer ist. Eine "grttndrechtstypische Ge$ährdungstage" läge also vor. Ätlch das dann
zur Hitlë genommene"Korgüsionsargument", wonach ein Rechtsträger nicht zugleich Berechtigter !ind
relpßichteter sein kann, preiß ntlt' im Verhältnis zum Bürger, nicht aber, werth- wie it)i Beispiel ein
(anden'er)Hoheitsträger in das Grundrecht eingreiß. Die Ansicht des BVerfG erscheitt{hier also
votzugswiirdig.]
b) Sachlicher Schutzbereich
Art. 12 1 1 GG schützt die BerufsÜ'eiheit als einheitliches, sich aus Berufswahl und Berufsausübung
zusammensetzendes
Grundrecht. Unter einem Beruf i.S.d. Art. 12 1 1 GG ist jede auf Dauer angelegte,
auf Erwerb der Lebensgrundlagegerichtete und erlaubte Tätigkeit zu verstehen. Der Produktionsbetrieb
eines Getränkeherstellers ist auf Dauer angelegt und auf die ErwirtschaRung von Erträgen ausgerichtet,
aus denen die Unternehlnenseigner ihren Lebensunterhalt bestreiten. Wann genau eine Tätigkeit "erlaubt:
im vorgenanntenSinne ist, ist umstritten. Teilweise wird gefordert, dass sie nicht gesetzlich verboten sein
darf(BVerfGE 7, 377 [3971;68, 272 [2811; 78, 179 [193]). Nach dieserAnsicht ist die Herste]]ungvon
Alcopops erlaubt, denn das Abfüllen und Verueiben derselben ist nicht gesetzlich verboten .
Nach andererAnsicht könne der Schutzbereich eines Grundrechtsnicht zur Disposition des einfachen
Gesetzgebersgestellt werden. Daher komme es nicht auf gesetzliche Verbote, sondern allein darauf an,
ob die Tätigkeit von vornherein auf gemeinschädliches Handeln ausgerichtet sei(BVerwGE 22, 286
[288 f]). Nur generell sozia]- oder gemeinschaRsschädliche Betätigungen lägen von vornherein
außerhalb der Freiheitsverbürgung des Grundgesetzes. Das Abfüllen und Vertreiben von alkoholhaltigen
Getränken mag zu deren übermäßigem Konsum verleiten und damit verbundene Gesundheitsgefahren
auslösen; es zielt jedoch nicht von vornherein auf diese Folgen ab. Sie treten erst durch unangemessenen
O./zora Intensiv (00141.EK OeR NRW GrundR Alcopops.Lees) Seite 2 von 9
44
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3 Intensiv
Schwerpunkte: Mittelbarer GrundrechtseingrifT
Konsum der Erwerber auf und mögen den Herstellern im Gegenteil unerwünscht sein. Bei maßvollem
Genusssind ihre Produkte unschädlich. Mithin fällt deren Herstellung auch nach dieser Ansicht in den
Schutzbereich des Art. 12 1 1 GG.
Sofern man das Merkmal "erlaubt" gänzlich fur entbehrlich hält und auch von vomherein
sozialschädlichen Tätigkeiten allein auf Schrankenebene begegnen will, fällt die Produktion von
Alcopops erst Recht unter den Schutz der Berufsfreiheit.
2 Eingriff
Fraglich ist, ob die Veröffentlichung der Liste des Bundesgesundheitsministeriumseinen Eingriffdarstellt
a) Eingriff im klassischen Sinn

Der klassische Eingrinsbegriff setzt erstens einen Rechtsakt voraus, der zweitens final auf
Grundrechtsverkürzung gerichtet ist, wobei diese drittens als unmittelbare Folge des Rechtsakts eintreten
und viertens notfalls mit Zwangsmitteln durchsetzbar sein muss (vgl. Scherzberg, JUntA 2004, 663 [666];
Ti[[manns, JURA 2004, 619 [625]). Liegen diese Voraussetzungenkumu]ativ vor, ist jedenna]]sein
Grundrechtseingriff gegeben. Dieser löst dann auch den hier interessierenden Gesetzesvorbehalt aus. Im
Fall der Verömentlichung
einer Liste mit reinenTatsachenmitteilungen
wie Produkmamen,
deren
Alkoholgehalt und Herstellem fehlt es jedoch bereits an einem Rechtsakt,da eine solche Liste nur
unverbindlich-in6ormatorischen Charakter hat, anders als bspw. ein Verbot also keine regelnde Wirkung
entfaltet. Aus diesem Grund kann sie zwangsläufig auch nicht mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden.
Darüber hinaus war die Verömentlichung dieser Liste auch nicht final darauf gerichtet, den betroffenen
Herstellern die berufliche Entfaltung zu verleiden, sondemdie Bevölkerung und vor allem Jugendliche
und deren Ehem über die Angebotspalette zu informieren und auf deren Zusammensetzungaufmerksam
zu machen. Endlich sind die Folgen der Verönentlichung Rürdie Hersteller auch nur mittelbarer Natur,
denn die Umsatzeinbußen entstehen erst infolge eines veränderten Konsumverhaltens der Verbraucher,
setzenalso einen weiteren Zwischenschritt voraus. Ein klassischerEingriff in die Berufsfreiheit liegt
folglich nicht vor.
b) Moderne Eingriftslehre
Der klassischeEingrinsbegriff ist jedoch nach heute ganz h.M. zu eng. Dies gilt zunächstfur das
Er6ordemis eines erzwingbaren Rechtsakts. Denn im Bereich des schlichten Verwaltungshandelns können
dessen tatsächliche Folgen den Betrogenen ebenso belasten wie rechtliche Wirkungen. Der
Grundstückseigentümer wird bspw. durch den (faktischen) Abriss seines Hauses nicht minder belastet als
durch die (rechtliche) Enteignung.Aber auch das Festhaltenan den Kriterien der Finalität und
Unmittelbarkeit würde zu unerträglichen Härten fuhren. Denn fur den Betrogenen macht es auch keinen
Unterschied,ob eine ihn belastendeFolge gewollt oder ungewollt war und/oder erst durch das
Hinzutreten weiterer Zwischenakte eintritt, insbesondere wenn diese naheliegende und fÜr jedermann
vorhersehbareFolge des hoheitlichen Handelnsist. Heute wird unter einem Eingriff daher jede
Verkürzung des Schutzbereichsverstanden,mag sie rechtlich oder tatsächlich, final oder ungewollt,
unmittelbar oder mittelbar sein (BVerfGE 66, 39 [60]; BVerwG, NJW 1989, 3269; Tillmanns,
JURA2004, 619 [625]). Entscheidendist allein, dasses sich um einen Hoheitsakthandelt, der eine
spürbare Beeinträchtigung (im Gegensatz zur bloßen Bagatelle) h interlässt.
So wie der klassischeEingrinsbegriH'einer Erweiterung bedarf. kann andererseitsaber auch nach der
modernen Eingrinslehre nicht jede Folge staatlichen Handelns dem Hoheitsträger zugerechnet werden.
Gerade Arbeite- und Wettbewerbsbedingungenkönnen sich durch eine Vielzahl von Ursachen verändem,
die mittelbar auf staatlich-politische Entscheidungen zurückfuhrbar sein mögen, fur die der Staat jedoch
keine Verantwortung mehr übemehmenkann. Das BVerfG hat daher zu Art. 12 GG das Er6ordemiseiner
:berufsrege]ndenTendenz" herausgebildet(BVerfGE 82, 209 [223 f]; BVerfG, NJW 1998, 1627 [1628]).
(1) Subjektiv-berufsregelnde Tendenz

Maßnahmenmit berufsregelnderTendenz sind zunächst solche, die gerade aufdie Berufsregelungzielen,
bezogen auf Produktinformationen also LeitungsfÜnktion in dem Sinne entfalten, dass sie das
Verbraucherverhaltenin eine bestimmte Richtung lenken wollen (sulÜektiv-berufsregelndeTendenz,
BVerwG, NJW 1992, 2496 [2498]). Die Finalität einer Maßnahme begründet folglich bereits fur sich
genommen einen Grundrechtseingrif:t Wie bereits oben ausgemhrt, waren die zu befurchtenden
Umsatzeinbußen vom Bundesgesundheitsministerium aber nicht beabsichtigt. Vielmehr ist davon
auszugehen,
dasses dem Bundesgesundheitsministerium
mit der Verönentlichung
der Liste
ausschließlichauf die Information über die neumodischenAlcopops und dadurchmittelbar auch auf die
© ./z/ra Intensiv (00 141.EK.OeR.NRW.GrundR.Alcopops.Loos)Seite3 von 9
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4 Intensiv
ßghwerpunkte: Mittelbarer Grundrechtseingriff
Abwehr von gesundheitlichen Gefahren fur die Bevölkerung, insbesonderefur Jugendliche, angekommen
ist. Leitungsfiinktion inrlerhalbdes Angebots von Alcopops kam der Liste auch nicht zu, da sämtliche
Getränke dieser Art außgefilhrt waren. Über ihre Vorzüge oder Nachteile gegentlber anderen.
nichtalkoholischen
Getränkenenthielt sie auch keine Angaben,da bewusstauf eine
Verhaltensempfehlung verzichtet wurde.
[Xrml.: Atmet'skath es sein, wenladie Liste zwar tuer Tatsachettarigabell

erlthält,dieseaber trotzdem
Lenkungsfunktiotl haben sollen. weil aus den Gesamtumständetlein V'erbrauchewerhaltetl zwangsläufig
folgen musste.So wurde.für die von der Btitadesregierung
hetausgegebetle
Liste glykolhaltigel'Weide
)betwiegend vertreten, dass diese LenkllngsJÜnktion habe, da der Bundesregierung klar sein musste. dass
niemand diese Weine mehr kaufen würde (BVerwGE 87, 37 [44J; Mtlrswieck, NVWZ2003, 1 [5]). Das
bVerfG(NJW 2002, 262]) hat hingegenauch in diesettlFall einen Glundrechtsetngrjß'
verneint, ohne
sich allerdings ttlit der Frage der FirlaLität auseinataderzusetzen.]
(2) Objektiv-berutsregelnde Tendenz

Neben der subjektiven Komponente kann aber auch eine objektiv-berußsregelnde
Tendenz vorliegen,
wenn die Auswirkungender Maßnahmenur mittelbar-faktisch, aber vorhersehbar und von einigem
Gewicht sind (BVerwG, DVBL. 1991, 699 [700]; Lege, DVBL. 1999, 569 [571]). Bei der objektiv-
berußregelnden Tendenz besteht allerdings gerade fur die hier interessierende Fallgruppe der staatlichen
Außerungen besonderer KorrekturbedarC damit - wie oben angedeutet - der EingriH\begriff nicht
unkontrollierbar ausuüert.Jedenfalls dann, wenn wahre Tatsachen verbreitet werden. denen keine
diskriminierende Wirkung zu Lasten bestimmter Marktteilnehmer zukommt, ist daher eine regelnde
Tendenz auch objektiv zu verneinen (BVerfG, NJW 2002, 2621 [2622]; Murswieck, NVWZ 2003, 1 [4]).
Auf die Schwere der Auswirkungen kommt es dann nicht mehr an. Für eine solche Einschränkung spricht
auch, dass die Berufsüeiheit zwar die Eigenwerbung umfasst,jedoch keinen Anspruch darauf vermittelt,
dass ein Unternehmenvon Dritten so dargestellt wird, wie es selbst dies gern möchte. Vorliegend enthielt
die Liste reine Tatsachenangaben
wie Produktnamen, Hersteller und Alkoholgehalt, deren Richtigkeit zu
unterstellen ist. Diese wurden auch nicht mit diskriminierenden Wirkung - etwa dergestalt, dass
bestimmte Alcopops bewusst unerwähnt geblieben wären, um gerade diese zu privilegieren oder zu
verharmlosen - eingesetzt.
Mithin fehlt es insgesamtan einer berufsregelnden

Tendenz.Ein Eingriff in den Schutzbereich
des
Art. 12 1GG der Herstellervon Alcopops liegt folglich nicht vor
11 Art.141GG
Es könnte jedoch ein Eingriff in die Eigentumsrechte der Hersteller nach Art. 14 1GG vorliegen. Dann müsste
zunächst der Schutzbereich betrogen sein. Zum Eigentumsbegriff des Art. 14 1 GG zählt jede vermögenswerte
Position, die dem Einzelnen durch die Gesetzezugewiesen ist. Nicht geschützt sind hingegen Erwerbsaussichten.
Die befurchteten Umsatzeinbußenbetreten nur den Erwerb, so dass schon der Schutzbereich des Art. 14 1 GG
nicht berührt ist.
lll.Art.21GG
Art. 2 1 CiG tritt als Aunanggrundrecht hinter dem spezielleren AH. 12 1 GG zurück, dessenSchutzbereich ja
betroffen war
Die Veröffentlichungder Liste hatte somit keine Grundrechtsrelevanz;

sie ist nicht "wesentlich" im Sinne der
Wesentlichkeitstheorie und unterliegt folglich nicht dem Gesetzesvorbehalt. Einer parlamentsgesetzlichen
Ermächtigungsgrundlage bedurße sie daher nicht.
B Formelle Rechtmäßigkeit
Neben dem "Vorbehalt des Gesetzes" folgt aus Art. 20 111GG aber auch der "Vorrang des Gesetzes", wonach die
Verwaltung nicht gegen bestehendeNormen handeln darf {n formeller Hinsicht sind also - soweit existent
Zuständigkeits-, Verfahrens- urld FormvorschriRen zu beachten. Verfahrens- und FormvorschriRen sind hier nicht
ersichtlich; insbesondere greifen die Regeln fur Verwaltungsakte (z.B. $$ 28, 37 VwVfG) für Realakte wie das
Herausgeben einer Informationsbroschüre nicht ein. Jedoch ist fraglich, ob das Bundesgesundheitsministerium
hierfür zuständig war. Diesbezüglich ist zwischen der Verbands- tmd Organkompetenzzu unterscheiden:
O./z//.a Intensiv (00141.EK OeR NRW GrundR Alcopops Lees) Seite 4 von 9
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5 Intensiv
Schwerpunkte: Mittelbarer Grundr$$ht?eingriff
l Verbandskompetenz
Die Verbandskompetenz regelt die Frage des zuständigen Rechtsträgers. Hier kommen an Stelle des Bundes
auch die Länder in Betracht. in deren Hand nach Art. 30 GG alle Staatsgewalt- und damit grds. auch die
Verwaltungskompetenz - liegt. Fraglich ist, ob eine hiervon abweichende Kompetenzzuweisung zugunsten des
Bundes vorliegt. Diese müsste sich nach Art. 30 GG aus dem Grundgesetz selbst ergeben.
l Art. 87 GG
Die Verwaltungskompetenz des Bundes könnte aus Art. 87 GG resultieren, der die bundeseigeneVerwaltung
regelt. Die Information über bestimmte Produkte lässt sich jedoch unter keinen der dort genannten
Gegenständesubsumieren. Im Ubrigen begründet Art. 87 GG eine Verwaltungskompetenz des Bundes nicht
originär, sondem regelt nur die Bereiche, in denen der Bund eigene Behörden einrichten und deren
Zuständigkeitendurch Organisationsgesetze regeln kann (Heintzen, NJW 1990, 1448 [1449]). Fällt eine
Aufgabe schon nicht in einen der genanntenBereiche,gibt es hierfür natürlich erst Recht kein
Organisationsgesetz, das einer bestimmten Bundesbehörde diese Aufgabe zuwiese. Das BVerfG (NJW 2002,
2623) will die Oßentlichkeitsarbeit der Regierung ohnehin ganz aus dem Regelungsprogrammder Art. 83 f:t
GG herausnehmen. Diese calle in den Bereich der Staatsleitung (Gubernative), die von der Verwaltung i.S.d.
Art. 83 ft GG zu unterscheidensei. Art. 87 GG scheidet hier also als Kompetenztitel aus.
2. Art. 70 ff. GG
Die Verbandskompetenz des Bundes könnte aus dessen Gesetzgebungskompetenzresultieren. Immerhin
enthalten Art. 74 1 Nr. 11, 20 GG die Gesetzgebungskompetenzdes Bundes fur den Verbraucherschutz im
Zusammenhang
mit Lebensmitteln.
Ein Rückschluss
von der Gesetzgebungskompetenz
auf die
Verwaltungskompetenz ist jedoch nicht zulässig (Schoch, DVBL. 1991, 667 [673]: "bedarf keiner
Begründung"), da ansonsten die diHerenzierte Zuständigkeitsverteilung des Grundgesetzes zwischen
Exekutive und Legislative überflüssig wäre und der Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 ll GG) ausgehöhlt
würde. Schon deshalb gibt es auch keine Verwaltungskompetenz als "Annex" zur Gesetzgebungskompetenz
3 Verwaltungskompetenz aus Natur der Sache:

Die Verwaltungskompetenz des Bundes könnte aus der Natur der Sache resultieren. Abweichend von Art. 30
GG sind solche ungeschriebenen Kompetenzen in den Fällen anerkannt, in denen denknotwendig ein
Handelndes Bundeserforderlichist, die Länderalso trotz geschriebener
Zuständigkeitnicht in der Lage
wären. diese wahrzunehmen. Für Informationen über bestimmte Produkte istjedoch nicht ersichtlich, warum
eine solche Liste nicht auch von den Ländem herausgegebenwerden könnte. Lediglich im Falle besonderer
GeEahrenlagen mag es Fälle geben, in denen ein rasches und bundesweit einheitliches Handeln erforderlich
ist, um alle Bürger zu erreichen bzw. die EHektivität der Gefahrenabwehr nicht durch
Koordinationsprobleme unter den Ländern oder widersprüchliche Angaben derselben zu gefährden
(Beispiel: Tschemobyl-Katastrophe, vgl. DiFabio, JuS 1997, 1 [3]; Heintzen, NJW 1990, 1448 [1450];
Ossenbüh[,ZHR 155 ( 1991), 329 [333]). Vor]iegend kommt eine solche "Eilkompetenz" schon deshalb nicht
in Betracht, weil es sich weder um eine Warnung handelte noch überhaupt eine eilbedürftige Gefahrenlage in
diesem Sinne vorlag. Zudem muss mit solchen ungeschriebenen Kompetenzen sparsam umgegangen werden,
da sie sich in Widerspruch zum geschriebenen Recht - Art. 30 GG - setzen.
4. Gubernative Staatsleitungskompetenz
Die Bundeskompetenz könnte jedoch aus einer besonderen Staatsleitungsbefugnis der Bundesregierung
Folgen. Einen solchen Kompetenztitel enthält das Grundgesetz ausdrücklich auch nicht. Streitig ist, ob sich
ein solcher gleichwohl als ungeschriebenenGrundsatz aus Art. 62 f:EGG herleiten lässt.
a) Rechtsprechung
Das BVerf(l und das BVerwG bejaheneine solche Kompetenz.Aus Art. 62 R. GG ergebesich die
Verantwortung der Bundesregierungfur die Staatsleitung. Diese umfasse InHormations-und
Öffentlichkeitsarbeit. So habe die Bundesregierung dem Bundestag Rede und Antwort zu stehen (Art. 43
GG) und musseden Abgeordneten Informationen verschaHen,die diese zur Ausübung ihres Mandats
benötigen. Ferner stehe die Bundesregierung zwangsläufig in der Öüentlichkeit. Sie masse und dürfe sich
daher auch ihr gegenüber äußem. Diese In6ormationskompetenz der Bundesregierung grenze sich von der
Länderkompetenz dadurch ab, dass die Informationen länderübergreifenden Charakter oder
Auslandsbezughabenmassen(BVerfG, NJW 2002, 2621 [2623]; NJW 2002, 2626 [2629]; ebenso
BVerwGE 82, 76, [79 n.]; NJW 1991, 1770). Das BVerfG und BVerwG sehen in der
Gesetzgebungskompetenz des Bundes ein Indiz Hüreinen solchen überregionalen Bezug.
© ./zlrr7Intensiv (00141.EK.OcR.NRW.GrundR.Alcopops.Loos)Seite5 von9

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6 Intensiv
Schwerpunkte: Mittelbarer Grundrechtseingriff
Ein überregionaler Bezug liegt hier vor, da Alcopops im garden Bundesgebietvertrieben und konsumiert
werden. Zudem ist das vom BVerfG angesprochene Indiz der Gesetzgebungskompetenzmit Ait. 72, 74 1
Nr. 11, 20 GG erf:Üllt (s.o.). Dieser Ansicht folgend ließe sich aus Art. 62 ft GG also eine gubernative
Staatsleitungskompetenz des Btmdes zur Veröffientlichung der Liste entnehmen.
b) Literatur
In der Literatur (Bethge, VVSStRL 57 (1998), 7 [48J; Gusy, NJW 2000, 977 [980]; Murswieck,
NVWZ 2003, 1 [7]) wird diese Konstruktion überwiegend abge]ehnt. Sie ehre dazu, dass entgegen
Art. 20 ll GG eine vierte Staatsgewalt- die Gubernative- eingefilhrt werde, verstoßealso gegen
elementarePrinzipien unsererDemokratie. Ferner bestündedie Gefahr, dassder Bund unter Berufilng auf
die "Staatsleitung" die Befiignisse der Länder umgehen und entgegen Art. 30 GG an sich reißen könnte.
Der Begriff der "Staatsleitung" sei auch zu unbestimmt, als dass er als Abgrenzungskriterium dienen
könne (zu allem eingehend Lege, DVBL. 1999, 569 [574 fF]). Danach bestünde keine
Verbandskompetenz des Bundes.
c) Stellungnahme
Die Meinungen kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodassder Streit entschieden werden muss.
Für die Ansicht der Rspr. spricht zunächst, dass die aus der Staatsleitungfolgende Kompetenz des
Bundes zur Oßentlichkeitsarbeit bei überregionalem Bezug einer effektiven Problemlösung dienen kann,
weil die Stimme der Bundesregierung im Gegensatz zu landesinteinen Vorgängen auch überregional
gehört wird. Diese Kompetenz soll nach Ansicht des BVerfG neben die entsprechendeKompetenz der
Länder und der zur Gefahrenabwehr berufenen Behörden treten (BVerfG, NJW 2002, 262 1 [2623]). Den
Ländern wird also nichts genommen, die Gefahr einer Aushöhlung ihrer Kompetenzen entgegen Art. 30
GG besteht insoweit nicht. Auch wird keine vierte Staatsgewalt eingefuhrt, denn Regierungsarbeit ist und
bleibt Exekutive. Die Ansicht der Rspr. führt lediglich dazu, dassaus dem GG neben Art. 83 fE GG noch
andere Exekutivkompetenzen folgen können (BVerfG, NJW 2002, 2621 [2623] zu Art. 83 ft GG: "Die
Regierungstätigkeit ist nicht Verwaltung im Verständnis dieser Normen".). Ferner dient das Merkmal des
überregionalenBezugs" auch als Abgrenzungskriterium, gibt der Kompetenz des Bundes also die
Kantenschärße,die von der Lit. vermisst wird. Zudem sind öffentliche Äußerungen der Bundesregierung
zu den die Bevölkerung interessierendenThemen unvermeidlich. Ist die Oßentlichkeitsarbeitaber der
Regierungsarbeit zwangsläufig immanent, muss auch eine entsprechendeKompetenz den Art. 62 ft GG
immanent sein. Der Rspr. ist daher zu folgen.
Mithin besteht auch im vorliegenden Fall eine Verbandskompetenz des Bundes
11 Organkompetenz
Die Organkompetenz liegt nach Art. 65 GG bei der Bundesregierung, wobei .jedesMinisterium nach Aa. 65 S. 2
GG seinenAufgabenbereichselbstständigwahrnimmt. Der Konsum von Lebensmittelnund die aus Alkohol
resultierenden
Gefahrenfallen in den Bereich des Bundesgesundheitsministeriums,
dem somit die
Organkompetenzzukommt. Da die Liste auch von diesem herausgegebenwurde, ist die Zuständigkeit und damit
die formelle Rechtmäßigkeit insgesamtzu bejahen.
c. Materielle Rechtmäßigkeit
Fraglich bleibt, ob die Herausgabe der Liste auch in materieller Hinsicht rechtmäßig war. Das zu verneinende
Er6ordemis einer Ermächtigungsgrundlage bedeutet nicht, dass die Exekutive außerhalb des Gesetzesvorbehalts
nach Belieben handeln kann. Der bereits erwähnte "Vorrang des Gesetzes" zwingt nämlich tiber die Beachtung der
bestehendenKompetenzregelungenhinaus auch zur Einhaltung der materiell-rechtlichen Grenzen des
Verwaltungshandelns, namentlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus Art. 20 111GG (BVerfG, NJW 2002,
2626 [2630]; NJW 1989, 3269 [3270]; BVerwGE 82, 76 [8 11; Murswieck, NVWZ 2003, 1 [7]). Frag]ich ist a]so, ob
die Herausgabe der Liste zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen war.
l Legitimer Zweck
Die Verwaltungverfolgt einen legitimenZweck, wenn sie sich nicht bereitsmit dcm Ziel ihres Handelnsin
Widerspruch zur Rechtsordnungsetzt. Die Herausgabe der Liste sollte der Aufklärung der Verbraucher über das
Marktangebotan Alcopops und deren Zusammensetzung,insbesonderederen Alkoholkonzentration. dienen.
Eine solche InHormationstätigkeit setzt sich nicht nur nicht in Widerspruch zur Rechtsordnung, sondern wird von
dieseran vielen Stellen - vgl. nur die oben bereits angesprocheneGesetzgebungs-und Verwaltungskompetenz
sowie den Grundrechtsschutzder Verbraucher, insbes. Art. 2 11GG - sogar ausdrücklich gebilligt.
©lu/.a Intensiv (00141.EK OeR NRW GrundR AlcopopsLees) Seite6 von 9
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7 Intensiv
Schwerpunkte: Mittelbarer Grundrechtseingljg
11 Geeignetheit
Geeignet ist die Maßnahme, wenn sie den legitimen Zweck zumindest fördert. Die Liste kann von Verbrauchern
angefordert und eingesehenwerden, dient also zu deren Information.
ll l.Erforderlichkeit
Eine Maßnahmeist nur erforderlich, wenn keine milderen, gleich eHektiven Mittel zur Zweckerreichungzur
Verfugung standen. Der SAUF macht geltend, bereits die auf den Alcopops-Flaschen vorhandene Angabe der
Alkoholkonzentration informiere den Verbraucher hinreichend. Dem ist entgegen zu halten, dass diese
Information regelmäßig nur dem Konsumentenselbst zugänglich ist, nicht aber Dritten (z.B. Ehem
Mindedähriger)im Vorfeld des Konsums.Zudem liegt der Informationswerteiner Liste gerade in deren
Zusammenstellung, also der Übersicht über die verschiedenen Produkte. Diese Vergleichsmöglichkeit kann ein
Aufdruck auf einer Flascheebensowenig bieten wie die Information über den Alkoholgehalt andererAlcopos.
Der FlaschenauHdruckist daher zur Verbraucherinformation schon nicht gleich geeignet wie die Liste.
IV.Angemessenheit
Fraglich bleibt, ob der verfolgte Zweck in einem angemessenenVerhältnis zu den Beeinträchtigungen steht, die
das zu seiner Erreichung eingesetzte Mittel fur Dritte mit sich bringt. Wie bereits oben ausgefuhrt, halten sich
die mit der Herausgabeder Liste verbundenenBeeinträchtigungenin engenGrenzen.Auswirkungen sind nur in
Bezug auf die Hersteller von Alcopops zu erwarten, und auch diese sind nur mittelbar-faktischer Natur und
überschreiten die Schwelle zum Grundrechtseingriff nicht. Dem steht das Informationsinteresse der Verbraucher
gegenüber,das in neutraler, sachlicher Form befriedigt wird. Eine unangemesseneBeeinträchtigung von Rechten
Dritter lässt sich folglich nicht erkennen.
Die Herausgabeder Liste war daher auch verhälmismäßig und somit insgesamtrechtmäßig.
2. Teil: Abwandlung l
Auch in der Abwandlung stellt sich zunächst die Frage, ob die Veröffentlichung einer gesetzlichen
Ermächtigungsgrundlage bedarf. Dann musste sie "wesentlich" i.S.d. Wesentlichkeitstheorie, also
grundrechtsrelevant sein. Insoweit kommt wieder ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 1 GG in Betracht.
Hinsichtlich der Schutzbereichsbetronenheit
gilt das im Ausgangstall Gesagte.Fraglich ist aber, ob sich aus dem
Begleittext zur Liste nunmehr eine Eingrinsqualität ergibt.
l Subjektiv-berufsregelnde Tendenz
Es könnte zunächst final in die Berufsfreiheit der Alcopops-HerstellereingegriHenworden sein. Dem
Bundesgesundheitsministeriumging es um den Verbraucherschutz, wobei besondersJugendliche vor der Gefahr
übermäßigen Genusses und der frühen Gewöhnung an Alkohol bewahrt werden sollten. Die Verkürzung der
Berufs6eiheit der Hersteller von Alcopops hatte sie hingegennicht im Auge. Allenfalls könnte darangedacht
werden, dass sie den zurückgehendenUmsatz als Resultat der Veröffentlichung als unvermeidlich
vorausgesehenund dann auch gebilligt hätte. Das bloße Inkaufhehmen einer mittelbaren Folge ist jedoch keine
Absicht im Sinne einer Finalität, bei der die Auswirkungenja geradeangestrebtsein müssen(BVerfG,
N[W 2002, 2626 [2628]).
11 Objektiv-berufsregelnde Tendenz
Die Vorhersehbarkeit der mittelbaren Folgen ist neben deren Schwere aber ein Element der objektiv-
berußsregelnden Tendenz (BVerwG, DVB]. 1991, 699 [700]; Lege, DVB]. 1999, 569 [571]). Diese kann hier im
Gegensatzzum Ausgangsfall nicht schon mit dem Argument verneint werden, dass lediglich wahre Tatsachen
mitgeteilt werden, denn Attribute wie "gefährlich", "suchtRördemd"und "schlecht für die Jugend" enthalten
Wertungen.
Für das Ministerium musste es nahe liegen, dass die Verbraucher ihr Konsumverhalten anlässlich der
Verönentlichung ändem würden. InsoRemwaren die Umsatzeinbußenbei den Herstellem als mittelbare Folge
vorhersehbar. In der Lit. werden an diesesMerkmal ohnehin keine strengen Anforderungen gestellt; prägend sei
die Schwereder Folgen (Heintzen, VerwArch 81 (1990), 532 [544]; Robbers,AfP 1990,84 [86]). Hielten sich
die Umsatzeinbußenim Ausgangsfall noch in Grenzen, sind diese nunmehr als "erheblich" zu bezeichnen. Auch
fur die Folgenlast ist i.U. die Wortwahl zu beachten. Wertende BegriHe wie "gefährlich" und "suchtfÖrdernd"
wirken eindringlicher auf den Verbraucher und dessenKonsumverhalten als die reine Mitteilung von Tatsachen
in Form einer Marktübersicht. Von einer hinreichenden Schwere ist daher ebenfalls auszugehen.Somit liegt ein
(mittelbar-faktischer)
Eingriff in Art. 12 1GG vor.
© ./urcz Intensiv (00 14 1.EK.OeR.NRW.GrundR.Alcopops.Loos) Seite 7 von 9
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Intensiv
Schwerpunkten Mittelbarer Grundrechtseingriff
lll.Gesetzesvorbehalt
Fraglichist jedoch, ob damit automatischeine "wesentliche"Maßnahmei.S.d. Wesentlichkeitstheorie
des
BVerfG vorliegt, m.a.W. auch jeder mittelbar-taktische Eingrif:f in Grundrechteden Gesetzesvorbehaltauslöst
Dies ist streitig:
l BVerfG
Das BVerfG verneint dies. Die "Wesentlichkeitstheorie" habe sich zu Zeiten des "klassischen
Eingrinsbegrins gebildet, sodasszunächst nur finale, unmittelbare und erzwingbare Rechtsaktewesentliche
Maßnahmensein sollten. Zwar sei es richtig, dass sich der EingrinsbegriH'im Laubeder Zeit ausgeweitet
habe und nunmehr- wie oben gezeigt - auch mittelbar-faktische
Auswirkungenerfasse;der
Gesetzesvorbehalt sei damit aber nicht automatisch mitgewachsen (BVerfG, NJW 2002, 2626 [2629]). Denn
der Gesetzesvorbehaltdiene - andersals die Grundrechte - nicht in erster Linie dem Schutz des Bürgers
sondem der Demokratie und dem Rechtsstaat insgesamt, wo wesentliche Maßnahmen durch die Legislative
getroHën werden müssten, um die Machtfülle der überwiegend nur mittelbar demokratisch legitimierten
Verwaltung zu begrenzen.Zum Schutz der Bürger reiche es aus, wenn zur Rechtfertigung mittelbar-
Eaktischer Beeinträchtigungen infolge staatlicher Äußerungen lediglich die Zuständigkeit und die
Verhältnismäßigkeit herangezogen werden (BVerfG, NJW 2002, 2621 [2622]). Eines Tätigwerdens des
Gesetzgebersbedürfe cs in diesen Fällen nicht.
2 Literatur
In der älteren,vor der o.g. Rspr. des BVerfG veröffentlichtenLiteratur wird überwiegendfur jeden
Grundrechtseingriffeine Ermächtigungsgrundlagegefordert (vgl. DiFabio, JuS 1997, 1 [4] m.w.N.). A]s
Reaktion auf die o.g. Rspr. des BVerfG wird daran zumindest fÜr die Fälle festgehalten, in denen sich die
Außerung gerade auf die betroffene Personengruppe beziehe; keiner Ermächtigungsgrundlage bedürfe sie
hingegen dann, wenn deren BetroHenheit sich lediglich aus mittelbar-faktischen Folgen einer Äußerung in
anderer Sache ergebe (Murswieck, NVWZ 2003, 1 [6]). Danach wäre hier der Gesetzesvorbeha]t ausge]öst.
Fordert man fur jeden Eingriff eine solche, liegt dies auf der Hand. Aber auch wenn man eine
gruppenbezogene Außerung verlangt, lässt sich diese durch die ausdrückliche Bezugnahme aufAlcopops und
deren Bewertung als "gefährlich" usw. bejahen.
IAmtl.: Eine nicht gruppenbezogerie

Äußerungliegt z.B. vor. wenn BankettUmsatzeinbußen
dadurch
erleiden, dass der Bundeskanzler die US-Regiertlrig kritisiert und dalai\fhh amerikanische Investoren ihr
Kapital aus Deutschland abziehen oder in einem AusßugsEokal die Gäste infolge einer schlechten
Netterprogtlose des staatlichen Wetteralntesausbleiben(Beispiele nach Murswieck, NVWZ 2003, 116]).]
3. Stellungnahme
Für das BVerfG spricht, dass sich mittelbar-faktische Folgen oRmals nicht vorhersehenlassen und deshalb
einer gesetzlichen Regelungentziehen.Kennt der Gesetzgeberdie möglichen Auswirkungen nicht, kann er
auch keine Normen zu deren Rechtfertigung schaHën, da er die Folgen zwangsläufig in seine Abwägung mit
einbeziehen muss. Nur wenn feststeht, welche Folgen ein Verwaltungshandeln haben kann, kann sich dei
Gesetzgeber entscheiden, unter welchen Voraussetzungen (Tatbestand) und in welchem Umfang
(Rechtsfolgen) er dieses zulassen will (BVerfGE 49, 89 [126]). Das BVerfG hat die mange]nde
Vorhersehbarkeit der Folgen daher auch zur Untermauerung seiner Ansicht herangezogen(BVerfG,
NJW 2002, 2626 [2629]). Für nicht gruppenbezogene Äußerungen in einem vö]]ig anderen Zusammenhang
(vgl. die Beispiele in der obigen Anm.) liegt dies auf der Hand. Aus diesem Grtmd kann der älteren. nicht
diHerenzierenden Literaturmeinung nicht gefolgt werden. Aber auch bei gruppenbezogenen Äußerungen
lassensich die Folgen häufig nicht mit hinreichender Sicherheit abschätzen.Dafür kommt es darauf an.
welche Gruppe und welcher Regelungsbereich betrogen sind und wie das zwischcngeschaltete Verhalten
Dritter sich äußert (BVerfG, a.a.O.). So mag die Darstellung der Alcopops als "gefährlich" auf Ehem eher
abschreckend, auf Jugendliche eher reizvoll wirken. Das Parlament kann aber nicht filr jedes denkbare
Produkt, jede Jugendsekte und jede sonstige Gefahr für die öffentliche Sicherheit eine eigene
Ermächtigungsgrundlagezur Information über diese scharen. Als Alternative bliebe nur eine weite
Generalklausel.Durch diese wäre dann allerdings fur den Grundrechtsschutz der Bürger und das
Demokratieprinzip wenig gewonnen(BVerfG, a.a.O.), denn i.E. vrürde die Rechtfertigung dann ohnehin
wieder aufdie Verhältnismäßigkeit hinauslaufen, die ja auch nach dem BVerfG Voraussetzung ist.
Mithin bedarfes mit dem BVerfG fur mittelbar-FaktischeEingrine durch staatlicheInformationstätigkeit(das

BVerfG vermeidet in Bezug auf diese i.Ü. das Wort "Eingriff' und spricht vielfach von "Beeinträchtigung"
BVerfG, NJW 2002, 2626 f:t) keiner Ermächtigungsgrundlage.Zu deren Rechtmäßigkeitgenügendie bereits im
AusgangsRall herausgearbeiteten Kriterien der Zuständigkeit und Verhältn ismäßigkeit.
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Schwerpunkte: Mittelbarer Grundrechtseinpriff
Bezüglich der Zuständigkeit des Bundesgesundheitsministeriumskann auf oben verwiesen werden. Danach ergibt
sich diese aus der ungeschriebenen,jedoch aus Art. 62 ü. GG ableitbaren gubemativen Staatsleitungsbeftignis.
Fraglich ist jedoch, ob die Veröffentlichung verhältnismäßig war. Dann musste sie zur Erreichung eines legitimen
Zwecks geeignet, erforderlich und angemessengewesensein. Auch insoweit kann überwiegendauf den
Ausgangsfall verwiesen werden. Abweichungen könnten sich allerdings hinsichtlich der Angemessenheit ergeben,
da die getroffenen Wertungen wie "gefährlich" und "suchtRördemd" über eine bloße Tatsachenmitteilung
hinausgehen.Auch der SAUF meint, damit sei die Grenze des Hinnehmbaren überschritten. Fraglich ist also, ob bei
der gebotenen Abwägung zwischen dem angestrebten legitimen Zweck des Verbraucher- und Jugendschutzes
einerseits und der betrogenen Berufsfreiheit der Alcopops-Hersteller andererseits die Grenze des Hinnehmbaren
überschritten worden ist. Diese verläuR nach Ansicht des BVerfG dort, wo die staatlichen Außerungen
diHamierendenCharakter annehmen(BVerfG, NJW 2002, 2626 [2631]). SolcheAnwürHesind durch Gründe des
Verbraucherschutzes nicht mehr gerechtfertigt, weil sie einerseits nur geringen Informationsgehalt bieten,
andererseits die Betroffenen besonders stark belasten.
Die Bezeichnung alkoholhaltiger Mixgetränke als "schlecht", "gefährlich" und "suchtRördernd"mag wertende
Elemente enthalten, betritt jedoch nicht die Ebene des Persönlichen. Weder werden die Hersteller angegangen, noch
verlässt das gewählte Vokabular den Rahmen. Hinzu kommt, dass gerade unerfahrene Jugendliche als potenzielle
Konsumenten wegen ihrer Unerfahrenheit im Umgang mit Alkohol besonderen Schutzes bedürfen. Zudem
vermittelt Art. 12 1 GG - wie im AusgangsCallausgefuhrt - keinen Anspruch darauf. dass die eigenen Produkte von
Dritten in der ÖHentlichkeit positiv dargestellt werden. Die Außerungen sind daher auch in der vorliegenden Form
nicht unverhälmismäßig und somit insgesamtrechtmäßig.
3: Teil: Abwandlung 2
Auch in der zweiten Abwandlung stellt sich die Frage nach der Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlageim
Hinblick aufArt. 12 1CiG. Hier liegt allerdings schon eine subjektiv-berufsregelnde Tendenz vor, da in diesem Fall das
Verhalten des Ministeriums geradeauf das Verschwinden der Alcopops vom Markt gerichtet war. Die Kampagne ging
über bloße Tatsachenmitteilungen zur Verbraucherin6ormation, aber auch über lediglich vorhersehbare, mittelbar-
faktische Wirkungen hinaus. Vielmehr wurde gehandelt,um die Verbreitung der Alcopops einzudämmen.Zu diesem
Zweck wurde eine Warnung ausgesprochenund ein Konsumverzicht empfohlen. Darin liegt finales Handeln, das nach
der Wesentlichkeitstheorie gerade deshalb einer parlamentarischen Ermächtigungsgrundlage bedarf. weil die
Verwaltung im demokratischenRechtsstaatnicht am Gesetzgebervorbei -bzw. wie im vorliegenden Fall gar gegen
dessenWillen - in Grundrechte eingreifen können soll (Murswieck, NVWZ 2003, 1 [6]; DiFabio, JuS 1997, 1 [5]). Die
Finalität ist das tragende lüiterium fur den Par]amentsvorbeha]t(BVerwGE 90, 112 [1 20]).
Eine parlamentsgesetzliche Ermächtigungsgrundlage ist aber zugunsten des Bundesgesundheitsministeriums nicht
ersichtlich. Die insoweit allenfalls in Betracht kommendenNormen wie $ 8 ProdSichGoder die Generalklauselndes
Ordnungsrechts der Länder ermächtigen sämtlich Behörden aufunterer Ebene, nicht aber das Ministerium.
Die Kampagne ist mithin schon mangels Ermächtigungsgrundlagerechtswidrig
Rechtsprechung
e BVerf{3, NJW 2002, 2626 = RA 2002, 449 (Wamung vor Osho-Sekte)
. BVerfG, NJW 2002, 2621 - RA 2002, 494 (Wamung vor Glykol-Wein)
Literatur
B Nolte/Tams, Grundfälle zu Art. 12 1GG, JuS 2006, 31
© ./zl/.aIntensiv (00 14 1.EK.OeR.NRW.GrundR.Alcopops.Loos)Seite9 von 9

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Standort: ÖR/ Grundrechte/ Art. 8 1 GG/ Versammlungsfreiheit
Art. 8 1 GG - Versammlungsfreiheit
A.Konkurrenzen
1. 1ex specialis (vorrangig gegenüber)
An.21GG
Arg.: Art. 2 1GG ist ein Aunanggrundrecht.
ll. Idealkonkurrenz fnebeneinander anwendbare Grundrechte)
Art. 4 GG (str., vgl. Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 6a)

Arg.: Erfolgtein Eingriff mit Blick auf die religiösenInhalteeiner Versammlung,
ist
Art. 4 1, ll GG spezieller.Geht esjedoch urn rein versammlungsspeziflsche
Gefahrenwie
z.B. Steinewer6enaus einem Prozessionszug,kommt Art. 8 1GG zur Anwendung.
Art. 5 1 1 1. Hs., 1111 1. Fall GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 8, Rn. 2)
Arg.: Es gilt im Kem dasGleichewie im Verhältniszu Art. 4 1. ll GG.Art. 8 1GG schützt
vcrsammlungsspezifische Tätigkeiten, während die Meinungskundgabe bzw. die
künstlerische Betätigungüber Art. 5 1 1 1. Hs., 1111 1. Fall GG geschützt wird.
Art.91GG
B. Eingriff in denSchutzbereichvonArt. 8 1GG
Geschtltzt sind Deutsche im Sinne des Art. 1 16 1 GG (Deutschenrecht). Zu dem Problem,

ob und wie Ausländer, speziell Unionsbürger, geschützt werden, vgl. die Übersicht
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme
2. JuristischePersonen
Nach Art. 19 111GG ist das Grundrecht der Versammlungsfreiheit auch auf inländische
juristische Personendes Privatrechts anwendbar (Jarass/Pieroth,GG, Art. 8, Rn. l l ).
a./i//-a Intensiv (00150 EK OeR.NRW GrundR Art.8 Versammlungsfrei.Grob) Seite l von 3
52
Intensiv
Standort OR / Grundrechte
b) Waren
Def: Waffen sind alle technischenWaffen im Sinne des $ 1 WaffG sowie jeder
Gegenstand, der zur Verletzung von Personen oder zur Beschädigung von Sachen
geeignet ist und zu diesem Zweck mitgeführt wird (Dietel/Gintzel/Kniesel, VersG.
$ 1, Rn. 143; Kingreen/Poscher,Grundrechte. Rn. 778).
Das Tatbestandsmerkmaldes Mitführens von Waben wird zuerst geprüR, weil ein
solches Verhalten die Unßiedlichkeit des jeweiligen Versammlungsteilnehmers
vermuten lässt.
c) Friedlich
Def: Friedlich ist eine Versammlung. die keinen gewalttätigen und aufrührerischen
Verlauf nimmt (vgl. $ 4 Nr. 3 SächsVersG),bei der also keine Gewalttätigkeiten
oder aggressivenAusschreitungengegen Personenoder Sachen unmittelbar
bevorstehen oder bereits stattfinden. Dabei ist Gewalt im Sinne des $ 240 STGB
ebenso wenig ausreichendwie ein einfacher Regelverstoß, da ansonsten der
Gesetzesvorbehalt
des Art. 8 ll GG ilbernüssigwäre (BVerfGE73, 206 [248];
Rusteberg, N.JW 201 1, 2999 [3000]).
Zu beachtenist, dass es sich bei den Einschränkungen

"niedlich" und "ohne
Waren" nicht um Gesetzesvorbehalte, sondern um Merkmale handelt, die von
vomherein den Schutzbereich desArt. 8 1GG begrenzen (BVerfGE 69, 3 15 [360];
Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 778).
hemer ist bei der Anwendung der beiden schutzbereichsausschließenden
Merkmale entsprechend dem Wortlaut des Art. 8 1 GG auf den einzelnen
Teilnehmer abzustellen. Nur er verliert den Schutz der Versammlungsfreiheit.
Etwas anderes gilt nur, wenn insbesondere die Unfriedlichkeit auf die gesamte
Versammlungübergegrimen hat (BVerfGE 69, 315 [360f:];
Dietel/Gintzel/Kniesel, VersG, $ 1, Rn. 141f.).
2 Geschütztes Verhalten
Art. 8 1 GG schütztdie Organisationund Vorbereitung der Versammlung,die Wahl des

Versammlungszeitpunkts, die Leitung und die Teilnahme an der Versammlung
einschließlich der An- und Abreise. Die Wahl des Versammlungsortesist geschützt,
wenn an diesemOrt ein alla. ön. Verkehr stattfindet. Das sind der ön. Straßenraum und
andere Orte der allgemeinen Kommunikation wie Einkaufszentren. Werden letztere
privat betrieben,kann der private Betreiber im Wege der mittelbaren Drittwirkung der
Grundrechte in Anspruch genommen werden (BVerfG, Urt.v.22.2.201 1, 1 BvR 699/06,
Rn. 66-70, RA 2011, 169]172f]).
Ferner wird auch die negative Freiheit geschützt, nicht an einer Versammlung
teilzunehmen (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 788).
Nicht geschützt ist jedoch der Zutritt zu einer Versammlung in der Absicht, sie zu
verhindem (Rusteberg,NJW 20 11, 2999 [3000-3002]).
ll l Eingriffin den Schutzbereich
Beispiele Aunösungen, Verbote, Anmeldungs- und Erlaubnispflichten; Überwachungs-

maßnahmen. soweit hierdurch die Entschlussfreiheit hinsichtlich der Teilnahme
an der Versammlung beeinträchtigt wird; Behinderungen bei Anreise;
Sanktionierung der Teilnahme an einer Versammlung, z.B. Verhängung einer
Geldbuße; Behinderung der "Außenwirkung" der Versammlung, z.B. durch
Abschottung der ÖHentlichkeit.
© ./nra Intensiv (00 150.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.8 Vcrsammlungs6rei.Grob)Seite2 von 3

53
./ u I' a
Itttenslv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. 8 1 GG/ Versammlungsfreiheit
C. Rechtlërtigung des Eingriffs in Art 8 1 GG
1. Gesetzesvorbehalte
a) Art. 8 ll GG
An. 8 ll GG normiert einen Gesetzesvorbehalt fur Versammlungen unter freiem

Himmel.
Def: Versammlungenfinden unter freiemgHimmel statt, wenn sie keine feste seitliche
Begrenzung haben, wobei die Seiten derart umschlossen sein mËlssen,dass kein Kontakt
mit dem allgemeinen Publikumsverkehr möglich ist (Kingreen/Poscher, ; Grundrechte,
Rn.786).
Hintergrund dieser Auslegung ist, dass derartige VersammlungenBerührung mit der

Außenwelt haben und deshalb sowohl besonders gefährlich als auch besonders gefährdet
sind, was es geraten erscheinen lässt, dem Staat in diesem Fall EingriHsmöglichkeiten zu
cröfhen.
b) Art. 17a l GG
Qualiülzierter Gesetzesvorbehaltfur Angehörige der StrcitkräRe und des

Ersatzdienstes.
2. Verfassungsimmanente Schranken
Findet diejeweilige Versammlung nicht unter freiem Himmel statt, kommt Art. 8 ll GG
nicht zum Zuge. Der Eingriff kann dann nur durch die verfassungsimmanenten
Schranken gerechtfertigt werden. Art. 8 GG kann daher als zweiteiliges Grundrecht
bezeichnet werden, das teilweise unter Gesetzesvorbehalt steht, zum Teil jedoch auch
vorbehaltlos geschützt ist.
1. VerCassungsmäßigkeit
deseingreifëndenformellen Gesetzes
1) Formelle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
b) Materielle Ver€assungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
2. ggf. Verfassungsmäßigkeitdeseingrei6enden materiellen Gesetzes
3. Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts
Bei der Erörterung der Verhältnismäßigkeit des Einzelakts können Probleme auheten.
Zum einenist fraglich,gegenwen die Behördeneinzuschreiten
haben,wenn die
Versammlung durch eine gewaltbereite Gegendcmonstration gestört wird, vgl. dazu
Weiterhin wirr das Einschreitender Verwaltung gegen sog. Spontan- und
Eilversammlungcn rechtliche Fragen aut vgl. dazu
Schließlich ist fraglich, ob wegen einer Gefahr fur die öffentliche Ordnung eine
Versammlung verboten bzw. aufgelöst werden darf vgl. dazu
O./z/ra Intensiv(00150 EK OeR.NRW.GrundR Art 8 Versammlungsßei.Grob) Seite3 von 3

54
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 8 1GG/ Versammlungsfreiheit/ Einzelprobleme
Versammlungsfreiheit,
Art. 8 1GG Einzelprobleme
P 1. Welche Anforderungen sind an den gemeinsamen Zweck zu stellen?
Nach einer sehr engen Rechtsaunassung kann von einer Versammlung nach Art. 8 1 GG nur ausgegangen
werden, wenn die zusammengekommenen Personen öffentliche Angelegenheiten diskutieren (sog. enger
Versammlungsbegrift).
DieserNorminterpretationhat sich wohl auch das BVerfG angeschlossen
(BVerf{3,
NJW 2001, 245912460f]; BVerwGE 26, 135]137]).
Zur Begründung wird die historische Auslegung herangezogen,wonach Art. 8 1 GG in Reaktion auf die
Weimarer und NS-Zeit primär dem Schutz politischer Veranstaltungen diene. Femer stehe das Grundrecht in
einem besonderen Bezug zum Demokratieprinzip, indem es einen Ausgleich fÜr die geringen plebiszitären
Mitwirkungsrechte des Einzelnen ermögliche (BVerfG, NJW 2001, 2459 [2460]; Meßmann, JuS 2007, 524
Ein extensiveres Normverständnis hält es demgegenüber fÜr ausreichend, wenn eine kollektive
Meinungsbildung oder -äußerung erfolgt, gleichgültig ob diese ÖHentliche oder private Themen behandelt (sog.
erweiterte Versammlungsbegrifi) (BVerwGE 56, 63 [69j; VGH München, NVWZ 1988, 1055 [1056]).
Die Vertreter dieser Rechtsaunassungverweisen auf den ihrer Meinung nach bestehendenZusammenhang
zwischen Art. 5 1 1 1. Hs. GG und Art. 8 1 GG. Die Versammlungsfreiheit habe eine Komplementärfiinktion
zur MeinungsÜ'eiheit. Art. 8 1 GG schütze die Meinungsbildung in Gruppen6orm (vgl. Kingreen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 772).
Eine letzte Aunassung geht davon aus, dassjeder Zweck ausreichend ist, solange nur eine innere Verbindung
zwischen den Versammelten besteht (sog. weiter Versammlungsbegriff). Diese innere Verbindung soll fehlen,
wenn die Veranstaltung auf bloßen Konsum ausgelegtist bzw. dort ihren Schwerpunkthat. Das wird z.B.
regelmäßig bei Musikkonzerten oder Kinobesuchen der Fall sein (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 774-
In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die von den beiden anderen Rechtsaunassungen
vorgesehenenEinschränkungen keine Stütze in Wortlaut und Systematik des GG finden würden. Insbesondere
der enge Versammlungsbegriffberuhe aufeiner LJberbetonung der historischen Auslegungsmethode. Vom Sinn
und Zweck habe Art. 8 1 GG letztlich das Ziel, eine Isolierung des Einzelnen zu verhindern und somit die
Persönlichkeitsentfaltungin Gruppenform zu gewährleisten, so dassein weites Normverständnis geboten sei.
P 2. Einschreiten gegenVersammlung oder gewaltbereite Gegendemonstration?
RuR eine friedlicheVersammlung

eine gewaltbereite
Gegendemonstration
hervor, so muss die
Versammlungsbehörde
grundsätzlich gegen die Gegendemonstrationvorgehen. Anderenfalls hinge die
Wahmehmung der Versammlungsßeiheit von dem Verhalten dedenigen ab, die diese Grundrechtsausübung
gerade verhindem wollen. Ein behördlichen Vorgehen gegen die friedliche Ausgangsversammlungkommt nur
unter Beachtung der strengen Voraussetzungen fur die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen in
Betracht(BVerfGE69,3 15 [360f]; Dietel/Gintzel/Kniesel,
VersG,$ 15,Rn. 36-42).
Prüftingsstandort: Erforderlichkeit des Einzelakts
P3 Kann die Verwaltung gegen Spontan- und Eilversammlungen einschreiten?
Die Missachtung der in $ 14 1 Vermg normierten Anmeldepflicht rechtfertigt fur sich alleine nicht das Verbot
bzw. die Auflösung einer Versammlung. Denn ohne das Hinzutreten einer Gefahrensituationmuss dieses
formale Erfordernis hinter dem besondershochwertigen Grundrecht der Versammlungsfreiheitzurücktreten
(BVerfGE69,3 15 [351]).
Des Weiteren kommt die Anmeldepflicht bei einer Spontanversammlung (= ungeplante Versammlung, die sich
aus einem aktuellen Anlass bildet und keinen Veranstalter hat) überhaupt nicht zum Tragen, da ansonsten
innerhalb der 48-Stunden-Frist keine Versammlung möglich wäre, der einfache Gesetzgeber es also in der
Hand hätte, einen versammlungsfreienZeitraum zu definieren (BVerfGE 69, 315 [350f.]). Bei einer
Eilversammlung (= geplante Versammlung, deren Zweck bei Einhaltung der 48-Stunden-Frist nicht erreicht
werden kann) ist die Frist dahingehendzu modifizieren, dass die Anmeldung zu erfolgen hat, sobald der
Entschlusszur Durchfuhrung der Versammlung feststeht (BVerfGE 85, 69 [75]). Sowohl bei Spontan- als auch
bei Eilversammlungen hat also eine verfassungskonforme Auslegung des $ 14 VersG stattzufinden.
Prüfüngsstandort: Angemessenheit des Einzelakts.
© Jirra Intensiv (00160.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.8 Vcrsammlungsnrci.Einzel) Seite l von 2

55
./ u r a
Intensiv
Standort: ÖR/ Grundrechte/ Art. 8 1 GG/ Versammlungsfreiheit/ Einzelprobleme
P4 Darf eine Versammlung wegen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung verboten bzw. auf'gelöst
werden?
Grundsätzlich ist das Schutzgut der ÖHentlichen Ordnung nicht geeignet, das Verbot oder die Auflösung einer
Versammlung zu legitimieren. Das folgt aus dem besonderen Wert der Versammlungsfreiheit, die air einen
demokratischen
Rechtsstaat
geradezukonstitutiv ist. Damit verträgt es sich nicht, unter Rückgriff auf
außerrechtliche Verhaltensregeln ein Vorgehen gegen eine geschützte Versammlung zu legitimieren (vgl.
BVerfGE69, 315[348f.]).
Strittig ist allerdings, ob dies auch fur Versammlungen rechtsextremistischerVereinigungen gilt.
Zum Teil wird die öffentliche Ordnung speziell bei diesen Versammlungen als Verbots- bzw. Auflösungsgrund
akzeptiert (OVG Münster, DVB]. 2001, 1624 [1624f.]; Battis, NJW 2004, 3459; ders./Grigoleit, NVWZ 2001,
121 [123, 124, 128]). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass das Merkmal der ÖHentlichen Ordnung
einer verfassungskonformenAuslegung zugänglich sei. Das GG sei primär eine Antwort und Reaktion auf die
Zeiten der nationalsozialistischenGewaltherrschaR.Die Ablehnung der entsprechendenIdeologie bringe es
deutlich zum Ausdruck, z.B. durch Art. 1 1, 11, 20 1-111,21 11, 24 11, 26 GG. Folglich verdienten
rechtsextremistische Äußerungen keinen Schutz, und zwar auch nicht im Versammlungsrecht. In diesem Sinne
sei das Merk(malder öffentlichenOrdnung auszulegenund könnte,so verstanden,auch als Verbots- bzw.
AuHösungsgrund dienen.
DieseArgumentationwird von der h.M" insbesonderevom BVerfG zurückgewiesen(BVerfG, NJW 2004,
2814; DVBL. 2001, 897 [899f.]; DVB]. 2001, 1054 [1056]). Wegen der Grundrechtsrelevanz, die auch einem
Verbot rechtsextremistischerÄußerungen bzw. Versammlungen zukomme, sei eine detaillierte Regelung durch
den Parlamentsgesetzgeber notwendig (Wesentlichkeitstheorie). Diesen Anforderungen genüge der relativ
unbestimmteRechtsbegriH'derÖHentlichenOrdnung nicht. Ein Rückgriffaufdieses Merkmal würde zudem die
Gefahr hervorrufen, dass unbequemeMeinungsäußerungenunterdrückt werden. Weiterhin ergebe sich mit
Blick auf das in Art. 21 ll GG verankerte Parteienprivileg eine Konfliktsituation. Rechtsextremen Parteien
könnte unter Zugrundelegung der a.A. ein Großteil der öffentlichen Werbung fur ihre politischen
Überzeugungen untersagt werden. Das liefe aber gerade bei den typischerweise kleineren rechtsextremen
Parteien,die auf diese Art der ÖHentlichkeitsarbeit angewiesen sind, auf ein taktisches Parteienverbot hinaus,
was im Gegensatzzum Verbotsmonopol des BVerfG stehe.
Gestützt auf eine Gefahr fÜr die öffentliche Ordnung können jedenfalls die in $ 15 Verse genannten Auflagen
erlassen werden (z.B. Verlegung der Demonstrationsroute), wenn durch das Verhalten der
Versammlungsteilnehmer cin EinschüchterungseHekt sowie ein Klima der Gewaltdemonstration und
potentiellen Gewaltbereitschafterzeugt wird. Denn Art. 8 1 GG schützt Aufzüge und keine Aufmärsche
(BVerfG, DVBL. 2001, 897 [899f]).
O./l//-a Intensiv (0C)160EK.OeR NRW.GrundR Art 8 Versammlungsltei Einzel) Seite2 von 2

56
Intensiv
Standort: OR/Grundrechte/Art. 8
Fall:''XYZ''
Der umstrittenePolitiker P plant kurznistig einen Ausritt auf einer Wahlkampfveranstaltung

in
Köln. Die Pläne werden erst einen Tag vor der Veranstaltung über die Pressebekannt. Als die
politischen Aktivisten X und Y von dem Ausritt erfahren, beschließen sie unabhängig voneinander,
jeweils eine niedliche Protestkundgebung zu organisierenund zu leiten. Um sich bei P Gehör zu
verschaHen und um eine möglichst große mediale Aufmerksamkeit zu erlangen, sollen beide
Kundgebungen zur Zeit der von P besuchten Veranstaltung und in der Nähe des Veranstaltungsorts
auf öüentlichen PlätzenstattHlnden.Es sollen kritische Transparentegezeigt und Redengehalten
werden. Die Wahlkampfveranstaltung selbst soll nicht gestört werden.
X und Y drucken am Vortag der Veranstaltunginnerhalb kürzester Zeit Flugblätter und Plakate, in
denen zur Teilnahme an ihren jeweiligen Demonstrationen aufgefordert wird, und lassen diese
durch Helfer verteilen bzw. ankleben.Noch währenddes Drucks meldet X die von ihm geplante
Kundgebung beim Polizeipräsidium Köln telefonisch mit allen relevanten Angaben an. Y hingegen
unterlässt eine Anmeldung, da er sie der Kürze der Zeit fÜr zwecklos hält.
Am Vormittag des Veranstaltungstagserhält X einen Anruf . Ihm wird mitgeteilt, dass man
beabsichtige, seine Kundgebung zu verbieten. Zur Begründung fuhrt die Behörde aus, dass X die
rechtzeitige Anmeldung unterlassenhabe. Außerdem, so die Behörde, hätte X fÜr die
Demonstration eine straßenrechtlicheSondernutzungserlaubniseinholen müssen. Die von X
geäußerten Gegenargumente überzeugen die Behörde nicht, so dass noch am Telefon das Verbot
ausgesprochen wird. X sagt die Demonstration daher kurzfristig ab.
Die von Y geplante Kundgebung hingegen findet mit etwa ]00 Teilnehmern statt. Dabei kommt es
währendeiner Rededes Y zu Störungendurch den übermotivierten DemonstrantenZ, der seiner
Abneigung mittels einer Trillerpnei6e ausdauernd Ausdruck verleiht. Y, dessen Rede nicht mehr zu
verstehen ist, ruR hilResuchenddie Polizei. Von deren Eintreffen lässt Z sich zunächst nicht
beeindruckenund setzt seine Störmaßnahmen dort. Ein Polizist schließt Z deshalb aus der
Versammlung aus und erteilt ihm anschließend einen Platzverweis.
Vor Ort stellt die Polizei allerdings auch fest, dassdie Versammlungdes Y nicht angemeldetwar.
Sie teilt den Vorgang einige Tage später der zuständigenStaatsanwaltschaRmit, die sodann
Anklage gegen Y wegen Durchfuhrung einer Versammlung ohne Anmeldung. Das Amtsgericht
verurteilt Y zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen.
X, Y und Z fühlen sich durch die ihnen gegenüber getroHenen Maßnahmen in ihren Grundrechten
verletzt, Y zudem in seinem grundrechtsgleichenRecht ausArt. 103 ll GG. Zu Recht?
Bearbeitervermerk: $ 29 ll St VO ist nicht zl{ priUen
© Jura Intensiv (00170.EK.OcR.NRW.Gruner.XYZ.SV) Seite l von l
57
/ u I' a
Intensiv
Schwerpunkte: Versammlungsfreiheit
Lösunusskizze zum Fall ''X. Y und Z''
A Grundrechte des X
EröfhungdesSchutzbcrcichs
desArt. 8 1GG
1. Persönlicher Schutzbereich
11. Eingriff
111.
Rechtfertigung
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Formelle Rechtmäßigkeit des Verbots
a) Zuständigkeit
b) Verfahren
c) Form
3. Materielle Rechtmäßigkeit des Verbots
a) Of'Fentliche Versammlung unter #eiem Himmel
b) Gefährdung der ÖHentlichen Sicherheit
(1) Verstoß gegen $ 14 1VersammIG
(i) Generelle Verfassungsmäßigkeit
(ii) Eilversammlungen
(2) Verstoß gegen $ 18 1 2 Sü'WG NRW
(i) Sondernutzung
(ii) Erlaubnispflichtigkeit
(3) Verstoß gegen Straßenverkehrsrecht
B Grundechtedes Y
Verletzung
vonArt. 8 1GG
1. Eingriffin den Schutzbereich
2. Rechtfertigung
a) Verfassungsmäßigkcit
des$ 26 Nr. 2 VersammIG
(1) Anmeldepflicht bei Eilversammlungen
(2) Bestimmtheitdes$ 26 Nr. 2 i.V.m. $ 14 1 VersammIG
b) Anwendung
11. Verletzung von Art. 103 ll GG
C Grundrechte des Z
Ausschluss aus der Versammlung
2. Rechtfertigung
a) Schranken
b) Anwendung
(1) Formelle Rechtmäßigkeit
(2) Materielle Rechtmäßigkeit
11 Platzverweis
2. Rechtfertigung
a) Schranke
(1) Polizei6estigkeit von Versammlungen
(2) Ende der Polizei6estigkeit
b) Anwendung
A. GrundrechtedesX
In Betrachtkommtdas durchArt. 8 1 GG gewährleistete
Grundrecht
der Versammlungsfreiheit.
Die
Versammlungsftciheit ist verletzt, wenn das Versammlungsverbot in ungerechtfertigter Weise in den Schutzbereich
des Art. 8 1 GG eingreiR.
O./ura Intensiv (00171.EK OeR NRW GrundR XYZ Lees)Seite l von 9
58
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2
Intensiv
l EröffnungdesSchutzbereichs
desArt. 8 1GG
1. Persönlicher Schutzbereich
Die Versammlungsfreiheit ist dem Wortlaut des Art. 8 1 GG zufolge ein Deutschen- oder Bürgerrecht. In
Ermangelung gegenteiliger Sachverhaltsangaben ist davon auszugehen, dass X Deutscher ist.
2 Sachlicher Schutzbereich
Der sachliche Schutzbereichdes Art. 8 1GG ist eröffnet, wenn X eine Versammlung i.S.d. Art. 8 GG geplant
hat. Eine Versammlung setzt zunächst voraus, dass sich mindestens drei, einer Gegenaumassungzufolge
mindestens zwei Personen zusammenfinden (vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 771). Die von X
geplante Demonstration sollte weit mehr Teilnehmer anziehen, so dass das Kriterium der Teilnehmerzahl
r
erfüllt ist
Des Weiteren ist erforderlich, dass die Teilnehmer einen gemeinsamen,verbindendenZweck verfolgen.
Streitig ist nur, wie dieser Zweck auszusehenhat. Nach der engstenAnsicht muss die ZusammenkunRder
Erörterung oder Kundgabe öffentlicher Angelegenheitendienen (BVerfG, NVWZ 2005, 80; zum
Meinungsstandvgl. Trurnit, JURA 2014, 486). Die von X geplanteKundgebungsoll auf die öffentliche
Meinung einwirken, indem mit Hilfe von Reden und Transparentendie Ablehnung des Politikers P durch die
Versammlungsteilnehmer
kundgetanwird. Da somit auch nach restriktivster Ansicht der erforderliche
Versammlungszweck gegeben ist, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den übrigen, weniger sn-engen
Aunassungen. Der sachliche Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ist somit eröffnet.
11.Eingriff
Das Polizeipräsidium Köln hat die von X geplante Versammlung verboten. Hierin liegt ein unmittelbare,
zielgerichtete(finale), mit Befehl und Zwang durchsetzbareSchutzbereichsverkürzung
und somit sogar ein
klassischer" Eingriff in die Versammlungsfreiheit des X.
lll.Rech tfertigun g
Die Versammlungsfreiheit des X ist nur verletzt, wenn das Versammlungsverbot ungerechtfertigt ist. Dies ist
nicht der Fall, wenn das Verbot von den Schrankender Versammlungsfreiheit,s. Art. 8 ll GG, gedeckt ist. Zu
prüfen ist also, ob das Polizeipräsidium in rechtmäßiger Art und Weise von einer Ermächtigungsgrundlage
Gebrauch gemacht hat, die den Anforderungen des Alt. 8 ll GG sowie denen des allgemeinen Verfassungsrechts
enu
genügt
l Ermächtigungsgrundlage
Als Ermächtigungsgrundlage fur das Verbot kommt ersichtlich nur $ 15 1 VersammIG in der Variante
'Gefährdung der öffentlichen Sicherheit" in Betracht. Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit bestehen in
dieser Variante keine Bedenken. Insbesonderegenügt $ 15 1 VersammIG den speziellen Anforderungen des
Art. 8 ll GG, denn er erlaubt Maßnahmen nur gegen Versammlungen "unter freiem Himmel", wie sich aus
der amtlichen ÜberschriR des dritten Abschnitts des VersammIG ergibt.
2. Formelle Rechtmäßigkeit des Verbots
a) Zuständigkeit
Gem. $ 1 der ZuständVO VersammIGNRW sind in Nordrhein-Westfalendie Kreispolizeibehördenfur
Versammlungsverbote
nach $ 15 1 VersammIGzuständig. Gem. $ 2 1 Nr. l POG NRW sind in
Polizeibezirken mit mindestens einer kreisfreien Stadt die Polizeipräsidien Kreispolizeibehörden. Aus
$ 1 a) Nr. 12 KreispolizeibehördenVO NRW ergibt sich, dass es einen Polizeibezirk "kreisfreie Stadt
Köln" gibt und dementsprechend
das PolizeipräsidiumKöln Kreispolizeibehördeist. Somit war das
Polizeipräsidium Köln 6ür das Versammlungsverbot zuständig.
b) Verfahren
Bei dem Versammlungsverbot handelt es sich um einen belastendenVerwaltungsakt i.S.v. $ 35 VwVfG.
X musste somit gem. $ 28 1 VwVfG NRW angehört werden. Die Erlassbehördemuss dem anzuhörenden
Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahmezu den entscheidungserheblichenTatsachen geben. Es
genügt die tatsächliche Äußerungsmöglichkeit, eine ausdrückliche AuHorderung durch die Behörde ist
grundsätzlich nicht erforderlich. X hatte während des Telefonats am Tag der geplanten Demonstration
Gelegenheit, zu den ihm mitgeteilten Gründen fur das Verbot Stellung zu nehmen. Die erforderliche
Anhörung ist somit erfolgt.
elli/.a Intensiv (00171 EK OeR NRW GrundR.XYZ.Loos)Seite2 von 9
59
./ tl r a
3 Intensiv
c) Form
Gem. $ 37 ll l VwVfG NRW kann cin Verwaltungsaktu.a. mündlicherlassenwerden.Auch der
Hernmündliche Erlass ist möglich. Das Verbot ist demnach formell rechtmäßig ergangen.
3. Materielle Rechtmäßigkeit des Verbots
a) OffëntlicheVersammlungunter freiem Himmel

Dass X eine Versammlung geplant hat, wurde bereits festgestellt; der Versammlungsbegriff des Art. 8
GG ist mit dem des VersammIG identisch. OHentlich ist eine Versammlung, wenn jedermann die
Möglichkeit hat, an ihr teilzunehmen,der Zugang also nicht auf individuell bestimmtePersonenbegrenzt
ist (Trurnit, JURA 2014, 486 [487]). Für eine beabsichtigte Zugangsbeschränkungist vorliegend nichts
ersichtlich, vielmehr hat X über Plakate und Flugblätter öffentlich zur Teilnahme aufgerufen. Die
Versammlung sollte also öffentlich sein.
Ob eine Versammlung "unter #eiem Himmel" stattfindet, hängt nicht davon ab, ob eine Uberdachung
vorhanden ist. Entscheidendist vielmehr, ob der Versammlungsort zu den Seiten hin umschlossen und
nur durch Eingänge zugänglich ist. Die von X geplante Versammlung sollte ohne
Zugangsbeschränkungenaufeinem öffentlichen Platz und somit "unter freiem Himmel" stattfinden.
b) Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

Die geplante Versammlung müsste nach den zur Zeit des Verbots bereits erkennbaren Umständen die
öffentliche Sicherheit unmittelbar gefährdet haben. Der versammlungsrechtlichc Begriff der öffentlichen
Sicherheit ist mit dem des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts identisch. Geschützt sind zentrale
Rechtsgüter,wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen sowie die
Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen (BVerfG, DVBL. 200}, 1054;
Schoah,JURA 2006, 27). Ein Verstoß gegen die Rechtsordnungbeeinträchtigt m.a.W. die öffentliche
Sicherheit.
(1) Verstoß gegen $ 14 1 VersammIG

Ein die öffentlicheSicherheitbeeinträchtigender
Rechtsverstoß
könnte in der Missachtungder 48-
stündigen Anmeldefrist gem. $ 14 1 VersammIG zu schen sein. Hätte die Versammlung wie von X
geplant stattgefunden, wäre die Frist nicht gewahrt gewesen, so dass bei wörtlichem Verständnis des
$ 14 1 VersammIG ein Verstoß gegen die Rechtsordnung vorgelegen hätte.
Möglicherweise ist $ 14 1 VersammIG jedoch verfassungswidrig oder zumindest einschränkend
auszulegen.Ansatzpunkt für verfassungsrechtliche Bedenken ist Art. 8 1 GG, demzufolge alle Deutschen
das Recht haben, sich ohne Anmeldung zu versammeln.
(i) Generelle Verfassungsmäßigkeit

fv4öglicherweiseist die Anmeldepflicht gem. $ 14 1 VersammIG generell verfassungswidrig. Hierfür
spricht der klare Widerspruch zur angesprochenen Anmeldefteiheit gem. Art. 8 1 GG. Zu beachten ist
jedoch, dassöfT'entlicheVersammlungenunter freiem Himmel, fur die $ 14 VersammIG allein gilt,
häufig besondere behördliche Vorkehrungen hinsichtlich der Verkehrsregelung und anderer
(Sicherheits-)Fragenerfordern. Die Anmeldung soll der Versammlungsbehörderechtzeitig die nötigen
Informationen zum Truhen sachgerechterMaßnahmenließem. $ 14 1 VersammIG dient also einem
legitimen Zweck und kommt mittelbar sogar der Versammlungsfreiheitselbstzugute, indem er hill,
belastendead-hoc-Maßnahmender Versammlungsbehörden zu vermeiden. Zur Zweckerreichung ist
$ 14 1 VersammIG geeignet und erforderlich, denn ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur
rechtzeitigen In6ormationsbeschaflilng ist nicht ersichtlich. Im RegelRail der längerfristigen Planung
einer Versammlungist die Fristregelung schließlich auch angemessen,mithin verhältnismäßig,denn
die Pflicht zur Anmeldung unter Angabe des Versammlungsgegenstands belastet den Veranstalter nur
geringfugig. Für die Angemessenheitder Regelung spricht auch, dass die Nichtanmeldung gem.
$ 15 1, 111VersammIG ("kann") nicht zwangsläufig zum Verbot oder zur Auflösung der Versammlung
fuhrt. $ 14 1 VersammIG ist demnach nicht generell verfassungswidrig (vgl. BVerfGE 69,
315[(349 n])
(ii) Eilversammlungen
Bei der von X geplantenKundgebungkönnte es sich um eine sog. Eilversammlunghandeln,die
dadurch gekennzeichnetist, dass die 48-stündige Anmeldefrist des $ 14 1 VersammIG ohne
Gefährdung des Versammlungszwecks nicht eingehalten werden kann. Die von X geplante
Versammlung diente dem Zweck, die Aufmerksamkeit des P und der OHentlichkeit aufdie Positionen
©./ura Intensiv (00171 EK OeRNRW GrundRXYZ Loes)Seite3 von 9
60
4 Intensiv
Schwerpunkten Versammlungsfreiheit
der Versammlungsteilnehmer zu lenken. Dieser Zweck kann am Tag der Wahlkampfveranstaltung des
P zweifellos bessererreicht werden als an einem der darauHolgendenTage. Da der Ausritt des P erst
am Vortag der Veranstaltungbekanntwurde, konnte die 48-Stunden-Fristohne Gefährdungdes
genannten Versammlungszwecks nicht eingehalten werden. Somit hatte X eine Eilversammlung
n
geplant
Einigkeit besteht darin, dass $ 14 1 VersammIGHür Eilversammlungen

jedenfalls nicht
uneingeschränktgelten kann. Vom Schutz des Art. 8 1 GG sind nämlich auch und gerade solche
Versammlungen umfasst, die nicht von langer Hand geplant werden können, sondern der schnellen
Reaktion auf aktuelle Entwicklungen und damit der lebendigen politischen Auseinandersetzung
dienen. Mit diesem Schutz wäre eine Fristenregelung, die jede Eilversammlung gesetzeswidrig macht,
nichtzu vereinbaren.
Nach h.M. ist $ 14 1 VersammIG fur Eilversammlungenim Lichte des Art. 8 1 GG einschränkend
dahingehend auszulegen, dass die Versammlung zwar nicht 48 Stunden vor Beginn, aber doch so
schnell wie möglich anzumeldenist. Dem BVerfG zufolge ist die Anmeldungregelmäßigetwa
zeitgleich mit dem Entschluss, die Versammlung zu veranstalten, möglich, spätestensaber mit der
ÖHentlichen Bekanntgabe der Veranstaltung (BVerfGE 85, 69 [75]). Vor]iegend hat X die
Versammlung während des Drucks von Flugblättern und Plakaten, also noch vor der öffentlichen
Bekanntmachung, mit allen notwendigen Angaben angemeldet. Für eine vorwerfbare Verzögerung
bestehenkeine Anhaltspunkte.Die telefonische Anmeldung einer Versammlung ist möglich. X hat
demnachden von der h.M. modifizierten Anforderungen des $ 14 1VersammIG genügt.
Nach anderer Ansicht ist eine verfassungskonforme Auslegung in Anbetracht des klaren Wortlauts
des$ 14 1 VersammIGnicht möglich; die Anmeldefristgelte folglich fÜr Eilversammlungen
nicht,
vielmehr sei $ 14 1 VersammIG insoweit verfassungswidrig und damit nichtig (Sondervotum der
Verfassungsrichter Seibert und Henschel, BVerfGE 85, 69 [77 n.]). Auch auf Basis dieser Ansicht
hätte X sich rechtmäßig verhalten, denn er hätte eine Anmeldung auch ganz unterlassen können.
Eine Streitentscheidung ist vorliegend entbehrlich, da beide Auffassungen zu dem Ergebnis gelangen,
dassdie Durchführung der von X geplanten Veranstaltung nicht gegen die Anmeldepflicht des $ 14 1
VersammIG verstoßen hätte.
Im Ergebnis liegt kein die öffentliche Sicherheit gefährdender Verstoß gegen die Anmeldepflicht des
$ 14 1 VersammIG vor.
[Anm.: yon der Eilversamtnlung ist die sog. Spontanversantmlung zu unterscheiden.Voneiner solchen
wird gesprocilett, wehrt sich eine yetsamntlung aus momentatlem Atatass tlngeplallt, also ohne
!''eranstatter bildet. Für Spolatanvetsammturtgen
gilt nach einheiiiger Au#assttng keine A}2meldl#'ist;
$ 141 VetsallamtG
ist insofern vel:fassttngskollform
einschränkendattszutegen(s.nur Biel:fGE 8S, 69
[74ß]). De: Grund hierfür liegt darin, dass jede Altme]depßichtSpontanvelsammlungen notwendig
unzulässig tllachen wilrde, della es gibt weder einen Veranstalter. der die Versatllmlung anmelden kömlte,
bloch Zeit, dies zt{ ftlll. Sponfanvetsatllmlungert abel lniisseft in einer jreiheitiichen Dentoklatie ebenso wie
Eilversammiutlgetl g:'utldsätzlichzttlässig sein.]
(2) Verstoß gegen $ 18 1 2 StrWG NRW

Ein die öffentliche Sicherheitbeeinträchtigender
Rechtsverstoßkönnte in der Nicht-Einholungeiner
straßenrechtlichenSondemutzungserlaubnisgem.$ 18 12 StrWGNRW durchX liegen.
(i) Sondernutzung
Ein Verstoß kann nur vorliegen, wenn die geplante Versammlung Sondemutzungvon Straßen
dargestellt hätte. Zunächst ist festzustellen, dass ein ÖHentlicher Platz gem. $ 2 1 StrWG NRW eine
öffentliche Straßei.S.d. StrWG NRW darstellt, ohne dasses darauf ankommt, ob der Platz für den
motorisiertenVerkehr freigegebenist.
Gemeingebrauch ist gem. $ 14 1 1 StrWG NRW der Gebrauch einer Straßeim Rahmen der Widmung
und der VerkehrsvorschriRen. Gewidmet sind Straßenzunächst der Fortbewegung. Im innerörtlichen
Bereich umfasst die Widmung u.a. auch einen "kommunikativen" Gebrauch. denn es ist normal, dass
sich auförtlichen StraßenMenschen drehenund unterhalten. Die Grenze des Gemeingebrauchs dürre
jedoch bei nicht ganz kleinen Versammlungenim ÖHentlichenVerkehrsraum überschrittensein, da
© Jurz7 Intensiv (001 71.EK.OcR.NRW.GrundR.XYZ.Loos) Seite 4 von 9
61
./ tl r a
5 Intensiv
diese den allgemeinen Verkehr wesentlich beeinträchtigen Demnach hätte die von X geplante
Versammlung eine Straßensondernutzungdargestellt.
(ii) Erlaubnispflichtigkeit
Zu beachten ist jedoch, dass eine straßenrechtliche Erlaubnispflicht der in Art. 8 1 GG garantierten
Erlaubnisfteiheit von Versammlungen widerspräche. Anders als die Anzeigepflicht gem. $ 141
VersammIG (vgl.o.) ließe sich eine Erlaubnispnicht auch nicht mit Gemeinwohlerwägungen
rechtfertigen, da sie einen weit schwereren Eingriff in die Versammlungsfreiheit darstellen, ja diese in
ihr Gegenteil verkehrenwürde. Im Ubrigen hat der Gesetzgeberdurch die spezielle VorschriR des
$ 14 1 VersammIG zum Ausdruck gebracht, dass Versatnmlungeneben nur anmeldepflichtig sein
sollen. Eine straßenrechtlicheErlaubnispflicht, die praktisch jede Versammlung unter freiem Himmel
träfe, würde dies konterkarieren.
VerkehrsspeziHische
Aspekte, insb. Verkehrsbehinderungen,
kann und muss die
Versammlungsbehördeberücksichtigen. Sie kann zum Schutze des Verkehrs gem. $ 15 1VersainmIG
geeignete Auflagen erlassenoder die Versammlung im Extremfall verbieten (Beispiel: Fahrraddemo
auf der Autobahn), wobei die Versammlungsfreiheit stets besonderszu berücksichtigen ist. Man
spricht in diesem Zusammenhang von der "Konzentrationswirkung" des Versaminlungsrechts, da
ausschließlich die Versammlungsbehörde berufen ist, versammlungsspeziflscheGefahren zu
bekämpfen - dies hat den positiven Ncbenenekt, dasssich ein Veranstalter mit nur einer öffentlichen
Stelle auseinander setzen muss (VGH Kassel, NJW 1988, 2125; Enders, Jura 1998, 642 [644];
Kanther, NVWZ 2001, 1239]1240, 1241j; v. Alemann/Schemczyk, JA 2013, 407141 1f]).
Im Ergebnis stellen Versammlungen im öffentlichen Verkehrsraum eine verfassungsrechtlich
besonders geschützte und durch das VersammIG besondersgeregelte, in Abweichung von $ 18 12
StrWG NRW erlaubnisfreie Straßennutzungdar.
X musste demnach entgegen der AuHässung des Polizeipräsidiums keine straßenrechtliche
Sondernutzungserlaubniseinholen. Ein die öffientliche Sicherheit beeinträchtigender Verstoß gegen
$ 18 12 StrWG NRW lag also nicht vor.
[Xtlm.: Er]aubnispßichtig sind hingegen Sonde'nutzungen, die zwar an]äss]ich einer Versattttu]ung
vorgenommet} werden, jedoch selbst nicht versammlungsspezißsch sind, etwa das Äu$steiten eines
Wilrstchenstandes.]
(3) Verstoß gegenStraßenverkehrsrecht

Von der Frage der straßenrechtlichenErlaubnispflichtigkeit streng zu unterscheiden ist die Frage, ob von
einer Versammlungverkehrsspeziülsche
Gefahren ausgehen.Zu den durch die "Öffentliche Sicherheit'
geschützenNormen gehörenauch die VorschriRen der STVOund das Allgemeingut der Sicherheit und
Leichtigkeit des Verkehrs
Vorliegend hat das Polizeipräsidium das Versammlungsverbot nicht mit zu erwartenden
Verkehrsbehinderungenoder -verstößen begründet. Solche sind auch nicht ersichtlich, schon gar nicht in
einem Maße, das sich mit dem milderen und damit vorrangigen Mittel der versammlungsrechtlichen
Auflage nicht hinreichend eHektiv bekämpfen ließe. Somit besteht auch unter Verkehrsaspekten keine
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
Andere von der geplanten Versammlung ausgehende Gewährensind nicht ersichtlich. Die Versammlung
hätte die öffentliche Sicherheitnicht gefährdet. Damit lagen die Voraussetzungenair ein Verbot gem.
$ 15 1 VersammIG nicht vor. Das Versammlungsverbotwar materiell rechtswidrig. Somit wurde die
Versammlungsßeiheit
desX ausArt. 8 1GG verletzt.
[Atlttt. : Sofern die Fa]]frage aNleiHe VerfassungsbeschwerdeBelichtet wäre, ergäbe sich daraus ein besollderes
Problem: Nichtjede Grundrechtsverletzungbegründet eine Verfassungsbeschwerde.Hintergltlnd ist, dassjeder
Grtlndrechtseingri$, der lacht vollständig mit dem ein$achetaRecht in Einklang steht, wegen des in Art. 20 111
GG velallkertenVorbehaltedes Gesetzes
das Griindrecht verletzt.Das BVerfGkann tirid soll aber lacht
uttllassend die richtige Ätlwendung des eirdächen Rechts durch Vei'waLtttng und Fachgerichte kontlollielen. Es
neusssich auf den Schlitz des eigentlichen Verfasstingslecbtskonzentrierett. Das B Vermgist nl.a,W. keine
Superrevisionsinstanz". Eine Vet$asstmgsbeschwerdegegen Vel'waittings- lind Gerichtsentscheidungen ist
daher nach Üblicher Filme! mir begründet, wenn "spezißsches Vetlässungsrecht" 'verletzt wti!.de.
Das B Vermgbejaht die erforderliche Spezißtät,wenn bei der Auslegungoder Allwetldung einfachenRechtsder
Ein$1ttssder Verfasstlng, insb. der GI'undrechte, grundlegend verkannt wit'd. Dies wieder'ttm ist del' Fa!{, wenn
eine einschlägige Vel:fasstlngsnormilbersehert oder gltindsätzlich falsch bewertet wild. Dabei haftet die
O./Hra Intensiv (00171.EK OcR NRW GrundR XYZ Loos)Seite5 von 9
62
Intensiv
6
Schw$!punkte: Versammlungsfreiheit
gebotene und vom B VermgnachgezeichtletePrülfÜngsdichte(also die '' Velzeihlicllkeit" von Fehlern) wesentlich
davon ab. wie intensiv der Gruncllechtseingriß ist. Ein Eingn#in ein spezielles Grundrecht eMa wiegt schwerer
als einer in die allgemeine
Handlungsfreiheit
gem.Art. 2 1 GG. Vor allettt im Bereichder
Kommunikationsgrundrechte(Art. S, Art. 8 GG) legt das BVerfG stl'enge Maßstäbe arl(tesetaswert zum Ganzen
Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 1304-}320).
Diese GI'undsätze sind nicht mil' auf Verfassungsbeschwerdengegen Urteile der Zivil- und Strclfgerichte
beschränkt. wie gelegentlich au/grund des Stichworte " Urteilsverfassungsbeschwelde" angertottlmenwird. Auch
belastende Venvaltungsmaßnahlnenwerden nämlich in aller Regeljachgerichtlich kontrolliert. bevor sie mit der
rerfassungsbeschwelde angegri#eta wet'dell können, vgl. das Erfordernis der Rechtswegerschöp/ung gem.
$9011 Brei:fGG. Gegenstand
der Verfassungsbeschwerde
sind in diesettlFall nebendem VÄ auch die
bestätigendetl Urteile der Verwaltungsgerichte, so dass eberlfalls von einer Urteilsverfassungsbeschwerde
gesprochen wild.
lln vorliegenden Falk hat das Polizeipräsidium Köln bei der Auslegung pott $ 14 1 VetsattlmIG und $ 18 1 2
Streg NR Wdie Bedeutung des Art. 8 1 GG o#elabar'vollständig verkannt. Dies wiegt besotldels schwer. weil ein
denkbar intensiver Eingriß in das JÜr eine Demokratie besondersbedeutsameGlundlecht der
rersamm[ungsfreiheit vorliegt. Die erfoldertiche Verfassungsspezißtätist wäre somit zu bejahen.]
X ist in seinem Grundrecht aufVersammlungs#eiheit verletzt
B. Grundechte des Y
1. VerletzungvonArt. 8 1GG
l Eingriff in den Schutzbereich

Für Y selbst und fur die von Y geplante Versammlung gilt das oben Gesagte entsprechend. Der
Schutzbereich
desArt. 8 1 GG ist somit eröffnet.Die vom AG Köln verhängteGeldstrafegreif:lin den
Schutzbereich des Art. 8 1GG ein, da sie ein geschütztesVerhalten sanktioniert, nämlich die Veranstaltung
einer Versammlung (vgl. BVerfG, RA 201 1, 387).
2. Rechtfertigung
Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn er von den Schrankendes Grundrechtsgedeckt ist, d.h. das AG Köln
einen vernassungsgemäßenStraftatbestand als Schranke in verEassungsgemäßer
Art und Weise angewandt
hat
a) Verfassungsmäßigkeit des $ 26 Nr. 2 VersammIG

Das AG Köln hat Y oHensichtlich aus $ 26 Nr. 2 i.V.m. $ 14 1VersammIG verurteilt. Fraglich ist, ob die
genanntenNormen im ZusammenspielverCassungsgemäß
sind. Dabei kann sich die Prüfling auf den
Bereich der Eilversammlungen beschränken,denn eine solche hat Y geplant und durchgefuhrt.
(1) Anmeldepflicht bei Eilversammlungen

Wie bereits oben erwähnt, herrscht Streit um die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung des
g 14 1 VersammIG im Bereich von Eilversammlungen.Teilweise wird eine Reduktion der 48-Stunden-
Frist aufeine unverzügliche Anmeldung befurwortet, teilweise eine Teilnichtigkeit des $ 14 VersammIG
angenommen. Konnte eine Streitentscheidung oben noch dahinstehen, weil unverzüglich angemeldet
worden ist, so kommt es hier auf den Streitausgangan. Y hat seine Versammlung überhauptnicht
angemeldet, so dass nur eine (Teil-)nichtigkeit des $ 14 VersammIG ihn von einer Anmeldepflicht und
damit i.E. auch von einer Straße fur Nichtanmeldung befreien würde.
Grenze jeder Auslegung ist der mögliche Wortsinn. $ 14 1 VersammIG ist eindeutig, so dass jede
Auslegung hinsichtlich der Anmeldefrist zunächst ausgeschlossenscheint. Zu beachten ist jedoch, dass
die Annahme von Teilnichtigkeit zu einer noch weiteren EnÜernung vom Wortlaut des $ 14 1VersammIG
fuhren würde als eine einschränkende Auslegung. Statuiert wird nämlich zum einen eine Anmeldepflicht,
zum andereneine Anmeldefrist. Nur wenn man $ 14 1 VersammIG mit der Mehrheitsentscheidungdes
BVerfG (E 85, 69 [75]) auf eine Pflicht zur (schnellstmöglichen) Anmeldung reduziert, bleibt zumindest
ein Teil der Regelung bei Eilversammlungen erhalten. Die Einschränkung dürfte somit fur den
Gesetzesanwender
näher liegen als die Annahmevon Teilnichtigkeit. Sinnvoll ist die Erhaltungder
Anmeldepflicht ohnehin,dennjede StundeVorlauferleichtert der Versammlungsbehörde
dasTresen von
Vorkehrungen fÜr einen reibungslosen Ablauf der angemeldeten Versammlung. Demnach ist der
© Jzzra Intensiv (001 71.EK.OcR.NRW.GrundR.XYZ.Loos) Seite 6 von 9
63
7 Intensiv
Schwe!.punkte: Versammlungsfreiheit
Mehrheitsmeinung des BVerfG zu folgen wonach $ 14 1 VersammIG auch Mr Eilversammlungen eine

Anmeldcpflicht statuiert.
(2) Bestimmtheit des $ 26 Nr. 2 i.V.m. $ 14 1 VersammIG

Auf einem andererl Blatt steht die Frage, ob die Nichtanmeldung einer Eilversammlung strafbewehrt sein
darf Fraglich ist, ob die Pflicht zur sofortigen Anmeldung einer Eilversammlung aus $ 14 1VersammIG
so eindeutighervorgeht,dasseine Bestrafilng der Nichtanmeldungmit Aa. 103 ll GG vereinbarist.
Ansonsten läge ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, dass Mr Strafgesetze seine besondere
Ausprägung in Art. 103 ll GG findet. Die Norm verpflichtet den Gesetzgeber,die Voraussetzungender
Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass jedermann vorhersehenkann, ob und unter welchen
Umständener sich strafbar macht (BVerfGE 73, 206 [234 [])
Nach dem Wortlaut des $ 14 VersammIG darf eine Versammlung überhaupt nicht veranstaltet werden,
ohne dasssie 48 Stunden vorher Angemeldet worden ist. Bei Eilversammlungen wird dieses Erfordernis
abgemildert, nicht verschärR. Die einschränkende Auslegung des $ 14 1 VersammIG schafe also kein
neues Tatbestandsmerkmal, sondern bedeutet im Gegenteil eine Erleichterung fur den Bürger
(BVerfGE85, 69 [76]). Wenna]soeine Strafbarkeitfür eineNichtanme]dunginnerhalbvon 48 Stunden
geregelt ist, kann diese erst Recht denjenigen tränen, dem eine erleichterndeAusnahme("nur
unverzügliche Anmeldepflicht) gewährt wird und der selbst dieser nicht nachkommt. Im Ergebnis ist $ 26
Nr. 2 i.V.m. $ ]4 1 VersarnmIG auch im Hinblick auf Eilversammlungenhinreichend bestimmt. Die
Strafbarkeit der Nichtanmeldung einer Eilversammlung ist somit verfassungsgemäß.
b) Anwendung
Den Tatbestand von $ 26 Nr. 2 i.V.m. $ 14 1 VersammIG hat Y verwirklicht, indem er eine öffentliche
Versammlung unter ßeiem Himmel ohne die gem. $ 14 1 VersammIG erforderliche Anmeldung
durchgefuhrt
hat. Die Verhängung
einer Geldstrafevon 30 Tagessätzen
als Rechtsfolge
ist vom
Strafrahmendes $ 26 Nr. 2 VersammIG gedeckt. Gegen die Strafhöhe im konkreten Fall bestehen
ersichtlich keine Bedenken.
Der Eingrif:rin den Schutzbereichdes Art. 8 1 GG ist somit gerechtfertigt.Y ist durch die vom AG Köln
verhängte Geldstrafe nicht in seiner Versammlungsn'eiheit aus Art. 8 1 GG verletzt.
11 Verletzung von Art. 103 ll GG

In Betrachtkäme noch eine Verletzung von Art. 103 ll GG. Art. 103 TI GG verleiht jedermann das
grundrechtsgleicheRecht, nicht bestraRzu werden, wenn die Strafbarkeit nicht gesetzlich bestimmt war, bevor
die Tat begangen wurde.
Dass $ 26 Nr. 2 i.V.m. $ 14 1VersammIG auch im Hinblick aufEilversammlungen mit Art. 103 ll GG vereinbar
ist, wurde bereits Festgestellt.Die Straßewar also gesetzlich bestimmt und verletzt nicht das grundrechtsgleiche
Recht des Y aus Art. 103 ll GCI. Y ist somit nicht in Grundrwhten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt.
C. Grundrechte des Z
Bezüglich einer Grundrechtsverletzungdes Z ist zwischen seinem Ausschluss aus der Versammlung des Y und dem
anschließenden Platzverweis zu diHerenzieren.
l Ausschluss aus der Versammlung

Der Versammlungsausschlusskönnte Z in seinem Grundrecht aus Art. 8 1 GG verletzen

Z ist Deutscher und hat an einer Versammlung i.S.v. Art. 8 1GG teilgenommen. Den Schutz des Art. 8 1 GG
genießtjedoch nur, wer sich individuell "friedlich" verhält. Die Schwellezur Unfriedlichkeitwird
[iberschritten,wenn (strafbare) Hand]ungen von einiger Gefähr]ichkeit vorgenommenwerden, insb.
Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen (BVerfGE 73, 206 [248]). Dass Z die Versamm]ung durch
sein P6ei6engestört hat, nimmt ihm nach diesem Maßstab noch nicht die "Friedlichkeit" i.S.v. Art. 8 1 GG
Der Schutzbereich des Art. 8 1GG ist somit eröffnet. Durch den Ausschluss von der weiteren Teilnahme an
der Versammlunghat der Polizist auch in die Versammlungsfreiheitdes Z eingegrinen, und zwar sogar im
:klassischen" Sinne.
2. Rechtfertigung
Fraglich ist, ob der Eingriffvon den Schranken des Art. 8 ll GG gedeckt ist
©./u/.a Intensiv (00171 EK.OeR NRW GrundR XYZ.Loos) Seite7 von 9
64
8
a) Schranken
aus Art. 8 ll GG kommt hier $ 18 111VersammIG in
Als Konkretisierungdes Gesetzesvorbehalts
Betracht, der den Ausschluss Einzelner von einer Versammlung regelt.
b) Anwendung
Fraglich ist jedoch, ob $ 18 111VersammIG in formeller und materieller Hinsicht ordnungsgemäß
angewendet wurde.

Gem. 18 111VersammIG ist die Polizei fur den Ausschluss störender Teilnehmer zuständig. Des Weiteren
sollen im Interesseder Transparenz nur solche Polizisten ausschlussberechtigtsein, die sich i.S.v. $ 12
VersammIG dem Versammlungsleiter gegenüberzu erkennen gegeben haben. Der Polizist ist vorliegend
auf Ersuchendes VersammlungsleitersY, also mit dessenWissen tätig geworden.
Von der gem. $ 28 1 VwVfG NRW erforderlichen Anhörung des Z kann bei mündlichen
Verwaltungsakten ausgegangenwerden. Der mündliche Ausschluss war gem. $ 37 ll l VwVfG NRW
6ormgerecht.

Z müsste gem. $ 18 111VersammIG die Ordnung "gröblich gestört" haben. Eine solche Störung setzt
voraus, dass der ordnungsgemäßeVerlauf der Veranstaltung besonders schwer beeinträchtigt wird. Für
eine Demonsüationist die Möglichkeit der Meinungskundgabe
und -bildung essentiell.Dasfaktische
Unterbinden von Redebeiträgenkann einer Demonstration jede Wirkung nehmen. Indem Z verhindert
hat, dass die Rede des Veranstalters Y verstanden werden kann, hat er demnach den ordnungsgemäßen
Ablaufder Versammlung besonders schwer beeinträchtigt. Dass Y vermutlich nicht die Absicht hatte, die
Versammlung zu vereiteln, ist unerheblich. Die Voraussetzungendes $ 18 111VersammIG waren somit
erfüllt, und zwar in der PersonZ, der damit auch richtiger Ausschlussadressatwar.
Der Ausschlussist auch auf RechtsFolgeseite
nicht zu beanstanden,
insb. war er verhältnismäßig,denn
eine formlose polizeiliche Ermahnung als denkbaresmilderes Mittel zur Wiederherstellung der Ordnung
war zuvor - vergeblich- erfolgt. Ermessens6ehler
("kann ". ausschließen")sind nicht ersichtlich. Der
Versammlungsausschluss war damit insgesamt rechtmäßig. Mithin war der Versammlungsausschluss von
$ 18 111VersammIG gedeckt und verletzt Z nicht in Art. 8 1GG.
11 Platzverweis
Auch der Platzverweis könnte Z zunächst in Art. 8 1 GG verletzten. Infolge des vorherigen Ausschlusses aus der
Versammlung war er aber im Zeitpunkt des Platzverweisesnicht mehr Teilnehmer einer solchen. Deshalb war
der Schutzbereichdes Art. 8 1 GG nicht (mehr) eröfhet. Es kommt aber eine Verletzung von Art. 2 1 GG in
Betracht.

Art. 2 1 GG schützt die allgemeine Handlungsfreiheit. Dazu gehört es auch, an einem Ort zu verweilen
Indem der Polizist den Z des Platzes verwiesen hat, hat er in dieses Recht eingegriHen.
2 Rechtfertigung
Der Eingrif:fwäre gerechtfertigt, wenn er von den Schranken des Art. 2 1GG gedeckt wäre
a) Schranke
Zu den Schranken des Art. 2 1 GG gehören die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das
Sittengesetz ("Schrankentrias"). Zur "vereassungsmäßigen Ordnung" wiederum gehört jeder Rechtssatz.
Als Konkretisierung dieser Schranke kommt ein Platzverweises nach $ 34 1 1 PoIG NRW in Betracht.
Bedenken gegen die Wirksamkeit der Norm bestehen nicht.
(1) Polizeifestigkeit von Versammlungen

Fraglich ist jedoch, ob das PoIG in der konkreten Situation anwendbar war. Zu beachten ist nämlich, dass
in Gestalt des Versammlungsgesetzesvorrangiges Sonderordnungsrecht HürÖHentliche Versammlungen
existiert. Diesessperrt nach ganz h.M. den Rückgriff auf landesrechtlichesPolizei- und Ordnungsrecht,
soweit gegen eine Versammlung eingeschrittenwerden soll (BVerfG, RA 2005, 75; BVerwGE 82, 34
[38]; VGH BW, DVB]. 1998, 837 [839]). Diese "Polizeifestigkeit" von Versammlungen sei Ausdruck des
besonderenWertes, den das Grundgesetz der Versammlungsfreiheit beimesse.Lediglich eine m.M. in der
Literatur (Sachs, GG, Art. 8, Rn. 56) will jedenfalls Standardmaßnahmen gegen einzelne
© Jzzra Intensiv (00171.EK.OcR.NRW.GrundR.XYZ.Loos) Seite 8 von 9
65
9 Intensiv
Versammlungsteilnehmer ohne weiteres zulassen. da das VersammIG insoweit keine Regelungen

enthalte.
(2) Ende der Polizeifestigkeit

Einer Entscheidung der Streite'age bedarf es nicht, wenn die "Polizei6estigkeit" der Versammlung hier
bereits erloschen wäre. Diese gilt nämlich nicht unbeßistet. Sie endet zum einen logischerweise mit dem
Abschluss der Versammlung selbst, wenn sich diese also freiwillig zerstreut oder zwangsweise aufgelöst
wird. Hier war die Versammlungim Zeitpunkt des Platzverweisesan Z zwar noch in vollem Gange;der
versammlungsrechtliche Schutz eines einzelnen Teilnehmers endet aber auch, wenn er gem. $ 18 111
VersammIG von der Versammlung ausgeschlossenworden ist. Dies war hier in der Person des Z der Fall
(s.o.). Mithin ist $ 34 1 1 PoIG nach allen Ansichten anwendbar.
b) Anwendung
Fraglich ist jedoch, ob $ 34 1 PoIG in formeller und materieller Hinsicht ordnungsgemäßangewendet
wurde.

Die Polizei war für den Platzverweis gem. $ 34 1 1 PoIG NRW, $ 10 1 1 POG NRW sachlich zuständig.
Von der instanziellenund örtlichen Zuständigkeit ($$ 1l l Nr. 1, 7 1 1 POG NRW) ist auch hier
auszugehen. Hinsichtlich Verfahren und Form gilt das oben zum Ausschluss aus der Versammlung
Gesagteentsprechend.Der Platzverweis war formel l rechtmäßig.

Gem. $ 34 1 1 PoIG NRW muss eine Gefahr vorgelegen haben. Maßstab ist der in $ 8 1 PoIG NRW
definierte Geßahrenbegrift es muss also eine konkrete Gefährdung der ÖHentlichen Sicherheit bestanden
haben. In Betracht kommt eine Gefährdung des ungestörtenVersammlungsablauß,
der ein
Individualrecht der Teilnehmer und damit ein Schutzgut der ÖHentlichen Sicherheit darstellt, was durch
$ 18 1ll VersammIG eintachgesetzlichbestätigt wird. Der Versatnmlungsausschlussallein hätte die von Z
ausgehende Gewährfur den ungestörten Versammlungsablaufnicht effektiv gebannt, denn der Ausschluss
begründetzwar die Pflicht, den Versammlungsort zu verlassen,doch ist diese Pflicht ohne
konkretisierenden
Verwaltungsakt nicht mit Befehl und Zwang durchsetzbar. Somit lagen die
Voraussetzungen fur einen Platzverweis vor.
Auch auf Rechtsfolgeseiteist der Platzverweis nicht zu beanstanden.Auch der Platzverweis war demnach
insgesamt rechtens.Z ist somit durch den Platzverweis auch nicht in seinem Grundrechtaus Art. 2 1 GG
verletzt
rie
Literatur:
e Büchner/Grosche, Mahnende Besen kehren aus, JURA 20 14, 1 163 n. - Klausur
e Handschell, Verbot von Killerspielen, JURA 2010, 461 fE - Klausur
+ Horst/Kommer, Demonstration im Shopping-Center, JA 2013, 445 n. - Klausur
e Otto, Grundrechte - Versammlungsfreiheit/Flashmob, JuS 201 1, 143 ft - Klausur
e Schoot, Der Wanderkessel, JURA 2009, 382 n. - Klausur
e v. Altmann/Schenczyk, Aktuelle Fragen der Gestaltungsßeiheit von Versammlungen, JA 20 13, 407 ß
©./u/.a Intensiv (00171.EK OeR NRW.GrundR XYZ.Loew)Seite9 von 9
66
Intensiv
Standort OR/Grundrechte
Fall: ''Kunst und kommerz''
VeranstalterV meldetebeim zuständigenPolizeipräsidiumder kreisfreien Stadt S in NRW eine

"Kundgebung mit Kunstbeitrag" zum Thema "Frieden und Sicherheit" an, die am l. Oktober vor
dem Haupteingang der C-Bank mit einer erwarteten Zahl von fünf bis zehn Teilnehmern stattfinden
sollte. Dabei gab er an, dass u.a. "Kostüme und Attrappen" Verwendungfinden sollten. Der
Einsatzleiter E der Polizei verfugte daraufhin, dass am l. Oktober eine Polizeistreife zum Ort des
Geschehensentsandt werden sollte, um nach dem Rechten zu sehen.
Vor Ort tragendie Polizistenzwei in Bundeswehr-Kampfanzügen

mit Ge6echtshelmen
und
harmlosen, aber täuschend echt aussehendenSturmgewehrattrappenals "Wachposten" vor dem
Haupteingang der C-Bank stehende Personen an, während weitere fünf Personen- darunter auch V
- in bürgerlicher Kleidung Flugblätter zum Thema "Bankenschutz" verteilten. Unter Hinweis auf
einen Verstoß gegen das Waffengesetz erließ Polizist P gegenüber V eine Verfugung des Inhalts,
dass es "der Versammlung untersagt werde, ÖHentlich AnscheinswaHen zu fuhren." Nachdem V
dagegenprotestiert hatte, weil dadurch die ganze Kunstaktion in ihrem wesentlichen Teil (bildhaft
dargestellter militärischer Schutz der C-Bank) unmöglich gemacht würde, verpackten die
Teilnehmer schließlich die Wanenattrappen und entRemtensich.
War das polizeiliche Vorgehen gegenüber V rechtmäßig?
Abwandlung: Unterstellt, P hätte einen der mit Bundeswehr-Kampfanzug

und
Sturmgewehrattrappe ausgestatteten Teilnehmer (T) bereits auf dem Weg zum Versammlungsort
angetronenund ihm bei dieserGelegenheitbereitsformell ordnungsgemäß
das Mitführender
AnscheinswaHe untersagt: Wäre T dadurch in seiner Versammlungsfreiheit aus AJt. 8 1 GG
verletzt?
Bearbeitewermel k:
Aufs 42a des Wa#engesetzeswird hingewiesen. Dieser lautet auszugsweise.
$ 42a: Verbot des Filhretts von Arlscheinswaßen

(]) Es ist verboten, [...] Anscheinswaffen [...]zußihren.
(2) Absatz [ Bitt nicht [...]für die Verwendung bei Foto- Film- oder Fernsehaufnahmen odem
Fheaterau/führungen [...].
© Jura Intensiv (00 180.EK.Ocl{.NRW.GrundR.Kunst.Commerz.SV) Seite l von l
67
Intensiv
Schwerpunkte: ScheinwaHe
Lösunesskizze zum Fall ''Kunst und Commerz''
A Ermächtigungsgrundlage
1. Versammlung
ll. Of'Tentlich
111.
Unter freiem Himmel
IV.Auflösung
1. Minusmaßnahmenzulässig
2. Minusmaßnahmen nur als Obligation
3. Minusmaßnahmcn generell unzulässig
4. Stellungnahme
V. Wirksamkeit
C Materielle Rechtmäßigkeit
OfFentliche Sicherheit
1. Wortsinn
2. Verfassungskonforme Auslegung
a) Kunst i.S.d. Art. 5 1111 GG
b) Subsumtion
c) Zwischenergebnis
ll. OfbentlicheOrdnung
Abwandlun
A. Schutzbereichbetroffen
1. Personal
11. Sachlich
B. Eingriff
C. VerfassungsrechtlicheRechtfertigung
[. Schranken
1. $ 15 1VersG
2. $ 18 111VersG
3. $ 8 1 Pole
a) Polizeifestigkeit der Versammlung
b) Vorfeldmaßnahmen
c) Stellungnahme
1. Formelle Rechtmäßigkeit
2. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Polizeiverfugung war rechtmäßig, sofern sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhte und diese in
6orme1lerund materieller Weise ordnungsgemäßangewendet worden ist.
A l(rmächtigungsgrundlage
Zunächst müsste nach dem Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 111GG eine wirksame gesetzliche Grundlage fÜr die
Polizeiverfugung existieren. Als solche kommt hier zunächst $ 15 111Verse in Betracht. Dieser stellt im Vergleich
zum allgemeinenPolizei- und Ordnungsrecht
der Länder eine Spezialregelung
dar, soweit eine öffentliche
Versammlung unter Üeiem Himmel aufgelöst wird.
l Versammlung
Eine Versammlung setzt zunächst voraus, dasssich mindestens drei, einer GegenauHässungzufolge mindestens
zwei Personen zusammenfinden (vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 771). An der Veranstaltung des V
nahmen sieben Personenteil, sodassdas Kriterium der hinreichenden Teilnehmerzahl in jedem Fall erfullt ist.
Dcs Weiteren ist erforderlich, dassdie Teilnehmer einen gemeinsamen,verbindenden Zweck verfolgen. Streitig
ist nur, wie dieserZweck auszusehenhat. Nach der engstenAnsicht muss die Zusammenkunßder Erörterung
oder Kundgabe öffentlicher Angelegenheiten dienen (BVerfG, NVWZ 2005, 80). Die von V durchgemhrte
Veranstaltungsollte auf die öffentliche Meinung einwirken, indem mit Hilde von Zurschaustellungenund
Flugblättern die Ablehnung der staatlichen Unterstützung fÜr deutscheGroßbanken kundgetan wurde. Da somit
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2 Intensiv
Schwerpunkte: Scheinwaße
auch nach restriktivster Ansicht der erforderliche Versammlungszweckgegeben ist, bedarf es keiner
Auseinandersetzungmit den übrigen, weniger strengen Aunassungen. Eine Versammlung lag in jedem Fall vor.
ll. Offentlich
ÖHentlich ist eine Versammlung, wenn sie potenziell fur jedermann zugänglich ist. Für eine beabsichtigte
Zugangsbeschränkungist vorliegend nichts ersichtlich, vielmehr hat V öffentlich fÜr seinen Ansichten geworben
und noch vor Ort Flugblätter an Passantenverteilt. Somit ist das Versammlungsgesetzanwendbar.
lll.Unter freiemHimmel
Das Vermg diHerenziert weiter danach,ob es sich um eine Versammlung in geschlossenemRaum handelte
($$ 5 ß. VersG) oder diese unter freiem Himmel stattfand ($$ 14 ft VersG). Letzteresist der Fall, wenn - wie
hier - eine breite Ausdehnungsmöglichkeit besteht.
[Anm.: Es komlttt hingegen }licht dalaufan, ob der Veranstaltungsort ilbetdacht ist oder nicht. Das B Vermghat
diese Erkenntnis in sehet "Fraport"-Entscheiclnung (ByerJ(3, RA 2011, 169 [1 71]) besonders weit ausgedehnt:
Im Tetminal l des Frutlkßnter Flughafenssoll man sich "unter freiem Himmel" beenden,obwohl es sich
o#ensichtlich tim ein Gebäude handelt. Für das BVerfG wal aber nul entscheidend, dass selbiges besonders
weit[äußg ist und durch zahlreiche Eittgänge voll jedem'manni'ei betretetaund ver]assell wet'denkUrtH.]
IV.Auflösung
Gegen öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel kann, wenn sie bereits stattfinden, nach $ 15 111VersG
eingeschritten werden. Dieser erlaubt allerdings wörtlich nur die "Auflösung" der Versammlung, während es
hier lediglich darumging, die AnscheinswaHennicht mehr ÖHentlichzu fuhren. Im Gegensatzzu $ 15 1 VersG
erwähnt $ 15 111Vermg "Auflagen" als milderes Mittel nicht. Dennoch stellen sie ein "Weniger" im Verhältnis
zur Auflösung dar. Ob solche "Minusmaßnahmen" deshalb auch aufl 15 111VersG gestützt werden können, ist
streitig
l Minusmaßnahmen zulässig
Nach einer Ansicht werden sog. Minusmaßnahmennach Beginn der Versammlunggemäß $ 15 111VersG
zugelassen(BVerwGE64, 55 n.). Dass$ 15 111VersG keineanderenMaßnahmenals die Auflösung der
Versammlung nenne, bedeute nicht, dassdie zuständige Behörde den durch eine Versammlung verursachten
Gefahren ausschließlich durch deren Auflösung begegnen könne oder dürfte. Ebenso wie das vorgängige
Veranstaltungsverbot nach $ 15 1 Vermg, aufdessen Voraussetzungen $ 15 111Vermg verweise, stelle auch
die nachträgliche Auflösung nur das letzte, äußerste Mittel zur Gefahrenabwehr dar. Wenn die Auflösung
dafur nicht erforderlich oder unverhältnismäßig und deswegenübermäßig belastend sei, müsse die zuständige
Behörde im Rahmen der ihr zum Zwecke der Gefahrenabwehr zustehenden Befiignisse ein milderes und
angesichts der konkreten Sachlage angemessenes Mittel einsetzen dürfen.
Bei dem Gebot, die AnscheinswaHen

unsichtbarzu verstauen,handeltes sich um ein "Weniger" im
Verhältnis zur Auflösung. Nach dieser Ansicht fände $ 15 111VersG also hier Anwendung.
2 lvlinusmaßnahmen nur als Obligation

Demgegenüberwird in der Literatur teilweise vertreten, dass nach Beginn der Versammlung das
Versammlungsgesetz nicht nur deren Auflösung bzw. den Ausschluss einzelner Teilnehmer, sondern bei
richtigem Verständnis des $ 15 1 VersG auch nachträgliche Auflagen bzw. beschränkendeVerfügungen
zulasse, die nicht selbst zwangsweise durchgesetzt werden könnten, sondem zunächst von der Versammlung
in eigener Autonomie und Verantwortung zu erfullen und bei Verstößen mit der Sanktion der Auflösung
gem. $ 15 111VersG bedroht seien (vg]. Köster/Nolte, DOV 2009, 399 [404]).
Nach dieser Ansicht hätte P dem V lediglich eine Auflösung der Versammlung fur den Fall in Aussicht
stellen dürften,dass sie die AnscheinswafFenweiterhin fuhren. Er hätte deren Entfernung also nicht selbst
regelnd anordnen, sonden den Teilnehmem Gelegenheit geben müssen, sich selbst zu überlegen, ob sie die
Versammlung unter dem Eindruck einer möglichen Auflösung so fortsetzen oder "ßeiwillig" der
Obliegenheit nachkommen wollen. Zur Rechtfertigung einer verbindlich regelnden Untersagungsverfugung
käme $ 15 111Vermg hingegen nicht in Betracht.
3. Minusmaßnahmen generell unzulässig

Selbst das wird teilweise mit der Begründung abgelehnt, dass das Versammlungsgesetzein in sich
geschlossenesund abschließendesRegelwerkbilde, das nach Beginn der Versammlungnur die Auflösung
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./ tl r fl
3 Intensiv
der ganzenVersammlungoder den Ausschlusseinzelner Teilnehmer, nicht aber minder intensive Eingrine
zulasse (Schoah, JuS 1994, 479 [482]), so dass die vor]iegenden Maßnahmen schon desha]b rechtswidrig
waren
Auch nachdieserAnsicht käme $ 15 111VersG nicht zur Anwendung
4. Stellungnahme
Liegen die strengenVoraussetzungendes $ 15 111Vermgvor, ist nach dem Willen des Gesetzgeberssogar
eine Versammlungsauflösungzulässig. Dann müssen aber erst Recht mildere Maßnahmenzulässig sein.
Dadurch werden die Rechte der Versammlungsteilnehmer aus Art. 8 1 GG auch nicht zusätzlich beschränkt,
sondern im Gegenteil geschont, weil sie sonst mit einer Auflösung zu rechnen hätten, die ihre Versammlung
insgesamt beendete, während sie nach richtiger Ansicht ihre Versammlung unter Auflagen fortsetzen können.
Bestärktwird dies durch den Verweis in $ 15 111VersG auf $ 15 1 VersG. Im Übrigen wäre mit der
Literaturmeinung air die Versammlung wenig gewonnen: Von einer "freiwilligen" Befolgung einer
unverbindlichen Aunorderung kann wohl kaum die Rede sein, wenn als Alternative die Auflösung droht.
Somit kommt $ 15 111Verse hier als taugliche Ermächtigungsgrtmdlage in Betracht.
[Xnm.: Manche Autorerl zitieren Jiir Mimismaßnahmen "$ 15 111 i.y.ttt. $ 15 1 yersG" a]s
Elmächtigungsgrurtdlage, manche "$ 15 111yersG i. y.tn. $ 8 1 PotG NRW", teilweise wird aber auch Flur
$ 15 111VetsG'' zitiet't. Letztereserscheint vorztlgswürdig, verstellen doch die arlderen Zitate den Blick
daßlr, dasses tatbestandlich Flur au/die yoratlssetzungen des $ 15 111Verse ankomttü,]
v. Wirksamkeit
Aus $$ 15 111Vermg kann aber nur eine Rechtfertigung des polizeilichen Handelns folgen, wenn dieser selbst
wirksam ist. Hieran könnte in formeller Hinsicht gezweifelt werden.Obwohl die Gesetzgebungskompetenz
des
Bundes durch Streichung des Versammlungsrechts als Gegenstand der konkurrierenden
Bundesgesetzgebungskompetenz
in Art. 74 Abs. l Nr. 3 GG im Zugeder sog.Föderalismusreform
im
Jahre2006 auf die Länder übergegangen
ist, ist das bundesrechtliche
Versammlungsgesetz
nach der
Ubergangsregelung des Art. 125 a 1 1 GG in NRW noch heranzuziehen, weil es bisher durch Landesrecht nicht
ersetzt worden ist.
Somit Hlndetdie Maßnahme des P in $ 15 111Vermg ihre gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
B. Formelle Rechtmäf3igkeit
In formeller Hinsicht muss die zuständige Behörde nach ordnungsgemäßemVerfahren in der richtigen Form
gehandelt haben. Dies ist laut Sachverhalt zu unterstellen.
In materieller Hinsicht muss der Tatbestandder Ermächtigungsgrundlage erfullt und die richtige Rechtsfolge gesetzt
worden sein. Tatbestandlichregelt $ 15 111VersG vier Auflösungsgrtlnde, deren Vorliegen nach dem oben zur
ErmächtigungsgrundlageGesagten einerseits auch zum Erlass von Minusmaßnahmen berechtigt, andererseits fur
solche aber auch Voraussetzungist. Von den genannten Fällen kommt hier nur in Betracht, dass die Voraussetzung
fur eln Verbot nach $ 15 1 Vermg vorgelegen haben könnten. Dann musstevon der Versammlung eine unmittelbare
Gefahr für die öüentliche Sicherheit oder Ordnung ausgegangen sein.
l öffentliche Sicherheit
Zu den Schutzgütemder ößentlichen Sicherheit gehören die Individualrechte und -rechtsgüter,die staatlichen
Einrichtungen und Veranstaltungen sowie das gesamte geschriebene Recht. Bestandteil des letzeren ist auch das
Wanengesetz,dessen$ 42a l das Führen von Anscheinswaffen verbietet. Zwei Teilnehmer waren hier mit
täuschend echten Sturmgewehrattrappen bewaffnet, führten also entgegen $ 42a Watt(i eine AnscheinswaHe.
Somit könnte ein Verstoß gegen die ÖHentliche Sicherheit in Form der Verletzung geschriebenenRechts
vorliegen.
Allerdings nimmt $ 42a ll WafTG u.a. "Theaterauffuhrungen" von diesem Verbot aus. Fraglich ist, ob es sich bei
der vorliegenden Versammlung um eine solche handelte.
1. Wortsinn
Unter einer Theateraufmhrungist die visuelle Inszenierungeiner dramatischenVorlage durch Schauspieler
auf einer Bühne oder zumindest einem vom alltäglichen Leben erkennbar abgegrenzten Ort zu verstehen
Jedenfalls
an der Bühnebzw. dem abgegrenzten
Ort fehlt es auf offenerStraße.Ob die in
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Intensiv
4
Bundeswehruni6ormenerschienenenPersonenals "Schauspieler" im o.g. Sinne anzusehenwären, und ob sie

eine dramatische Vorlage umsetzten, kann danach oben bleiben. Bei wörtlicher Auslegung der Norm wäre
eine Theateraumührung jedenfalls zu vemeinen.
2. Verfassungskonforme Auslegung
Jedochkönntees sich hier um Kunsti.S.d.Art. 5 1111 GG gehandelthaben.Die KunstReiheitist
schrankenlosgewährleistet, unterliegt m.a.W. keinem Gesetzesvorbehalt.Unter diesem Gesichtspunkt könnte
es also geboten sein, $ 42a ll WaflG verfassungskonform weit dahingehend auszulegen, dass
'Theateraufmhrung" in diesem Sinnejede Form von darstellenderKunst umfasst.
a) Kunst i.S.d. Art. 5 1111 GG

Fraglich ist, was unter"Kunst" i.S.d.Art. 5 111GG zu verstehenist. Der "formelle" Kunstbegrifffragt
zunächst danach, ob sich das Verhalten in eine bestimmte, klassische, allgemein anerkannte Kunstform
wie Malerei, Bildhauerei, Schauspiel, Gesang usw. einordnen lässt. Wäre dies der Fall, läge unstreitig
Kunst vor (BVerfGE 67, 213, 227; Kobor, JuS 2006, 593 [594]). Allerdings darfbei dieser Betrachtung
nicht stehen geblieben werden, denn sonst wäre Kunst etwas Statisches.Tatsächlich können aber immer
wieder neue Erscheinungsformenauftreten oder neue Werkstoffe entwickelt werden, sodasssich das
Kunstverständnis insgesamt mit der Zeit wandeln kann.
Dies honoriert der materielle KunstbegriE wonach Kunst ein "schöpferischerGestaltungsakt"ist, mit
dem der Künstler seine Eindrücke, ErEährungenund Erlebnisse bewusst oder unbewusst in einer
bestimmten Form verarbeitet und so seiner Persönlichkeit Ausdruck gibt (BVerfGE 30, 173, 188).
Allerdings ist mit der Frage nach der Verarbeitung von Eindrücken, Erßährungenusw. immer eine
gewisse Qualitätskontrolle verbunden ist, obwohl es vor dem Hintergrund der sog. "entarteten Kunst" im
Dritten Reich gerade das primäre Anliegen des Art. 5 1111 GG gewesen ist, eine solche auszuschließen.
Deshalb wird heute überwiegend der sog. "offene" KunstbegriH' vertreten. Dieser erkennt an, dass Kunst
nicht statischdefiniert werdenkann und sieht geradein vielschichtigenDeutungsmöglichkeiten
des
Werkes ein Indiz fur Kunst. Ob es auf unterschiedliche Art und Weise interpretiert werden kann, ist
anhand einer Gesamtschauder Umstände zu ermitteln (BVerwGE 91, 2 11 [214]; 39, 197, 207; Wittreck,
JuS 2006, 729, 731), wobei neben der Sicht Dritter (Publikum, Kritiker usw.) auch die des Künstlers
selbst, die Darstellungssituation und die Zugehörigkeit zu bestimmten Kunstformen als Indizien
herangezogen werden können (VGH Kassel, RA 2011, 482). Neben dem künstlerischen Scharen (dem
:Werkbereich") ist also auch der "Wirkbereich" zu berücksichtigen.
b) Subsumtion
Die beiden als Bundeswehrsoldaten
verkleideten Teilnehmer haben durch ihre Postierung als
Wachsoldaten vor der C-Bank den von ihnen kritisierten Einsatz der Bundeswehr zum Schutz
wirtschaftlicher Interessensymbolhaft-bildlich dargestellt.Diese rein mimisch-surrealeDarstellung
bedurRekeiner gesprochenenTexte, wohl aber einer genauenDramaturgie,die nicht nur den Ablauf
sondern insbesondereauch die fÜr die bildhafte Aussage entscheidendeAusstattung der Darsteller
umfasste.Somit lag ein künstlerisches Scharen ("Werkbereich") durchaus vor.
Durch diese Darstellung, welche die durch die anderen, Flugblätter verteilenden Personennoch verstärkt
wurde, haben die Teilnehmer die Passantengezielt verunsichert und irritiert, um bei ihnen emotionale
und/oder rationale Prozessein Gang zu setzen,die - schon ohne die ergänzendverteilten Flugblätter, aber
erst Recht mit ihnen - zu einer kritischen Beschäf:tagung
mit der dargestellten,mindestensbefremdlich
erscheinendenSituation fuhren sollten. Somit liegt auch eine Einwirkung auf den Betrachtervor
("Wirkbereich").
c) Zwischenergebnis
Danach ist in verfassungskon6ormerAuslegung und Anwendung der Ausnahmevorschrift des $ 42a ll l
Nr. l WaflG die ein politischesStraßentheater
darstellendeAktion als "Theateraufführung"im Sinne
dieser Vorschrift mit der Folge anzusehen, dass das öffentliche Führen der AnscheinswaHen in Form der
Gewehramappen, die für die Aussage der Darstellung notwendigerweise authentisch aussehenmussten,
nicht waRenrechtlich verboten war.
Für eine Gefährdung anderer Schutzgüter der ÖHentlichen Sicherheit - namentlich sonstiger Rechtsnormen,
Individualrechtsgütern oder staatlichen Einrichtungen oder Veranstaltungen - ist hier auch nichts ersichtlich. Die
öffentliche Sicherheitist mithin nicht betrogen.
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5
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Intensiv
Schwerpunkte: ScheinwaHe
11 öffentliche Ordnung
Es bliebe an eine unmittelbareGefährdung der "Öffentlichen Ordnung" zu denken. Diese ist betroffen, wenn
gegen eine ungeschriebeneVerhaltensregel verstoßen wird, die von der jeweils herrschenden Anschauung als
unerlässlich
fur ein gedeihliches
Zusammenleben
angesehen
wird. Die herrschende
Anschauung
in der
Bundesrepublik Deutschlandsteht auf dem Boden der freiheitlich-demokratischenGrundordnung, die das
Grundgesetzmanifestiert. Bei der Ausfullung dieses unbestimmten Rechtsbegrins sind daher die Wertmaßstäbe
des Grundgesetzeszu berilcksichtigen. Dieses schützt - wie oben beschrieben - die Versammlung des V nicht
nur tiber Art. 8 1 GG, sondern auch tiber Art. 5 111GG. Die Ausübung von Grundrechten kann sch]echterdings
nicht gegen die jeweils herrschendeAnschauung verstoßen, mögen sich hier auch einzelne Passantenirritiert
gefühlthaben
Somit ist auch keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung gegeben
Die tatbestandlichen Voraussetzungendes $ 15 111VersG lagen nicht vor. Das polizeiliche Handeln war aus diesem
Grunde material l rechtswidrig.
Abwandlung:
T wäre in seiner Versammlungsfreiheit
aus Art. 8 1 GG verletzt, wenn ein nicht gerecht6ertigter
Eingriff in den
Schutzbereich derselben vorläge.
A. Schutzbereich betroffen
1. Personal
In personaler Hinsicht ist T zunächst mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sachverhalt Deutscher i.S.d
AN.116GG.
11 Sachlich
In sachlicher Hinsicht stellte die Veranstaltung des V - wie oben gezeigt - eine Versammlung dar. Allerdings
war T in dem Zeitpunkt, als er von P angesprochen wurde, noch nicht Teilnehmer derselben, sondern erst auf
dem Weg dorthin. Fraglich ist, ob Art. 8 1 GG auch den Weg zur Versammlung schützt. Zwar liegt im Vorfeld
begrimich noch keine Versammlungvor; jedoch könnte der Schutzbereichdes Art. 8 1 GG durch sog.
"VorReldmaßnahmen"
komplett unterlaufen werden, würde man die Anreise nicht als mit geschützt ansehen.
Deshalb unterfällt jedenfalls der Weg zur Versammlung auch dem Schutzbereich des Art. 8 1GG (BVerfGE 69,
315 [349])
[AttPtt.: Entsprechendes gibt ßür die Abreise. Ferner wird sich sogar eine Beeittfrächtigung des Schutzbereichs
bejahen !assen, wenn im Vorfeld der Versammlung aufden Willensentschluss zur Teilnahme eingewirkt wird.
aktie dass dafür Voraussetzung wäre, dass der Betro#etle sich bei'bits aufdetl Weg geltxacht hal(vgl. Flur OVG
Nds., RÄ 2006, 364 zur Problematik des sog. "GeßhrdePanschreibens").]
hemersind nur Versammlungen

geschützt,die friedlich und ohne Waren stattfinden.Zwar hatte T eine
Waffënattrappe dabei. "Waren" i.S.d. Art. 8 1 GG sind aber nur solche Gegenstände, die geeignet sind, bei
entsprechenderVerwendung Personen zu verletzen oder Sachen erheblich zu beschädigen (v. Mutius,
JURA 1988, 30 [35]). Dies ist bei Anscheinswaffen nicht der Fa]]. Desha]b ]ässt das Mitführen derselben auch
den SchutzbereichdesArt. 8 1GG nicht entfallen (VGH Kassel, RA 2011, 482 [483]). Für eine Unßied]ichkeit
des T oder der Versammlung insgesamtgibt es keinerlei Anhaltspunkte. Somit ist der Schutzbereich des Art. 8 1
GGeröfhet.
B Eingriff
Ein Eingriff liegt in jeder Verkilrzung desSchutzbereichs,soweit es sich nicht lediglich um eine Bagatelle llandelt.
Wie oben gezeigt,hat die Versammlungsfreiheitein kollektives (ZusammenkunRmehrererPersonen)und ein
kommunikativesElement (Teilnahmean der öffentlichen Meinungskundgabe). Indem T untersagtwurde, die
Anscheinswaffemitzufuhren, wurde in den kommunikativen Bereich eingegrinen. Die von den
Versammlungsteilnehmem angestrebteAussage wurde ohne die AnscheinswaHen weniger deutlich, wenn nicht gar
die Veranstaltung insgesamtin Frage gestellt wurde. Somit liegt ein Eingriff vor.
C Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Fraglich ist, ob der Eingriffvon den Schrankengedeckt ist
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Intensiv
6
Schwerpunkte: Scheinwa#e
1. Schranken
Art. 8 11GG stellt Versammlungen unter freiem Himmel unter (einfachen) Gesetzesvorbehalt.Fraglich ist, ob P
sich hier aufein Gesetzt stützen konnte.
l $ 15 1 VersG
In Betracht kommt zunächst und vor allem wieder das Versammlungsgesetz.Hier handelte es sich um eine
Maßnahme im Vorfeld einer Versammlung, die nicht von $ 15 111VersG, sondem von $ 15 1Vermg erfasst
wird. Bei der Aunorderung an T, die AnscheinswaRe abzulegen, könnte es sich um eine "Auflage" in diesem
Sinne handeln. Jedoch kann Adressat einer Maßnahme nach $ 15 1 Verse nicht ein einzelner Teilnehmer
sein, sondern nur der Veranstalter (Diesel/ Gintzel/Kniesel, VersG, $ 15, Rn. 108 ft).
[Anm.: Letzteres dilr$e entscheideridsein. Das BVerfG hat komrtientatlos $ 15 1 yelsG auch im Vorfeld einer
/ersamtnlung ats anwelldbat anerkatltat. solange sich die Maßnahme tInI an den Veranstcllter richtete
(ByerJG, RÄ 2010, 451 zur Außage, a]]e Tei]nehmet vor Versatnm]ungsbeginn durchsuchen zu lassen).]
2 $ 18 111VersG
Gegenüber Einzelnen kennt das VersG nur den Versammlungsausschlussnach $ 18 111Verse. Fraglich ist
hierjedoch schon, ob nicht zumindest der Ausschluss aus einer Versammlung begrifflich bereits voraussetzt,
dass eine Versammlung tatsächlich zustande gekommen ist. Femer müsste eine Ausschlussvernügung
bestimmt genug sein. Einem Versammlungsteilnehmer muss hinreichend und unmissverständlich bedeutet
werden, dass gerade er von der Versammlung ausgeschlossen wird, so dass ihm dadurch klar sein muss, dass
er sich nicht mehr aufdie Versammlungsfreiheitberuhenkann und sich aus der Versammlungzu entfernen
hat. Hier könnte man durch das Verbot, die Anscheinswaffezu fuhren, allenfalls an einen partiellen,
konkludenten Versammlungsausschlussdenken, der nach dem zuvor Gesagten aber nicht möglich ist (vgl.
BVerfG, RA 2005, 75 [78]; RA 2007, 679 [684 [j; VGH Kasse], RA 201 1, 482 [483]). Vor a]]em aber ist in
keinser Weise ersichtlich, dassT eine Störung i.S.d. $ 18 111VersG begangenoder beabsichtigt hätte.
3 $ 8 1PoIG
Nach alledem hält das VersG keine taugliche Schrankebereit. Fraglich ist, ob in diesen Fällen auf das
allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht der Länder zurückgegrinen werden kann.
a) Polizeifestigkeit der Versammlung

Grundsätzlich ist dies nicht der Fall. Das Vermg stellt als lex specialis eine abschließende Regelung dar,
sperrt also den Rückgriff auf allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht. Sonst könnten die relativ strengen
Rechtfertigungsan6ordcrungcndes Versammlungsrechts auf diese Weise umgangen werden (BVerfG,
RA 2005, 75; BVerwGE 82, 34 [38j; OLG Celle, RA 2006, 270; Enders,JURA 2003, 34, 39; Schoah,
JuS 1994, 4791481]; Trumit, JURA 2014, 4861493]).
b) Vorfeldmaßnahmen
Streitig ist allerdings, ob dies auch fur Vor6eldmaßnahmengilt
Nach einer Ansicht ist dies nicht der Fall. Die Erstreckungder "Polizeiüestigkeit"aufVorfeldmaßnahmen
würde dazu fuhren, dassdiese - da im Vermg nicht geregelt - generell unzulässig wären. Dieses Dilemma
wird dadurch gelöst, dass fur Vor6eldmaßnahmen ausnahmsweise der Rückgriff auf das allgemeine
Polizei- und Ordnungsrecht
der Länderzugelassen
wird, um eine eßektiveGefahrenabwehr
zu
ermöglichen (VGH München, RA 201 1, 295 [300]; Gröpl, JURA 2002, 18 [23]; Kment, JA 2005, 492
[493]: Trurnit, JURA 2014, 486 [493]).
Nach dieser Ansicht käme $ 8 1 PoIG als taugliche Schrankedes Art. 8 1GG in Betracht.
Die Gegenmeinung
(Dietel/Gintzel/Kniesel,
VersG, $ 15, Rn. 5; Sigrist, Die Polizei 2002, 133 f:E;krit.
auch Deger, NVWZ 1999, 265, 267) verweist hingegen darauf dass das Versammlungsrecht sehr wohl
Vor6eldmaßnahmenregelt, und zwar nicht nur gegenüberdem Veranstalter wie in $ 15 1 Vermg, sondem
auchgegenübereinzelnenTeilnehmen wie z.B. das Mitfuhrungsverbotvon (echten)Waren in $ 2 1112
VersG. Außerdem zitierten die Polizei- und Ordnungsgesetzeder Länder Art. 8 1GG entgegenArt. 19 1 2
CIG nicht, was ebenfalls gegen ihre Anwendbarkeit spricht (Degen,NVWZ 1999, 265 [267j; Selk,
JuS1992,816 [819]). Femerkönntendie Länder,die jetzt die Gesetzgebungskompetenz
fur das
Versammlungsrecht innehaben, eigene Versammlungsgesetze erlassen, wenn ihnen das Verse des
Bundes unzureichend im Hinblick aufVor6eldmaßnahmen erscheint.
Danach schwede ein Rückgriffauf $ 8 1 PoIG NRW hier aus.
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7 Intensiv
Schwerpunkte: Scheinwa#e
c) Stellungnahme
Für die erste Ansicht spricht, dass der Gesetzesvorbehalt aus Art. 8 ll GG zwar eine gesetzliche
Grundlage fur EingriHë in die Versammlungsfreiheit fordert, dort allerdings nichts davon steht, dass diese
in einer Norm des VersG liegen muss. Tatsächlich wird auch die Anwendbarkeit anderer Spezialgesetze
nebendem VersGfur zulässiggehalten(vgl. z.B. BVerfG, RA 2011, 169 [171] zum Rückgriffauf
$$ 903, 1004 BGB zur Rechtfertigung eines Hausverbots gegenüber Flugblattverteilem). Dass die
strengerenVoraussetzungendes VersG umgangen werden könnten, würde man den Rückgriff auch auf
allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht zulassen, ist zwar einzuräumen; jedoch soll dies ja nicht
pauschal, sondem nur fur einen eng umgrenzten Bereich im Vorfeld einer Versammlung geschehen,den
das VersG nicht oder jedenfalls nur unzureichenderfasst,um eine effektive Gefahrenabwehrzu
ermöglichen. Die Voraussetzungendes $ 15 1 VersG sind zudem nicht wesentlich strengen als jene des
$ 8 1 PoIG, denn hier wie dort kann bei Vorliegen einer Gefahr fur die ÖHentliche Sicherheit und Ordnung
cingeschritten werden (und die "Unmittelbarkeit" im Tatbestand von $ 15 1 Verse ist im allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrecht auf Störerebene durch die Theorie der LmmittelbarenVerursachung ebenfalls
zu beachten). Hinsichtlich des Zitiergebots ist festzustellen, dass das PoIG NRW Art. 8 GG in $ 7 PoIG
NRW tatsächlichnicht zitiert. Das BVerfG hat jedoch anerkannt,dassdasZitiergebotnur greifen soll,
wenn das betrogeneGrundrechtspezifisch-final eingeschränktwird (BVerfG, RA 2000, 45; Deger,
NVWZ 1999,265 [267]), wie z.B. beim "finalen Rettungsschuss"im Hinb]ick aufArt. 2 111 GG. $ 8 1
PoIG umfasstaber eine Vielzahl von Gefahrensituationen,die Norm richtet sich nicht spezifisch gegen
die Versammlungsßeiheit.
Somit kommt $ 8 1 PoIG NRW hier als taugliche Schranke in Betracht
11.Schranken-Schranken
Jedochmussdie Schranke
zur Rechtfertigung
des Eingrinsihrerseitsverfassungsgemäß
und in
ordnungsgemäßerWeise angewendetworden sein. An der VerEassungsmäßigkeitdes $ 8 1 Patg NRW selbst ist
nicht zu zweifeln. Jedochstellt sich die Frage nach seiner ordnungsgemäßenAnwendung.
[Xtlm. : Das B VeÜG ist keine "Superrwisionsinstanz". Es preß int Rahmen einer Vel:fassurigsbeschwel'de defa
ihttt vorgelegtett Sachverhalt daher nicht aufdie Vereinbarkeit des Hoheitsaktes mit einfachem Recht. sondern
nul aufdie spezißsche Verletzungvon Verfassungsrecht, also z.B. im Hinblick aufseine Verhältnistnäßigkeil, die
in Art. 20 111GG verankertist. Hier spielt der Fall jedoch Fliehtvor dem BVerfG, sodasseine delaltige
Beschränkung des Prülungsumfangs nicht vorliegt. " Ordnungsgemäße" Anwendung im o.g. Birth heißt daher
recllttnäj3ige" Anwendung.]
l Formelle Rechtmä13igkeit
In formeller Hinsicht flat P laut Sachverhalt rechtmäßig gehandelt
2 N'materielle Rechtmäßigkeit
In materieller Hinsicht setzt $ 8 1 PoIG tatbestandlich zunächst eine Gewährfür die ÖHentlichc Sicherheit oder
Ordnung voraus. Wie bereits oben gezeigt, ist jedoch durch das Mitfuhren der ScheinwaHen weder das Eine
noch das Andere der Fall. Die gebotene verfässungskon6orme Auslegung des $ 42a WafTG im Lichte der
KunstfreiheitausAlt. 5 111
GG wird sich- ähnlich wie die Versammlungsfreiheit
- auchaufdas Vorfeld der
Darbietung erstreckenmassen,da sonst auch die Kunst6'eiheit dadurch völlig ausgehöhlt werden könnte,
dass man dem Künstler durch Entziehung seiner Werkstoffe an der Schafliing eines Kunstwerks hindert.
Somit ist $ 8 1 PoIGjedenfalls nicht rechtmäßigangewendetworden.
Eine Rechtfertigung des Eingrins gelingt nicht, T ist in Art. 8 1GG verletzt
Literatur:
B Mücke, Pantomime aufdem Gelöbnis. JURA 1998, i52 ft - Klausur
e y. Weschpfennig,Metal-Sampling,Jura 20 17,705 ft - Klausur
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J u r a
Intensiv
Standort: ÖR/ Grundrechte/Art. 5 GG/ Grundstruktur
Art. 5 GG - Grundstruktur
A. Art. 5 1 GG: Kommunikationsgrundrechte B. Art. 5 111GG
1. Art. 5 1 1 GG: 1. Art. 5 1111 1. Fall GG - l(unstfreiheit

Individualkommunikation
1. Art. 5 1 1 1. Fall GG - 11. Art. 5 1111 2. Fall GG

Meinungsfreiheit Wissenschaftsfreiheit
2. Art. 5 1 1 2. Fall GG - 1. Freiheitder Forschung
Informationsfreiheit
2. Freiheit der Lehre

11. Art. 5 12 GG: Massenkommunikation
1. Art. 5 12 1. Fall GG -
Presseßeiheit
2.Art. 5 12 2. Fall GG -
Rundfiinkfreiheit
2. Art. 5 1 2 2. Fall GG -
Rundfunkfreiheit
3. Art. 5 1 2 3. Fall GG -
Film freiheit
C. Systematik
Der qualifizierteGesetzesvorbehalt
desArt. 5 11
GG steht zwischen Art. 5 1 GG und Art. 5 111GG.
Er gilt somit nur Hürdie Grundrechteaus Art. 5 1
GG. während fur die Grundrechte aus Art. 5 111
GG nur die verCassungsimmanenten

Schrankenin
Betracht kommen(Kingreen/Poscher,
Grundrechte, Rn. 651, 704).
© ./z/ra Intensiv (00 190.EK.OeR.NRW.GrundR.Art.5.Grundstruktur) Seite l von l
75
./ u r /l
W
Intensiv
Standort OR / Grundrechte / Art. 5 1 1 1. Hs. GG / Meinungsfreiheit
Art. 5 1 1 1. 11s.GG Mein ungsfreiheit
A.Konkurrenzen
1. 1ex generalis (nachrangig gegenüber)
Art. 4 1, ll GG (Epping/Lenz, Jura 2007, 881 [883])

Art. 5 111GG (BVerfGE 30, 173 (191); Epping/Lenz, Jura 2007, 881 [883])
Art. 9 111GG (Jarass/Pieroth,
GG,Art. 9, Rn. 32)
Arg: Diese Grundrechte schützen ganz bestimmte Meinungsinhalte.
Art. 10 1GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 10, Rn. 2)
Arg.: Hinsichtlich der Freiheit, eine Meinung einer anderenPersonnicht mitteilen zu
müssen(negativeMeinungsfreiheit) gewährleistet Art. 10 1 GG einen speziellenSchutz
gegen unerwünschte Zuhörer.
ll. Idealkonkurrenz (EgbgEginander

anwendbare Grundrechte)
Art. 8 1GG (Epping/Lenz, Jura 2007, 881 [883]; Jarass/Pieroth,GG, Art. 8, Rn. 2)
Arg.: Aa. 8 1 GG schütztversammlungsspezifische
Tätigkeiten,
währenddie
Mcinungskundgabe als solche über Art. 5 1 1 1. Hs. GG geschützt wird.
Art. 12 1 1 GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 5, Rn. 2a).
111. Exklusivität (kgipQ!Jbglp€bpgidupg der Schutzbereiche)
Art. 5 1 1 2. Hs. GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 14)

Arg.: Die Meinungsfreiheit
schütztdie Abgabevon Informationen,
während
die
Inßormations6'eiheitihre Entgegennahmesichert.
Art. 5 1 2 1. Fall GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 24a)
Arg.: Der Inhalt einer Meinung wird über Art. 5 1 1 }. Hs. GG geschützt, auch wenn sie
über die Pressepubliziert wird. Die PFesse&eiheitschützt hingegen gleichsam das "WIE"
der Meinungskundgabe, nämlich das Presseerzeugnis als solches, die im Pressewesen
tätigen Personen in Ausübung ihrer Funktion, die Voraussetzungen und
Rahmenbedingungen fur ein Presseerzeugnis sowie die Üeie Presse überhaupt.
Art. 5 1 2 2. Fall GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 5, Rn. 35)
Arg.: Es gelten die Ausfuhrungen zur Presseßeiheit.
Eingriflin den Schutzbereich von Art. 5 1 1 1. Hs. GG
Personeller Schutzbereich
Die Mcinungsßcihcit steht Ausländern wie Deutschensowie inländischenjuristischen

Personen des Privatrechts nach Art. 19 111GG zu (Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 8)
Sachlicher Schutzbereich
Gegenstand: "Meinung
Def: Meinung ist also jed- ing, die durch die Elemente der
Steliungnahme. oder Meinens im Rahmen einer geistigen
Auseinandersetzung geprägt ist (BVerfGE 65, 1gl9li Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn
615)
Typisch für Meinungsäußerungen ist, dass sie durch subjektive Einschätzungen des
Außerndengeprägt und dem Wahrheitsbeweis daher nicht zugänglich sind. Auf den
Wert, die Richtigkeitoder Vernünßigkeitder Außerungkommt es nicht an
(Epping/Lenz,
Jura2007,881 [882]).
Fraglich ist, ob auch Tatsachenbehauptungendem Schutzbereich unterfallen, vgl. dazu
Das gleiche Problem tritt hinsichtlich beleidigender Außerungen aut vgl. dazu
O./il/a Intensiv(00200 EK OeR NRW GrundR Art 5 1 Meinungsürei Grob) Seite l von2
76
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1 1 11.Hs. GG / Meinungsfreiheit
Geschütztes Verhalten
Die in Art. 5 1 1 1. Hs. GG normierte Aufzählung ist nur beispielhaR, geschützt ist jede
Form der Meinungsäußerung,auch das Verwendenvon Symbolenoder Zëichen
(Epping/Lenz,
Jura2007,881 [883])
Weiterhin verbürgt die Meinungsfreiheit auch, dass die Meinung beim Adressaten
ankommt, von diesem also empfangen werden kann
Fraglich ist, ob das gewaltsame Aufzwingen einer Meinung geschützt wird, vgl. dazu
Geschützt wird auch die negative Freiheit, eine Meinung nicht äußern zu müssen. Das
gilt auch fur den Fall, eine fremde Meinung als eigene mitteilen zu müssen. Hingegen ist
der Schutz-bereich nicht betrogen, wenn eine fremde Meinung erkennbar als 6'emde zu
äußern ist, z.B. Wamhinweise auf Produkten (Epping/Lenz, Jura 2007, 881 [883])
Eingriff in den Schutzbereich
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 5 1 1 1. Hs. GG
1. Art.511GG
Bei Art. 5 ll GG handeltes sich um einen qualifiziertenGesetzesvorbehalt.

Am
wichtigsten ist die Schranke der allgemeinen Gesetze, vgl. dazu
Problematisch ist, ob die Schranken des Jugend- und Ehrschutzes neben der Schranke
der allgemeinen Gesetze eine eigenständige Bedeutung haben, vgl. dazu .
Schließlich ist 6aglich, ob fur die Verherrlichung der nationalsozialistischen
Gewaltherrschafteine Ausnahme vom Gebot der allgemeinen Gesetzebesteht, vgl.
dazu
2. Art. 17a l GG
Qualinlzierter Gesetzesvorbehalt
fur Angehörige der StreitkräRe und des
Ersatzdienstes.
1. Verfassungsmäßigkeit des eingreiüenden formellen Gesetzes

b) Materiel le Verfassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
Zu beachtenist das Zensurverbotnach Art. 5 1 3 GG, das eine spezielle
Schranke-Schranke darstellt (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 674). Die
genaue Reichweite des Zensurverbots ist fraglich, vgl. dazu +lp7.l
2. ggf. Verfassungsmäßigkeit des eingrei6enden materiellen Gesetzes
Bei der Erörterung der Angemessenheit einer staatlichen Maßnahme treten gewisse
Gesichtspunkte immer wieder auf. vgl. dazu +lp8.l
© ./lira Intensiv (00200 EK.OcR.NRW.GrundR.Art.5.1.Meinungsürci.Grob) Seite 2 von 2
77
Intensiv
Standort OR / Grundrechte / Art. 5 1 1 1. Hs. GG / Meinungsfreiheit / Einzelprobleme
Meinungsfreiheit, Art. 5 1 1 1. Hs. GG Einzelprobleme
Fallen Tatsachenbehauptungen unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit?
Tatsachensind Vorgänge oder Zustände in der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Wahrheitsbeweis zugänglich
sind, während ein solcher bei Meinungsäußerungen nicht möglich ist. Es besteht also theoretisch ein klarer
Unterschied, der sich auch in einzelnen Rechtsgebieten wie dem Presserechtoder dem Strafrecht ($$ 185 H'. STGB)
wiederfindet (Kingreen/Poscher, Grundrecht, Rn. 6 17). Daher wird zum Teil vertreten, dass Tatsachenäußerungen
per se nicht vom Schutzbereichdes Art. 5 1 1 1. Hs. GG crßasstwerden (Huster, NJW 1996, 487; Ridder, Die
Grundrechte
11,S.243,264).
Dem wird entgegengehalten,
dass sich Tatsache und Werturteil häufig nicht strikt trennen ließen. Eine
Tatsachenbehauptungsei regelmäßig zumindest stillschweigend mit einem Werturtei} des Behauptendenverbunden.
Schon die Entscheidung, dass, wann, wo und wie eine Tatsache behauptet wird, habe wertende Qualität. Aufgrund
dieser Untrennbarkeit müssten Tatsachenäußerungen generell in den Schutzbereich der Meinungsßeiheit fällen
(Erichsen,Jura 1996,84 [85]).
Das BVerFG schlägt stattdesseneinen Mittelweg vor. Danach sind Tatsachenbehauptungendutch Art. 5 1 1 1. 1is
GG geschützt, wenn sie Voraussetzung für die Bildung einer Meinung und weder bewusst noch erwiesen unwahr
sind (BVerfGE 90, 241 [249]; 94, 1 [7]; Epping/Lenz, Jura 2007, 881 [882]). Mit der Einschränkungbezüglich
unwahrerTatsachenmacht dasBVerfG deutlich, dassjedenfalls die bewussteLüge nicht schutzwürdigist. Das
Gleiche muss fÜr Tatsachenäußerungengelten, von denen allgemein bekannt ist, dasssie unwahr sind. Jenseits dieser
beiden Konstellationen können auch falsche Tatsachenbehauptungen dem Schutz des Art. 5 1 1 1. Hs. GG unterfallen,
da die Meinungsfreiheit auch die Freiheit zum irrtum beinhaltet (Epping/[.enz, Jura 2007, 88] [882];
Kingrecn/Poscher,Grundrechte, Rn. 620).
Nicht geschütztsind demnachstatistischeAngaben oder die Außerung,im Dritten Reich habe cs keine
Judenverfö[gung gegeben, sog. "Auschwitz]üge" (BVerfGE 65, 1 [40[1; 90, 241 [249]). Schutzwürdig können
hingegen Fragesätze sein (rhetorische wie echte), wenn sie die genannten Definitionsmerkmale aula'eisen.
Fallen beleidigendeÄußerungen unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit?
Beleidigende Außerungen werden grundsätzlich vom Schutzbereich der Meinungsfi'eiheit erfasst. Ihr geringer
inhaltlicherWert ist erstaufder Ebeneder verfassungsrechtlichenRechtfertigungdes Eingrins, und zwar im Rahmen
der Prüfung der Angemessenheitder staatlichen Maßnahme, zu berücksichtigen. Bei einem anderenNormverständnis
wäre die Schrankeder persönlichenEhre in Art. 5 ll GG übernüssig(Kingleen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 615)
Teilweise wird eine Ausnahme für die sog. Schmähkritik gcEordert.Sie zeichnet sich dadurch aus, dass nicht mehr
die Auseinandersetzungin der Sache, sondem die Dinamierung und l leiabsetzung der Person im Vordergrund steht.
Jedoch geht die Rechtsprechungdavon aus, dass auch derartige Werturteile dem Schutzbereich der Meinungsfi'eiheit
unterfallen (BVerfG, RA 2007, 229 [230])
Allerdings ist wie üblich bei SchutzbereichsbegrenzungenVorsicht geboten.Die Anforderungen an das Vorliegen
einer Schmähkritik sind hoch. Sie darf zudem nicht mit der schutzwürdigenpolemischenoder überspitztenKritik
verwechselt werden. Daher sollte in Zweifelsfällen der Schutzbereich bäaht werden, um dann wie dargelegt auf der
Ebeneder verfässungsrechtlichenRechtfertigung eine Abwägung vornehmen zu können.
Flq Ste[[t das gewaltsame Aufzwingen einer Meinung ein geschütztes Verha]ten im Sinne des Art. 5 1 1 ]. Hs.
GG dar?
Zwar ist die in Art. 5 1 1 1. Hs. GG enthalteneAufzählungder Möglichkeitenzur Meinungskundgabe

nicht
abschließend,
es wird vielmehrjede Form der Meinungsäußerung
geschützt.Das gilt auch fÜr Ort und Zeit der
Meinungskundgabe. Eine Grenze ist .jedoch erreicht, wenn anderen Personen eine Meinung aufgezwungen wei'den
soll. Denn Art. 5 1 1 1. Hs. GG schützt nach seinem Sinn und Zweck nur die geistige Auseinandersetzungmittels
Austausch von Argumenten. Ein gewaltsames Durchsetzen einer Meinung ist vor diesem Hintergrund nicht
schutzwürdig(Kingieen/Poscher, Grundrechte, Rn. 622).
O./i//a Intensiv (00210 EK OeR NRW.GrundR Art 5 1 Meinungsfrei Einzel) Seite l von 3
78
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 5 ll 1. Hs. GG/ Meinungsfreiheit/ Einzelprobleme
Elia Was ist ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 ll GG?
Def: Allgemeine Gesetze sind solche Bestimmungen, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche
richten, sondern dem Schutz eines höherrangigenRechtsguts dienen, also dem Schutz eines
Gemeinschaftswerts,
der gegenilberder Betätigungder Meinungsfreiheit
den Vorrang hat (BVerfGE7, 198
[20W.]).
Das BVerfG hat mit dieser Definition die früher verhetene Sonderrechtslehreund die Abwägungslehre vereint (vgl.
dazu Kingreen/Poschcr, Grundrechte, Rn. 653-658).
Das Gericht fordert weiterhin, dass das eingreiGendeGesetz die besondere Bedeutung, die dem Grundrecht aus Art. 5
1 1 1. Hs. GG in einem demokratischen Gemeinwesen zukommt. beachtet. Das bedeutet. dass das in die
Meinungsfreiheit eingrei mendeGesetz seinerseits begrenzt wird durch die hohe Wertigkeit des Grundrechts aus Art. 5
1 1 1. Hs. GG (BVerfGE 7, 198 [208[]). Diese sog. Wechse]wirkungs]ehre
ste]]t nichts anderesa]s eine
vernassungskonHorme Auslegung dar, wie sie bei jedem anderen Grundrecht auch erfolgen kann (Epping/Lenz, Jura
2007, 88 1 [886]; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 66 1). Der Begriff "Wechselwirkungslehre" bezeichnet also nur
etwas bereits allseits Bekanntes. Gleichwohl sollte er in einer Klausur verwendet werden. weil der Korrekter dies
erwartet.
Neben der sehr weiten Schranke der allgemeinen Gesetze kommt den anderen in Art. 5 ll GG genannten Schranken
der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und der persönlichen Ehre nur cin sehr enger
Anwendungsbereichzu.
Zum Aufbaus Mit dem Abstellen auf ein höherrangiges Rechtsgut verlangt die Schranke der allgemeinen
Gesetzeim Kem nichts anderes als eine Verhältnismäßigkeitsprül\ing. Fraglich ist, ob diese hier
durchgeführt werden soll. Dafür spricht, dass anderenfalls der PrüfÜngszusammenhangzerrissen
wird. Gleichwohl geht die h.M. andersvor und ehrt diese Prüliing wie sonst üblich im Rahmen
der materiellen Vernassungsmäl3igkeit des formellen Gesetzes durch.
Flg Haben Jugend- und Ehrschutz neben den allgemeinen Gesetzen eine eigenständige Bedeutung?
Das BVerFG geht davon aus, dass auch Vorschrilien zum Jugend- und Ehrschutz "allgemein", d.h. meinungsncutrul
sein müssen (BVerfG, RA 2009, 693 [698[]). Damit haben diese beiden Schranken neben der Schranke der
allgemeinen Gesetze keine eigenständigeBedeutung. Zur Begründung verweist das BVerl'G darauf dass das
ErGordemisder Allgemeinheit einen Schutz vor Diskriminierungen bzgl. bestimmter Meinungen gewährleisten soll.
Speziell für politische Anschauungen ergebe sich das auch aus dem systematischen Vergleich mit Art. 3 1111 GG.
Die daraus resultierende rechtsstaatliche Distanz zum Schutz der Meinungsßeihcit müsse auch bei Jugend- und
Ehrschutzbcstimmungen gelten. Weiterhin waren Jugend- und Ehrschutz bereits unter der Geltung der WRV nur
Ausprägungen der allgemeinen Gesetze. Das wurde auch bei den Beratungen zum GG so gesehen (vgl. JÖR Bd. l
( 1951), S. 79n:).
Zu kritisieren ist an dieser Rechtsaumassung,
dass dadurch zwei ausdrücklich normierte SchrankenHunktionslos
werden. Ihre separate Normierung spricht bei unbenangcncrBetrachtung des Gcsctzestextes gerade dafür, dass sie
nicht "allgemein" sein müssen.
IËlill Bestehteine Ausnahmevom Gebot der allgemeinenGesetzefür die Verherrlichungder

nationalsozialistischen Gewaltherrschal't?
Nach Ansicht dcs BVerfG muss ein Gesetz nicht "allgemein" i.S.d. Art. 5 ll GG sein, wenn es um die Sanktionierung
der propagandistischen
Guthcißungder NS-Gewa]therrschaR
geht (BVerfG, RA 2009, 693 [699[]). Derartige
Meinungskundgaben stellen wegen der Einmaligkeit der Verbrechen während der NS-Zeit eine Sonderkonstellation
dar, so dass das ErHordemis der Allgemeinheit der einschränkenden Gesetze dann nicht gelten könne. Es handele sich
um eine immanente Ausnahme von Art. 5 ll GG, da das GG gerade ein Gegenentwurfzu den Zuständen während der
NS-Zeit sei. Diese immanente Ausnahme sei daher auf andere Konstellationen nicht übertragbar (problematisch
deshalb die Bezugnahme des $ 15 ll l Nr. 2b) SächsVersG aufdie "kommunistische GewaltherrschaR" (Bcyerbach,
JA 2015, 881 [886t m.w.N.]). Um allerdings eine übermäßigeAusweitung dieser immanenten Schmnke zu
verhindem, sieht das BVerfG eine propagandistischeGutheißung der NS-GewaltherrschaR nur als gegebenan, wenn
durch die Meinungskundgabe die konkret fassbare Gefahr einer Rechtsverletzung hervorgerufen wird (z.B. Appelle
zum Rechtsbruch,unmittelbareEinschüchterung
von Dritten). Rein innere überzeugungen/Gesinnungen
werden
nicht crEasst.
Der Rechtsauffassung des BVerfG kann entgegengehalten werden, dass sie eine außerordentlich schwer zu
handhabendeAusnahmekonstellationkonstruiert, deren Existenz nicht zwingend notwendig erscheint. So bleibt
Qüen, wieso das Gericht die Schranke des Ehrschutzcs zunächst faktisch beseitigt (s.o.), um ihn dann auf diesem
Weg Hr die Opfer der NS-Gewaltherrschali gleichsam wieder einzuführen. Auch wäre zu erwägen, die
Unanwendbarkcit
der Schranke
des Art. 5 ll GG dadurchzu kompensieren,
dasssubsidiär
auf die
verfässungsimmanentenSchranken zurückgcgrimen wird, bevor eine ungeschriebene Ausnahme von Art. 5 ll GG
konstruiert wird.
©li/ra Intensiv (00210 EK.OcR NRW.GrundR Art.S l.Mcinungsltei.Einzel) Seite 2 von 3

79
Intettslv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 5 1] 1. Hs. GG/ Meinungsfreiheit/ Einzelprobleme
Wie ist Art. 5 1 3 GG zu verstehen?
Das in Art. 5 1 3 GG vorgesehene

Zensurverbotgilt infolge der systematischen
Stellung der Noml nur für die
Grundrechte des Art. 5 1 GG. Es stellt eine spezielle Schranke-Schranke dar (Epping/[.enz, Jura 2007, 88 1 [886])
Aul'die Införmationsfteiheit nach Art. 5 1 1 2. 1is. GG findet das Zensurverbot nach h.M. jedoch keine Anwendung,
weil es seinerNatur nach nur den Absender,nicht aber den Empfängereiner Meinungskundgabe
schützenwill
In der Sacheerfasst Art. 5 1 3 GG nur die sog. Vorzensur, also ein Verfahren, welches die Verbreitung einer Meinung
von vomhercin beschränktoder verhindeil. Für die Nachzensur hingegengilt die Bestimmungnicht, weil ansonsten
die Schrankedes Art. 5 ll GG, die gerade diese Fälle erfasst, an Bedeutung verlieren würde (BVerfGE 87, 209 [230];
Epping/Lenz, Jura 2007, 88 1 [887]).
E&l Wiederkehrende Gesichtspunkte im Rahmen der Prül'ung der Angemssenheiteiner staatlichen

Mafinahme
BesondererWert desGrundrechtsaus Art. 5 1 1 1. Hs. GG (Wechselwirkungslehre)

Gegenstandder Meinungsäuf3erung,d.h. private oder ÖHentliche Angelegenheiten? Letztere sind schutzwürdiger
als erstere.Werden altiuistische oder egoistische Motive verfolgt?
RetrifH die staatliche Maßnahmeden inhalt oder nur die Form einer Meinungsäußerung?
"Erst-" oder "Gegenschlag", gerade bei Auf3erungen im politischen Meinungskampf?
Zutreffende Ermittlung des Inhalts einer Außerung aus dei' Sicht eines obj. Dritten?
[n der Folge diHerenziert das BVert{3 zwischen mpressiven und präventiven staat]ichen Maßnahmen. Geht es um
straw-oder zivilrechtliche Sanktionen wegen einer in der Vergangenheit erfolgten Meinungsäußerung, liegt ein
Grundrechtsversto13 vor, wenn der Sinn einer Meinungskundgabe falsch erfässt wird oder mehrdcutige Aussagenzum
Nachteil des Grundrechtsträgersausgelegt werden, ohne dass andere Deutungsaltemativen schlüssig ausgeschlossen
wurden. Dieser Aspekt Hlndetsich in etlichen Entscheidungen des BVerFG, zumal in den bekanntenJudikaten
Soldatensind Mörder" sowie "Benetton
Geht es hingegen um das UnterlassenzukünRiger Äußerungen, nachdem eine mehrdeutige Meinungsäußerung
erfolgt ist, ist der rechtlichen Beurteilung die für den sich Außemden ungünstigsteDeutungsvariantezugrunde zu
legen. Denn es steht dem sich AuJ3emdenßei, sich in ZukunR eindeutig auszudrücken und damit klarzustellen, wie
er seine Aussage versteht.
Vgl. BVerfG,NJW 1995,3303 ft ("Soldatensind Mörder"); JA 2003,840 ft (ZusammcnCassung
der "Benetton-
Rechtsprechung");
RA 2005,633ft).
O./lira Intensiv (00210 EK OeR.NRW.GrundR.Art 5 1 Meinungsßei Einzel) Seite 3 von 3
80
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte/ Art. 5 1 1 2. Hs. GG / Informationsfreiheit
Art. 5 1 1 2. Hs. GG - Informationsfreiheit
A.Konkurrenzen
Vgl. die Ausfuhrungen in der Übersicht zur Meinungsfreiheit.
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 1 1 2. Hs. GG
Die Informationsfreiheit schützt Ausländer wie Deutsche sowie inländische juristische Personen des
Privatrechts nach Art. 19 111GG, die sich informieren möchten (Schoah,Jura 2008, 25 [3 1f.]).
1. Gegenstand: "allgemein zugängliche Quellen
Def: Informationsquellen
sind alle Trägervon Informationen.
unabhängig
davon,ob die
Infomtationen Meinungen oder Tatsachen enthalten oder ob sie öffentliche oder private
Angelegenheitenbetreffen. Auch das Ereignis selbst (z.B. ein Verkehrsunfall) gehört dazu
(Schach,Jura 2008,25128]).
Allgemein zugänglich ist die Informationsquelle, wenn sie dazu geeignet und bestimmt ist, einem
individuell nicht näher bestimmten Personenkreis Informationen zu beschaffen (Schach, Jura
2008, 25 [28]).
2. Gesch ütztes Verhalten
Geschützt ist die schlichte Entgegennahme,aber auch das aktive BeschaHen von Informationen,
unabhängig von den dabei angewendeten Methoden. Geschützt werden auch die erforderlichen
Vorbereitungshand[ungen, z.B. das Aufste]]en einer Parabo]antenne (Schach, Jura 2008, 25 [3 1]).
Die negative In6ormationsfteiheit verhindert, dass dem Einzelnen Informationen aufgedrängt
werden(Schoah, Jura 2008, 2513 1]).
111. Eingriff in den Schutzbereich
Da die Informationsfreiheitin erster Linie ein Abwehrrechtist, zwingt sie den Staatnicht, allgemein
zugänglicheInformationsquelleneinzurichten.
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 5 1 1 2. Hs. GG
Vgl. die Ausfuhrungen in der Übersicht zur Meinungsßeiheit. Allerdings greif die Schranke des Art. 17a l GG
hier nicht.
© ./ura Intensiv (00220 EK.OeR.NRW.GrundR.Art.5 1.In6ormationslrei.Grob) Seite l von l
81
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1 2 1. Fall GG / Pressefreiheit
Art. 5 1 2 1. Fall GG - Pressefreiheit
A.Konkurrenzen
Vgl. die Ausführungen in der Ubersicht zur Meinungsfreiheit.

Die Abgrerlzung zur Rundfiinkfreiheit gem. Art. 5 1 2 2. Fall GG erfolgt über den Verbreitungsvorgang, d.h. die
Schutzbereiche
überschneidensich nicht, sog.Exklusivitätsverhältnis.
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 1 2 1. Fall GG
Die Presseßeiheit schützt alle im Pressewesen tätigen Personen, wenn sie eine pressespezifische
Tätigkeit ausüben. Auch HilßstäLigkeiten werden erfasst, soweit sie sich auf eine Pressetätigkeit
beziehen,z.B. Ausbringen von Zeitungen. Geschützt werden Ausländer wie Deutsche sowie inländische
juristische Personen des Privatrechts nach Art. 19 111GG.
1. Gegenstand: "Presse
Def: Der Begriff der Presse umfasst alle zurg Verbreitung geeigneten und bestimmten
Druckerzeugnisse, unabhängig davon obgsie periodisch erscheinen oder nur einmalig gedruckt
werden (Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 632).
Geschützt werden auch reine Anzeigenblätter, allerdings kommt ihr geringerer inhaltlicher Wert
im Rahmen der Rechtfertigung des EingriHs bei der Verhältnistnäßigkeitsprüfiing zum Tragen.
Weiterhin spielt der intellektuelle Wert des Produktskeine Rolle. Ob Internet-Ausgaben
von
Zeitungen und ZeitschriRen der Presse- oder der RundfÜnkü'eiheit unterfallen, ist fraglich (vgl.
Kingreen/Poscher,
Grundrechte,Rn. 632 m.w.N.).
2. GeschütztesVerhalten
Geschütztsind alle mit der Eigenart der Pressearbeit

zusammenhängenden
Tätigkeitenvon der
BeschafTÜng
bis zur Verbreitung der Information, auch wenn sie rechtswidrig erlangt wurde.
Dazu gehört insbesondere das Recht, Art und Ausrichtung, Inhalt und Form eines
Presseerzeugnisses frei zu bestimmen. Femer wird das Recht zur Verönentlichung ßemder
Meinungen geschützt, soweit diese dem Schutz des Art. 5 1 1 1. Hs. GG unterfallen (BVerfG,
NIW 2003, 1303[1304]).
Geschützt wird auch die negative Presseßeiheit, z.B. das Ablehnen der Veröffentlichung
bestimmterAnzeigen.
Insbesonderekann die Subventionierungeines Konkurrenten einen EingriH' darstellen, wenn dadurch

bestimmte Meinungen begünstigt werden sollen oder die Förderung zu einer Abhängigkeit von
Presseunternehmen
fuhrt (BVerfGE80, 124 [ 134].
C. Rechtfertigungdes Eingriff's in Art. 5 12 1. Fall GG
Vgl. die Ausfuhrungen in der Ubersicht zur Meinungsfreiheit. Allerdings greif die Schranke des
Art. 17a l GG hier nicht.
© ./lira Intensiv(00230 EK OeR NRW.GrundR.Art.5 1.Presseftei.Grob) Seite l von l

82
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1 2 2. Fall GG / Rundfunkfreiheit
Art. 5 1 2 2. Fall - Rundfunkfreiheit
A.Konkurrenzen
Vgl. die Ausfuhrungen in den Ubersichten zur Meinungsfreiheit und Presseßeiheit
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 1 2 2. Fall GG
Die Rundfunkfreiheit schützt Ausländer wie Deutsche sowie inländische juristische Personen des
Privatrechts nach Art. 19 111GG, die eigenverantwortlich Rundfunk veranstalten und betreiben. Nicht
grundrechtsberechtigt sind hingegen die Rundftinkteilnehmer. Sie werden durch Art. 5 1 1 2. Hs. GG
geschützt (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 642).
Weiterhin erfasst die RundfiinkÜ'eiheit auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten,die somit
ausnahmsweise zugleich Grundrechtsberechtigte und Grundrechtsverpflichtete sind. Vgl. im Einzelnen
die Übersicht "Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme"
1. Gegenstand: "Rundfunk"
Def: Rundfunk ist jede an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtete drahtlose oder
drahtgebundene übermittlung von Gedankeninhaltendurch physikalische Wellen
(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 639).
Erfasst werden auch das Fernsehen (sog. Femsehrundfiink) sowie neuartige Dienste wie Pay-TV,
Videotext oder das Intemet. Dabei spielen Inhalt und Niveau des Programmskeine Rolle.
Weiterhin werden auch Wahl- und Werbesendungen
geschützt.Letztere wegen ihrer
redaktionellen Bearbeitung oder, wenn eine solche fehlt, wegen ihrer Finanzierungsfunktion fur
die anderen Programminhalte.
Die Rundfünkfteiheit schützt alle wesensmäßig mit der Veranstaltung von Rundfunk
zusammenhängendenTätigkeiten, von der Beschaffung der Informationen und der Produktion der
Sendungenbis hin zu ihrer Verbreitung. Es gelten die Ausführungen in der Ubersicht zur
Pressefreiheitentsprechend.
Ein Eingriff in die Rundfiinkfteiheit liegt bei jeder staatlichen Maßnahme vor, die den geschützten
Personenkreis in seinen geschützten Tätigkeiten behindert, insbesondere wenn der Staat Einfluss auf
Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung des Rundftinkprogramms nimmt. Vgl. im Ubrigen die Ausfuhrungen
in der Ubersicht zur Pressefreiheit.
C. Rechtfertigungdes Eingriffs in Art. 5 1 2 2. Fall GG
Vgl. die Ausführungenin der Übersichtzur Meinungsfreiheit.Allerdings greift die Schrankedes Art. 17al GG
hier nicht.
© ./lira Intensiv (00240 EK.OcR.NRW.GrundR.Art.5 1.Rundfunk hei.Grob) Seite l von

83
Intensiv
OR / Grundrechte
C / Art 5 1 2 3 Fall GG / Filmfreiheit
l
Art. 5 1 2 3. Fall GG - Filmt'reiheit
A. l(onkurrenzen
Vgl. die Ausführungen in der Ubersicht zur Meinungsfreiheit
B. Eingrit'l in den Schutzbereich von Art. 5 1 2 3. Fall GG
Die FilmReiheit schützt Ausländer wie Deutsche sowie inländischejuristische Personen des Privatrechts
nach Art. 19 111GG, soweit sie eine geschützte Tätigkeit ausüben.Nicht grundrechtsberechtigtsind
hingegen die Zuschauer. Sie werden durch Art. 5 1 1 2. Hs. GG geschützt
1. Gegenstand:"Film
Def: Unter Film wird eine Ubemlittlung von Gedankeninhaltendurch Bilderreihenverstanden.die

zur Projektierungin der Öffentlichkeit bestimmt sind (Kingreen/Poscher.Grundrechte, Rn. 646).
Der Filmbegriff ist ebenso wie der Rundfiinkbegriff oben fur neue Entwicklungen, so dass z.B.
auch Videobänder erfasst werden. Der notwendige Bezug zur ÖHentlichkeit liegt bereits vor,
wenn die erstellten Filme an einen unbestimmten Personenh'eis adressiert sind. In diesem Fall
sind reine PrivatvorfÜhrungen unschädlich. Inhalt und Niveau der Filme sind unerheblich.
Die Filmfteiheit schützt Herstellung und Verbreitung der Filme sowie alle damit
zusammenhängenden
Tätigkeiten.
Es geltendie Ausfuhrungen
in den Übersichten
zur
Pressefreiheit und Rundftin k h-eiheit entsprechend.
Vgl. die Ausfuhrungen in den Übersichten zur Pressen'eiheitund Rundfiinkfreiheit.
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art.5 1 2, 3. 1'all GG
Vgl. die Ausfuhrungen in der Ubersicht zur Meinungsheiheit. Allerdings greif die Schranke des Art. 17a l GG
hier nicht.
a./izra Intensiv(00250 EK.OcR NRW.GrundR Art.5 1.Filmfrei Grob) Seite l von l
84
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Allgemeine G!Pelze vs. Sonderrechte
Allgemeine Gesetze vs. Sonderrecht
GESETZ
Befasst sich nicht oder nicht Richtet sich spezifisch gegen

besonders mit Meinungs- Meinungsäußerung
äußerung(Bsp. Generalklausel
des Polizei- & Ordnungs-
rechts)
Allgemeines Gesetz GESETZ
Gegen keine bestimmte gegen eine bestimmte Meinung

Meinung (Bsp. $$ 185 R
STGB)
: Allgemeines Gesetz GESETZ
Verfassungskonforme Konkretisierung Gegen spezifi-

(Schranken-Schranken) betrifR im Schwer- sche Meinung
punkt die Form der inhaltlich unab..-
€' Art. 5 ll 1 . Fall G
Meinungsäußerung hängig von der
Allgemein ist ein Gesetz (Bsp. $ 90 STGB) Form (Bsp.
$ 130 Abs. 4
STGB)
,Allgemein ist ein Gesetz, wenn es sich nicht gegen
eine bestimmte Meinung richtet, sondern dem Schutz
eines GemeinschRswertesdient, der gegenüber der
Mein ungsfreiheit Vorrang hat.' Allgemeines Gesetz SONDERRECHT
Abwägungstehte -} Sorlderrechtstheotie
© ./lira Intensiv (00260.EK.OcR.NRW.GrundR.alla.Gesetz) Seite l von l

85
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1111 1. Fall GG / Kunstfreiheit
Art. 5 1111 1. F'all GG - Kunstfreiheit
A. Kon kurrenzen
1. 1exspecialis (yQ!rBpaie gegenüber)
Art. 5 1GG (BVerfGE30, 173 [191]; Kobor, JuS 2006,593 [596])
ll. Idealkonkurrenz (nebeneinanderanwendbare Grundrechte)
Art. 4 1,ll GG (Jarass/Pieroth,

GG, Art. 5, Rn. 105)
Art. 8 1 GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 8, Rn. 5)
Arg.: Art. 8 1GG schützt versammlungsspezifische Tätigkeiten, während die Ausübung der
Kunstfreiheit über Art. 5 1TI1 1. Fall GG geschützt wird.
Art. 12 1 GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. ] 05)
Art. 14 1 1 GG (str., vgl. v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 5, Rn. 1 15)
Eine Ausnahmesoll bestehen,wenn das Eigentum zur Darstellung eines Kunstwerks in
Anspruch genommenwird. In diesem Fall soll Art. 14 1 1 GG spezieller sein. VeMetbar ist
in aber auch die Annahme, dass die negative Kunstß'eiheit betroffen ist.
B. Eingriffen den Schutzbereichvon Art. 5 1111 1. Fall GG
1. PersonellerSchutzbereich
Die Kunstfreiheit schütztAusländerwie Deutsche sowie inländische juristische Personendes

Privatrechts nach Art. 19 111GG soweit sie eine geschützte Tätigkeit ausüben. Ferner kann sich
im Interesseeines eHektivcn Grundrechtsschutzes derjenige auf die Kunstfreiheit berufen, der
das Kunstwerk der Öffentlichkeit zugänglich macht, z.B. ein Verleger. Nicht geschütztist
hingegender bloße Kunstkonsument (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 686).
1. Gegenstand: "Kunst"
Der KunstbegrifF ist umstritten, vgl dazu
anhaltund Niveau des Kunstwerks sind unerheb]ich (Jarass/Pieroth,GG, Art. 5, Rn. 106a)
Neben der eigentlichen künstlerischen Tätigkeit (sog. Werkbercich) wird auch die
Darbietung und Verbreitung des l(unstwerks einschließlich der diesbezüglichen
Werbung (sog. Wirkbereich) geschützt. Geht es hingegen ausschließlich um die
wirtschaRliche Verwertung eines Kunstwerks, sind andere Grundrechte, insbesondere
Art. 121 1 GG, einschlägig(BVerfGE 67, 213 [224]; Kobor,JuS2006,593 [595]).
Weiterhin ist fraglich, ob auch solche Tätigkeiten vom Schutzbereich des Art. 5 1111 1.
Fall GG erfasst sein können, die Rechte [)ritter beeinträchtigen,vg]. dazu
O./z/raIntensiv(00270 EK OeR NRW GrundRArt 5 1 Kunstfrei Grob) Seite l von 2

86
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1111 1. Fall GG / Kunstfreiheit
C. Rechtfertigung des Eingrins in Art. 5 1111 1. Fall GG
Aufgrund ihrer systematischenStellung gilt die SchrankedesArt. 5 ll GG nur fur die in

Art. 5 1 GG normierten Grundrechte. Daher unterliegt die Ausübung der Kunstfteiheit
nur den verfässungsimmanentenSchranken,also den Grundrechten Dritter sowie andere
Rechtsgütem von Verfassungsrang(BVerfGE 30, 173 [191f]; 67, 213 [228]; Kobor, JuS
2006, 593 [596]; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 704).
1. VerEassungsmäßigkeit des eingreifenden formellen Gesetzes
a) Formelle Verfassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
2. ggf. Vernassungsmäßigkeit des eingreiEendenmateriellen Gesetzes
3. VerEassungsmäßigkeit des Einzelakts
© ./nra Intensiv (00270 EK.OeR.N RW.GrundR.Art.5 1.Kunstßei.Grob) Seite 2 von 2
87
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 5 1111 1. Fall GG / Kunstfreiheit / Einzelprobleme
Kunstfreiheit, Art. 5 1111 1. Fall GG Einzelprobleme
[a Was ist unter Kunst zu verstehen?
Angesichts seiner Weite könnte es unmöglich sein, den Begriff "Kunst" generell zu definieren. Eine
AbgrenzungzwischenKunst und "Nicht-Kunst" ist fur die Rechtsanwendung
jedoch zwingendgeboten,
wobei von einem weiten Begrinsverständnisauszugehenist, um eine inhaltliche Qualinlzierungder Kunst
durch staatlicheStellen und somit eine Verengung des Schutzbereichs
des Art. 5 1111 1. Fall GG zu
verhindem(BVerfGE 67, 2131224f]).
In der Sachewerden im wesentlichen drei Kunstbegrime vertreten.
Nach dem sog. formalen KunstbegrifFzeichnet sich Kunst dadurch aus, dass das Kunstwerk einem
bestimmten Werktyp, d.h. einer klassischen Kunstrichtung (z.B. Malerei, Bildhauerei, Theater, Dichtung)
zuzuordnen ist (BVerfGE 67, 2 13 [226f.]; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 683).
Nach dem sog. materiellen Kunstbegriff besteht das Wesen der Kamst in einer freien schöpferischen
Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten
Formensprachezur unmittelbaren Anschauung gebracht werden. Jede künstlerische Tätigkeit ist danach eine
Verquickung von bewussten und unbewussten Vorgängen, bei denen Intuition, Phantasie und Kunstverstand
zusatnmenwirken(BVerfGE
30, 173]189j; 67, 2131226]).
Der sog. offene Kunstbegriff erkennt das kennzeichnende Merkmal einer künstlerischen Äußerung darin,
dass es wegen der Vielfältigkeit des Aussagegehaltsmöglich ist, einer Darstellung im Wege einer
fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch
unerschöpfliche Informationsvermittlung ergibt (BVerfGE 67, 2 13 [227]; Kingreen/Poscher, Grundrechte,
Rn. 683f.)
Diese Kunstbegrine werden vom BVerfG nebeneinander verwendet. In Zweifelsfällen wird als weiterer
Anhaltspunkt herangezogen,ob der Urheber ein Werk als Kunstwerk betrachtet. Ferner ist das Merkmal der
Drittanerkennung bedeutsam,d.h. es wird daraufabgestellt, ob ein in Kunstßagen kompetenter Dritter es fur
vertretbar hält, das in Frage stehendeGebilde als Kunstwerk anzusehen(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn.
685)
Flq Ist auch solche Kunst geschützt, die in Rechte Dritter eingreift?
Das BVerfG hat es ursprünglich abgelehnt, demjenigen die Berufung auf Art. 5 1111 1. Fall GG zu gestatten,
der für seine künstlerische Darstellung eigenmächtig fremdes Eigentum nutzt, was insbesonderebei sog.
Sprayern" regelmäßig der Fall ist (BVerfG, NJW 1984, 1293 [1294]). Gegen eine so]che Begrenzung des
Schutzbereichsspricht jedoch, dass der Verfassungsgesetzgebersie üblicherweise ausdrücklich anordnet, so
sie denn gewollt ist, vgl. Art. 8 1 GG. Des Weiteren betrifR eine solche Einschränkungbereits die
vorzunehmendeAbwägung der widerstreitenden Rechtsgüter,die erst im Rahmender Rechtfertigungdcs
Eingrins erfolgt. Femer bestehtdie Gefahr, dass der Schutzbereichder Kunstßeiheit zu sehr eingeschrärlkt
wird. Im Ubrigen ist auch bei Eröfhung des Schutzbereichsdurchausdie Möglichkeit gegeben,die Rechte
des Driften zu wahren. Sie werden sich im Rahmen der Rechtfertigung des Grundrechtseingrins regelmäßig
gegenüberder Kunstfreiheit durchsetzen(Kobor, JuS 2006, 593 [595]; so inzwischen auch BVerfG, Urteil
vom 31.5.2016, 1 BvR 1585/13, Rn. 90).
©lz//'a Intensiv (00280 EK.OeR NRW GrundR Art 5 1 Kunstltei Einzel) Seite l von l
88
./ u r a
Intensiv
Standort OR / Grundrechte / Art. 5 1H 1 2. Fall GG / Wissenschaftsfreiheit
Art. 5 1111 2. Fall GG - Wissenschaftsfreiheit
A.Konkurrenzen
[. ]ex specia]is (vorrangig gegenüber)
- Art. 5 1GG (Jarass/Pieroth,

GG,Art. 5, Rn. 120)
ll. Idealkonkurrenz (nebeneinander anwendbare Grundrechte)
-- Ait. 121 GG (str" vgl. Jarass/Pieroth,

GG, Art. 5, Rn. 120)
B. EingrifTin den Schutzbereichvon Art. 5 1111 2. Fall GG
Die WissenschaRsfreiheit schützt Ausländer wie Deutsche sowie inländische juristische Personen
des Privatrechts gem. Art. 19 111GG, soweit sie eigenverantwortlich in wissenschaRlicher Weise
tätig werden wollen. Darüber hinaus sind auch Universitäten und ihre Fakultäten geschützt, obwohl
es sich dabei um juristischePersonen
des öffentlichenRechtshandelt.Sie sind somit
ausnahmsweisezugleich Grundrechtsberechtigte und Grundrechtsverpflichtete (Kobor, JuS 2006,
695 [697]). Vg]. im Einzelnen die Übersicht "Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
-
Einzelprobleme
1. Gegenstand: "WissenschaR, Forschung und Lehre
WissenschaR ist der Oberbegriff fur Forschung und Lehre (BVerfGE 35, 79 (1 13); Jarass/Pieroth,
GG,Art. 5, Rn. 121; Kobor,JuS2006,695).
Def; WissenschaftlicheForschungist jede Tätigkeit. die nach Inhalt und Foml als ernsthafter und
p[anmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist (BVerfGE 35, 79 [1 13]).
Wissenschaftliche Lehre ist die fundierte übermittlung der durch die Forschung gewonnenen
Erkenntnisse(BVerfGE
35,79]1 13]).
Geschützt werden Gegenstand, Form, Inhalt und Methode der wissenschaRlichen Betätigung. Das
gilt nicht nur fur die Hochschulen, sondem auch fur private Forschungs- und Lehreinrichtungen.
Hingegen ist der Unterricht an den Schulen nicht erfasst, insoweit ist Art. 7 1 GG spezieller
(Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 122ae; Kobor, JuS 2006, 695 [696]; Kingreen/Poscher,
Fraglich ist hier ebensowie bei der Kunstfteiheit, ob der Schutzbereichdes Art. 5 1111 2. Fall GG
eröffnet ist, wenn die wissenschaRlicheTätigkeit in RechteDritter eingreiR.Vgl. dazu die Ubersicht
Kunstheiheit, Art. 5 1111 1. Fall GG - Einzelprobleme

Beliebige staatliche Einwirkungen auf den Prozessder Gewinnung und Vermittlung wissenschaRlicher
Erkenntnisse.
Da der Staatzu einemGroßteilTrägerder Forschungseinrichtungen
ist, hat er einer
Aushöhlung der WissenschaRsfreiheitvorzubeugen. Daraus resultieren Leistungspflichten, bei deren
Umsetzung ihm jedoch ein weiter Gestaltungsspielraumverbleibt.
© ./i/ra Intensiv(00290 EK.OcR.NRW.GrundR.Art.5.1.Wisscnschaltsltei.Grob) Seitel von 2

89
J U r
Intensiv
Standort OR / Grundrechte / Art. 5 1111 2. Fall GG / Wissenschaftsfreiheit
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 5 1111 2. Fall GG
Vgl. die Ausfuhrungen in der Übersicht zur Kunstfieiheit.

Strittig ist die Einordnung des wenig examensrelevanten Art. 5 1112 GG. Sie könnte einerseits eine
Schutzbereichsbeschränkungdarstellen und wäre dann bereits oben im Rahmen des Schutzbereichs
beim geschütztenVerhaltenzu prüfen. Andererseitsließe sich Art. 5 1112 GG auch als
vernassungsunmittelbareSchranke auHassen (Kobor, JuS 2006, 695 [698]). Jedenfä]]s ist die
VorschriR nur einschlägig, wenn in aggressiv-kämpnerischer
Weise gegen die ßeiheitlich-
demokratischc Grundordnung agitiert wird.
1. Vcr€assungsmäßigkeit des eingreifenden formellen Gesetzes
b) Fortnelle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
c) Materielle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
2. ggt Ver€assungsmäßigkeit des eingreifenden materiellen Gesetzes
O./lira Intensiv (00290 EK OeR NRW.GrundR Art 5 1 WissenschaRsßei.Grob) Seite2 von 2
90
Intensiv
Fall: ''Pazifisten''
A ist überzeugter Pazifist. Er verteilt in NRW jede Woche Flugblätter, auf denen er bekanntgibt,
wieviel Menschen pro Woche in kriegerischen Auseinandersetzungen von Soldaten getötet wurden.
Gleichzeitig enthalten seine Flugblätter die AufschriR "Warum? Soldaten sind Mörder". Der
BundeswehrsoldatB sieht ein solches Flugblatt und fuhr sich durch die Aussage,Soldaten seien
Mörder, in seiner persönlichen Ehre gekränkt. Er stellt daher Strafantrag gegen A. Dieser wird
wegen Beleidigung gem. $ 185 STGB verurteilt. Das Gericht begründet die Strafbarkeit
ausschließlich damit, dass die Äußerung des A nur dahingehend gedeutet werden könne, dass die
Soldaten der Bundeswehr als Teilgruppe aller Soldaten mit Mördern gleichgestellt werden; damit
bringe A zum Ausdruck, sie seien zu besonders niederträchtigen Verhalten gegenüber anderen
Menschen willens und fähig. Eine Wahrnehmung berechtigter Interessen gem. $ 193 STGB scheide
aus, da es sich um Schmähkritik handele, bei welcher die Kommunikationsfreiheit stets hinter dem
Ehrenschutz zurücktrete, ohne dass es einer Abwägung im Einzelfall bedürfe.
A fuhr sich in seiner Presse- und Meinungsäußerungsßeiheit verletzt und erhebt nach
RechtswegerschöpfÜng Verfassungsbeschwerde.Ist die zulässige Verfassungsbeschwerde
begründet?
Abwandlung:
B hält die fur die erste Maiwoche angegebenenZahlen der Opfer fur viel zu hoch. Er verlangt daher
von A den Abdruck einer Gegendarstellung.A, der die Zahlen einer seriösen Zeitung des Vortages
entnommen hat und daher von ihrer Richtigkeit überzeugt ist, verweigert diese. B stellt daher vor
dem Zivilgericht Antrag auf Abdruck seiner Gegendarstellungnach $ 11 PresseG.A macht geltend,
$ 11 PresseGsei wegen fehlender Gesetzgebungskompetenzund Verstoßes gegen Art. 5 1 2 GG
verfassungswidrig. Es sei insbesondere nicht mit seiner Pressefreiheit vereinbar, wenn er unwahre
Gegendarstellungen abdrucken müsse.
Ist der Antrag des B begründet?
[Es ist zu untat'stellen,dass es sich im Sinnedes $ 1l PresseGbei den Flugblättern um ein

periodischenDruckblatt handelt,der B durch die aufgestellteTatsachenbehauptungben'ofen ist
lind die Gegetldarsteltungihrem Umfang nach angemessenist. Es ist neben dem Ärlspt'Lichnach $
11 PresseGnicht zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungeta
einer einstweiligenVerfügung
vor[iegert.]
$ 11 PresseGNRW: Gegendarstellungsanspruch
(1) Der verantwortliche Redakteur und der Verleger eines periodischen Druckwerks sind verpllichtct, eine Gegendarstellungder
Personoder Stelle zum Abdruck zu bringen, die durch eine in dein Druckwerk aufgestellteTatsachenbehauptung betroücn ist. Die
Verpflichtung erstreckt sich auf alle Neben- oder Untemusgabendcs Druckwerke, in denen die Tatsachenbehauptungerschienen ist.
(2) Die Pflicht zum Abdruck einer Gegendarstcllung besteht nicht, wenn
a) dic bctroüene Person oder Stelle kein berechtigtes Interessean der Veröllëntlichung hat oder
b) die Gegendarstellung ihrem Umfange nach nicht angemessenist oder
c) es sich um eine Anzeige handelt, die ausschließlich dcm geschäftlichen Verkehr dient
Überschreitetdie Gegendarstellungnicht dcn Umfang dcs beanstandetenTextes, so gilt sie als angemessen.Dic Gegendarstellung
muss sich auFtatsächliche Angaben beschNinken und darf keinen strafbaren Inhalt haben. Sie bedmf der SchriRform und muss von
dem Bctrollënen oder seinem gesetzlichenVertreter unterzeichnetsein. Der BctroHëneoder sein Vertreter kann dcn Abdruck nur
verlangen, wenn die Gegendarstellungunverzüglich, spätestensinnerhalb von drei Monaten nach der Vcrönentlichung, dem
verantwortlichen Redakteur oder Verleger zugeht
(3) Die Gegcndantcllung muss in der nach Empfang der Einsendungnächstfolgenden, Hr dcn Druck nicht abgeschlossenenNummer
in dem gleichen Teil dcs Druckwerke und mit gleicher Schritt wie der beanstandeteText ohne Einschaltungenund Weglassungen
abgedruckt
werden;sie darf nicht in der FormeinesLcserbriefs
erscheinen.
Dcr Abdruckist kostenfrei.Wer sich zu der
Gegendarstellungin derselben Nummer äußert, muss sich auf tatsächlichs Angaben beschränken.
(4) Für die Durchsetzung des vcrgebl ich geltend gemachten Gegendarstellungsanspruchsist der ordentliche Rechtsweg gegeben. [".]
© Jzl/'a Intensiv (00300.EK.OeR.NRW.GrundR.Pazi listen.SV) Seite l von l
91
Intensiv
Schwerpunkte: Art. 5 GG
Lösungsskizze zum Fall "Pazifistenj!
Ausaanasfall:
A. Pressefreiheit.Art. 5 1 2 GG
B. Meinungsß'eiheit,Art. 5 1 1 GG
1. Schutzbereich
11.Eingriff
111.
Verfässungsrechtliche
Rechtfertigung
1 . Verfassungsmäßigkeitdes $ 185 STGB
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit
(1 ) Schranken des Art. 5 ll GG
(i) Sonderrechtslehre(Formelle Theorie)
(ii) Abwägungslehre
(iii)BVerfG
(iv)Recht der persönlichen Ehre
(v) Schrankenverhältnis
(2) Verhältnismäßigkeit
(i) Geeignetheit
(ii) Erforderlichkeit
(iii)Verhältnismäßigkeit i.e.S
2. Verfassungsmäßigkeit des Einzelaktes
a) Grundrechtsverstoßbei Deutung der Aussage
(1) Nachprüfbarkeit durch BVerfG
(2) Außerachtlassung altemativer Deutungen
b) Grundrechtsverstoß
beiAuslegungund Anwendungvon $$ 185 ffStGB
Abwandlun
A. Vertassungsmäßigkeit
des $ 11 PresseG
1. Überprüfbarkeit der Verfassungsmäßigkeitdurch Zivi lgericht
11. Formelle Verfassungsmäßigkeit
111.Materielle Verfässungsmäßigkeit
1. Schutzbereich
2. Eingriff
3. VerfassungsrechtlicheRechtfertigung
a) Schrankenan6orderung
b) Verhältnismäßigkeit
(1) Geeignetheit
(2) Erforderlichkeit
(3) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
B. Anspruch nach $ 11 PresseG
Ausgangsfäll: Verfassungsbeschwerde des A

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn die strafrechtlichen Urteile den A in seinen Grundrechten verletzen
A Pressefreiheit, Art. 5 1 2 GG
A könnte in seiner Pressefreiheitgemäß Art. 5 1 2 GG verletzt sein. Dann müsste der Schutzbereichder
Presseheiheit betroffen sein. Der Begriff der Presse umfasst alle zur Verbreitung geeigneten und bestimmten
Druckerzeugnisse.
Zur Pressegehörendamit nicht nur periodischerscheinende
Druckwerkewie Zeitungenund
ZeitschriRen, sondern auch solche, die nur einmalig gedruckt werden wie etwa Bücher, Flugblätter, Handzettel,
Aufkleber und Plakate.Die Pressefreiheitreicht dabei von der Beschaffungder Information bis zur Verbreitungder
Nachrichten und Meinungen (BVerfGE 20, 162 [176]); sie umfasst damit grundsätzlichauch das Verteilen von
Flugblättern.
Vorliegend könnten die Flugblätter des A jedoch gleichzeitig eine von Art. 5 1 1 GG geschützte Meinungsäußerung
enthalten. In den Fällen, in denen das Presseerzeugnis zugleich eine Meinungsäußerung beinhaltet, wird die
Presseßeiheit nicht als ein Spezialfall der Meinungsäußerungsfteiheit angesehen. Der Schutzbereich der
Pressefreiheit nach Art. 5 1 2 GG wird vielmehr nur dann bejaht, wenn es um die im Pressewesen tätigen Personen
in Ausübung ihrer Funktion, um ein Presseerzeugnis selbst, um seine institutionell-organisatorischen
Voraussetzungen und Ratnnenbedingungen sowie um die Institution einer freien Presse überhaupt geht
© Jura [ntensiv (00301.EK OeR"NRW.GrundR.Pazi fasten Laos) Seite ] von 9
92
./ u r a
2
Intensiv
(BVerfGE lO, 118 [121]; BVerfG, EUGRZ 1001,528). Die Meinungsäußerungsfreiheit

schützt demgegenüberdie
Freiheit der Meinung unabhängig von dem Verbreitungsmedium. Sofem es sich um die Frage handelt, ob eine
bestimmte Äußerung erlaubt ist oder nicht, insbesondereob ein Dritter eine für ihn nachteilige Äußerung
hinzunehmen hat, ist ungeachtet des Verbreitungsmediums Art. 5 1 1 GG einschlägig (BVerfGE 43, 130 [137];
BVerfG, EUGRZ 1991, 528). Die straüechtliche Verurteilung wegen Beleidigung erfolgte, weil die Strafgerichte in
der Äußerung "Soldaten sind Mörder" eine nicht erlaubte Äußerung gesehenhaben, die gegen $ 185 STGB verstößt.
Der grundrechtliche Schutz richtet sich somit ausschließlich nach Art. 5 1 1 GG.
B. Meinungsfreiheit, Art. 5 1 1 GG
Es könnte das Grundrecht der Meinungsfreiheit gemäßArt. 5 1 1 GG verletzt sein
l Schutzbereich
Der Schutzbereichmüsste betroffen sein. Art. 5 1 1 GG gibt jedem das Recht, seine Meinung in Wort, Schrie
und Bild frei zu äußern und zu verbreiten. Meinungensind jedes Werturteil, jede Ansicht oder Anschauung,
unabhängig davon, ob sie private oder ÖHentlicheAngelegenheiten betrifR. Sie sind im Unterschied zu
Tatsachenbehauptungen durch die subjektive Einstellung des sich Äußemden zum Gegenstand der Äußerung
gekennzeichnet (BVerfG NJW 1995, 3303 [3303]). Tatsachenbehauptungen sind demgegenüber dadurch
geprägt, dass sie grundsätzlich dem Beweis zugänglich sind und oUektiv nach den Kategorien richtig oder falsch
überprüR werden können. Durch seine Außerung, Soldaten seien Mörder, hat der A nicht von bestimmten
Soldaten behauptet, sie hätten in der Vergangenheit einen Mord i.S.d. $ 21 1 STGBbegangen. Er hat vielmehr ein
persönlichesUrteil über Soldatenund über den Soldatenberufzum Ausdruck gebracht, der unter Umständen
zum Töten andererMenschenzwingt. Es ist damit vom Vorliegeneines Werturteils,nicht von einer
Tatsachenbehauptung auszugehen.
Fraglich ist jedoch, ob jede Art von Werturteilen von Art. 5 1 1 GG geschützt wird. Die Außerung des A ist fÜr
Soldaten verletzend formuliert, da sie dadurch als Verbrecher dargestellt werden. Werturteile sind jedoch
durchweg von Art. 5 1 1 GG geschützt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Außerung wertvoll oder wertlos,
richtig oder falsch, emotional oder rational. Der Schutz bezieht sich dabei nicht nur aufden Inhalt der Außerung,
sondem auch auf ihre Form. Dass eine Aussage polemisch oder verletzend formuliert ist, entzieht sie nicht schon
dem Schutzbereichdes Grundrechts(BVerfG, NJW 1994, 2943 [2943]; NJW 1995, 3303 [3303]). Der
Schutzbereich des Art. 5 1 1 GG ist demnach betroffen.
11. EingriH'
Die strafrechtliche Verurteilung wegen der Meinungsäußerungstellt einen Eingriff in den Schutzbereichdes
Art. 5 1 1 GG dar.
lll.VerfassungsrechtlicheRechtfertigung
Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dies setzt voraus, dasser durch die Schranken des
Grundrechtsgedecktist. Nach Art. 5 ll GG findet die Meinungsßeiheitihre Schrankenin den allgemeinen
Gesetzen,den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. Als
gesetzliche Bestimmung ist vorliegend $ 185 STGBeinschlägig. Diese kann nur dann taugliche Schranke sein,
wenn sie als verßassungsmäßigeVorschriR den Schrankenanforderungen des Art. 5 ll GG entspricht.
l Verfassungsmäßigkeit des $ 185 STGB

$ 185 STGB müsste verFassungsmäßig sein
An der formellen Verfassungsmäßigkeitvon $ 185 STGBbestehenkeine Bedenken
$ 185 STGB müsste materiell verCassungsgemäß sein. Dies setzt voraus. dass er den
Schrankenanforderungendes Art. 5 ll GG entspricht und verhältnismäßig ist.
(1) Schranken des Art. 5 ll GG

Fraglich ist, welche Schrankedes Art. 5 11GG einschlägig ist.
Es könnte sich bei $ 185 STGB um ein allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 ll GG handeln. Streitig ist
jedoch, wann ein Gesetz "allgemein" i.S.d. Art. 5 ll GG ist.
C)./ural Intensiv (0030 1.EK.OcR NRW.GrundR.Pazinistcn.Loos) Seite 2 von 9
93
3 Intensiv
Schwerptmkte: Art. 5 GG
(i) Sonderrechtslehre(formelle Theorie)
Nach der Sonderrechtslehre sind allgemeine Gesetze solche, die nicht Sonderrecht gegen die
Meinungsfreiheit sind, also nicht ausschließlich das Verbot einer Meinung als solche zum Ziel haben
(Hesse, Versr Rn. 399; Pieroth,JURA 1986, 220). $ 185 STGBzielt nicht daraufab, eine Meintmg als
solche zu verbieten. Nach dieser Ansicht handelt es sich somit um ein allgemeines Gesetz.
(ii) Ab4vägungslehre
Nach der Abwägungslehre sind solche Gesetze allgemein, die dem Schutz eines schlechthin, ohne
Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsgut dienen (Friesenhahn,FestschriR fur
Kunze 1969, S. 21). $ 185 STGBdient dem Schutz der persönlichen Ehre. Dieser genießt im Rahmen
des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.d. Art. 2 1 GG i.V.m. Art 1 1 GG selber grundrechtlichen
Schutz. Es handelt sich demnach um ein schlechthin zu schützendes Rechtsgut. Auch nach dieser
Auffassung liegt mithin ein allgemeines Gesetz vor.
(iii) BVerf(}
Nach ständiger Rechtsprechungdes BVerfG sind allgemeine Gesetze solche, die nicht eine Meinung
als solche verbieten, sich also nicht gegen die Außerung einer Meinung als solche richten, die
vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützendes
Rechtsgut dienen, dem Schutz eines GemeinschaRswertes,der gegenüber der Betätigung der
MeinungsfreiheitVorrang hat (BVerfG, NJW 2010, 47 [49]; BVerfGE 7, 198 [209f]; Lepsius,
JURA 2010, 527 [530]). Dieses Rechtsgut muss in der Rechtsordnungallgemein und damit
unabhängig davon geschützt sein, ob es durch Meinungsäußerungenoder auf andere Weise verletzt
werden kann (BVerfG, RA 2009, 693 [696]). Ausgangspunkt fur die Prüfung, ob ein Gesetz allgemein
ist, ist zunächst die Frage, ob eine Norm an Meinungsinhaltc anknüpß. Erfasst sie das fragliche
Verhaltenvöllig unabhängig
von dem Inhalt einerMeinungsäußerung,
bestehen
hinsichtlichder
Allgemeinheit keine Zweifel. KnüpR sie demgegenüberan den Inhalteiner Meinungsäußerungan,
kommt es darauf an, ob die Norm dem Schutz eines auch sonst in der Rechtsordnunggeschützten
Rechtsguts dient. Ist dies der Fall, ist in der Regel zu vermuten, dass das Gesetz nicht gegen eine
bestimmte Meinung gerichtet ist, sondern meinungsneutral-allgemein
auf die Abwehr von
Rechtsverletzungenzielt. In soweit nimmt nicht schonjede Anknüpfling an den Inhalt von Meinungen
als solche einem Gesetz den Charakter als allgemeines Gesetz (BVerfG, RA 2009, 693 [696]; Ernst,
JURA 2012, 145[]48]; Lepsius,JUM 2010, 527 [530]).
Problematisch erscheint insoweit, dass das Rechtsgut der persönlichen Ehre nur durch die
Tathandlungder Beleidigungverletzt werden kann und somit kein allgemeinesGesetznach der
vorgenannten Definition sein könnte (Lepsius, JURA 20 10, 527 [530]).
Wiejedoch aus $ 194 1112 STGBzu entnehmen ist, bezieht sich der Schutz von $ 185 STGBallerdings
nicht nur auf Personen, sondern auch auf Behörden oder sonstige Stellen, die Aufgaben der
öf'fëntlichenVerwaltung wahmehmen. Einer staatlichen Einrichtung könne hierbei keine
;persönliche" Ehre oder ein Persönlichkeitsrecht zukommen. (BVerfGE 93, 266 [291];
Lepsius, JURA 2010, 527 [530]).
Insoweit schütze $ 185 STGB nicht nur die persönliche Ehre, die nur durch Meinungsäußerung
angegriÜen werden kann. Das von $ 185 STGB mit geschützte Rechtsgut der staatlichen Einrichtungen
könne hingegenauf vielfältige Weise (z.B. auch durch Sachbeschädigung)
verletzt werden. Das
Rechtsgut ist also allgemein, d.h. unabhängig von Meinungsäußerungen,geschützt. (BVerfGE 93, 266
[291]; Lepsius,JURA 2010, 527 [530]). Die Norm richtet sich also nicht gegendie Außerung einer
Meinung als solche und dient einem ohne Rücksicht auf eine Meinung zu schützendenRechtsgut. Es
handele sich daher um ein allgemeines Gesetz.
[Xnm. : Streitig ist, welche Bedeutung den weiteren Schrattkendes Art. 5 1} GG, also den gesetzlichen
Bestitnmtingenzum Schlitz der Jugend und dern Recht der persönlichenEhre zlikolllntt. Nach h.L.
erlangen sie(nur, aber immerhin) dann eigenständige Bedeuttlng, weltn ein Gesetz nicht "altgelllein
ist(Sachs, GG, Art. 5, Rn. i59). Mif arlderen Worten kanytztlm Schlitz der Jugend oder der Ente Glich
eine bestitnmte Meinung t nterbtinden werden. Ist das Gesetzbereits altgemeirt, wird aber auch nach
diesel Ansicht allein linker die "allgemeinen" Gesetzesttbstittliert. Das BVerfG geht sogar noctl
weiter: stich Gesetzezum Schlitz der Jugend oder der persönlichen Ehre meissten"atlgetnein" sein
(Buer/G, RÄ 2009, 693). Nach dieser Ansicht vertiefenJugeltd- lind Ehrschtttzjede eizelle
Bedetltung: Ist das einschränkende Gesetz "a!!gelllein", {ässt es sich bereits unter die Schranke der
aligenleinen Gesetze"stibst€tllieten;isf es nicht aitgettlein, nutzt Glich der Jugend- oder Ehlschtttz
nichts
C
©lz//'a Intensiv (00301 EK OeR NRW.Gt'cmdr Paziülsten Lees) Seite 3 von 9
94
4 Intensiv
ANleiHe Stellungnahme wird es }lltr in den seltenen Fällen a)lkommen,in denen ein }licht allgemeines
Gesetz dem Jugend- oder Ehrschutz dient. Dankt sind setbsNel'ständlich beide Ansichten vertretbar,
wobei.jill die h.L spricht, dass die weiteren Schrankelldes Art. 5 ll GG ilberjtüssig wären, wollte
titan sie }uit dem ByetjG auch dem Atlgemeinheitsgebot ttlltel"öierfen.
Das BVerfG(RÄ 2009, 693) macht vom Allgemeinheitsgebot wiederum eine Attstiahtnefür die Fälle,
in denen eine Noir der propagandistischen Gutheißung des Nazi-Regimes Grenzen setzt(so
geschehen .air $ 130 1y STGB). Davon stehe zwar )lichts in Art. 5 ll GG; das gesamte GG sei jedoch
ein ßeiheitlich-demokratischem Gegenentwurf zum totatitätert Naziregittte mit det' Folge, dass es dettl
GG immanent sei. dass die propagandistische Gutheißung des Nazi-Regimes unterbunden weiden
dürfe. File $ 130 1V STGB bedeutet dies, dass es sich zwar nicht um ein ctllgemeines Gesetz handelt, es
deshalb(nach Ansicht des BVerfG, a.A. die h.L., s.o.) auch nicht tiber den Schutzder persönlichen
Ehre der Opfer desNazi-Regimes:u rechdertigenist, es aber dennochverfassungsgemäßist, wei!
detll GG eine solcheSchrankeimmanentsei. l)amir wird de facto nebenArt. 5 ll GG noch eine
ungeschriebene, verfassungsimmanetlte Schlanke der Grundrechte aus Art. S l GG eingeßihrt.]
$ 185 STGBdürre Art. 5 1 1 GG nicht unverhältnismäßigeinschränken
(i) Geeignetheit
$ 185 STGB fördert den Schutz der persönlichen Ehre, indem er AngriRe gegen sie unter Strafe stellt
Die VorschriR ist damit zum Schutz der persönlichen Ehre geeignet.
(ii) Erforderlichkeit
Es ist auch kein gleich geeignetes, milderes Mittel zum Schutz der persönlichen Ehre ersichtlich
Mithin ist die nach $ 185 STGBvorgesehenenBestrafiing auch erforderlich.
(iii)Verhältn ismäßigkeit i.e.S.

$ ]85 STGB müsste auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Das BVerfG hat als besondere
Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Wechselwirkungslehre ("Schaukeltheorie")
entwickelt. Danach findet eine Wechselwirkung zwischen dem Grundrecht und dem allgemeinen
Gesetz in dem Sinne statt, dass die allgemeinen Gesetze ihrerseits im Lichte der wertsetzenden
Bedeutung des Grundrechts im freiheitlich demokratischen Staats ausgelegt und so in ihrer das
Grundrecht begrenzenden Wirkung wieder selbst eingeschränkt werden müssen (BVerfGE 7, 198
[208]). Es ist mithin eine Güterabwägung zwischen der persönlichen Ehre und der
MeinungsäußerungsReihcit vorzunehmen. Hierbei ist entscheidend, dass durch die Regelung der
$ 185 STGB der besondere Wertgehalt der Meinungsäußerungsßeiheit gewahrt bleiben muss. Dies
setzt voraus, dassdie persönliche Ehre in $ 185 STGB nicht zu Lasten der Meinungsäußerungsßeiheit
überdehnt wird.
Wie bereitsdargelegtkommt der persönlichenEhre über Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG
Verfassungsrangzu. ]hr Schutzüber $ ] 85 fStGB ist somit von erheblicherBedeutung.Andererseits
ist auch die Meinungsäußerungsfreiheitaufgrund ihres Verfassungsrangsbesondersschützenswert.
Ihrer besonderenBedeutung kann bei der Auslegung des Begrimesder Beleidigung nach $ 185 STGB
ausreichend Rechnung getragen werden. Zudem steht $ 193 STGB, welcher bei Wahrnehmung
berechtigter Interesseneine Bestrafung ausschließt, mit seiner weiten Fomtulierung dem Einfluss der
Meinungsfreiheit in besondererWeise oben und erlaubt damit einen schonendenAusgleich der
kollidierenden Rechtsgüter (BVerFG NJW 1995, 3303 [3304]. Der Wertgehalt der Meinungsäußerung
wird demnach in ausreichendemMaße gewahrt. $ 185 STGBist mithin auch verhältnismäßig im
engeren Sinne und damit materiell verEassungsmäßig.

Die Auslegung und Anwendung der Strafgesetzesind Sache der Strafgerichte. Handelt es sich um Gesetze,
die die Meinungsfreiheit beschränken, ist aber das eingeschränkte Grundrecht zu beachten, damit dessen
wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt b]eibt (BVerfG, NJW ] 995, 3303
[3304])
4
a) Grundrechtsverstoß bei Deutung der Aussage

Voraussetzungjeder rechtlichen Würdigung von Äußerungen ist zunächst, dassihr Sinn zutreRend erfasst
worden ist. Fehlt es bei der Verurteilung wegen eines Außerungsdelikts daran, so kann das im Ergebnis
zur Unterdrückung einer zulässigen Äußerung fuhren. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass sich eine
© ./lira intensiv (0030 1.EK.OcR.NRW.GrundR.Pazi listen.Loew) Seite 4 von 9
95
5 Intensiv
solche Verurteilung nachteilig auf die Ausübung des Grundrechtsim Allgemeinen auswirkt, weil
Außerungswillige selbst wegen fernliegender oder unhaltbaren Deutungen ihrer Außerungen eine
Bestrafung riskieren. Da unter diesen Umständen schon auf der DeutungsebeneVorentscheidungen über
die Zulässigkeit oder Unzulässigkeitvon Äußerungen fallen, ergebensich aus Art. 5 1 1 GG nicht nur
Anforderungen an die Auslegung und Anwendung grundrechtsbeschränkender Gesetze, sondern auch an
die Deutung umstriUenerÄußerungen (BVerfG, NJW 1995, 3303 [3305]). Ein Verstoß gegen Art. 5 1 1
GG liegt dabei zum einen vor, wenn das Urteil den objektiven Sinn der umstrittenen Äußerung erkennbar
verfehlt und darauf seine rechtliche Würdigung stützt. Zum anderen ist ein Grundrechtsverstoß
anzunehmen, wenn ein Gericht bei mehrdeutigen Äußerungen die zur Verurteilung fuhrende Bedeutung
zugrunde legt, ohne vorher die anderen möglichen Deutungen mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen
zu haben(BVerfGNJW 1995,3303 [3305]).
(1) Nachprüfbarkeit durch BVerfG

Streitig ist, ob die Sinnermittlung der Äußerung durch das BVerfG [iberprüfbar ist
Nach einer AuHässungwird dies unter Hinweis auf den begrenztenPrüfiingsumEang

des BVerfG
abgelehnt (vgl. Sondervotum der Richterin Haas zu BVerfG, NJW 1995, 3303 [3309]).
Nach anderer AuHässung steht der begrenzte Prüfüngsumfang des BVerfG der Uberprüfilng der
Sinnennittlung nicht entgegen (BVerfG, NJW 1995, 3303 [3395]).
Entscheidend ist mithin, wie weit der PrüfÜngsumCang des BVerfG reicht. Das BVerfti kann gerichtliche
Entscheidungennur daraufhin überprüfen, ob die Gerichte den Grundrechtscinfluß ausreichend beachtet
haben (BVerfGE 1 8, 85 [92 f.]; EUGRZ 2000, 7 1 (79). Ein Grundrechtsverstoß, der zur Beanstandung der
angegrimenenEntscheidungfuhrt, liegt nur dann vor, wenn übersehenworden ist, dassbei der Auslegung
und Anwendung der verEassungsmäßigenVorschriRen Grundrechte zu beachten waren. Die Aufklärung
und WürdigLmgdes Sachverhaltes
obliegt hingegenausschließlich
den Fachgerichten
und sind der
Nachprüfung durch das BVerfG entzogen (BVerfGE 97, 391 [401]; BVerFG, EUGRZ 2000, 71 [79]).
Auch bei VerurteilungenwegenAußerungsdelikten prior dasBVerfG nur, ob die GerichteBedeutungund
Tragweite des Grundrechts verkannt haben, nicht jedoch die Aufklärung des Sachverhaltesals solche wie
z.B. Fragen, ob die umstriHenen Äußerung tatsächlich gefallen ist, welchen Wortlaut sie hatte, von wem
sie stammte. Die Anforderungen, die Art. 5 1 1 GG an die Sinnermittlung von Äußerungen richtet,
unterliegen damit der Nachprüfung durch das BVerfG.
(2) Außerachtlassung alternativer Deutungen

Die Strafgerichtekönnten Art. 5 1 1 GG verletzt haben,indem sie keine alternativen Deutungen der
Außerungen in Betracht gezogen haben, die sich strafmildcrnd oder strafbeßeiend hätten auswirken
können. Die Gerichte haben die Äußerung des A ausschließlich dahingehend gedeutet, dass durch sie
BundeswehrsoldatenMördem gleichgestellt werden und zum Ausdruck gebracht werde, sie seien zu
besonders niederhächtigen Verhalten gegenüber anderen Menschen willens und fähig. Gegenüber dieser
Deutung könnten jedoch Alternativen bestanden haben, die die Strafgerichte hätten in Betracht ziehen
mussen
Für eine alternative Deutung spricht zum einen, dass sich die Äußerung des A seinem Wortlaut nach
durchweg auf Soldaten überhaupt, nicht aber speziell auf einzelne Soldaten oder speziell aufdidenigen
der Bundeswehrbezieht. Dieser Umstand musste zu der Überlegung Anlass geben, ob sich die Äußerung
nicht gegen das Soldatentum und Kriegshandwerk schlechthin richtete, das verurteilt wird, weil es mit
dem Töten anderer Menschen verbunden ist (BVerfG, NJW 1995, 3303 [3305]). Zum anderen ist zu
berücksichtigen,dass die Äußerung, Soldaten seien Mörder, im Kontext mit der angegebenZahl der
Toten bei kriegerischen Auseinandersetzungen und dem Wort "warum?" stand. Hierdurch wird deutlich,
dass der A vorrangig auf die Sinnlosigkeit der Vemichtung von Menschenleben durch kriegerische
Auseinandersetzungen
hinweisen wollte. Dagegen ging es nicht um die Kritik an einem besonders
verwerflichen Individualverhalten oder an charakterlichen Mängeln von Soldaten. Anhaltspunkte fur die
Gleichstellung von Soldaten mit Mördern im Sinne des $ 2 11 STGBsind dem Kontext nicht zu entnehmen
(BVerfG NJW 1995, 3303 [3306])
Des weiteren ist zu bedenken,dass herabsetzendeÄußerungentiber Kollektive nur dann einen Angrif:f
gegen die persönliche Ehre jedes einzelnen Mitgliedes darstellen, wenn die Äußerung an ein Merkmal
anknüpR,das bei allen Angehörigendes Kollektives vorliegt und es sich um eine abgrenzbareund
überschaubar große Gruppe handelt (BGH NJW 1989, 1365). Bei herabsetzenden Äußerungen, die sich
auf alle Soldatender Welt beziehen,ist von einer unüberschaubargroßen Gruppe auszugehen,die nicht
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Intensiv
6
auf die persönliche Ehre der einzelnen Soldaten durchschlägt. Bezieht sich die herabsetzendeAußerung
hingegen auf die aktiven Soldaten der Bundeswehr, handelt es sich um eine hinreichend überschaubare
Gruppe, so dassjeder einzelne Angehörige der Bundeswehr i.S.d. $ 185 STGB beleidigt werden kann
(BVerfG, N.]W t995, 3303 [3306]). Da sich die AussagedesA ihrem Wortlaut nach auf Soldatenim
Allgemeinen und nicht speziell auf Bundeswehrsoldatenbezieht, hätten die Strafgerichte ihre Auslegung
näher begründen müssen. Der Hinweis, dass die Soldaten der Bundeswehr eine Teilgruppe aller Soldaten
bilden, ist nicht ausreichend,da jedes große Kollektiv in kleinere Untergruppenzerfällt. Da sie ihre
Auslegung nicht näher begründet haben, haben sie gegen Art. 5 1 1 verstoßen (BVerfG, NJW 1995, 3303
3o7
[3307])
b) Grundrechtsverstoß bei Auslegung und Anwendung von $$ 185ffStGB

Die Strafgerichte könnten bernerbei Auslegung und Anwendung der $$ 185 ffStGB gegen Art. 5 1 1 GG
verstoßen haben. Unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre verlangt Art. 5 1 1 GG auf der Stufe
der Normauslegung eine Abwägung zwischen Bedeutung der Meinungsfreiheit und des Rechtsgutes,in
dessen [nteresse sie eingeschränkt worden ist (BVerfG, NJW 1995, 3303 [3304]). Die Rechtsprechung
hat hierbei eine Reihe von Kriterien Rür die konkrete Abwägung zwischen Meinungsfreiheitund
Ehrenschutz entwickelt. So tritt bei herabsetzendenÄußerungen, die sich als Schmähung darstellen, die
Meinungsfreiheit stets hinter dem Ehrenschutzzurück, ohne dass es einer Abwägung im Einzelfall bedarf
(BGH, NJW 1995, 3303 [3304]) Eine Schmähkritikliegt vor, wenn bei einer Außerungnicht die
Auseinandersetzungin der Sache,sondem die Dinamierung der Personim Vordergrundsteht. Sie muss
jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik in der persönlichen Herabsetzungbestehen(BGH,
NJW 1995, 3303 [3304]). Hält ein Gericht eine Äußerung fälschlicherweise fur eine Schmähung mit der
Folge, dasseine einzelfallbezogene Abwägung unterbleibt, so liegt darin ein Verstoß gegen Art. 5 1 1 GG
(BVerfG, NJW 1995, 3303 [3304]).
Die Strafgerichtehaben vorliegend die Äußerung des A als Schmähkritik eingestuRund daher keine
einzelfallbezogene Abwägung vorgenommen. Dann müsstebei der Äußerung des A die Dinamierung der
Person im Vordergrund gestandenund das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund gedrängt haben.
Aus dem Kontext der Außerung ergibt sich, dasses dem A um die Auseinandersetzungin der Sache ging,
nämlich um die Frage, ob Krieg und Kriegsdienst und die damit verbundeneTötung sittlich gerechtfertigt
sind. Gegen eine vorrangige Personendinamierung spricht auch, dasssich die Äußerung ihrem Wortlaut
nach nicht auf bestimmte Personen bezog, sondem unterschiedslos alle Soldaten erfasst. In der Regel
kommen nur Äußerungen über bestimmte Personen oder Personenvereinigungen als Schmähkritik in
Betracht. Geht es dagegen um Personengruppen,die durch eine bestimmte soziale Funktion gemeint sind,
so ist eher zu vermuten, dass die Äußerung nicht von der Dinamierung der Personen geprägt wird,
sondernan die von ihnen wahrgenommeneTätigkeit anknüpR(BVerfG, NJW 1995, 3303 [3307]). Es
handelt sich bei der Äußerung des A demnach nicht um Schmähkritik. Eine Abwägung zwischen der
Meinungsfreiheit und dem Ehrenschutzist mithin nicht entbehrlich. Da die Strafgerichte keine Abwägung
vorgenommen haben, verstoßen die Entscheidungen gegenArt. 5 1 1 GG. Die Verfassungsbeschwerdeist
begründet.
Abwandlung: Antrag auf Gegendarstellung

Der Antrag müsste begründet sein. Dann müsste ein Gegendarstellungsanspruch des P bestehen. Anspruchsgrundlage
könnte hierbei $ ] 1 Pressen sein.
A Verfassungsmäßigkeit des $ 11 PresseG

Die Zivilgerichte dürfen nur solche Nomten zur Grundlage ihrer Entscheidung machen, die mi{ dem Grundgesetz im
Eink[ang stehen (BVerfG, NJW 1998, 1381 [1382]). $ 1 1 PresseG könnte verfassungswidrig sein.
l Überprüfbarkeit der Verfassungsmäßigkeitdurch Zivilgericht

Fraglich ist, ob das Zivilgericht befugt ist, selber die Ver€assungsmäßigkeiteines Gesetzeszu überprüfen. Dem
könnte Art. 100 1 1, 2 GG entgegenstehen.Danach muss ein Gericht, das ein entscheidungserheblichesGesetz
fur verfassungswidrig hält, das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des BVerfG einholen. Dies könnte
bedeuten, dass den Fachgerichten nicht nur die Verwerfilng von einfachen Gesetzen, sondern auch die
Uberprüfting ihrer Verfassungsmäßigkeitverwehrt ist. Dagegen spricht jedoch, dassdie Vorlage nach Art. 100 1
GG nur dannzulässigist, wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit
überzeugtist, bloßeZweifel sind
nicht ausreichend. Um zu dieser Überzeugung zu gelangen, muss dem Gericht die selbständige, interne
Uberprüfiing der Verßassungsmäßigkeit
erlaubt sein. Es ist den Fachgerechten
nach Art. 100 1 GG damit nicht
verwehrt, Gesetzeauf ihre Verfassungsmäßigkeitzu überprüften.
© ./ural Intensiv (0030 1.EK.OcR.NRW.GrundR.nazi listen.Loos) Seite 6 von 9
97
7 Intensiv
schwerpunkte: Art. 5 GG
11 Formelle Verfassungsmäßigkeit
Das Land NRW müsstefUr die Gesetzgebungzuständigsein. Nach Art. 70 1 GG habendie Länder die
Gesetzgebungskompetenz, soweit das Grundgesetz nicht dcm Bund Gesetzgebungsbefiignis verleiht.
Vor der Föderalismusreform
warendie allgemeinen
Rechtsverhältnisse
der PresseTeil der
Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 75 1 Nr. 2 GG). Auch der Gegendarste1lungsanspruch zählte
zum Presserechtund fiel mithin unter Art. 75 1 Nr. 2 GG (Sachs, GG, Art. 75, Rn. 28). Nach Art. 75 1GG hatte
der Bund damit das Recht, unter den Voraussetzungen
des Art. 72 GG, RahmenvorschriRen
fUr die
Gesetzgebung der Länder zu erlassen. Im Bereich des Presserechts hatte der Bund von seiner
Gesetzgebungskompetenznach Art. 75 1 Nr. 2 GG jedoch keinen Gebrauch gemacht. Das Land NRW war
mithin in seiner Gesetzgebungaufdem Gebiet des Presserechtesnicht eingeschränkt und damit auch zum Erlass
von $ 11 PresseG NW befiigt.
Im Zuge der Föderalismusreform ist Art. 75 GG zusammen mit dem Institut der Rahmengesetzgebung
abgeschafnworden. Es stellt sich daher die Frage nach der heutigen Kompetenzfur das Presserecht.
Dic
Materien des Art. 75 GG sind überwiegendin die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz verlagert worden
und der Abweichung durchdie Länder geöffnet worden (vgl. Art. 72 111GG). Das Presserechttauchtallerdings
im Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung nicht auf Speziell der Gegendarstellungsanspruchaber könnte
heute in den Bereich des bürgerlichen Rechts fallen und von der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 1
Nr. l GG erfasstwerden.Hierfür könntesprechen,dass der Gegendarstellungsanspruch
als Ausprägungdes
allgemeinen Persönlichkeitsrechtszivilrechtlichen Charakter hat. Andererseits ist es auch denkbar, dass der
Reformgcsetzgeber das Presserecht in seiner Gesamtheit den Ländern zuweisen wollte. Darauf deutet die
Begründung zum Grundgesetzänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/813) hin. Darin heißt es auf S. 8, rechte Spalte
ausdrücklich, dass das dic Regelung der allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse in die ausschließliche
Gesetzgebungskompetenz der Länder überführt wird. Die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse seien vom
Bundesgesetzgeber
vor der Reformnicht kodifiziert worden, so dassauf diesemGebietkein Bedürfnisnach
einem Fortbestandder Kompetenzzuweisunggesehen werde (vgl. BT-Drucks. 16/813, S. 8, rechte Spalte).
Daher haben nunmehr die Länder nach Art. 70 1 GG die ausschließlichc Gesetzgebungskompetenzauf dem
Gebietdes Presserechtes.
Hinsichtlich des Gesetzgebungsverfahrens
und der Form bestehenkeine Bedenken
$ 1 1 Pressen ist demnach formell verCassungsmäßig.
lll.Materielle Verfassungsmäßigkeit
$ 11 PresseGNW müsste auch materiell verfassungsmäßig sein. Es könnte ein Verstoß gegen Art. 5 1 2 GG
vorliegen.
l Schutzbereich
Art. 5 1 2 GG schützt die Presseßeiheit. Es wird die Wahrnehmung aller wesensmäßig mit der Pressearbeit
im Zusammenhang stehendenTätigkeiten geschützt. Im Zentrum der Pressefreiheit steht die Gründung und
Gestaltung von Presseerzeugnissen(BVerfG, NJW 1998, 1381 [1382]). Die Gesta]tungsßeihcit wird sowohl
in inhaltlicher als auch in formaler Hinsicht gewährleistet. Zur inhaltlichen Gestaltungsßeiheit gehört die
Bestimmung, welche Themen behandelt und welche Beiträge in eine Ausgabe aufgenommen werden sollen.
Zur formalen Gestaltungsneiheit gehört die Entscheidung über die äußereDarbietung der Beiträge sowie ihre
P[atzierung innerhalb der Ausgabe (BVerfG, NJW 1998, 1381 [1382]). Die Gesta]tungsßeiheit umfasst damit
auch das Recht, über den Abdruck einer Gegendarstellung und ihre Auftnachung frei zu entscheiden.
Fraglich ist jedoch, ob die Verweigerung des Abdrucks einer Gegendarstellungnicht vorrangig von der
negativen Mcinungsäußerungsfreiheitnach Art. 5 1 1 GG geschützt wird. Ob es sich bei dem Abdruck einer
Gegendarstellungum eine Meinungsäußerungdes Redakteurs handelt, kann dahingestellt bleiben, wenn
vorrangigder Schutzbereich
der Pressefreiheit
einschlägig
ist. Wie obendargelegt
ist die
Meinungsäußerungsßeiheit im Verhältnis zur Pressefreiheit dann einschlägig, wenn cs unabhängig vom
Verbreitungsmediumum die Freiheit der Meinung geht. Steht hingegen das Presseerzeugnisselbst im
Vordergrund, ist die Presseßeiheiteinschlägig. Bei der Veröffentlichung einer Gegendarstellunggeht es
gerade nicht um die Äußerung einer Meinung unabhängig vom Verbreitungsmedium.Um der
Gegendarstellung die gleiche publizistische Wirkung wie der Erstmitteilung einzuräumen, kommt es gerade
darauf an, dass sie in dem Druckwerk veröHentlicht wird, in dem auch die Erstmitteilung erschienen ist.
Damit steht das Presseerzeugnisselbst als Verbrcitungsmedium und seine Gestaltung im Vordergrund.. Beim
Abdruck einer Gegendarstellung ist mithin der Schutzbereich der Pressefreiheit betrogen (BVerfG,
NIW 1998,1381[1383]).
2 Eingriff
$ 1 1 PresseG könnte in den Schutzbereich der Pressen'eiheit eingreifen. $ 1 1 1 PresseG räumt der Person oder
Stelle, die durch eine in dem Druckwerk aufgestellte Tatsachenbehauptungbetroffen ist, einen Anspruch auf
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Intensiv
Schwerpunkte; Art. 5 GG
Gegendarstellung in demselben Druckwerk ein. Diese muss nach $ 11 111PresseGbestimmten formalen

Anforderungen entsprechen. Der Redakteur eines Druckerzeugnisseskann damit nicht mehr ßei über dessen
inhaltliche und formale Gestaltung entscheiden.Ein EingriH'in den Schutzbereichdes Art. 5 12 GG ist somit
ege
gegeben
3 Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dann müsste $ 11 Pressen den
Schrankenanforderungen des Art. 5 ll GG entsprechen und verhältnismäßig sein.
a) Schrankenanforderung
Es müsste sich um ein allgemeines Gesetz handeln. Wie oben ausgeführt sind nach ständiger
Rechtsprechungdes BVerfG allgemeine Gesetzesolche, die nicht eine Meinung als solche verbieten, sich
also nicht gegendie Äußerungeiner Meinung als solche richten, die vielmehr dem Schutz eines
schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützendes Rechtsgut dienen, dem Schutz
eines Gemeinschaftswertes,der gegenüberder Betätigung der Meinungsfreiheit Vorrang hat (BVerfGE 7,
198 [209f]). $ 11 Pressen greif nicht zielgerichtet in die Pressen'eiheitein und verbietet die Vomahme
einer Pressetätigkeit als solche. $ 11 PresseGsoll vielmehr den einzelnen vor Gefahren schützen, die ihm
durch die Erörterung seiner persönlichenAngelegenheitenin der Pressedrohen. Er dient damit dem
Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrecht, welches seinerseits verfassungsrechtlich in Art. 2 1 GG
i.V.m. Art. 1 1 GG geschützt(BVerf{3, NJW 1998, 1381 [1382]). Es handeltsich somit um einen
verfassungsrechtlich geschützten GemeinschaRswert, welcher gegenüber der Pressefreiheit vorrangig sein
kann. $ 11 PresseGstellt demnach ein allgemeines Gesetzi.S.d. Art. 5 ll GG dar.
b) Verhältnismäßigkeit
$ 1 1 PresseG dürre Art. 5 1 2 GG nicht unverhältnismäßig einschränken
(1) Geeignetheit
$ 11 PresseGräumt dem von einer Mitteilung in einem periodischen Druckerzeugnis Betroffenen die
Möglichkeit ein, dieser mit seiner eigenen Darstellung entgegenzutreten.Auf diesem Weg kann sich der
Einzelne gegen Einwirkungen der Druckwerke auf seine Individualsphäre schützen (BVerfG, NJW 1998,
138 1 [1382]). $ 11 PresseGist somit zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtsgeeignet.
Es ist auch kein gleich geeignetes,milderes Mittel zum Schutz des Persönlichkeitsrechtsersichtlich
(3) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

$ 11 PresseGmüsste auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Nach der bereits erläuterten
Wechselwirkungslehre ist eine Güterabwägung vorzunehmen, bei der entscheidend ist, dass durch die
Regelung des $ 1 1 PresseG der besondere Wertgehalt der Pressefreiheit gewahrt bleibt. Dies setzt voraus,
dassder Persönlichkeitsschutz in $ 11 PresseGnicht zu Lasten der Pressefreiheitüberdehnt wird.
Aufder einen Seite steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betrogenen, welches in Art. 2 1, 1 1GG
sogar verfassungsrechtlichverankert ist und daher ein schützenswertesRechtsgut darstellt. Um ihm
ausreichendenSchutz zu gewähren, muss dem Betroffenen zumindest die Möglichkeit einer
Gegendarstellung eingeräumt werden. Auf der anderen Seite steht die Pressefreiheit, welche aufgrund
ihres Verfassungsranges auch besonders schützenswert ist. Der besonderen Bedeutung der Pressefreiheit
wird dabei dadurch Rechnung getragen, dass die Gegendarstellung enggefassten Voraussetzungen
unterliegt. So ist die Gegendarstellung stets an eine Erstmitteilung gebunden ist. Femer beschränkt sie
sich auf Tatsachenmitteilungen
und umfasstkeine Meinungsäußerungen.
Schließlichist nach $ 11 11
PresseGder Anspruch auch nach Gegenstandund Umfang durch die Erstmitteilung begrenzt(BVerfG,
NJW 1998,1381[1382f]).
Eine unangemesseneBeeinträchtigung der Pressefreiheit könnte allerdings darin bestehen, dass der
Anspruch auf Gegendarstellungnicht den Nachweis der Unwahrheit der Erstmitteilung oder der Wahrheit
der Gegendarstellung voraussetzt. Der wirksame Schutz des Persönlichkeitsrechtserfordert jedoch, dass
die Presseeine Gegendarstellungauch dann abdruckenmuss, wenn sie von der Richtigkeit der
Erstmitteilung überzeugt ist. Die schnelle Verwirklichung des Gegendarstellungsanspruches
würde
scheitern, wenn das Verfahren mit der Klärung der Wahrheitsßage belastet wäre. Im übrigen wird die
Pressefreiheit hierdurch auch nicht über Gebühr beeinträchtigt. Zum einen zwingt die Gegendarstellung
die Presseim Unterschiedzu Widerruf und Richtigstellunggeradenicht, von ihrer Sicht der Dinge
abzurücken. Des Weiteren lässt die in $ 11 ll PresseGgetroffene Ausnahmeregelung genügendRaum für
© Jtlra Intensiv (00301.EK.OcR.NRW.GrundR.Pazi listen.Loos) Seite 8 von 9
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9 Intensiv
eine Auslegung, nach der in Fällen oHensichtlicher Unwahrheit der Gegendarstellung ein berechtigtes
Interessean ihrem Abdruck gemeint wird (BVerfG, NJW 1998,1381 [1383]). Durch $ 11 PresseGwird
der Wertgehalt der Pressefreiheitsomit ausreichend gewahrt. $ 11 PresseGist mithin verhältnismäßig im
engeren Sinne und demnach verfässungsmäßig.
B Anspruch nach $ 11 Pressen

Es müssteein Anspruchnach$ 11 PresseG vorliegen.Da laut Bearbeitervermerk die Voraussetzungen nach
$ 111,ll b) PresseG
zu untersteller]
sind,ste]]t sich ]edig]ichdie Frage,ob der B nach$ ] 1 ll a) PresseGein
berechtigtes Interesse an der VeröHentlichung hat. Ein berechtigtes Interesse könnte wegen der von A geltend
gemachtenUnwahrheit der Gegendarstellungfehlen. Es bedarf daher einer Auslegung des Begrines des
berechtigten Interesses.Hierbei ist zu berücksichtigen, dass den Grundrechtenbei Auslegung und Anwendung
privatrechtlicher VorschriRen eine mittelbare Drittwirkung zukommt. Dies bedeutet, dass die Bedeutung und
Tragweite der berührten Grundrechte bei der Auslegung und Anwendung von Tatbestandsmerklnalen beachtet
werden muss (BVerfGE 7, 198 [205 ft]; EUGRZ 2000, 71[79]. Bei der Auslegung des Begrimes des berechtigten
Interesses sind daher sowohl die Presseheiheit als auch das Persönlichkeitsrecht zu berücksichtigen.
Die Presseßeiheitist wie oben erläutert bei Abdruck unwahrer Gegendarstellungenzwar weniger schützenswert als
das Persönlichkeitsrecht,
wenn durch die Klärung der Wahrheitsfrage
die schnelleVerwirklichungdes
Gegendarstellungsanspruches
vereitelt werden vi'ürde. Anders verhält es sich jedoch, wenn es keiner Klärung der
Wahrheit mehr bedarf. da die Unwahrheit der Gegendarstellung oHensichtlich ist. Droht keine Verzögerung durch
Klärung der Wahrheit, ist nicht ersichtlich, warum der Abdruck unrichtiger Gegendarstellungen filr den Schutz des
Persönlichkeitsrechtes von erheblicher Bedeutung sein soll. Die Presseheiheit hingegen ist in den Fällen der
offensichtlichen Unwallrheit der Gegendarstellung um so schützenswerter. Dem Persönlichkeitsrecht kann in diesen
Fällen daher kein Vorrang vor der Pressefreiheit eingeräumt werden. Vorliegend war die Unwahrheit der
Gegendarstellung aufgrund des vorangegangenen Zeitungsberichte oHensichtlich. Ein berechtigtes Interesse des B
an der Veröffentlichung ist daher abzulehnen.B hat damit keinen Anspruch nach $ 11 Pressen. Der Antrag des B ist
unbegründet.
Literatur:
e Bäcker, Die O-Söhne, JuS 2013, 522 ft - Klausur -
e Bieder/Przygoda,Meinungsfreiheit im Eilrechtsschutz - "Freie Rede über ßagwürdige Helden?", JuS 2010
1004 ft - Klausur
e Gas, Unheimliche Wamhinweise der heimlichen EG-Gesundheitsminister: grundrechts6est?,JURA 2010, 700 ft
Klausur
B Geiger, Grundlagen rechtsstaatlicher Demokratie im Bereich der Medien, JURA 2004, 182 n.
e Kronenberger, Ronald Mcdonald und die Ernährungswende, Jura 2017, 333 n. - Klausur -
B Linke, Der Streit in der Schule,JuS 20 16. 520 ft - Klausur
e Mielke, ReligionsgemeinschaRen und die Meinungsßeiheit, JURA 2008, 548 R. - Klausur
+ Nolte/Tains, Der Schutzbereichder Meinungsfreiheit, JA 2002, 259 n.
Rüchardt, Strafbare Satire?, JA 2017, 5 14 ß. - Klausur -
©./ura Intensiv (00301.EK OeR NRW GrundR PazifistenLees) Seite9 von 9
100
J u r a
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 4 GG/ Glaubensfreiheit Intensiv
Art. 4 1, ll GG - Glaubensfreiheit
A.Konkurrenzen
Art. 5 1GG (Barczak,Jura2015,463 [468])

Art.91GG
Arg: Spezielle Regelung in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 ll WRV (Barczak, Jura 2015, 463
[468]).
Gewissensfreiheit, h.M. (Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 44)
Arg: Soweit eine Uberschneidungvorliegt, ist die Glaubensfreiheitein speziellerUnterCall
der Gewissensfreiheit(partielle Spezialität).
ll. lex generalis (nachrangig gegenüber)
- Art. 4 111
GG (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 4, Rn. 52a)
- Art. 7 11-VGG (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 4, Rn. 6, 6a)
Arg: SondervorschriRen.
lll. Idealkonkurrenz (nebeneinander anwendbare Grundrechte)
Art. 5 111GG (Jarass/Pieroth,

GG, Art. 5, Rn. 105)
- Art. 8 1GG (str., vgl. Barczak, Jura 20 15, 463 [468]; Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 6a)
Arg: Erfolgt ein Eingriffmit Blick aufdie religiösen Inhalte einer Versammlung,ist Art. 4
1, 11GG spezieller. Geht es jedoch um rein versammlungsspezifische Gefahren wie z.B.
Steinewer6enaus einem Prozessionszug,kommt Art. 8 1GG zur Anwendung.
Art. 12 1,ll GG (v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1,Art. 12, Rn. 95)
-- Art. 6 ll GG bzg]. re]igiöser Erziehung der Kinder (Barczak, Jura 2015, 463 [468])
IV. Verhältnis zu Art. 140 GG i.V.m. Art. 136, 137 WRV
Vgl. dazu
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 4 1, ll GG
1. Pe rsoneller Schutzbereich
Grundsätzlich auch Kinder. Jedoch wird dieses Grundrecht durch das Erziehungsrecht
der Ehem überlagert,die daher im Ergebnisdie Glaubensfreiheitdes Kindes bis zu
dessen sog. Religionsmündigkeit ausüben. Die Religionsmündigkeit tritt mit dem 14.
Lebenqahrein, vgl. $ 5 S. l RelKErzG(Kingreen/Poscher,
Fraglich ist, ob sich sich juristische Personen direkt auf Art. 4 1, ll GG berufen können
oder aber AJt. 19 111GG heranzuziehenist, vgl. dazu
Zu beachtenist, dass GlaubensgemeinschaRen
auch als juristische Personendes
öffentlichen Rechts umfassend grundrechtsfähig sind. Denn sie sind, wie Art. 140 GG
i.V.m. Art. 137 111 WRV beweist, nicht in die Staatsverwaltungeingebunden,
insbesonderebesteht kein staatliches Außsichtsrecht. Etwas anderes gilt nur, wenn sie
ausnahmsweise ÖHentliche Gewalt ausüben, z.B. Kirchensteuern erheben (Barczak, Jura
2015,463 [470,472]).
© ./il/-a Intensiv (003 10.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.4 1.Glaubcnsftei.Grob) Seite l von 3

101
Standort: OR/ Grundrechte/Art. 4 GG/ Glaubensfreiheit Intensiv
Dieses einheitliche Grundrecht wird in Abgrenzung zur Gewissensheiheitals

Glaubensfreiheit bezeichnetund umfasst die in Art. 4 1 GG genannte Freiheit des
religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses
Def: Glaube ist jede Überzeugung. die der Einzelne von der Stellung des Menschen in
der Weit und seinen Beziehungen zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten hat
(BVerfGE 32, 98 [106f.]).
AbgrenzungsinerkJnalgegentlber anderen Uberzeugungenzu Tei laspekten menschllehen

Lebens,die sich z.B. auf Fragender Politik oder Natur beschränken,ist die fur den
Glaubentypische"Gesamtsicht der Welt" (Barczak,Jura2015, 463 [466]).
a) Individuelle Glaubensfreiheit
Geschützt ist die Freiheit, einen Glauben zu bilden und zu haben (sog. Herum
intemum) sowie die Freiheit, diesen Glaubenzu äußem und danachzu handeln
(sog.forum externum)(BVerfGE 69, 1 [33f.]).
Maßgeblich ist das religiöse bzw. weltanschauliche Selbstverständnis des
Einzelnen oder der Glaubensgemeinschaft,der er angehört.Dabei kommt es auf
ihre zahlenmäßigeStärkeund soziale Relevanznicht an. Folglich werdenauch
vereinzelt aufhetende Glaubensüberzeugungenvon Art. 4 1, 11 GG geschützt. Um
allerdings eine uHerloseWeite des Schutzbereichszu verhindem, verlangt das
BVerfG, dass der Einzelne die Glaubensgeleitetheit seines Verhaltens nicht nur
behauptet, sondern plausibel darlegt (BVerfGE 83, 341 [353]; Barczak, Jura 20 15,
463 [467]). Weiterhin wird ein anderweitig motiviertes Hande]n,das nur re]igiös
verbrämtist, vom Schutzbereichder Glaubensfreiheitnicht erfasst.z.B. Verkauf
von Getränkenbei einemPEarrgemeindeHest (BVerfGE 19, 129 [133]; Barczak,
Jura2015,463[467]).
Wie bei jedem Grundrecht wird auch durch Art. 4 1, ll GG nicht nur eine positive,
sondern auch eine negative Freiheit geschützt. Diese besteht darin, nicht zu
glauben, einen Glauben nicht zu bekennen (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn.
b) Kollektive Glaubensßeiheit
Art. 4 1, ll GG schütztauch die kollektive Glaubensßeiheit,d.h. die Tätigkeiten

einer religiösen oder weltanschaulichen Vereinigung (BVerfGE 105, 279 [293f.]).
Dabei gelten im Wesentlichen die Ausfuhrungen zur individuellen
Glaubensfreiheit, insbesondere mit BI ick auf religiös verbrämte wirtschaRliche
Aktivitäten. So kann sich eine Glaubensgemeinschaft aufden Schutz des Art. 4 1.
11GG berufen,wenn es um die Verbreitung des Glaubens,den Bau von Kirchen
oder Moscheenoder um Glockengeläut geht. Konkretisierungender kollektiven
Glaubensfreiheit anden sich in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV. Danach steht
den ReligionsgesellschaRenein Selbstverwaltungsrecht zu, das beispielsweise die
Einrichtung einer eigenen kirchlichen Gerichtsbarkeit legitimiert (BVerfG, NVWZ
1989, 452; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 585t).

1. Forum intemum
Ausreichend ist, wenn der Staat Bildung und Bestand religiöser oder weltanschaulicher
Uberzeugtmgenindoktrinierend beein flusst (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 593)
2. Forum externum
Verpflichtung oder Zwang zu einem Handeln oder Unterlassen,welchesgegendie

Glaubens- oder Weltanschauungsposition eines Einzelnen oder einer
GlaubensgemeinschaR
verstößt.Allerdings liegt kein Eingriff vor, wenn der Staatbei
Ge- oder Verboten Altemativen eröffnet, z.B. Eidesleistungohne religiöse Beteuerung
(BVerfGE 79, 69 [76f.]; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 594f.)
O./ri/a Intensiv(00310 EK OeR NRW.Grundl{ Art 4 1 GlaubensfreiGrob) Seite2 von3
102
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 4 GG/ Glaubensfreiheit Intensiv
Ausreichend sind nach dem modemen Eingrinsbegriff auch mittelbare

Beeinträchtigungen (z.B. staatliche oder staatlich geförderte Wamungen, vgl:. BVerfGE
105, 279 [301]) und die Nichtgewährung von Vorteilen (z.B. Ablehnung der Ubernahme
in ein Beamtenverhältnis wegen des Tragens eines KopRuchs, vgl. BVerfG, NJW 2003,
3111 [3112]), soweit die Belastungsintensität über der Bagatellschwelle liegt
(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 593, 597 m.Bsp.).
C. Rechtfertigung des EingriHs in Art. 4 1, 11GG
1. Gesetzesvorbehalte
a) Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 1 WRV

Es ist außerordentlich
umstritten,ob Art. 136 1 WRV für den Bereich der
individuellen Glaubensfreiheit einen Gesetzesvorbehaltnormiert, vgl. dazu
b) Art. 140GG i.V.m.Art. 136111 2 WRV

Für den Bereichder individuellenGlaubensß'eiheit
stellt Art. 136 1112 WRV eine
spezielle Schranke fur Eingrine in die negative Glaubensfreiheitdar, z.B.
Verpflichtung zur Angabe der Kon6essionszugehörigkeit
bei einer Volkszählung
(BVerfGE 65, 1 [38]; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 60 1f.).
c) Art. 140GGi.V.m.Art. 1371111WRV
Für den Bereich der kollektiven Glaubensfreiheitist Art. 137 1111 WRV eine
spezielle Schranke fur Eingrine in das Selbstbestimmungsrecht der
ReligionsgemeinschaRen (BVerfGE 70, 138 [1 64]; Jarass/Pieroth, GG, Art. 4, Rn.
33). "Für alle geltendeGesetze"im Sinne der Norm sind nach h.M. solche
Bestimmungen, die HierReligionsgemeinschaRendieselbe Bedeutung haben wie fur
jedermann (BVerfGE 66, 1 [20]), während dieses Merkmal nach anderer Ansicht
wie bei Art. 5 ll GG auszulegensein soll (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 140/Art. 137
WRV, Rn. 12).
Im Bereichrein innerkirchlicherAngelegenheiten
soll Art. 137 1111 WRV nach
h.M. nicht zur Anwendung gelangen. Diese liegen vor, wenn die umstrittene
Tätigkeit keine Auswirkungen über den Bereich der Kirche hinaus hat und auch die
Mitglieder der Kirche nur in dieser Rolle betroffen werden, z.B. Teilung einer
Kirchengemeinde, nicht aber Streitigkeiten um Arbeitsverträge kirchlicher
Mitarbeiter (Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 37-39, Art. 140/Art. 137 WRV, Rn. 13).
d) An.911GG
Nachh.M. soll Art. 9 ll GG im BereichdesArt. 4 1, ll GG anwendbar
seinund
damit Beschränkungender kollektiven Glaubensfreiheitlegitimieren können, weil
an einem Glaubensbezug ein Verbot verfassungswidriger Vereinigungen im
Hinblick auf die GefahrRürdie freiheitlich-demokratische
Grundordnung
nicht
scheiternkann(BVerwGE 105, 117t121]).
2. Verfassungsimmanente
Schranken
Soweit die genanntenausdrilcklichen Gesetzesvorbehaltenicht greifen, kann ein Eingrif:r in
Art. 4 1, ll GG nur durch die verfassungsimmanenten Schranken gerechtfertigt werden
(Kingreen/Poscher,Grundrechte,Rn.605f.).
1. Verfassungsmäßigkeit des eingreiHenden formellen Gesetzes

b) Materielle Verfassungsmäßigkeitdes HarmellenGesetzes
2. ggf Verßassungsmäßigkeit des eingreiüenden materiellen Gesetzes
3. Verfassungsmäßigkeit
des Einzelakts
© ./nra Intensiv(00310.EK.OcR.NRW.Grundl{.Art.4.1.Glaubcnsftei.(grob) Seite3 von 3

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./ {l r a
Intensiv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. 4 GG/ Glaubensfreiheit/ Einzelnrobleme
Glaubensfreiheit, Art 4 1, ll GG Einzelprobleme
Wie ist das Verhältnis von Art. 4 1, ll GG zu Art. 140 GG i.V.m. Art. 136, 137 WRV?
Art. 140 GG und die in Bezug genommenen Artikel der WRV stellen schon aufgrund ihrer systematischen
Stellungkeine Grundrechtedar. Da sie zudem in Art. 93 1 Nr. 4a GG nicht als grundrechtsgleiches
Recht
genannt werden, können sie nicht im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden (BVerfGE 19,
129]135];Neureither,
JuS2007,20122]).
Wegen des weiten Schutzbereichs des Art. 4 1, ll GG kommt Art. 136 1, ll WRV hinsichtlich der Gewährung
von Rechtenkaum eine eigenständigeBedeutumgzu. Mit Blick auf die durch Art. 136 ll WRV garantierte
Zulassung zu öffentlichen Ämtern ist zudem Art. 33 ll l GG spezieller.
Schließlich könnte auch das in Art. 137 111WRV verbürgte Selbstverwaltungsrechtder ReligionsgesellschaRen
unter den weiten Schutzbereich des Art. 4 1, ll GG gefasst werden, so dass der Norm kein eigenständiger
Regelungsgehalt
zukommt.Das BVerfG sieht in der Norm jedoch eine selbständigeGewährleistungder
Selbstverwa[tLmgsautonoinie
der Re[igionsgese[[schaRen (BVerfGE 53, 366 [40 1]).
Auswirkungen hat diese unterschiedliche Einordnung der Bedeutung des Art. 137 J11 WRV nicht, insbesondere
stellt
Woraus ergibt sich bei Art. 4 1, ll GG die Grundrechtsberechtigung von juristischen Personen?
Nach überwiegender Aunassung ist Art. 19 111GG heranzuziehen, um zu ermitteln, ob sich eine juristische
Person auf Art. 4 1, ll GG beruhen kann. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Alt. 19 111GG die
spezielle Bestimmung sei, welche die Anwendung von Grundrechten aufjuristische Personen regele (BVerfGE
105, 279 [293f.]; Barczak, Jura 201 5, 463 [470]).
Nach andererAnsicht soll der Schutzjuristsicher Personendirekt ausArt. 4 1,ll GG folgen. Die Norm enthalte
ein Doppelgrundrecht von individueller und kollektiver Glaubens6eiheit. Allein diese Herleitung gewährleiste
einen eÜektiven Grundrechtsschutz(vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 4, Rn. 19).
Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen die Rechtsaunassungen &i ausländischen
Enthält Art. 140 GG i.V.m. Art 136 1 WRV einen Gesetzesvorbehaltfür die individuelle Glaubens
freiheit nach Art. 4 1, ll GG?
Das BVerfG und Teile der Literatur halten AH. 136 1 WRV im Bereich des Art. 4 1, ll GG fur unanwendbar.
Zur Begründung wird daraufverwiesen, dassArt. 4 1, ll GG absichtlich ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt
in die Spitze des GG gestellt worden sei, um die besondere Bedeutung der Glaubensßeiheit zu betonen. Das
werde durch die historische Auslegung bestätigt. Folglich überlagernder "starke" Art. 4 1, ll GG den Art. 136 1
WRV(BVerfGE 33, 23131]; Barczak, Jura 2015, 4631474]).
Die Gegenauaassung geht demgegenüber von der Anwendbarkeitdes Art. 136 1 WRV aus, wobei diese
Schrankezum Teil so interpretiertwird wie Art. 5 ll GG, d.h. ein einschränkenden
Gesetzdiir6e sich nicht
gegen eine bestimmte Glaubensrichtung wenden, sondem müsse dem Schutz eines höherrangigen Rechtsgutes
dienen. Dabei wird daraufverwiesen, dass die inkorporierten Artikel der WRV - auch nach der Rechtsprechung
des BVerfG - voll gültiges Verfassungsrecht seien. [)ann müsse Art. 136 1 WRV auch ein Anwendungsbereich
zukommen. Zudem sei es widersprüchlich, in Art. 136 1112 WRV einen Gesetzesvorbehaltzu erkennen, nicht
aber in Art. 136 1 WRV (BVerwGE 1 12, 227 [231]; 127, 302 [360n.]).
O./lira Intensiv(00320 EK.OeR NRW.GrundR Art.4 1 Glaubensßei Einzel) Seitel von

104
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Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 4 GG / Gewissensfreiheit
Art. 4 1, ll - Gewissensfreiheit
A.Konkurrenzen
-- Art. 5 1GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 6a, 44)
ll. lex generalis (nachrangig gegenüber)
Art. 4 ll l GG (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 4, Rn. 52a)
- Glaubensfreiheit, h.M. (Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 44)
Arg.: Soweit eine Uberschneidung vorliegt, ist die Glaubensfreiheit ein spezieller Unterfall der
Gewissensfreiheit(partielle Spezialität).
- Art. 7 11-VGG (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 4, Rn. 6, 6a,44)
Arg: Sondervorschrißen.
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 4 1,ll GG
Träger des Grundrechts der Gewissensfreiheit sind natürliche Personen. Insoweit gelten die Ausmhrungen
zur Glaubensfreiheit entsprechend. Nicht geschützt sind juristische Personen. Denn die fur eine
Gewissensentscheidungnotwendige Gewissensnot können nur natürliche Personen empfinden (Barczak,
Jura2015,463[472]).
1. Gegenstand: "Gewissen
Die Gewissensfreiheit steht in engem Zusammenhang mit der Glaubensfreiheit. Gleichwohl wird sie
als eigenständiges Grundrecht angesehen (Jarass/Pieroth, GG, Art. 4, Rn. 44).
Def: Als eine Gewissensentscheidung ist jede ernste sittliche. d.h. an den Kategorien von "Gut" und
Böse" orientierte Entscheidung anzusehen, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich
bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste
Gewissensnot handeln könnte (BVerfGE 12. 45 [55][ Barczak, Jura 2015, 463 [471]).
2. Gesch ütztes Verhalten
Es gelten im Wesentlichen die Ausführungen zur Glaubensfreiheit entsprechend,insbesonderewas das

Erfordernis der Glaubhaftmachung der Gewissensgeleitetheit des Handelns betrifR (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 4, Rn. 46). Geschütztwird das Heruminternum und das forum extemum.Denn eine
Gewissensentscheidung löst regelmäßig erst durch ein entsprechendesHandeln einen Konflikt aus
(BVerf(3E 78, 391 [395]; Barczak, Jura 2015, 463 [47 1]).
Um eine uHerloseAusweitung zu verhindem, bedarf es gewisser Eingrenzungen des Schutzbereichs.
Zum einen ist es das Anliegen des Gundrechts,dem Betroffenen die Möglichkeit zu eröfhen, in
Situationen, die er selbst nicht herbeigefuhrt hat, seinem Gewissen zu Galgen. Selbst verursachte
Konfliktsituationenwerdenfolglich von Art. 4 1, 11GG nicht erfasst(vg]. Arndt, NJW ]996, 2204
[2205f]). Weiterhin umfasst die Gewissensfreiheit nur so]che persön]ichen Entscheidungen, die dem
persönlichen Verantwortungsbereich des Einzelnen zuzuordnen sind. Folglich kann sich ein Bürger
nicht unter Berufung auf Art. 4 1, ll GG dagegen wehren, dass ein Teil seiner Steuerschuld fur
militärische Zwecke verwendet wird (Barczak, Jura 2015, 463 [47 1]).
Die Gewissensentscheidungstellt auf den Einzelnen ab, so dass es eine kollektive Gewissensßeiheit
nicht gibt.
Die staatlichen Verhaltensweisen, die einen Eingrif:l'in den Schutzbereich der Gewissensßeiheit
hervorrufen können, sind identisch mit denjenigen im Rahmender Glaubensfreiheit.
© Jllra intensiv (00330.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.4.1.Gcwissens6rei.Grob) Seite l von 2
105
a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 4 GG / Gewissensfreiheit
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 4 1, ll GG
[. Festlegung der Schranke
Nach h.M. existiert ßür den Bereich der Gewissens#eiheit kein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt.Die im
Rahmender Glaubensfreiheiterörterten Schrankender WRV betreten nach ihrem Wortlaut nur das
religiöse Bekenntnis. Daher können Eingrime hier nur über die verfassungsimmanenten Schranken
gerechtfertigtwerden(BVerwGE 105,73 [78]).
1. Verfassungsmäßigkeit des eingreifenden formellen Gesetzes
b) Material le VerEassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
2. ggf Verfassungsmäßigkeitdes eingreiüenden materiellen Gesetzes
O./rna Intensiv(00330 EK.OeR NRW GrundR Art 4 1.GewissenstteiGrob) Seite2 von2

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Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 4 GG / Verweigerung des Kriegsdienstes
Art. 4 111- Recht auf Verweigerung des Kriegsdienstes
A.Konkurrenzen
Art. 4 111GG ist gegenüberArt. 4 1, ll GG lex specia]is(Magen,JuS2009,995 [998]).Nach h.M. soll die
VorschriR eine abschließende Regelung enthalten. Das bedeutet, hinsichtlich des in Art. 12a ll GG vorgesehenen
Ersatzdiensteskann sich der Betrogene nicht auf Art. 4 1, ll GG berufen, so dassdie sog. Totalverweigerung
verfassungsrechtlich nicht geschützt ist (BVerfGE 19, 135 [1381; 23, 127 [132]). Das ist nicht unproblematisch,
gibt der Wortlaut des Art. 4 111GG eine solche Auslegung doch nicht her. Mit dem Ersatzdienst beschädigt sich
die Vorschriß überhaupt nicht (Jarass/Pieroth,GG, Art. 12a, Rn. 6).
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 4 111GG
Träger desGrundrechtsist jeder, der zum Kriegsdienstmit der Wake herangezogenwird, auch der bereits
eingezogene Soldat. Dahingegen kann das Recht juristischen Personen naturgemäß nicht zustehen
(Kingreen/Poscher,
Gmdrechte,
Rn.590).
1. Gegenstand: "Gewissen
Die Verweigerungdes Kriegsdienstesstellt eine besondereForm der Gewissensentscheidung

dar.
Dieser Begriffwird hier ebenso definiert wie bei Art. 4 1, ll GG (Magen, JuS 2009, 995 [995f.]).
Die Verweigerung des Dienstes mit der Ware umfasst die WaHenanwendungselbst sowie jede
unmittelbare Unterstützung der Wamenanwendung anderer wie beispielsweise den Transport von
Waren. Nicht erfasst sind hingegen die Dienste des Helfers in der Rüstungswirtschaft und im Zivil-
oder Katastrophenschutz(BVerfGE 69, 1 [56]; Jarass/Pieroth,GG, Art. 4, Rn. 53).
"Kriegsdienst"meint nicht nur den Dienst mit der Ware im Krieg, sondemauch die Ausbildung an
der Ware im Frieden. Denn es ist sinnlos, einen Wehrpflichtigen an der Ware auszubilden,der im
Kriegsfall die Wamenfuhrungverweigern kann. Zudem sieht der Gesetzgeberin Art. 12a ll GG den
anstelle des Kriegsdienstes abzuleistenden Ersatzdienst gerade fur Friedenszeiten vor (BVerfGE 12,
45 [56]; Magen,JuS2009,995 [997]).
Die Entscheidunggegen den Kriegsdienstmuss nach h.M. schlechthinerfolgen, so dass eine
Verweigerung des Dienstes fur bestimmte Kriege oder Situationen nicht anzuerkennensein soll (sog.
situationsbedingte Kriegsdienstverweigerung) (BVerfGE 12, 45 [571; 69, 1 [23]). Dem ]ässt sich
entgegenhalten, dass Gewissensentscheidungen auch ansonsten situationsbedingt sind.
Wie bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit muss der Betroffene die Gewissensgeleitetheit seiner
Verweigerungshaltung substanziiert darlegen (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 590, 598).
Ein Eingriff liegt stetsvor, wenn der Betrogene zum Kriegsdienst mit der Ware gezwungen wird, sei es
durch die Einberufiing oder durch die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen wegen der Verweigerung
des Dienstes.
RechtfertigungdesEingriffs in Art. 4 111GG
Festlegung derSchranke
Art. 4 1112 GG enthältkeinenGesetzesvorbehalt,

sondernermöglichtnur die Ausgestaltung
des
Grundrechts betri fR Insbesondere verfahrensrechtliche Bestimmungen wie das
Anerkennungsverfahren fur Kriegsdienstverweigerer. Folglich kommen als echte inhaltliche Grenzen nur
die verßassungsimmanenten Schranken in Betracht (BVerfGE 28, 243 [259]; Magen, JuS 2009, 995 [997])
Dazu gehört insbesondere die aus Art. 12a, 73 1 Nr. 1, 87a, 1 15b GG abzuleitende verfassungsrechtliche
Grundentscheidung fur eine wirksame militärische Landesverteidigung (Magen, JuS 2009, 995 [998])
© ./lira Intensiv (00340.EK.OeR.NRW.GrundR.Art.4.1.Kriegsdienstverweigerung) Seite l von 2
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Intensiv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. 4 GG/ Verweigerung des Kriegsdienstes
1. Ver€assungsmäßigkeit des eingrei€enden formellen Gesetzes
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit des FormellenGesetzes
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
2. ggf Verfässungsmäßigkeitdes eingreifënden materiellen Gesetzes
O./lira Intensiv (00340 EK OeR NRW.GrundR Art 4 1 Kriegsdienstverweigerung)Seite2 von 2

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Intensiv
Fall: ''Das Opferlamm''
M ist Mitglied der "Liga aller Muslime Münsters" (kurz: LAMM). Bei der LAMM handelt es sich
um einen eingetragenenVerein, der nach seiner Satzung die Aufgabe hat, die religiösen Interessen
seiner Mitglieder zu vertreten und diesen ein Informations- und Gesprächs6orum zu bieten. Die
MitgliedschaR steht allen volljährigen, natürlichen Personenoffen, die im Großraum Münster
wohnen und sich zum Islam bekennen.Die LAMM verfugt über ca. 4.000 Mitglieder.
Um die einzelnen, auch in der LAMM zahlreich vertretenen Glaubensrichtungen des Islam in
Streitfragen miteinander in Einklang bringen zu können, verfügt die LAMM über einen "Rat", der
als internes Organ streitige Glaubensfragen schlichtet und dessen Beschlüsse (sogen. "Fatwas")
nachder Satzungder LAMM fur die Mitglieder verbindlich sind. Bereits 1995 hatte dieser Rat die
innerhalb des Islam umstrittene Frage, ob beim islamischen Opfer6est die vorherige Betäubung des
Op6erlamms zulässig sei, in einer fÜr alle Mitglieder der LAMM verbindlichen Fatwa verneint.
Unter Berufiing auf seine MitgliedschaR in der LAMM beantragte M bei dem Oberbürgermeister
der Stadt Münster als zuständigen Tierschutzbehörde, ihm fur das Ende März stattfindende
Op6erÜestdas betäubungslose Schlachten eines Lamms (sogen. "Schächten") zu gestatten. M selbst
fuhr sich einer Richtung des Islam zugehörig, die zwar das Schlachten eines Tieres anlässlich des
Opßer6estesvorschreibt, nicht jedoch dessenvorherige Betäubung verbietet.
Nach Ablehnungdes Antrags und erfolglos durchgefÜhrtemWiderspruchsverfahren

klagt M nun
vor dem zuständigenVG. Er ist der Auffassung,dassbereits die Genehmigungspflichtfur das
Schächten von Tieren einen unzulässigen Eingriff in seine freie Religionsausübung darstelle und
daher verfassungswidrig sei; jedenfalls sei ihm aber eine solche Genehmigung zu erteilen, da er die
das betäubungsloseSchlachten des Opferlamms gebietende Fatwa der LAMM als fÜr sich
verbindlich erachte, er also das OpHerfestohne eine entsprechendeGenehmigungnicht begehen
könne
M beantragt daher festzustellen, dass das betäubungslose Schlachten eines Opferlamms durch ihn
anlässlich des islamischen Opfer6esteskeiner Genehmigung bedürfe; hilfsweise beantragt er die
Verpflichtung der Behörde zum Erlass der Genehmigung.
Mit Erfolg?
© Jurrz Intensiv (00350.EK.OeR.NRW.Grundl{.Op6crlamm.SV)Seite l von l
109
Intensiv
Schwerpunkte: Glaubensfreiheit / Verfassungsimmanente Schranken /
Tierschutz
!:!!bunW$skizze zum Fall ''Das Opferlamm''

A Hauptantrag
l Zulässigkeit
1. Verwaltungsrechtsweg
2. StatthaReKlageart
3. Feststellungsinteresse
4. Klagebefiignis
5. Klagegegncr
11.Begründetheit
1. Genehmigungspflicht in $ 4a ll Nr. 2 TierSchG
2. Wirksamkeit des $ 4a 1, 11Nr. 2 TierSchG
a) FormelleVerfassungsmäßigkeit
(1) Verstoß gegen Art. 4 1, ll GG
(i) Schutzbereichbetroffen
(ii) Eingriff
(iii)Verfassungsrechtlichs Rechtfertigung
1) Schranken
a) Gesetzesvorbehalt
b) Ver€assungsimmanente
Schranken
2) Schranken-Schranken
(2) VerletzungdesArt. 3 111GG
B Hilfsantrag
1. Zulässigkeit
ll. Objektive Klagehäufiing
111.Begründetheit
1. Anspruchsgrundlage
2. Tatbestandliche Voraussetzungen
Die Klage hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist
A. Hauptantrag
1. Zulässigkeit
l Verwaltungsrechtsweg
Vorliegend könnte der Verwaltungsrechtswegeröffnet sein. Mangels außdrängenderoder abdrängender
Spezialzuweisung
richtet sich dies nach $ 40 1 1 VWGO,der eine öffentlich-rechtlicheStreitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art voraussetzt. Die Streitigkeit ist nach der modifizierten Subjektstheorie
öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidendenNormen ausschließlicheinen Hoheitsträgerberechtigen
bzw. verpflichten. Dies ist mit $$ 4, 4a TierSchG, welche das Schlachten von Warmblütern regeln, der Fall.
Femer ist die Streitigkeit nichtvertassungsrechtlicher Art, da vorliegend über Verwaltungs- und nicht über
Verfassungsrechtgestritten wird und zudem nicht ausschließlich Verfassungsorganeam Rechtsstreit beteiligt
sind (keine "doppelte Verfassungsunmittelbarkeit"). Der Verwaltungsrechtsweg ist mithin eröffnet.
2. Statthafte Klageart
Die statthaReKlageart richtet sich gem. $ 88 VWGO flach dem Begehren des Klägers. M begehrt die
Feststellung, dass er ohne Genehmigung zum Schächten von Tieren anlässlich des islamischen Opnernestcs
berechtigt ist. StatthaReKlageart hierfur könnte eine Feststellungsklage i.S.d. $ 43 1 VWGO sein. Mit dieser
Klage kann u.a. die Feststellungdes Bestehensoder Nichtbestehenseines Rechtsverhältnisses
begehrt
werden
r
a) Rechtsverhältnis
Als Rechtsverhältnis sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen
Regelungsich ergebendenrechtlichen Beziehungen einer Personzu einer anderenPersonoder zu einer
Sacheanzusehen(BVerwG, NVWZ-RR 2005, 71 1; BVerwGE 89, 327 [329]; Ehlers, JURA 2007, 179).
C)JuFzzIntensiv (00351.EK OeR NRW.GrundR Op6erlamm Loos) Seite l von 8
110
./ u r a
Intensiv
2
Tierschutz
Genehmigungspflichten begründen Rechtsbeziehungenzwischen dem Antragenden (i.d.R. dem Bürger,

hier also dem M als natürliche Person)und dem Rechtsträgerder Genehmigungsbehörde
alsjuristische
Persondes öffentlichen Rechts. Der konkrete Sachverhalt ergibt sich aus der Frage, ob beim islamischen
Op6erfest die Opfertiere ohne Betäubung geschlachtet werden dürren; dieser Sachverhalt ist auch von
ößentlich-rechtlichen Normen, namentlich den $$ 4, 4a TierSchG geordnet. Die Genehmigungspflicht ist
also ein Rechtsverhältnis i.S.d. $ 43 1 VWGO.
b) Keine Subsidiarität
Gem. $ 43 ll l VWGO ist die Feststellungsklage außerhalb der NichtigkeitsHeststellungsklage subsidiär zu
Gestaltungs- oder Leistungsklagen. Vorliegend könnte M möglicherweise gleich auf Erteilung einer
Genehmigung klagen; dies würde ihm auch die Möglichkeit eröff:hen, das Opferfest gemäß der von ihm
fÜr sich als verbindlich erachteten Regeln der LAMM zu begehen. StatthaR hierfur wäre die
Verpflichtungsklage nach $ 42 1, 2. Fall VWGO als besondere Form der Leistungsklage. Bei wörtlicher
Auslegung des $ 43 ll l VWGO wäre die Feststellungsklagedaher subsidiär zur Verpflichtungsklage und
damit unzulässig.
Allerdings ist es vor allem Sinn und Zweck des $ 43 ll l VWGO, die Prozessökonomiezu wahren und zu
verhindem, dass die Gerichte unnötig zweimal mit einer Streitßage belastet werden. Denn im Regelfall
macht die Leistungsklage die Feststellungsklageüberflüssig (wer gleich auf Leistung klagen kann, bedarf
nicht erst noch der Feststellung,
dasser die Leistungbeanspruchen
kann). Wenndurch eine
Feststellungsklage allerdings ausnahmsweise eine Vielzahl von Leistungsklagen vermieden wird, verhält
es sich gerade umgekehrt: Dann ist die Feststellungsklage prozessökonomischer und
rechtsschutzintensiver.
In diesenFällengilt die Subsidiaritätsklausel
folglich nicht (BVerwGE32, 333;
37, 247; 40, 327; Ehlers, JURA 2007, 179 [184]).
Hauptbeispiel hierfur ist die behaupteteGenehmigungsfreiheit eines Verhaltens (BVerwG, DVBL 1974,
681; vgl. auch BVerwGE 39, 249), insbes. bei wiederkehrenden Leistungen. Statt jedes Mal aufs Neue
eine verweigerte Genehmigung per Verpflichtungsklage einklagen zu müssen, wäre der Kläger mit der
Feststellungder Genehmigungsfreiheitfur alle ZukunR von dieser Last befreit. Mithin ist auch das
Feststellungsbegehren des M nicht subsidiär zu einer möglichen, hier erst im Hilfsantrag erhobenen
Verpfl ichtungsklage auf Genehmigungsertei l ung.
[Xtam.: Gleiches gilt im Ubrigen auch dann. werth aufdiese Weise eine Vielzahl von Änfechtungsklagen
vetmiedert weiden kann.]
Mathin bleibt die (negative) Feststell ungsklagestatthaR
3 Feststellungsinteresse
M musste weiterhin gem. $ 43 1 VWGO ein berechtigtes Interesse an der mit der Klage begehrten
Feststellung haben. Dieses umfasst grundsätzlich jedes öffentlich-rechtliche und privatrechtliche,
schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaRlicher oder ideeller Art (BVerwGE 50, 60 [62]; BVerwG,
NJW 1982, 2205). M rügt eine Verletzung seiner Glaubensfreiheit durch den Genehmigungsvorbehalt. Diese
ist in Art. 4 1, ll GG rechtlich geschützt.Folglich hat M ein rechtlichesInteressean der gerichtlichen
Feststel lung der Genehmigungsfreiheit des Schächtens.
4. Klagebefugnis
Streitig ist, ob darüber hinaus eine Klagebefugnisanalog $ 42 ll VWGO, also die Möglichkeit einer
Verletzung eigener Rechte des Klägers, zu fordern ist (ablehnend z.B. Schoah, JuS 1987, 783 [790];
Erichsen, JURA 1994, 385 [386]; Laubinger, VerwArch 82, 459 [494]; bdahend das BVerwG in st. Rspr.,
vgl. BVerwG, NVWZ 1991,470 [471]; NJW 1996, 139; Voßkuhle, JuS 2009, 16 [17j; Ehlers,JURA 2007,
179 [188]; Schlette,JURA 2004, 90 m.w.N.). Die Streitentscheidungmagjedoch dahinstehen,da M - wie
gezeigt - mit Art. 4 1, 11GG ein Recht zur Seite steht, dessenVerletzung hier zumindest nicht von vomherein
ausgeschlossenund damit möglich erscheint. M ist alsojedenfalls klagebefiigt.
[Anm. : So]ite eine Streitenlscheidurlg doch eimnal erforderlich sein. spricht ßir die Rspr. und wohl h.M. , dass
auch die Subsidiaritätsklausel
des $ 43 ll l VWGOdaran anknü12ft,
dass der Kläger seine "Rechte
andelnveitig verfolgen kann. Würde mala eine leine Interessenverletzung getliigen !assen, wäre diese Klausel
Irletwant. Dies zeigt bereits, dass auch die Feststelltltigsklagekeine reine Intelessentenklagesein kann.
sondern eine Verletztenklage ist. Zudem ergibt sich die Notwendigkeit einer Rechtsverletzullg schon aus der
Tatsache,dass lahr ein Rechtwerhäitnis,nicht aber eine reine Intelessenbeziehung,
Gegenstand
der
© ./lira Intensiv (0035 1.EK.OeR.NRW.GrundR.Opferlamm.Loos) Seite 2 von 8
lll
3 Intensiv
Tierschutz
Feststellungsklage sein kath. Auch kann }licht argu17ientiert werden, dass voll $ 43 1 a. E. VWGOgebot'delle
Feststellungsinteresse sei dann iiber$üssig; dieses karla aLs Ausprägung des allgeitteinen
Rechtsschutzinteressesvielmehr imnter noch die Fälle heraltsßltern, in denen eine einfachere, bessereoder
schnellere Möglichkeit der Rechtsverfolgung besteht oder eine gerichtliche Feststellung aus atldereti
Gründen entbehrlich oder tinttinlich ist.]
5. Klagegegner
Der Klagegegnerbei einer Feststellungsklageist in der VWGOnicht geregelt.Er bestimmt sich mithin nach
dem das gesamte deutsche Prozessrecht durchziehenden, allgemeinen Rechtsü'ägerprinzip (vgl. Ehlers,
JURA2007, 179 [189]; Rozek, JuS 2007, 601 [603]; K]enke, NWVB]. 2004, 85). Rechtsträger
Oberbürgermeistervon Münster ist die kreisfreie Stadt Münster. Diese ist mithin richtige Beklagte.
Die Klage ist danach im Hauptantrag insgesamt zulässig
11. Begründetheit
Die negative Feststellungsklage ist begründet, wenn das Rechtsverhältnis, d.h. hier eine Genehmigungspflicht
bzgl. des Schächtenseines OpRerlammsanlässlich des islamischenOpGer6estes,
nicht besteht(vgl. Ehlers,
JURA 2007, 179 [189]).
l Genehmigungspflicht in $ 4a ll Nr. 2 TierSchG

Eine solche Genehmigungspflichtenthält jedoch explizit $ 4a TierSchG, welcher in Abs. l das
betäubungslose
Töten eines Tieres generell verbietet und hiervon in Abs. 2 Nr. 2 nur dann eine Ausnahme
zulässt, wenn die zuständige Behörde dies genehmigt hat; die Genehmigung darfnur erteilt werden, wenn sie
erforderlichist, um zwingendenGlaubensvorschriRen
einer ReligionsgemeinschaR
zu entsprechen,
die das
Schächten vorschreiben oder den Genuss von Fleisch nicht geschächteter Tiere untersagen.
2 Wirksamkeit des$ 4a 1, 11Nr. 2 TierSch(;

Fraglich ist, ob diese Regelung wirksam, d.h. mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Uber dem einfachen
Bundesrecht steht insbesondere das Grundgesetz. $ 4a 1, 11Nr. 2 TierSchG müsste folglich dessen formelle
und materielle Voraussetzungenan den Erlass eines Bundesgesetzeserfüllen.
In formeller Hinsicht unterliegt dies keinem Zweifel; insbesonderehat der Bund gem. Art. 72, 74 1Nr. 20
GG die Gesetzgebungskompetenz
für den Tierschutz, welchemdasTierSchGdient.
b) Materielle Verfässungsmäßigkeit
In materieller Hinsicht könntejedoch ein Verstoß gegen die von Art. 4 GG geschützteGlaubens- und
Religionsfreiheit sowie das Verbot einer Ungleichbehandlung wegen des Glaubens aus Art. 3 111GG
vorliegen.
(1) Verstoß gegen Art. 4 1, ll GG
(i) Schutzbereich betroffen

Die Glaubensfreiheit
desArt. 4 1 GG, welchemit der Religionsßeiheit
desArt. 4 ll GG ein
einheitliches Grundrecht bildet (BVerfGE 19, 129 [132]), schützt nicht nur das "forum internum
also die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch das "forum externum", also
die Freiheit des Handelns nach diesem Glauben, insbesonderedurch das Zelebrieren kultischer
Rituale, das Gebetund die Mission (BVerfGE 24, 236 [245]; BVerwG, DVB] 2001, 485). Dem
Einzelnen muss die Möglichkeit gegeben werden, ggt sein gesamtesLeben an der Religion ausrichten
und seinen religiösen Überzeugungen gemäß handeln zu können (BVerfGE 32, 98 [106]; Neureifher,
JuS 2006, 1067 [1070]). Die ritue]]e Opferung eines Tieres aus Gründen des G]aubens ste]]t eine
kultische Handlungin diesem Sinne dar (BVerwG, DVBL 2001, 485 [486]). Fo]g]ich fä]]t das
Schächteneines Opferlamms unter den Schutz des Art. 4 1, ll GG.
(ii) Eingriff
Unter einem Grundrechtseingriff ist mit der modernen Eingrinslehre jede Verkürzung des
Schutzbereichs zu verstehen; ausgenommen sind lediglich Bagatellfälle (Tillmanns, JURA 2004,6 19
[625]). In dem grundsätz]ichen Verbot mit Genehmigungsvorbeha]t könnte ]edig]ich eine Bagate]]e zu
©lu/.a Intensiv (00351 EK.OeR NRW GrundR.Opfërlamm Loos) Seite 3 von 8
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Intensiv
4
Tierschutz
sehen sein, wenn die Genehmigungserteilung allein von den religiösen Überzeugungendesjeweiligen
Antragstellers abhänge,die Genehmigung also zwingend zu erteilen wäre, sobald jemand vorträgt, fur
ihn sei das betäubungsloseSchlachten eines Tieres aus Glaubensgründen verbindlich. $ 4a ll Nr. 2
TierSchG stellt jedoch bei den Voraussetzungenfur eine Genehmigungserteilung geradenicht auf die
individuellen Uberzeugungen eines Einzelnen ab, sondem lässt das Schächten nur nach Maßgabe
zwingender VorschriRen einer ReligionsgemeinschaRzu. Macht der Gesetzgeberdie Ausübung eines
Grundrechtsjedoch vom Verhalten, dem Willen oder der ÜberzeugungDritter abhängig,verkürzt er
damit dessenFunktion als Individualrecht. Damit liegt ein Eingriffen Art. 4 1, ll GG vor.
(iii)Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt, d.h. von den Schranken des Art. 4 GG
gedecktsein.
1) Schranken
Streitig ist bereits, welchen Schrankendie Glaubensfreiheit unterliegt
a) Gesetzesvorbehalt
Nach einer Literaturansicht(Ti]]manns, JURA 2004, 619 [626]) sowie der Rechtsprechungdes
BVerwG (BVerwG, DVBL 2001, 485 [487]) unterliegt Art. 4 1, ll GG über Art. 140 GG i.V.m.
Art. 136 1 WRV einem Gesetzesvorbehalt.Nach Art. 136 1 WRV, welcher über Art. 140 GG als
VerfassungsrechtHortgilt, können die staatsbürgerlichen Pflichten durch die Religionsausübung nicht
beschränktwerden.Da zu den staatsbürgerlichen
Pflichtenzuerst und vor allem die Pflicht gehört,
bestehendeGesetzezu befo]gen(BVerwG, DVB] 2001, 485 [487]), sei Art. 136 1 WRV ein
Gesetzesvorbehaltzu entnehmen. Dieser wird ganz überwiegend als qualiHjzierter Gesetzesvorbehalt
verstanden, der - vergleichbar Art. 5 ll GG - nur zum Erlass "allgemeiner" Gesetze ermächtigt
(BVerwG, DVB] 2001, 485 [487]). Allgemein ist ein Gesetzdann,wenn es nicht spezifisch aufeine
Verkürzung des Schutzbereichs des Grundrechts abzielt, sondern dem Schutz anderer, wichtiger
Rechtsgüter dient. Das Verbot des betäubungslosen Schlachtens in $ 4a l TierSchG richtet sich an alle
RechtsunterworGenen
ohne Rücksicht auf ihre Religion. Der Gesetzgeberhat zwar in $ 4a ll Nr. 2
TierSchG Ausnahmemöglichkeiten im Hinblick auf die Angehörigen bestimmter
ReligionsgemeinschaRen vorgesehen. Das entkleidet aber das zugrunde liegende Verbot nicht seines
allgemeinen Charakters. Ein allgemeines Gesetz i.S.d. Art. 136 1WRV liegt mithin vor.
b) Vertässungsimmanente Schranken
Nach der Gegenaunassung, welche in der Literatur (Fehlau, JuS 1993, 441, 442; Schnapp/Dudda,
NWVB[ 1992,375 [377]) und vor a]]emvom BVerfG (BVerfGE33, 23 [30 fr]) vertretenwird,
unterliegt Art. 4 1, ll GG keinem Gesetzesvorbehalt,sondem ist nur verCassungsimmanent
durch
Grundrechte Dritter oder andere Rechtsgüter von Verfassungsrang beschränkbar. Ein
Gesetzesvorbehaltsei vom VerEassungsgeberzunächst erwogen, sodannjedoch bewusst aus Art. 4 11
GG herausgenommen
wurdenund folglich nicht gewollt gewesen.Das BVerfG nimmt eine
Uberlagerung" des Art. 136 WRV durch Art. 4 GG an, da die Glaubensfreiheit nach dem GG einen
höheren Stellenwert genieße als zu Zeiten der WRV.
Nach dieser Ansicht wäre eine Beschränkung des Art. 4 1, ll GG durch ein einfaches Gesetz nur
möglich, wenn diesesals Konkretisierung einer verfassungsimmanenten
Schrankeanzusehenist. Da
$ 4a TierSchG wie das gesamte TierSchG dem Tierschutz dient, käme diese Ansicht zum selben
Ergebnis wie die Vertreter des Gesetzesvorbehalts,wenn der Tierschutz Verfassungsrang genießen
wilrde
r
In Art. 20a GG wird der Staat verpflichtet,die "natürlichen Lebensgrundlagen

und die Tiere" zu
schützen. Dabei handelt es sich um einen Verfassungsauftrag, der alle Staatsgewalten als sogen.
'Staatszielbestimmung" bindet, also etwa die Legislative zum Erlass von SchutzvorschriRen sowie
Exekutive und Judikative zur Abwägung ihrer Entscheidungenmit den genanntenSchutzgütem
verpflichtet. Fraglich ist, ob in einer solchen Staatszielbestimmung eine verEassungsimmanente
Grundrechtsschranke gesehen werden kann.
Dagegen könnte sprechen, dass Art. 20a GG, der in seiner ursprünglichen Form den Zusatz "und die
Tiere" nicht enthielt, anthropozentrischausgerichtetwar, d.h. den Menschenin den Mittelpunkt des
staatlichen Schutzauftragesstellte. Schon der Zusatz "fur die kün algen Generationen" zeigt, dass nur
solche "natürlichen Lebensgrundlagen" gemeint waren, die den Bedürfnissen des Menschen dienen.
© Jtzra Intensiv (0035 1.EK.OcR.NRW.GrundR.Op6crlamm.Loos) Seite 4 von 8
113
5 Intensiv
Standort: C)R / Grundrechte
Schwerpunkte: Glaubensfreiheit / VerfassungsimmanenteSchranken /
Tierschutz
Werden Tiere aber nicht um ihrer selbst Willen geschiltzt, könnte daraus gefolgert werden, dassTiere
immer dann nicht in den Schutzbereichfällen, wenn sich der Mensch ihrer bedient, also z.B.
bei Nutz, Haus- tmd Versuchstieren. Tatsächlich wurde zur ursprünglichen Fassung des Art. 20a GG
vertreten, dass die "natürlichen Lebensgrundlagen" ihrerseits den Tierschutz schon umfassten,
allerdings nur bzgl. der wild lebenden Tiere (z.B. Jarass/Pieroth,GG, 6. Aufl., Art. 20a, Rn. 3 m.w.N.;
fur die Ausklammerung von Versuchstieren auch BVerwGE 105, 73 [81]).
Allerdings lasst sich dieses rein anthropozentrische Verständnis der ursprünglichen Fassung fur den
nunmehr ausdrücklich aufgenommenen Zusatz "und die Tiere" nicht auÖ'echterhalten. Zwar hat der
VerRassungsgesetzgeber es versäumt, zur Klarstellung - wie von der Literatur verschiedentlich (z.B.
von Caspar, ZRP 1998, 441) vorgeschlagen - den Tierschutz in einen eigenen Art. 20b GG
aufzunehmen; in der Gesetzesbegründungheißt es jedoch ausdrücklich, dass sich "der Schutzaufhag
auch auf die einzelnen Tiere" erstrecken und dem "ethischen Tierschutz dadurch Verfassungsrang
verliehen" werden sollte (zit. nach Caspar/beissen, NVWZ 2002, 913, FN 7). Mithin verleiht Art. 20a
GG den Tieren auch um ihrer selbst Willen einen ethisch-pathozentrischen
Schutz,der als
verfässungsimmanente Schranke mit dem Grundrecht aus Art. 4 1, ll GG konkurriert (Caspar/Geissen,
NVWZ 2002, 913; Obergfell, NJW 2002, 2296 [2297]).
Eine Stellungnahmezu den verschiedenen Ansichten ist mithin entbehrlich. Ob $ 4a TierSchG nun als
Konkretisierung eines Gesetzesvorbehaltsnach Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 1 WRV oder der
Staatszielbestimmungdes Art. 20a GG zu sehen ist, mag auf sich beruhen. Die Glaubensfreiheit kann
in beiden Fällen nach $ 4a TierSchG eingeschränkt werden.
[Anm.: Eine Ste]]ungnahltiewird auch in vielen anderenFällen entbehrlichsein, da gegenwärtig

keine FallkoristeLlatiortersichtlich ist, in der die Glaubenllteiheit ztlrtl Schutz eines nicht Ritt
p'erfassungsrang
versehenen
Schutzgutseingeschränktwild. Sollte der Verf. sich doch eintttat
entscheiden milssen, sind natürlich beide Ansichten gut vertretbar; die besseren Argttttletlte sprecheta
jedochßir die Bejahung eines Gesetzesvorbehalts.
Wollte man das BVerfG so vel'stehen. dass Art. 4 GG dell Art. 136 1 WRy generell übel'magerelind
damit verdrängt. kötwttedieser Konstruktion mit deut BVenvG(DVBL 2001, 4851487]) rückt gefolgt
werden. Es ist bereits dogmatisch äußerst bedenklich, dass eine Schranke von dem Glurtdrecht, das
sie eigentlich beschränkensoll, Ihrerseits pesch)ärikt(verdrängt, " überlagert") werden soll. Hinzu
koltlltit, dass Ärt. 140 GG dann gänzlich leer laufen will'de, so dassman sichß'ageri ntilsste,wal'um
der Verfassungsgesetzgeber
Art. 136 WRV eigentlich in das GG ilberfiihrt hat. Es rttag sein, dass der
historische Verfasstlngsgeber einen zunächst vorgesehenen Gesetzesworbehalt bewtlsst nicht in Art. 4
GG aufgenommen
hat; dies heißt aber nicht autotuatisch,dassein solcher !etztenEndesauch nicht
gewollt war. Ebensogut könnte der Verzicht aufselbigen damit erklärt wet'den,dasser in Ärt. 136 1
IVRy ohnehin enthalten ist, also nur eine Doppetregelung vermieden werden sollte.]
2) Schranken-Schranken
Um taugliche Schrankedes Art. 4 1, ll GG zu sein, müsste $ 4a TierSchG aber auch im übrigen
verfassungskonform sein, d.h. den qualifizierten Schrankenanforderungen und den übrigen
Verfassungsprinzipien entsprechen.
Fraglich ist insoweit allein, ob $ 4a TierSchG im Hinblick aufArt. 4 1, ll GG dem aus Art. 20 111GG
ableitbaren Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Dann müsste er zur Erreichung eines legitimen
Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Legitimer Zweck des Verbots mit Genehmigungsvorbehalt ist der Tierschutz. Zu dessenFörderung ist
der Genehmigungsvorbehaltauch geeignet und, da zumindest kein gleich enektives, milderes Mittel
ersichtlich ist, auch erforderlich. Fraglich ist lediglich die Angemessenheit
der Regelung,in der
geschütztes (Tierschutz) und beeinträchtigtes Rechtsgut (Glaubensfreiheit) abzuwägen sind.
Möglicherweise wäre es im Lichte des Art. 4 1, ll GG, der immerhin ein Individualgrundrecht
darstellt, angemessener
gewesen,fur die Erteilung der Genehmigungnicht eine kollektive, sondern
eine individuelleGlaubensüberzeugung
zur Voraussetzung
zu machen.Würdejedoch allein auf
individuelle GlaubensüberzeugungenEinzelner abgestellt, wäre die Gefahr eines Missbrauchs kaum
einzuschränken. Das Abstellen auf eine GlaubensgemeinschaR bietet zudem eine höhere
Wahrscheinlichkeit
dafih, dassdem Antrag auf Erteilungeiner Ausnahmegenehmigung
eine
ernsthaReund verantwortete Glaubensentscheidung zugrunde liegt (BVerwG, DVBL 200 1, 485 [487]).
Auch das MerkJnal der "zwingenden Vorschriften" in $ 4a ll Nr. 2 TierSchG ist nicht unangemessen
eng, sondem eine sachgerechteBegrenzung des Rechts auf Religionsßeiheit. Durch dieses Merkmal
wird gewährleistet, dassdie Erlaubnis nur in Anspruch genommen werden kann, um dem Betroffenen
C)./z/Fzz
Intensiv (00351.EK OeR NRW GrundR.Opferlamm Loes) Seite 5 von 8
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Intensiv
6
Tierschutz
eine ansonsten bei Beachtung des Schächtungsverbots unausweichliche seelische Bedrängnis zu

ersparen. Dem Tier sollen die durch das betäubungslose Schlachten entstehenden Schmerzen und
Leiden nur zugefugt werden dürften, wenn der Begünstigte andernfalls eine anders nicht zu
umgehende seelische Beeinträchtigung erleiden würde.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass $ 4a 1, 11Nr. 2 GG nicht gegen Art. 4 1, ll GG verstößt
(2) Verletzung desArt. 3 111GG

Ein Verstoß gegen Art. 3 111GG liegt vor, wenn die Benachteiligung gerade wegen der religiösen
Anschauung er6algt ist (kausaler Zusammenhang). Das BVerfG geht jedoch davon aus, dass im Rahmen
des Art. 3 111GG nur das "Haben" der Überzeugung,also das "Forum internum", geschütztwird
(BVerfGE 39, 334 [368]). Da hier das "forum extemum", nämlich das Ausüben des Glaubens durch
kultische Handlungenbetroffen ist, wäre Art. 3 111GG nicht einschlägig. Eine Gegenansichtin der
Literatur erstreckt Art. 3 111GG demgegenüber auch auf das "forum extemum" (Sachs, GG, Art. 3,
Rn. 303). Auch das BVerwG (NVWZ 1996, 61 [63]) hat - ohne allerdings aufdie Streitfrage einzugehen -
die Nichterteilung einer Schächtungsgenehmigungan Art. 3 ll l GG gemessen,geht also wohl von dessen
Anwendbarkeit aus.
Ob Art. 3 111GG überhaupt einschlägig ist, mag jedoch dahinstehen,wenn jedenfalls keine
Ungleichbehandlung gerade aus religiösen Gründen vorliegt. Hierzu ist festzustellen, dass das in $ 4 1
TierSchG enthaltene Verbot des Schächtens fur jedermann gilt, also nicht nach bestimmten Religionen
diHerenziert.
Auch innerhalbder Regelungdes $ 4 a ll Nr. 2 TierSchG liegt keine unzulässigeDinerenzierungaus
Gründender religiösenAnschauungvor. Zwar gewährt die - die hier allein interessierende - zweite
Altemative dieser VorschriR eine Ausnahmevom Schächtungsverbot nur bei Vorliegen zwingender
VorschriRen einer ReligionsgemeinschaR,
während sie ohne solche VorschriRen die
Ausnahmemöglichkeit versagt. Dies stellt jedoch keine unzulässige Diskriminierung dar, da die Regelung
nicht auf den jeweiligen Inhalt der religiösen Überzeugungabstellt und das Kriterium der oläektiv
feststellbaren zwingenden Vorschriften - wie oben dargelegt - verhältnismäßig und notwendig ist, um
eine dem Gesetzeszweck gerecht werdende Abgrenzung zwischen ernsthaftem und vorgespiegeltem
Glaubenszwang
zu ermöglichen. Der zweite Fall knüpft nicht an die Religionsausübung
und ihre
Bewertung an, sondem an die aus religiösen Überzeugungenfließenden Bedürfnisse einer besonderenArt
in der Gestaltung
der allgemeinen
Lebensverhältnisse,
nämlichder Schlachtung
von Tierenzur
Nahrungsgewinnung.Diese Bedürfhissedarf der Staat auf Intensität, Beständigkeit, Verbreitung und
Evidenz bewerten, unter anderem auch, um dem Tierschutz Rechnung zu tragen (BVerwG, NVWZ 1996,
61 [63])
$ 4a 1, 11 TierSchG ist zusammenfassend ein wirksamer Genehmigungsvorbehalt zu entnehmen Der auf

Nichtbestehen eines solchen gerichtete Hauptantrag ist demzufolge unbegründet.
B. Hilfsantrag
1. Zulässigkeit
l Ver\t'altungsrechtsweg
Fraglich ist, ob auch fur den Hilfsantrag der Verwaltungsrechtswegeröffnet ist. Im Rahmender hier allein
fraglichen öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. $ 40 1 1 VWGO kommt es wiederum aufdie Rechtsnatur
der streitentscheidenden
Norm an. Da sich der Anspruchauf eine Genehmigungnur aus $ 4a ll Nr. 2
TierSchG ableiten kann, dessen öffentlich-rechtliche Rechtsnatur bereits oben festgestellt worden ist, kann
auf die dortigen Ausfuhrungen verwiesen werden.
2. Klageart
Das nach $ 88 VWGO fur die Bestimmung der statthaf:lenKlageart maßgebliche Begehrendes M ist aufdie
Erteilung einer Schächtungsgenehmigung
gerichtet. Diese stellt unzweifelhaR einen Verwaltungsakt dar,
welcher mit der Verpflichtungsklage nach $ 42 1 1, 2. Fall VWGO zu erstreiten ist.
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7 Intensiv
Tierschutz
3. 1(lagebefugnis
Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossenund damit möglich, dassM einen Anspruch auf Erteilung
der Genehmigung aus $ 4a ll Nr. 2 TierSchG hat. Mithin kann er die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen
Rechtes"geltend machen" und ist somit nach $ 42 ll VWGO klagebefiigt.
4. Vorverfahren
Ein Vorverfahren ist gem. $ 68 1 2, 1i VWGO i.V.m. $ 110 1 1, 2 JustG NRW entbehrlich
5. Frist
Von der Einhaltung der l(lageftist des $ 74 1 2, ll VWGO ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte
auszugehen.
6. Beklagter
Richtiger Klagegegner bei der Verpflichtungsklage ist gem. $ 78 1Nr. l VWGO der handelnde Rechtsträger
hier also die Stadt Münster.
Der Hilfsantrag ist mithin zulässig
11 Ob.jektive Klagehäufung
Feststellungs-und Verpflichtungsbegehren können gem. $ 44 VWGO zur gemeinsamenEntscheidung verbunden
werden. Zu verklagen ist jeweils die Stadt Münster. Dass mit dem VG Münster dasselbeGericht zuständig ist,
ergibt sich z.T. bereits aus der Rechtswegprüfmg, i.Ü. aus $ 45 VWGO und $ 17 JustG NRW. Hinsichtlich des
Sachzusammenhangszwischen den Begehren genügt jeder rechtliche oder tatsächliche Zusammenhang. Da die
Frageder Genehmigungspflichtrechtlich wie tatsächlich untrennbarmit der Frageder Genehmigungserteilung
verbundenist, liegt cin solcher vor.
lll.Begründetheit
Die Verpflichtungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts rechtswidrig war,
der K[äger dadurch in seinen Rechtenver]etzt worden und die Sachespruchreif ist, $ 113 V Vv-'(]0. Dies
wiederumist der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erlassdes abgelehntenVerwaltungsaktshat.
Fraglich ist also, ob dem M ein solcher zukommt.
l Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlage kann nur $ 4a ll Nr. 2 TierSchG sein
2. Tatbestandliche Voraussetzungen
Fraglich ist, ob der Tatbestandder Anspruchsgrundlage erfullt ist
a) Antragspflicht
In formeller Hinsicht ist zunächstein Antrag auf Erteilung der Genehmigungan die hierRir zuständige
Behörde zu fordern. Zuständig fÜr den Vollzug des TierSchG ist der Oberbürgermeisters von Münster
(vgl. $ 1 der VO über die Zuständigkeiten nach dem TierSchG in NRW - Zuständigkeit der
Kreisordntmgsbehörden - i.V.m. $ 3 0BG NRW). Dort hat M auch vergeblich eine
Schächtungsgenehmigung beantragt.
b) Zwingende Vorschriften einer Religionsgemeinschaft

In materieller Hinsicht sind Genehmigungspflichtigkeit urld Genehmigungsfähigkeit zu unterscheiden.
Dassmit $ 4a 1, 11Nr. 2 TierSchGeine wirksame Genehmigungspflicht
vorliegt, wurde oben bereits
bejaht. Fraglich ist danach nur noch die Genehmigungsfähigkeit.Diesbezüglich fordert $ 4a ll Nr. 2
TierSchG zunächst,dass"zwingende VorschriRen einer ReligionsgemeinschaR"vorliegen müssen,die
den Angehörigen der GemeinschaR das Schächten gebieten.
Unter einer Religionsgemeinschaft i.S.d. $ 4a ll Nr. 2 TierSchG ist ein Verband, der die Angehörigen ein-
und desselbenGlaubensbekenntnisses
zur allseitigen Erfullung der durch das gemeinsameBekenntnis
vorgegebenen Aufgaben zusammenfasst, zu verstehen.
O./ura Intensiv (00351.EK OeR NRW GrundR Opfërlamm Loes) Seite 7 von 8
116
8
Intensiv
Tierschutz
(1) Im Hinblick auf die LAMM

Die LAMM könnte eine ReligionsgemeinschaRim o.g. Sinne sein. Allerdings ist bereits ßaglich, ob sie
eine einheitlicheGlaubensrichtung
repräsentiert,
da Mitgliedjedermannsein kann, der sich dem
islamischen Glauben zugehörig fuhr und im Großraum Münster lebt. Der Islam setzt sich aber aus einer
Vielzahl von unterschiedlichen Glaubensrichtungen (vor allem Sunniten und Schiiten, aber auch einer
Reihe divergierender Rechtsschulen, Gruppierungen und Strömungen) zusammen. Die LAMM ist somit
eine Art Sammelbeckenfur Muslims unterschiedlicher HerkunR und unterschiedlichen Bekenntnissesin
einer bestimmtenRegion. Diese Unterschiedesind - wie der Streit über die vorherige Betäubungdes
Op6erlamms zeigt - z.T. gravierend. Aus diesem Grund stellt auch.die Rechtsprechung nicht auf "den
Islam", sondernauf dessenjeweilige Rechtsschule(z.B. BVerwGE 99, 1, 4 fE den sunnitischenZweig)
als GlaubensgemeinschaRab. Folglich ist in Person der LAMM bereits das Vorliegen eines einheitlichen
Glaubensbekenntnisses zu verneinen (in diesem Sinne BVerwG, DVBL 2001, 485 [488] zur "Islamischen
Religionsgemeinschaft Hessen" -IRH-, welcher die LAMM nachempfundenist).
[Anln. : Wer - was zumindest cent'eßbar el'sciaeint - die LAMM ais Re]igionsgenteinsch(gt i.S.d. $ 4a ]]
Nr. 2 TierSchGansieht, ll issuesich weiter mit der Frage auseinandersetzen,ob ittnerhaib de!'seiberteine
zwingende Glaubensvorschriß" i.S.d. $ 4a ll Nr. 2 TierSchG existiert. Dclßr golügt es Flieht bereits,
dass die Mitglieder der LAMM eine etttsptechende Fahva als ßlr sich verbindlich anerkannthabell.
rielttlehr ttllterlieg{ das Selbshetstältdnisder Religionsgemeinschaß del Kontlotle durch die Gerichte
(Byerv\?GE 99, ] [4J; DVBL 200}, 48S [488]). Die Rspr. geht nahezu einheitlich davon alis, dass
jedetifatls " der lstanl" ein solchesGebotnicht a14fsteilt(BVerwG,NVWZi996, 6il63J; OVG Hambw'g,
NVWZ !994, 592 [595]; yG Kobtel?z,NVWZ !994, 6]5 [6}6]). Die Gerichte verianger}, dass der
Antragste!!er des Schächtens oder Velspeisens des geschäciltetetl Fleisctles sowie die I'eligiöse}2
Konsequenzen.air den Fair darlegen, dass das Schächten'pon der Behörde nicht etlattbt wild. Weiterhin
ist eine konkrete Bescllreibttng des }eiigiösen Lebens der Mitglieder der Religionsgemeinschaftsowie der
Ausübung der Retigionspra)ciserforderlich. Wird schließlich die Genehllüglttlgßir das Schächtennli} alis
Anlass eines bestie?tratenFeiettages beantragt, muss der Äntragstelter darlegen, welches Fleisch int Rest
des Jahres verzehrt wild(yGH München, RA 20}0, 197 [199]).].
(2) Im Hinblick auf die RechtsschuledesM

Eine GlaubensgemeinschaR im o.g. Sinne könnte bestenfallsin der Rechtsschuleliegen, der sich M
innerhalb des Islam zugehörig fuhr. Da diese aber nach dem Sachverhalt für sich das Betäuben des
Lamms vor dessenSchlachtung zulässt, fehlt es insoweit aber zumindest an "zwingenden VorschriRen
die dasSchächtendesTieres gebieten.
Mithin liegendie Anspruchsvoraussetzungen

des$ 4a ll Nr. 2 TierSchGnicht vor. Die Klageist auchim
Hilfsantrag und damit insgesamt unbegründet.
Literatur:
e Barczak, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes,Jura 2015, 463 H.
e Friedrich, Uber Kreuz mit der Verfassung?,NVWZ 2018, 1007 fr
e Laskowski/Dietrich, Eine Richterin mit KopRuch?, Jura 2002, 271 ft - Klausur -
B Pschorr/Drechsler, Die VerCassungsmäßigkeitder Ehe Rüralle, Jura 2018, 122 ft - Klausur
e Rademacher/Janz,Schulpflicht auch im Glauben?, Jura 2008, 223 n. - Klausur
B Sydow, Ausnahmegenehmigung fur das Schächten, Jura 2002, 614 ft
© ./l/ra Intensiv (0035 1.EK.OcR N RW.GrundR.Opfcrlamm Loos) Seite 8 von 8
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Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte / Art. 6 1GG / Schutz von Ehe und Familie
Art. 6 1 GG - Schutz von Ehe und Familie
Konkurrenzen
Hinsichtlich des Erziehungsrechtsist Art. 6 ll l GG vorrangig (Jarass/Pieroth,GG, Art. 6, Rn. 3)
B. Eingrif't' in den Schutzbereich von Art. 6 1 GG
I'räger des Grundrechts sind nur natürliche Personen, Ausländer wie Deutsche. Aufjuristische Personen ist
das Grundrecht wesensmäßignicht anwendbar im Sinne des Art. 19 111GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 6,
Rn. 12)
[l. Sach]icher Schutzbereich
1. Gegenstand
a) Ehe
Def: Die Ehe$isteine ffeiwilllg8eingegangeneLebensgemeinschaft

zwischenMann und Frau, die
grundsätzlich auf lebenslange Verbindung abzielt und die durch Eheschließung nach den gesetzlichen
Bestimmungen begrtlndet wird (BVerfGE 31 , 58 [82]l Franz/Gunther. JuS 2007, 626).
Geschützt ist vor diesem Hintergrund auch die sog. hinkende Ehe. Dabei handelt es sich um eine Ehe,
die rechtlich unwirksam ist, tatsächlich aber gelebt wird. D.h die Ehepartner und ihr soziales Umfeld
geherl von der Existenz der Ehe aus (Franz/Günther, JuS 2007, 626 [627]).
Strittig ist, ob auch homosexuelle LebensgemeinschaRen unter den Ehebegrif:Fsubsumiert werden
können,was insbesonderewegen des historischen Willens des Gesetzgebersfraglich ist (eingehend
lpsen,NVWZ 2017, 1096ft; Blume, NVWZ 2017, 1658fr).
Nicht geschützt werden folgende "Ehen":
aa) Namens- oder Scheinehen
Dabei handeltes sich um Ehen, die nur pro forma geschlossenwerden, um einen Namen
weiterzugeben oder um in den Genuss eines ausländerrechtlichenAufenthaltstitels zu gelangen.
Nach h.M. werden sie wegen des beabsichtigten Rechtsmissbrauchs nicht geschützt
(BVerwGE 65, 174 [180]). Demgegenüber hält eine Mindermeinung in der Literatur den
Schutzbereich des Aß. 6 1 GG auch bei diesen Ehen für eröfhet, weil sonst eine unzulässige
Motivforschung bei den Eheleuten drohe (Franz/Günther, JuS 2007, 626 [627]).
bb) Mehrehen, da Ehe im Sinne des Art. 6 1 GG nur die Einehe ist (BVerwGE 71, 228 [231[];
Franz/Günther, JuS 2007, 626 [627]).
cc) Nichteheliche Lebensgemeinschaften,da es an einer gesetzlichen Begründung der
Gem einschaR fehlt.
b) Familie
Def:äFamilie ist die umfassende Gemeinschaft der Eltern mit Ihren Kindern, seien die Eltern
miteinanderverheiratet oder nicht. Ferner spielt es keine Rolle, ob die Kinder minder- oder volljährig,
Adoptiv,- Stief- oder Pflegekinder, aus einer Ein- oder Mehrehe hervorgegangen sind (Franz/Gilnther.
JuS 2007,6261627]).
Mit Blick auf die Ehe sind die Eheschließung,

das ehelicheZusammenleben
und auch die
Ehescheidung erfasst (Jarass/Pieroth, GG, Art. 6, Rn. 6 m. Bsp.).
Zum Schutzbereichder Familie gehören die Familiengründung
sowie alle Bereichedes familiären
Zusammenlebens. Dazu gehört auch die Entscheidung, ob, wann und wie viele Kinder die Eltern
haben wollen.
Geschützt ist fur Ehe und Familie wie üblich die negative Freiheit, eine Ehe nicht einzugehen bzw.
eine Fami[ie nicht zu gründen (vg]. i.E. Franz/Günther, JuS 2007, 626 [628f.])
©li/ra Intensiv (00360 EK OcR NRW.GrundR Art 6 1 Schutz Ehe Fam Grob) Seite l von 2
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Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte / Art. 6 1 GG / Schutz von Ehe und Familie
Da die BegriHe Ehe und Familie der näheren Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedürfen, kann nicht
jede gesetzliche Regelung in diesem Bereich einen Eingriffdarstellen. Erforderlich ist, dassdie betreffende
Regelung die Ehe und Familie schädigt, stört oder sonst beeinträchtigt (Franz/Günther, JuS 2007, 626
[629]). Zum Sonderprob]em, ob die Ausweisung von Aus]ändern, die in Deutsch]and verheiratet sind oder
Kinder haben, ein Eingriffist, vgl. Franz/Günther, JuS 2007, 626 [629].
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 6 1GG
Der Schutz unterliegt keinem ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt, so das nur die vertassungsimmanenten
Schranken greifen, also die Grundrechte Dritter sowie andere Rechtsgüter von Verfassungsrang
(Franz/Günther,
JuS2007,626[629]).
1. VerEassungsmäßigkeit des eingrei€enden formel len Gesetzes
a) Formelle Verfassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
b) Materielle VerEassungsmäßigkeit
des formellen Gesetzes
Als besondere materielle Schranke-Schranke ist die in Art. 6 1 GG verankerte Instituts-

garantie zu beachten.Ehe und Familie sind demnach nicht jeder Änderung entzogen, massen
im Kern aber unangetastetbleiben. Unzulässig ist daher z.B. die gesetzliche Streichung des
Erfordemisses des Einverständnissesbei Eingehung der Ehe.
2. ggf. Verfassungsmäßigkeitdes eingreifenden materiellen Gesetzes
© Ji/ra Intensiv(00360 EK.OcR.NRW.GrundR.Art.6.1.Schutz.Ehe.Fam.Grob) Seite2 von 2

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./ ti r a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 6 1] 1 GG / Elterlichen Erziehungsrecht
Art. 6 ll l GG - Elterliches Erziehungsrecht
A.Konkurrenzen
Art. 6 ll l GG ist gegenüberArt. 6 1GG die speziellere Bestimmung (Jarass/Pieroth,GG, Art. 6, Rn. 3).
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 6 ll l GG
Träger des Grundrechtsist jeder Elternteil, d.h. die Ehem ehrlich geborenerKinder, die Muüer des
außerehelichenKindes, Adoptiveltern,der nichtehelicheVater (Jarass/Pieroth,
GG, Art. 6, Rn. 46). Für
Pflegeeltern ist dies umstritten (vgl. Franz/Günther, JuS 2007, 7 16 [7 18]).
1. Gegenstand: "Pflege und Erziehung der Kinder
Def: Pflege ist die allgemeineSorge file die Person des Kindes, fur sein körperlichesWohl und ftlr
seine charakterliche und geistige Entwicklung (Kingreen/Poscher. Grundrechte, Rn. 721).
Def: Erziehung ist dle Sorge air die Ausbildung und Bildung durch Entfaltung der Fähigkeiten des
Kindes (Kingreen/Poscher. Grundrechte, Rn. 721).
Eine genauereAbgrenzung der beiden Begrime ist nicht notwendig und wenig sinnvoll, da "Pflege und
Erziehung" als einheitlicher Begriffzu verstehen ist (Franz/Günther, JuS 2007, 7 16 [7 18]).
Das Eltemrechtumfasstdie freie Entscheidungüber alle Erziehungsmaßnahmen,

z.B. religiöse
Erziehung, Festlegungder Lektüre des Kindes. Die elterlichen Befugnisse nehmen allerdings mit
zunehmendem Alter des Kindes ab und erlöschen mit der Volljährigkeit (Burgi/Hölbling, Jura 2008,
901 [903]).
Grenzen ergebensich aus der in Art. 6 ll l GG normierten Pflichtenbindung. So haben die Eltern
beispielsweiseeine Unterhaltspflichtgegenüberihren minderjährigenKindem (BVerfGE } 08, 52
Ebenso wie im Rahmen des Art. 6 1 GG steht dem einfachen Gesetzgeber hier ein Ausgestaltungsspielraum
zu. Vgl. deshalbdie Ausfuhrungenin der Ubersicht "Art. 6 1GG - Schutzvon Ehc und Familie
© ./ura Intensiv (00370 EK OeR.NRW.GrundR Art.6.11.Eltern Erziehungsrecht Grob) Seite von 2

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Intensiv
Standort: ÖR / Grundrechte / Art. 6 ll l GG / Elterliches Erziehungsrecht
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 6 ll l GG
1. Qual ifizierter Gesetzesvorbehalt
Art. 6 ll 2 GG enthält einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt(sog. Wächteramt des Staates),der nur

Eingrime zum Wohle des Kindes legitimiert, wenn die Ehem ihrem Erziehungsaufhag nicht mehr in
ausreichendem Maße nachkommen (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 736).
2. Verfassungsimmanente Schranken
Eingrine können außerdemaufgrund der verfassungsimmanentenSchrankengerechtfertigt sein.

Diese greifen auch hier ein, denn wenn diese Schranken schon einen Eingriff in ein vorbehaltloses
Grundrecht rechtfertigen können, gilt dies erst recht Rür Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt
(BVerfGE72, 122 [137]; Kingreen/Poscher,
1. VerEassungsmäßigkeit des eingreifenden formellen Gesetzes
a) FormelleVerCassungsmäßigkeit
b) Materielle VerEassungsmäßigkeit
Als spezielle Schranke-Schranke ist Art. 6 ll l GG zu beachten. Wegen des einschneidenden

Charakters der Maßnahme ist eine restriktive Auslegung der Norm geboten
(Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 738-740).
2. gge Verfassungsmäßigkeit des eingrei€enden materiellen Gesetzes
© ./lira Intensiv (00370.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.6.11.Eltern.Erzichungsrecht.Grob) Seite 2 von 2

121
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 13 GG/ Unverletzlichkeit der Wohnung
Art.13GG Unverletzlichkeit der Wohnung
A.Konkurrenzen
Art. 2 1i.V.m. ] ] GG (BVerfGE51, 97 [105]; Schoah,Jura20]0, 22)

Arg: Hinsichtlich des Schutzes des räumlichen Bereichs der Privatsphäre enthält Art. 13
GG die detaillierteren Regeln.
Art. 14 T l GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 13, Rn. 2)
Arg.: Das Eindringen der Staatsgewalt in die Privaträume tangiert zwar auch die über Art.
14 1 1 GG geschützte private Verfugungsbefügnis, jedoch wird diese Konstellation gerade
von Art. 13 GG erfasst.Zu der Problematik
des Eingrinsin die Substanz
des
Wohneigentumsvgl. die Ausführungen im Rahmen des EingriHk.
ll. Idealkonkurrenz fnebeneinanderanwendbare Schutzbereiche)
Art. 4, 5, 8, 12 GG (v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 13, Rn. 72)
111. Exklusivität (keine Uberschneiduna der Schutzbereiche)

Art. 10 1GG(Jarass/Pieroth,
GG,Art. 10,Rn. 2)
Arg: Art. 10 1 GG erfasst Eingrine mit Blick auf die brief- oder üernmcldetechnische
Ubermittlung, währendArt. 13 1 GG vor EingriHën durch Uberwindung einer räumlichen
Barriere schützt.
B. Eingriff in denSchutzbereichvonArt. 131GG
l Personeller Schutzbereich
Geschützt wird jeder Bewohner einer Wohnung im Sinne des Art. 13 1GG. Fraglich ist, ob sich
die betreffende Person zugeht in der Wohnung aufhalten muss, um in den Genuss des
Grundrechtsschutzes zu gelangen, vgl. dazu ] + ]E]]
Gegenstand: "Wohnung'
Def: Wohnung sind alle Räume, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine räumliche
Abschottung entzogen und zur Stätte privaten Lebens und Wirkens gemacht sind (BGH,
NJW 1997, 1018 [1019J; Schoch. Jura 2010, 22 [23]).
Erfasst werden demnach nicht nur die Wohnung im engeren Sinne, sondem auch die zur
Wohnung gehörenden Nebenräume wie l(faller, abgeschlossene Höfe, ferner Gast- und
Hotelzimmer. Wohnboote, Vereinshäuser und Clubräume sowie das beftiedete
Besitztum,wenn es gegenüberder Öffentlichkeit real abgeschirmtist oder sich in der
unmittelbaren Nähe eines Gebäudes befindet. Nicht geschützt sind hingegen Autos,
Strandkörbe und Räumevon HäRlingen (Jarass/Pieroth,GG, Art. 13, Rn. 4).
Fraglich ist, ob auch Arbeits-, Betriebs- und GeschäRsräumevon Art. 13 1GG geschützt
werden, vgl. dazu
2 Geschütztes Verhalten
Art. 13 1GG sichert in räumlicher Hinsicht die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Dem
Einzelnen soll ein Bereich verbleiben. in dcn er sich zurückziehen kann. in dem er also
"in Ruhege]assenwird" (BVerfGE32, 54 [72]; 65, 1 [40]; Schach,Jura2010,22 [24]).
O./lira Intensiv(00380 EK OeR.NRW.GrundR.Art 13 1 Unverletzlichk Wohnung Grob) Seite von 4

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./ u r a
Intensiv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. 13 GG/ Unverletzlichkeit der Wohnung
Art. 13 GG beschreibt verschiedene Eingrinsarten.
1. Durchsuchungen, Art. 13 ll GG
Def: Durchsuchungist das ziel- und zweckgerichteteSuchen staatlicher Organe nach

Personen oder Sachen oder zur Emtittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren.
was der Inhaberdes Raumesvon sich aus nicht offen legen oder herausgebenwill
(BVerfGE 76, 83 [89]l Schach, Jura 201 0, 22 [25]).
Es geht um die Suche nach Personenoder Sachen,die sich in der Wohnung befinden, um
dem Augenschein oder Zugriff entzogen zu sein, nicht um die Prüfung des Zustands der
Wohnung oder ihres fiinktionsgemäßen Gebrauchs. Femer ist, in Abgrenzung zu Art. 13
lll-VI GG, ein körperliches Eindringen des Staatesin die Wohnung erforderlich (Schoah,
Jura2010,22 [25f.]).
2. Akustische und optische Wohnraumüberwachung, Art. 13 111-VIGG
3. Sonstige Eingrine und Beschränkungen im Sinne des Art. 13 Vll GG
Bei Art. 13 Vll GG handeltes sich um einen Aunangtatbestand,der alle Eingrißë

erfasst,die nicht unter Art. 13 ll bzw. Art. 13 111-VIGG fallen. Notwendig ist ein
körperliches Eindringen des Staates in die Wohnung, unkörperliche Maßnahmen dürren
abschließend in Art. 13 111-VGG geregelt sein. Reine AuskunRspflichten tangieren Art.
13 1GG nicht (Schach,Jura2010,22 [24]).
Fraglichist, ob die Norm aucheinschlägigist bei Eingrinenin die Substanzder
Wohnung, z.B. ihren Abriss. Dies wird teilweise bejaht. Diese EingriHe dürren jedoch
eher der EigentumsBeiheit nach Art. 14 1 1 GG unterfallen (vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art.
13, Rn. 9).
Fraglich ist weiterhin, ob Betretungs- und Besichtigungsbefügnisse
der Behördenstets
einen Eingriff in das Wohnungsgrundrechtdarstellen, vgl. dazu
c. Rechtfertigung des EingriHs in Art 13 1 GG
l Festlegung derSchranke
Verfassungsunmittelbare Schranke
Art. 13Vll 1.Fall GG gestattetunmittelbargestütztauf das GG einen Eingriff in die

Unverletzlichkeit der Wohnung. Eines konkretisierendeneinfachen Gesetzesbedarf es
nachüberwiegender
Ansichtnicht (v. Münch/Kunig,GG, Bd. 1, Art. 13, Rn. 61),
wohingegen dies von anderer Seite wegen des Rechtsstaatsprinzipsverlangt wird
(Jarass/Pieroth,GG, Art. 13, Rn. 35).
Def: Mit Gefahr ist die hinreichendeWahrscheinlichkeit
eines Schadenseintritts
gemeint.
Unter einen gemeinen Gefahr ist eine Gefahr für einen unbestimmten Kreis von Personen
oder Sachen zu verstehen. Sie muss wegen ihrer Gleichstellung mit der Lebensgefahr einer
solchen nahe kommen. z.B. Lawinen. Überschwemmungen, Erdbeben (Jarass/Pieroth. GG.
Art. 13, Rn. 35).
2 Qualifizierte Gesetzesvorbehalte
Weiterhin enthält Art. 13 GG eine Reihe von qualifizierten Gesetzesvorbehalten

fur die
jeweiligen Eingrime.Sie finden sich fÜr die Durchsuchungin Art. 13 ll GG, fur die
akustische und optische Wohnraumüberwachung in Art. 13 111-VGG und 6ür sonstige
EingriHe in Art. 13 Vl1 2. Fall GG.
Schließlich sieht Art. 17a ll GG einen qualifizierten Gesetzesvorbehaltfur den gesamten
Bereich des Art. 13 GG vor, wenn das betreffende Gesetz der Verteidigung einschließlich
des Schutzesder Zivilbevölkerung dient (Jarass/Pieroth,GG, Art. 17a, Rn. 4).
© ./lira Intensiv(00380 EK.OcR NRW.GrundR.Art.13 1.Unvcrlctzlichk Wohnung.Grob)Seite2 von 4

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Intensiv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. 13 GG/ Unverletzlichkeit der Wohnung
Verfassungsmäßigkeit des eingrei6enden formellen Gesetzes
aa) Art. 13 ll GG
Art. 13 ll GG normiert filr Durchsuchungeneinen Richtervorbehalt.Damit

soll eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängigeund neutrale Instanz
sichergestellt werden. Das bedeutet, der Richter muss sich aufgrund
eigenverantwortlicher Prüfung der Ennittlungen überzeugen, dass die
Maßnahme verhältnismäßig ist. Weiterhin hat der richterliche
Durchsuchungsbefehl für eine angemessene Begrenzung der Maßnahme zu
sorgen, so dass der GrundrechtseingriH'messbar und kontrollierbar ist
(Schoah,Jura2010,22 [26f]).
Sieht ein Gesetz air eine Durchsuchung keinen Richtervorbehalt vor, folgt
dieser unmittelbar aus Art. 13 ll GG (BVerfGE 5 1, 97 [1 14]).
Der Richtervorbehalt entfällt gem. Art. 13 ll GG bei Gefahr im Verzug. Diese
Möglichkeit stellt eine Ausnahme dar und ist deshalb eng auszulegen.
Def: Gefahr im Verzug! liegt vor. wenn dieüvorherige Einholung der
richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde
(BVerfGE 51, 97 [1 1 1j; Schoch, Jura 2010, 22 [27]}.
Ob die Voraussetzungeneiner Gefahr im Verzug vorliegen unterliegt der

vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Die Behörden haben alles Zumutbare
zu untemehmen, um eine richterliche Anordnung rechtzeitig zu erlangen. Sie
dürfen insbesonderedie zur Durchsuchung führenden Voraussetzungennicht
selbst herbeifuhren. Schließlich trifR sie eine Dokumentationspflicht, d.h. sie
haben in den Akten niederzulegen, aus welchem Grund die Durchsuchung
ohne Einschaltungdes Richters angeordnetwurde (BVerfG, RA 2006, 556
[557f]; Schoah,Jura2010,22127]). Sobald eine richterliche
Durchsuchungsanordnung beantrag wurde, endet grds. die Eilzuständigkeit
der Ermittlungsbehörden.Das gilt auch fur den Fall, dassder Richter nicht
rechtzeitg entscheidet. Eine Ausnahme ist nur zu machen, wenn nach
Befassung des Richters neue Umstände eintreten, die selbständig eine neue
Gefahr im Verzug begründen (BVerfG, Beschlussvom 16.6.2015,2 BvR
2718,juris Rn.78-80,82, 9-97).
Inhaltlich setzt die Durchsuchung voraus, dass der Eingriff in einem
angemessenenVerhältnis zur Stärke des bestehendenTatverdachts und zur
Schwereder vorgewor6enenTat steht (Jarass/Pieroth,GG, Art. 13, Rn. 20).
bb) Art.13111GG
Art. 13 111GG regelt die Wohnraumüberwachung

zum Zweckeder
Strafverfolgung. Die formellen und materiellen Voraussetzungen sind in der
VorschriR detailliert geregelt. Weiterhin ist vor dem Hintergrund desArt. l l
GG sowie des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu verlangen, dass die
tJberwachung unterbleibt bzw. abgebrochen wird, wenn Informationen aus
dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben werden (Schach, Jura
2010,22 [28]). Weiterhin ist zu beachten,dassArt. 13 111GG nur die
akustische,nicht aberdie optische Uberwachung gestattet.Des Weiteren kann
auf die Bestimmungnicht das Abhörendes Femsprechverkehrs
gestützt
werden.
cc) Art. 13IV GG

Art. 13 IV GG gestattetdie Wohnraumüberwachung
aus Gründender
Gefahrenabwehr. Erforderlich ist eine dringende Gefahr.
Def: Dringende Gefahr meint die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines
Schadens an einem$ wichtigen Rechtsgut, wie auch die beispielhafte
Aufzählung zeigt (Schach, Jura 2010, 22 [29]).
Eingesetztwerden dürfen, anders als bei Art. 13 111GG, alle technischen

Uberwachungsmittel,auch optische
O./i//-a Intensiv (00380 EK.OeR NRW.GrundR Art 13 1.Unverletzlichk Wohnurlg Grob) Seite3 von 4
124
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 13 GG/ Unverletzlichkeit der Wohnung
dd) Art.13V GG
Art. 13 V GG gestattet den Einsatz aller technischen Überwachungsmittel

zum Schutz hoheitlich tätiger Personen, insbesondere verdeckter Ermittler.
Werden danebennoch andereZwecke verfolgt, scheidet Art. 13 V GG aus
(Jarass/Pieroth, GG, Art. 13, Rn. 32).
ee) Art. 13 Vl1 2. Fall GG
Zum Merkmal der dringenden Gefahr s.o. Zu beachten ist, dass einfach-
gesetzliche Eingrimsgrundlagen, die insbesondere das Betreten einer
Wohnung legitimieren, den Anforderungen des Art. 13 Vl1 2. Fall GG
genügenmüssen.Sollte dies nicht der Fall sein wie beispielsweisebei der
polizeilichen Generalklausel, ist die jeweilige Bestimmung
verfassungskonform auszulegen, d.h. die Voraussetzungen des Art. 13 Vl1 2.
Fall GG sind auf dieseBestimmungzu überm'agen,
so dasseine dringende
Gefahr vor]iegen muss (BVerwGE 47, 3 1 [40]; Schach, Jura 20 10, 22 [29]).
b) Formelle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
c) Materielle Verfassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
2 ggf. Verfassungsmäßigkeit des eingrei6enden materiellen Gesetzes
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Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts
© Jllra Intensiv (00380 EK.OeR.NRW.GrundR.Art. 13.1.Unverlctzlichk Wohnung.Grob) Seite 4 von 4
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Intettslv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 13 1 GG / Unverletzlichkeit
der Wohnung/
Einzelprobleme
Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 1 GG Einzelprobleme
[Ü Wird nur der rechtmäßigeBesitzereiner Wohnung von Art. 131 GG geschützt?
Nach einer Ansicht ist nur der rechtmäßigeBesitzer einer Wohnung schutzvrürdigund kann sich somit auf
den Schutz des Art. 13 1 GG berufen. Denn der Rechtsbrecher sei nicht schutzwürdig (Maunz/Dürig, GG,
Art. 13, Rn. 12). Demgegenüber stellt die Gegenansicht entscheidend aufdie Tatsache des Wohnens ab. Die
damit verbundene Privatsphäre sei durch Art. 13 1 GG geschützt, unabhängig von der zivilrechtlichen
Rechtmäßigkeit der Wohnungsnutzung. Eine Ausnahme ist aber eventuell bei dem Hausbesetzerzu machen.
der eine Wohntmg zwangsweisenutze. Es widerstrebt, diese Person durch die Geltung des Art. 13 1 GG für
ihr Handeln zu "belohnen" (Jarass/Pieroth,GG, Art. 13, Rn. 6).
Werden auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume von Art 13 1GG geschützt?
Eine Ansicht in der Literatur diHerenziert in diesem Zusammenhang.Art. 13 1 GG soll danach nur bei
Arbeits-, Betriebs-und GeschäRsräumen eröffnet sein, die entweder in die eigentliche Wohnung integriert
sind oder aber zwar von der Wohnung getrennt, jedoch dem unkontrollierten öffentlichen Zutritt entzogen
sind, z.B. Arztpraxen. Unkontrolliert zugängliche Räume hingegen verdienten den Schutz des Art. 13 1 GG
nicht. Der Wohnungsinhaber habe sich gleichsam, zumindest während der Öflhungszeiten, seines
grundrechtlichen Schutzesbegeben(Schoah, Jura 20 10, 22 [23]).
Demgegenübergeht die h.M. von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des Art. 13 1 GG bei Betriebs- und
GeschäRsräumenaus und reguliert die unterschiedliche Schutzwürdigkeit erst auf der Ebene des Eingrims in
das Grundrecht. Zur Begründung wird aufdie historische Entwicklung des Wohnungsbegrins verwiesen, der
von alters her auch Betriebs- und Geschäftsräume erfasse. Femer steht Art. 13 1 GG in Beziehung zum
allgemeinen Persönlichkeitsrechtaus Art. 2 GG l i.V.m. Art. 1 1 1 GG. Die Norm schütze gleichsam die ßeie
Entfaltung der Persönlichkeitin räumlicher Hinsicht. Die Persönlichkeitsentfaltungfinde aber in starkem
Maße am Arbeitsplatz statt. Folglich seien die entsprechenden Räumlichkeiten auch schutzwürdig (BVerfGE
76,83 [881;97,228 [265]).
Stellen Betretungs- und Besichtigungsrechte stets einen Eingrill in Art. 13 1 GG dar?
Nach einer Meinung in der Literatur sind Betretungs- und Besichtigungsrechte

immer Eingrine in das
Grundrechtaus Art. 13 J GG. Dabei spiele es keine Rolle, ob diese behördlichenRechtereine
Privatwohnungen oder Betriebs- und GeschäRsräume beträfen. Der von der h.M. statuierte weite
Schutzbereich (s.o.) fuhre zu einem entsprechend weiten Eingrinsbegriff(Mittag, NVWZ 2005, 649 [650f];
Schoah,Jura 2010, 22 [30]).
Die GegenauHässung
geht hingegendavon aus, dass mit Blick auf die geschützten
Räumlichkeiten
zu
diHerenzierensei. Betriebs-und GeschäRsräumeseien wegen ihrer Öffnung fur den Kundenkreisweniger
schutzv\'ürdig als reine Privatwohnungen. Bei ihnen sei daher ein Eingriff in den Schutzbereich
ausgeschlossen, wenn eine besondere gesetzliche VorschriR zum Betreten und Besichtigen ermächtigt, diese
Maßnahmen einem legitimen Ziel dienen und Rür dessen Erreichung erforderlich sind, das betreffende Gesetz
den Zweck des Betretenssowie Gegenstandund Umfang der Besichtigung verdeutlicht und es schließlich
nur ein Betreten und Besichtigen während der übl ichen GeschäRszeitenzulässt (BVerfGE 32, 54 [75-77]).
Um in diesem Fall dem Verfugungsberechtigten über die Räume einen verfassungsrechtlichen
Mindestschutz zu gewährleisten, soll trotz Eröffnung des Schutztxreichs des Art. 13 1 GG der (eigentlich
subsidiäre) Art. 2 1 GG anwendbar sein.
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Intensiv
Fall: ''Die SteuersDitzelei''
Im Bundesland N wird ÖHentlich der Vorwurf geäußert, dass GeschäRsleuteund

Industrieunternehmen systematisch Kommunalabgaben in erheblichem Maße hinterziehen würden.
Den Gemeinden und Gemeindeverbänden entstünden hierdurch Mindereinnahmen in
Millionenhöhe .
Nachforschungen ergeben tatsächlich erheblich Missstände der gerügten Art. Um diesem Umstand
entgegentreten zu können, legt die Landesregierung dem Landtag des Landes N den Entwurfeines
"Gesetzeszur Sicherung kommunaler Abgaben" (SAG) vor. Nach diesem Gesetz soll den
Mitarbeitern der Kommunen vor Festsetzungder Abgaben die Möglichkeit gegeben werden, vor
Ort Betriebsbesichtigungen durchzuNhren. Das Gesetz lautet auszugsweise:
$ 1 Siclterungsbe.fugnisse
Die von den zuständigen Abgabenbehörden mit der Einnahme des Augertscheins betrauten
Amtshäger sind, soweit dies zur E)'mittlung der Abgabenschuld erforderlich ist, berechtigt,
Betriebsgrundstiick, Beü'iebsräume und sonstige Beh'iebseinrichtungen während der üblichen
Geschäfts-undArbeitszeit auch gegenden Willett desInhabers zt{ betreten.
Weitere VorschriRen des SAG konkretisieren Gegenstand und Umfang der zugelassenen
Besichtigung und Prüfling
Ist $ 1 SAG materiell verfassungsmäßig?
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Intensiv
Schwerpunkte: Schutzbereich und Schranken/Betretungsrechte
Lösungsskizze zum Fall ''Die SteuersDitzelei''
A Verstoß
gegenArt. 13GG
Schutzbereich berührt
1. Mindermeinung
2. Herrschende Meinung
3. Stellungnahme
11.Eingriff
1. Durchsuchung
2. Akustische Wohnraumüberwachung
3. Sonstiger Eingriff
a) Literaturansicht
b) BVerfG
c) Stellungnahme
111.Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
1. Schranken
B Verstoß gegen Art. 12 GG
C VerstoßgegenArt. i4 GG
$ 1 SAG ist materiell verfassungsmäßig,sofern die Norm nicht gegen materielles Verfassungsrechtverstößt. In
Betracht kommt hier ein Verstoß gegen Grundrechte.
A. Verstoß gegen Art. 13 GG

Die Regelung des $ 1 SAG könnte einen Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 13 GG darstellen
l Schutzbereich berührt
Dann müsste zunächst der Schutzbereich des Art. 13 GG berührt sein. Art. 13 1 GG schützt die Unverletzlichkeit
der Wohnung. Unter einer Wohnung ist der private Lebensraum eines Menschen zu verstehen,in den dieser sich
zurückziehen kann und in dem er das Recht hat, in Ruhe gelassen zu werden (BVerfGE 89, 1 [12]; 75, 318
[328]). Fraglich ist, ob auch die hier allein betrogenen Betriebs- und GeschäRsräumeunter diesen BegriH' der
Wohnung"i.S.d.Ait. 13 1GG fallen.
l Mindermeinung
Eine Mindermeinung will dies verneinen (Schoah, JURA 20 10, 22 [30]; diHerenzierend: Pieroth/Schlink u.a.,
Grundrechte,Rn. 972f.). Sie hält eine derartig weite Definition des WohnungsbegrinsfÜr nicht mehr
zeitgemäß.Unter dem Begriff "Wohnung" seien nur solche Räumlichkeitenzu verstehen,die auch
tatsächlich dem privaten Aufenthalt von Menschen dienten. In Betrieben seien heutzutage vorwiegend
Angestellte und Arbeiter beschädigt, die dort ihr Grundrecht auf ü'cie Berufsausübung verwirklichten. Die
Betriebsräumeseien somit eher unter den Schutzbereichdes Art. 12 1 GG zu fassen.Zudem stünden
zumindest große Unternehmenzumeist im Eigentum von AktiengesellschaRen.Der Schutz dieser
AktiengesellschaRenwiderspräche aber der Tatsache, dassder Grundrechtsschutz des GG in erster Linie dem
Menschenals natürliche Personzukommen solle. Diese Meinung fasst Büro- und GeschäRsräume
general
nicht unter den Schutzbereichdes Art. 13 1 GG.
2 Herrschende Meinung
Die h.M. erstreckt den Schutz des Art. 13 GG auch auf die Betriebs- und GeschäRsräume(BVerfGE 32, 54
[68]; BVerfG, RA 2007, 641, 642). Sie stützt sich dabei zum einen auf ein historischesArgument. Sowohl
die Paulskirchcnvertassung als auch die Preußische Verfassung von 1848/1850 sowie die Weimarer
Reichsverfassung bezogen GeschäRsräume in den Schutzbereich der Wohnungsßeiheit ein. Der
Verfässungsgesetzgeber
habe hieran erkennbar nichts ändern, sondern den traditionellen Schutz der
GeschäRsräumeals Wohnräume fortschreiben wollen. Zum anderen begründet sie ihre Aumassung
teleologisch. Die Arbeit stelle cin wesentliches Stück der Persönlichkeitsentfaltung dar; ihr käme innerhalb
der individuellenLebensgestaltung
des Einzelnen cin besondershoher Rang zu. Dann sei es auch
folgerichtig, dem räumlichen Bereich, in dem sich die Arbeit vollzieht, einen entsprechendwirksamen
rechtlichen Schutz angedeihen zu lassen.
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2 Intensiv
3 Stellungnahme
Der von der MindermeinungangesprocheneSchutz der Arbeiter und Arbeiterinnendurch Art. 12 1 GG
bedeutet keinen hinreichend wirksamen Grundrechtsschutzdes Eigentümers der Betriebs- und
GeschäRsräume.Dieser Schutz kann eHektiv nur über Art. 13 GG erreicht werden. Auch das zweite
Argument kann nicht durchgreifen.Art 19 111GG stellt klar, dassGrundrechtsschutznicht nur natürlichen,
sondem auch juristischen Personen zukommen kann. Gerade Sachverhalte wie dieser sind dabei typische
Anwendungsfälle dcs Art. 19 111GG.
Daher sind Betriebs- und Geschäftsräumemit den Argumenten der h.M. grundsätzlich unter den
Anwendungsbereich des Art. 13 1GG zu fassen.
11.Eingriff
Fraglich ist aber, ob die vorgesehenen Betretungsrechte des $ 1 SAG tatsächlich einen Eingriff in den eben
skizzierten Schutzbereich darstellen. Art. 13 GG unterscheidet verschiedene Eingrinsformen:
l Durchsuchung
Die vorgesehen Rechte könnten eine Durchsuchung nach Art. 13 ll GG sein. Durchsuchen i.S.d. Art. 13 11
GG ist das planmäßige, zielgerichtete Vorgehen staatlicher Organe, um etwas Verborgenes aufzudecken
(BVerfGE 51, 97). Inhalt dieser Suche soll dabei sein, "etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung
von sich aus nicht herausgeben will, etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken
oder ein Geh eimnis zu lünen"
$ 1 SAG hat jedoch eine andereIntention. Durch ihn erfolgt kein ziel- und zweckgerichtetesSuchenin
konkreten Einzelfällen. Vielmehr sollen allgemeine Betretungserlaubnissezugelassenwerden, durch die
generell die ordnungsgemäßeAbführung der Kommunalabgabenüberwacht werden. Bei solchen
Betretungsrechten
6eh[t es schon am Merkma] der P]anmäßigkeit(BVerfGE 32, 54 [73]). Die
Betretungsrechte nach $ 1 SAG können somit nicht als Durchsuchung i.S.d. Art 13 ll GG qualifiziert werden.
2. Akustische Wohnraumüberwachung
Eingrime in Art. 13 1 GG durch technische Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen gem
Art. 13 111- V GG sind durch $ 1 SAG erkennbar nicht vorgesehen.
3. Sonstiger Eingriff
Die Betretungsrechte können damit allenfalls einen sonstigen EingriH'nach Art. 13 Vll GG darstellen
a) Literaturansicht
In der Literaturwird Art. 13 Vll GG vielfachals AufEangtatbestand
Hüralle Eingrineund
Beschränkungen angesehen, die nicht als Durchsuchungen nach Art. 13 ll GG bzw. als technische
Überwachung nach Art. 13 111- V GG zu charakterisieren sind (Pieroth/Schlank u.a., Grundrechte,
Rn. 978, 988f.; Dagtoglou, JuS 1975, 761). Danach würde hier ein "sonstiger Eingriff' i.S.d. Art. 13 Vll
GG vorliegen.
b) BVerfG
Das BVerf(3 nimmt bloße Betretungsrechtejedoch aus dem EingriHsbegriff des Art. 13 Vll GG heraus,
sofern sie zum Betreten von GeschäRsräumenwährend der üblichen Offnungszeiten ermächtigen
(BVerfG,RA 2007,641 [642]).
[Xnm.: Ändel's wäre es außer'halb der { b icttetl Geschäßszeiten,bei t'eitaert Wohnt'ätiinetl titld bei sog.
Mischrälittlen, die sowotl{ gewerblich als atlcll privat gemltzt werden (z.B. Heimbilro). DoN würde eilt
Betlett{ lgsrecht auch nach det?tB yerlfGArt. }3 yli GG ttntellfallen, ein Streit bestehtdalln )licht.]
Zur Begründung wird angefuhrt, solche Betretungsrechte ließen sich, wollte man einen Eingrif:f i.S.d.
Art. 13Vll GG annehmen,unter den strengenSchrankenanforderungen
des Art. 13 Vll GG nicht
rechtfertigen; sie Art. 13 Vll GG zu unterwerfen hieße somit automatisch, sie fur verfassungswidrig zu
erklären. Es lasse sich aber nicht erkennen,dass der Verfassungsgeber
mit der Einführung von
Art. 13 Vll GG (der ursprünglich - in identischer Form - als Art. 13 111GG in das GG aufgenommen
wurde) die seit langem bekannten und bestehenden Betretungsrechte habe abschaHen wollen
(BVerfGE 32, 54 [77] zu $ 17 ll HandwO).
$ 1 SAG ermächtigt nur zum Betreten von GeschäRsräumen während der üblichen Betriebszeiten. Nach
dieserAnsicht läge also auch hier kein Eingriff i.S.d. Art. 13 Vll G(3 vor. Um andererseitsaber den
Wohnungsinhaber nicht völlig schutzlos vor derartigen Betretungsrechtenzu lassen, vertritt das BVerfG
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3 Intensiv
Schwerpunkte: Schutzbereichund Schranken/Betretungsrechte
(a.a.O.)die Ansicht, dassein Eingriffeigener Art vorliege,der in Art. 13 Vll GG nicht geregeltsei(und
somit - wie noch zu zeigen sein wird - auch eigenen RechtfertigungsanforderungenaufSchrankenebene
unterliegt).
[Arim. : Die älteren Entscheidungendes B Vermg ließetaeher vermtlten, dass das Gelacht einen Eingri#in
Art. 13 Vll GG bei Betretttngsrechtenvon Geschäftsräutnenwährendder ilblichen Oßhungszeitetlganz
vel'teilten und diese statt an Art. 13 i GG(nur) att Art. 2 1 GG messenwollte (vg}. ByellfGE 32, S4
[77f]). Dies wal' dogmatisch schon immer höchst probleltiatisch, denn da der Schutzbereichdes Art. 13 1
GG nach Ansicht des BVerfGja auch bei Geschäßsräumell betro#etl ist. wäre Art. 2 1 GG als subsidiär
zuri[ckgetreteti mld sortiit nicht anwendbar. ]n B Vermg.RA 2007, 6411642] hat das BVerfG seine Rspr.
aber präzisiert. Dort heißtes attsdrück]ich: "Zwar ist das in einer Reihevon Gesetzenden Behörden[...]
eingeräumte Recht, zil Kotltrollzwecketl Geschäßsräumezu betreten und darin Besichtigulagetaund
Prüfungen verschiedenerÄrt vorzunehmen, nicht als Eingri#im Sinne von Ärt. 13 Äbs. 7 GG anzusehen.
Allerdings ttliissell auch ßir solche Betretungs- und Besichtlgurlgsrechte
von Vel:fasstlngswegen
bestimltite Votatissefzungctlel$üllt sein, tlp ging BeejnträchtigunR des Rechts auf UnverletzlicFikeit der
W!!!!1111uEa!!ë;!iëcblig13g!!:''Die Betretungsrechte werden also ari Clturtdrecht auf Unverletzlichkeit der
Wohntlng aus Ärt. 13 1 GG gemessen. nicht an Art. 2 1 GG.]
c) Stellungnahme
Für die Literaturansicht könnte sprechen, dass die Rspr. des BVerfG inkonsequent ist: Wenn Betriebs-
und Geschäftsräumegenerell unter den Schutzbereich des Art. 13 1 GG gefasst würden, dann mussten
auch die Schranken
der Abs. 2 bis 7 insoweitvoll durchgreifen,
so dassjeglicheArt von
Schutzbereichsberührungen
an den dort aufgestellten Voraussetzungenzu messensei. Tatsächlich ist
jedoch das Gegenteil der Fall: Das BVerfG vertritt im Schutzbereich einen extrem weiten
Wohnungsbegrift der pauschal alle GeschäRsräume umfasst. Der Bürger ist somit nach dieser Ansicht
besonders
gut geschützt.
Wennman dem folgt, so ist es auf der anderenSeitegerechtfertigt,
die
Anforderungen an den Eingriff und die Rechtfertigung desselbenetwas zu senken, um im Wege der
Wafbengleichheit
dem Staatzu ermöglichen,legitime Ziele zu verfolgen.Hinzu kommt, dass
GeschäRsräumegegenüberreinen Wohnräumen und Mischräumenetwas weniger schützenswertsind,
weil sie zwar auch (s.o. zun] Schutzbereich), aber nicht im selben Umfang Privatsphäre vermitteln wie
jene. Und schließlich bleibt der Bürger trotz NichtanwendungdesArt. 13 Vll CiG auch nicht schutzlos,
denn das BVerfGnimmt ja ebenfallseinen Eingriff in Art. 13 Vll GG an, welcherder
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf.
Es liegt somit - der Ansicht des BVerfG folgend - ein Eingrif:l'eigener Art vor, der nicht an den
Schranken des Art. 13 Vll GG zu messenist.
[.4nm.: Sofern hier der Gegenansicht der Literatur gefolgt wird, wäre im nächsten Schritt unter 111.die
verfhssutlgsrechtllche Rechtfertigung des Eingri#s anhand der Voraussetzungendes Art. t3 yll GG zu
prüfen. Diese setzt erihpeder eine gemeine Gefahr bzw. eine Lebensgefahr IMr einzelne Personen oder
eine dringende Gefahr Jill die ö#entliche Sicherheit tlrtd Ordntlrtg 'voraus. Beide Ältelriativen köntletl im
vorliegenden Fall nicht angettomtttenwerden. Insbesondere ist keitte dringende Gefahrlilr die ö#etllliche
Sicherheit und Ordnung gegeben, da daßlr Rechtsgüter von einettt besonderen Gewicht gefährdet sein
müssen, was im vortiegerldetl Sachverhalt nicht der Fall ist. Die Literatur muss demnach eine
verfassungsrechtlicheRechdertigung des Eingri#s vettteinen und damit einen Verstoßdes $ 1 SÄG gegen
das C[l'uridrecht aus Art. 13 GG annehtnen.$ 1 SAG wäre damit ver]assungsw]dr]g.]
lll.Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff ist verfassungsrechtlichgerechtfertigt, wenn er von den Schrankendes Grundrechts gedeckt ist
l Schranken
Wie gezeigt, sind auf Betretungsrechte von GeschäRsräumen während der üblichen Öffnungszeiten die
geschriebenenSchranken des Art. 13 GG, insbesondere die des Art. 13 Vll GG, nicht anwendbar. Um aber
einer u6erlosen
Ausweitungder Betretungs-tmd Besichtigungsrechte
vorzubeugen,
hat das BVerfG
(BVerfGE 32, 54 [77 f.]; BVerfG, RA 2007, 641 [642]) folgende Voraussetzungen aufgestellt, die zur
Rechtfertigung des Eingrins vorliegen müssen:
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4 Intensiv
Eine besondere gesetzliche Vorschrift muss zum Betreten der Räume ermächtigen
Das Betreten der Räume und die Vornahme der Besichtigung und Prüfung sei nur zu Zeiten statthaR,
in denen die Räume normalerweise Mr die jeweilige geschäRliche oder betriebliche Nutzung zur
Verfügung stünden.
Das Betreten muss einem erlaubten Zweck dienen und fur dessenErreichung erforderlich sein
Das Gesetz muss den Zweck des Betretens, den Gegenstand und Umfang der zugelassenen
Besichtigung und Prüfling deutlich.erkennen lassen.
Es handelt sich somit um einen ungeschriebenen, richterrechtlich entwickelten, qualifizierten

Gesetzesvorbehalt(kritisch: Lepsius, JURA 2002, 259 [260J; Schoah, JURA 2010, 22 [30]).
Fraglich ist, ob $ 1 SAG diesen qualifizierten Anforderungen genügt. Es handelt sich zunächst - im
Unterschied etwa zu den Generalklauselndes allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts- um eine besondere
gesetzliche VorschriR, die speziell zum Betreten von GeschäRsräumenermächtigt. Dabei wird das
Betretungsrecht auf die üblichen Öfhungszeiten beschränkt. Der erlaubte Zweck liegt in der Kontrolle der
Betriebe auf Einhaltung ihrer Abgabenschulden. Ein Betretungsrecht ist zur Erreichung diesesZwecks auch
erforderlich, da eine Kontrolle überhauptnicht möglich wäre, wenn das Betriebsgeländegegen den Willen
des Betriebsinhabers nicht einmal betreten werden dürre. Und schließlich ist dieser Zweck im Gesetz auch
explizit erwähnt und in weiteren VorschriRen nach Gegenstandund Umfang der zugelassenenBesichtigung
und Prüfung konkretisiert.
Mithin ist der Eingriffin Art. 13 1GG gerechtfertigt. Art. 13 1GG ist nicht verletzt
B Verstoß gegen Art. 12 GG

Die Regelungdes $ 1 SAG könntejedoch einen Verstoßgegen das Grundrechtaus Art. 12 GG darstellen.
Allerdingssind die Betretungsbefiignisse
weder als Berufswahl-noch als Berußsausübungsregelungen
zu
qualifizieren, so dass ein unmittelbarer EingriH' in den Schutzbereich des Art. 12 1 GG ausscheidet. Es kommt
allenfalls ein mittelbarer Eingriffaufder Stubeeiner Berußausübungsregelung in Betracht. Hier mangelt es aber an
einer beru6sregelndenTendenz, da weder ein finder Eingrif:f in die Berufsfreiheit vorliegt (subjektiv berunsregelnde
Tendenz) noch ein Eingriff von hinreichender Intensität (objektiv berufsregelndeTendenz). In Bezug auf die
Berufsfreiheit handelt es sich bei den Betretungsrechten vielmehr um Bagatellen. Mithin kann ein Verstoß gegen
das Grundrecht aus Art. 12 GG ausgeschlossen werden.
c. Verstoß gegen Art. 14 GG

$ 1 SAG könnte schließlich in das Grundrecht des Art. 14 GG eingreifen. Zwar schützt das Eigentum am
Betriebsgeländegrds. absolut, d.h. es kann auch verlangt werden, dass Dritte von der Benutzung ausgeschlossen
werden. Soweit es um ein Eindringen in die Privatsphäre der Wohnung geht, ist aber Art. 13 1 GG spezieller.
Art. 141 GG kommt neben Art. 13 1 GG lediglich zur Anwendung,wenn das Eindringenmit einer
Substanzverletzung verbunden ist (Tür eingetreten, Scheibe eingeschlagen usw.). $ 1 SAG normiert ein bloßes
Betretungsrecht von Betriebs- und Geschäftsräumen.Zum gewaltsamen Eindringen emlächtigt die Norm nicht. Ein
Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 14 GG scheidet damit aus. Sonstige Verstöße gegen materielles
Verfassungsrecht sind nicht ersichtlich, sodass $ 1 SAG insgesamt materiell verfassungsgemäß ist.
Literatur:
e Jochum, Grabmalgestaltung zwischen Religion und gutem Geschmack, JuS 2009, 733 n. Klausur
e Kube, Kein Sonnenstudio fur MindeÜährige, JuS 20]4, 726 n. - Klausur
e Morlok/Disci,Teenager-Terroristen,
JA 2016, 45 n. - Klausur
B Schach, Die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG, JURA 2010, 22 ft
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Intensiv
Standort: ÖR/ Grundrechte/ Art. ll l GG/ Menschenwürde
Art. 1 1 1 GG - Schutz der Nlenschenwürde
A.Rechtsnatur
Fraglich ist, ob Art. 1 1 1 GG überhaupt ein Grundrecht verkörpert. Das wird zum Teil unter Hinweis aufden
Wortlaut des Art. 1 111GG ("nachfolgenden Grundrechte") abgelehnt. Ferner sei der Schutz durch die anderen
Grundrechte ohnehin lückenlos. so dass es des Grundrechtsschutzes über Art. 1 1 1 GG nicht bedürfte.
Demgegenüberqualifiziert die ganz h.M. Ai"t. 1 1 1 GG als Grundrecht. Das ergebe sich bereits aus dei
ÜberschriR des entsprechenden Abschnitts des GG. Ferner spreche die Entstehungsgeschichte fÜr dieses
Normverständnis. Allein auf diesem Wege werde im Übrigen der zentralen Bedeutung des Art. 1 1 1 GG
ausreichend Rechnung getragen (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 375).
B. l(onkurrenzen
Die GewährleistungdesArt. 1 1 1 GG wird durch die nachfolgendenGrundrechtekonkretisiert.Diese sind

daher, auch wenn Art. ] 1 1 GG als eigenständiges Grundrecht qualifiziert wird, vorrangig zu prüfen. Allerdings
sind alle Grundrechte wegen des Status der Menschenwürde als oberstem Verfassungswert und wichtigster
Wertentscheidung
desGG im Lichte desArt. ] ] GG auszulegen
(BVerfGE 5] , 97 [105]).
C. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 1 1 1 GG
Geschützt werden alle natürlichen Personen, Deutsche wie Ausländer. Unerheblich ist, ob der Träger
sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst wahren kann. Art. 1 1 1 GG ist hingegen seinem Wesen
nachnicht gem. Art. 19 111GG aufjuristische Personenanwendbar,da das Grundrechtan das
Merkmal "Mensch" anknüpft(Jarass/Pieroth, CiG, Art. 1, Rn. 7).
Fraglich ist, ob und inwieweit Ai"t. 1 1 1 GG auch das ungeboreneLeben(nasciturus)und den
Verstorbenen schützt. Vgl. dazu die Übersicht "Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
Einzelprobleme
11. Sachlicher Schutzbei'eich
Def: Mit der Menschenwürdeist der soziale Wert- und Achtungsanspruch gemeint, der dem Menschen
wegen seines Menschseins zukommt (BVerfGE 87, 209 [228jl Jarass/Pieroth,GG, Art. 1. Rn. 6)
Konturen gewinnt diese recht abstrakte Definition im Zusammenhangmit der Frage, welche
MaßnahmenEingrine in die Menschenwürdedarstellen,s.u..
Ein Eingrif:f in den Schutzbereichder Menschenwürde liegt vor, wenn der Mensch zum bloßen Objekt
staatlichen Handelns gemacht wird (sog. Objektformel). Wegen des mit Art. 1 1 1 GG verburldenen
absoluten Schutzes(s.u.) sind die Anforderungen streng. Notwendig ist eine Emiedrigung,
Brandmarkung, Verfolgung oder Ächtung des Einzelnen, wie dies beispielsweise bei der Sklaverei,
Folter oder Gehirnwäsche der Fall ist (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 389-394 m. Bsp.).
Ein Eingriff scheidet nicht deshalb aus, weil der Betrogene auf den Grundrechtsschutz verzichtet hat.
Da die Menschenwürde
gem. Art. 1 1 1 GG unantastbarist, ist sie der Dispositionsbefügnisdes
Einzelnen entzogen(str., s. Jarass/Pieroth,GG, Art. 1, Rn. 13). Davon zu trennen ist die Frage, ob den
Staat unter allen Umständen eine Schutzpflicht trier, den Einzelnen von der Preisgabe seiner Würde
abzuhalten.Hier tritt eine Kollision mit dem Selbstverwirklichungsrecht
des Betrogenenauf (vgl.
Jarass/Pieroth,
GG,Art. 1, Rn. 14)
Weiterhin sind Eingrine in Art. 1 1 1 GG auch durch Privatpersonen möglich. Das Grundrecht bindet
also - ebensowie Art. 9 1112 GG - ausnahmsweiseauch Private unmittelbar. Das folgt aus dem
besonderen Wert des Art. 1 1 1 GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 4)
O./lila Intensiv(00410 EK OeR NRW GrundR Art.l.l.Menschenwuerde Grob) Seite l von 2

132
Intensiv
Standort OR/ Grundrechte/ Art. ll l GG/ Menschenwürde
D. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 1 1 1 GG
Art. 1 1 1 GG kennt keinen Gesetzesvorbehalt.

Da es sich um das obersteVerCassungsgut
handelt, das
ausweislich des Wortlauts "unantastbar" ist, kommen auch keine vernassungsimmanenten
Schranken in
Betracht. Folglich können Eingrime in den Schutzbereich des Art. 1 1 1 GG nicht gerechtfertigt werden, sie
stellen also stets zugleich eine Verletzung des Grundrechts dar (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 397f).
Gerechtfertigt ist dieser strenge Schutz im Übrigen auch durch die strengen Anforderungen an den
Eingrinsbegrift
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Intettslv
Standort: OR / Grundrechte / Menschenwürde
Einzelprobleme Schutz der Menschenwürde Art 1 1GG
Problemstellung im Gutachtenaufbau: Rechtsnatur
Was ist die Rechtsnatur des Art. 1 1 GG?
(hM) Grundrecht(BVerfGE
61,126]137])
Arg 1: Systematik -> UberschriR zu Abschnitt l des GG lautet "Grundrechte
Gegen:nichtjede Norm im Abschnitt l ist ein Grundrecht
Arg 2: Systematik -> der Staat existiert um des Menschen willen und nicht umgekehrt, deshalb
ist das GG tendenziell anspruchsfreundlich => vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich
der strukturgebenden
Fundamentalnorm
des Art. 1 1 GG die subjektiv-rechtliche
Qualität
abzusprechen.
(MM) objektiver Grundsatz mit besonderervon den Grundrechten abweichender Struktur

(Dcier, GG, Art. 1 1, Rn.124n)
Arg 1: Wortlaut des Art. 1 111GG: "nachfolgenden Grundrechte

Gegen: schließt nicht aus, dass davor bereits Grundrechte geregelt sind
Arg 2: Schutz der Menschenwürde ist ohnehin lückenlos gewährleistet
Problemstellung im Gutachtenaufbau: Schutzbereich => Personeller SB
Ab wann ist der nasciturus ein Mensch iSd GG? -[q

([ .A.) abVerschme]zung
von Samenund Eize]]e (Dreier,(]G, Art. 2 11,Rn. 16)
(a.A.) ab Nidation = Einnistung der beü'uchteten Eizelle in die Gebärmutter, ca. 12 Tage nach
der Verschmelzung (Anderheiden, KritV 200 1,3531380])
Das BVerfG hat sich bislang aufkeinen Zeitpunkt festgelegt (BVerfGE 88,2031251]) und auch
offen gelassen, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger oder nur objektiv-rechtlich geschützt
ist (BVerfGE 39,1[41]).
Problemstellung im Gutachtenaufbau: Schutzbereich -> Personeller SB
Gilt fur den nasciturus bereits der absolute Schutz der Menschenwürde?
ganz hM (+) die Menschenwürde ist general l unantastbar

aA (-) fur den Zeitraum der Menschwerdung besteht nur ein abgestuRe Schutz (Herdegen, JZ
200},7731774])
Arg: eine Abwägung ist gegenüberder Alles-oder-Nichts-Lösung durch Festlegung eines
konkreten Zeitpunkts der Menschwerdung vorzugswürdig
Problemstellung im Gutachtenaufbau: Schutzbereich -> Sachlicher SB
[st die Menschenwürdeabso]ut oder relativ zu bestimmen?
hM (Jarass/Pieroth Art. l Rn. 10) absolut

Arg: Die Menschenwürde ist unantastbar und damit keinerlei Abwägung zugänglich (auch
nicht bei der Bestimmung des Eingrins), zudem ist sie wg. der fehlenden Einschränkbarkeit
eng auszulegen
mM (Maunz-Dürig/Herdegen,
GG, Art. 1, Rn. 43 ft) relativ
Arg.: Zwar bestehtein absolut zu bestimmender Würdekern (der schon allein durch die
Wahl des Mittels oder des Zwecks verletzt ist), aber es bestehtdanebenein
abwägungsofFenerperipherer Schutzbereich (Verletzung liegt erst in der konkreten Zweck-
Mittel-Relation) Arg: diese Auslegung erweitert den Schutzbereich und damit die
Praxisrelevanz dieses Kerngrundrechts.
© ./i//'a Intensiv(00420 EK OeR NRW.GrtmdR.Art.l l.Menschenwuerde Einzel) Seite l von

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/ u r a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 1 GG / Allgemeine Handlungsfreiheit
Art. 2 1GG - Allgemeine Handlungsfreiheit
A.Konkurrenzen
Art. 2 1 GG ist ein Aunanggrundrecht,d.h. die VorschriR tritt zurück, wenn der Schutzbereich
eines speziellen Freiheitsgrundrechts betroH'en ist.
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 1GG
Art. 2 1 GG schützt Deutschewie Ausländersowie inländischejuristische Personendes

Privatrechts gem. Art. ]9 111GG (Jarass/Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 9-1 1). Von besonderer
Bedeutung ist die Norm fur Ausländer im Bereich eines Deutschenrechts,z.B. Art. 8 1
CiG. Art. 2 1 GG soll ihnen nach h.M. geradein einer solchen Konstellation subsidiär
Schutz gewähren. Vgl. dazu die Ubersicht "Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
Einzelprobleme
1. Gegenstand:"üeie Endaltung der Persönlichkeit
Fraglich ist, welchen Schutzumfang Art. 2 1GG hat, vgl. dazu
Das von Art. 2 1GG geschützte Verhalten hängt vom strittigen Schutzumfang der Norm
ab.
Fraglich ist, ob bei Zugrundelegung eines weiten Schutzbereichs in Gestalt der allgemeinen
Handlungsfreiheit zur Korrektur nur der klassische Eingriflsbegriff Anwendung Findet, vgl.
C. Rechtfertigung des Eingrins in Art 2 1 GG
1. Festlegungder Schranke
Art. 2 1 GG sieht als Schrankendie Rechteanderer,die verEassungsmäßige

Ordnung
sowie die Sittengesetze vor. Diese sog. Schrankentrias ist bei Annahme eines weiten
Schutzbereichs in Gestalt der allgemeinen Handlungsßeiheit ebenfalls weit auszulegen,
da Schutzbereich und Schranke ansonsten nicht zueinander passen würden. Diese
gebotene weite Auslegung zeigt sich an dem Merkmal der verfassungsmäßigenOrdnung.
Def: Verfassungsmäßige Ordnung ist die gesamte Rechtsordnung, also jedes Gesetz
(Kingreen/Poscher. Grundrechte, Rn. 427).
Neben dem weiten Anwendungsbereichder verEassungsmäßigen

Ordnung haben die
beiden anderen Schranken der Rechte anderer und der Sittengesetze keine eigenständige
Bedeutung (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 426, 429, 432).
1. VerCassungsmäßigkeit des eingrei6enden formellen Gesetzes
a) Formelle VerEassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
b) Materien le VerEassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
2. ggf Verfassungsmäßigkeitdes eingreifenden materiellen Gesetzes
© Jiira Intensiv (00430.EK.Ocl{.NRW.GrundR.Art.2.1.alle.l landlungsfrci.Grob) Seite l von l

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J ll I' ii
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 1 GG / Handlungsfreiheit / Einzelprobleme
Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 1 GG Einzelprobleme
[Ü Welchen Schutzumfäng hat Art. 2 1 GG?
Nach einer Rechtsansichtschützt Art. 2 1 GG nur die engere persönliche Lebenssphäre.D.h. von dem
Grundrecht
sollennur Verhaltensweisen
erfasstwerden,die von besonderer
Relevanz
fur die
Persönlichkeitsentwicklung sind. Zur Begründung wird auf den Wortlaut des Art. 2 1 GG verwiesen
(BVerfGE abwM 80, 137 [168f.]).
Nach ganz h.M. schützt Art. 2 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit, d.h. jedes menschliche Verhalten. Das
ergibt sich anhand eines historischen Vergleichs mlt dem sog. Herrenchiemseer Entwurf Danach sollte
jedermann die Freiheit haben, innerhalb der Schranken der Rechtsordnung und der guten Sitten alles zu tun,
was anderennicht schadet.Lediglich aus stilistischen Gründen wurde diese Formulierung nicht in den
endgültigen Gesetzestextübemommen. Darüber hinaus führt nur das weite Verständnis des Art. 2 1 GG zu
einem umfässendenGrundrechtsschutz und somit zu einer lückenlosen Kontrolle aller staatlichen Gewalt
anhand der Grundrechte (BVerfGE 6, 32 [1 4[]).
Welcher Eingriffsbegria' gilt im Rahmen des Art. 2 1 GG?
Teilweise wird vertreten, den weiten Schutzbereich des Aa. 2 1 GG bereits dadurch zu korrigieren, dass nur
der klassischeEingrinsbegriff Anwendung findet. D.h. ein EingriH' in die allgemeine Handlungsfreiheit
würde nur vorliegen, wenn er die finale und unmittelbare Folge eines hoheitlichen Handelns ist, dieses
hoheitlicheHandelnzudem rechtlicheWirkungen hat und mit Befehl und Zwang angeordnetoder
durchgesetztwird. Auf diesem Weg soll dem Problem begegnet werden, dass die Möglichkeit, eine
Verfassungsbeschwerde zu erheben, aufgrund des weiten Verständnisses des Art. 2 1 GG ausu6ert
(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 422f).
Die h.M. lässtjedoch auch mittelbare Eingrine genügen, fordert allerdings zur Vermeidung einer Inflation
von Verfassungsbeschwerdenentweder eine Finalität oder eine besondere Intensität der Belastung, gerade im
Falle der Betroffenheit eines Dritten (Jarass/Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 13).
© ./i//'a Intensiv (00440 EK OeR.NRW.GrundR Art.2 1.alla Handlungsßei.Einzel) Seite von l
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J u r a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG /
Allgemeines Persönlichkeitsrecht
Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG - AllgemeinesPersönlichkeitsrecht
A.Konkurrenzen
Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 1 GG ist hinsichtlichdes Schutzesder personalenEntfaltungdes Einzelnen

nachrangiggegenüber den speziellen Freiheitsgrundrechten.Denn diese schützen ganz bestimmte
Gesichtspunkte der seien Entfaltung der Persönlichkeit. Geht es hingegen um den von Art. 2 1 GG
i.V.m. Art. 1 1 1 GG ebenfalls erfasstenSchutz der Privatsphäre, ist das allgemeine Perönlichkeitsrecht
grundsätzlich neben den speziellen Freiheitsgrundrechtenanwendbar. Eine Ausnahme gilt nur fur Art.
lO 1, 13 1 GG. Diese sind vorrangig, weil sie Teilbereiche der Privatsphäre speziell regeln (BVerfG,
RA 2007, 121 [125]; Martini, JA 2009, 839 [840]).
B. Eingriffen den Schutzbereichvon Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG
Wie die allgemeine Handlungsßeiheit schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht

Deutsche wie Ausländer. Dem Verstorbenen kommt zwar auch ein sog. postmortales
Persönlichkeitsrechtzu. Dieser Schutz wird jedoch nicht über Art. 2 1 i.V.m. Art. l l l
GG hergeleitet, sondem unmittelbar dem Art. 1 1 1 GG entnommen.
2. JuristischePersonen
Fraglich ist, ob sich auch juristische Personenaufden Schutz des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts berufen können, vgl. dazu
© Jiira Intensiv (00450.EK.OeR.NRW.GrundR.Art.2.1.alla.PcrsoenlichkeitsR.Grob) Seite l von 2

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Itttenslv
Standort: OR / Grundrechte/ Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG /
Allgemeines Persönlichkeitsrecht
2. [)arstellung in der OHentlichkeit - Beispiele
Recht auf soziale Achtung.

Recht aufSchutz der persönlichen Ehre (BVerf(3E 54, 208 [217]).
RechtaufGegendarstellung(BVerfGE 63, 131]142f.]).
Recht, sich nicht selbst bezichtigen zu müssen(BVerfGE 38, 105]114]).
Recht auf Resozialisierung(BVerfGE 35, 202 [235[]).
Recht am eigenen Bild/Wort (BVerfGE 35, 202 [2201; 34, 238 [246]).
Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1 [42f]).
Vertraulichkeit und integrität in6ormationstechnischer Systeme (BVerfG, RA 2008,
172 n.)
Anders als bei der allgemeinenHandlungsfreiheitgilt hier Lmstreitigauch der mittelbare

Eingrinsbegrin.da es sich bei dem allgemeinenPersönlichkeitsrecht
einerseitsum ein
spezielles Freiheitsgrundrecht und nicht um ein Aumangrecht wie Art. 2 1 GG handelt. Ferner
sind die meisten Einwirkungen des Staates auf die Privatsphäre des Einzelnen tatsächlicher
Natur.
C. RechtfertigungdesEingriffs in Art. 2 1 GG i.V.m. 1 1 1 GG
1. Festlegungder Schranke
Das allgemeinePersönlichkeitsrecht
weist zwar eine Beziehungzu Art. 1 1 1 GG auf.
weil es weniger das Verhalten eines Menschen als vielmehr seine Qualität als Subjekt
schützt. Es wurzelt jedoch primär in Art. 2 1 GG, weil es wie die allgemeine
Handlungsfreiheit nicht auf bestimmte Lebensbereiche begrenzt ist, sonden in allen
Lebensbereichen
relevantwird. Deshalbkommt hier wie bei Art. 2 1 GG die sog
Schrankentrias
zur Anwendung,wobei aber insbesondere
an die
Verhältnismäßigl(eitsprüfiing strengere Anforderungen zu stellen sind, da Art. 2 1 GG
i.V.m. Art. 1 1 1 GG als spezielles Freiheitsgrundrecht einen engeren
Anwendungsbereich hat als Art. 2 1 GG, so dass die Schranke ebenfalls enger sein muss
(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 427f).
Vgl. im Einzelnen zur Schrankentrias die Ubersicht "Art. 2 1 GG - Allgemeine
Handlungsßeiheit
[. VerEassungsmäßigkeit des eingreifenden förme]]en Gesetzes
a) Formelle Verfassungsmäßigkeitdes 6ormellcn Gesetzes
b) Materielle Vcrfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
Bei der Erörterung der Verhältnismäßigkeit des formellen Gesetzeskommt im

Rahmen der Prüfling der Angemessenheit die sog. Sphärentheoriezum Tragen,
vgl.dazu
2. ggf Verfassungsmäßigkeitdes eingreifenden materiellen Gesetzes
3. Verfässungsmäßigkeit des Einzelakts
O./i4ra Intensiv (00450 EK.OeR NRW GrundR Art 2 1.alle PersoenlichkeitsR.Grob) Seite2 von 2
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Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 1 GG / Allgemeines
Persönlichkeitsrecht
Alla. Persönlichkeitsrecht, Art. 2 1GG i.V.m. 1 1 1 GG - Einzelprobleme
llËll Können sich juristische Personen auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen?
Nach einer in der Literatur vertretenenAnsicht können sich inländischejuristische Personennicht auf das
allgemeine Persönlichkeitsrechtberufen. Denn sie seien weder handlungsfähig,noch komme ihncn eine
Menschenwürde zu. Daher könnten sie sich auch nicht auf das zusammengesetzteGrundrecht aus Art. 2 1
i.V.m. Art. ] ] ] GG berufen(Jarass,NJW 1989,857 [859]; Schach,Jura2008,352 [356]).
Die h.M. hält das allgemeine Persönlichkeitsrecht hingegen grundsätzlich auf juristische Personen fur
anwendbar. Allerdings müsse hinsichtlich der konkreten Einzelausprägungendes Schutzbereichsjeweils
geprüR werden, ob sie fur juristische Personengelten können. Anwendbar sei demnach beispielsweise das
Recht am eigenen Wort sowie das Recht aufGegendarstellung, nicht aber das nemo-tenetur-Prinzip (- Recht,
sich nicht selbst belastenzu müssen), weil es dafur an der notwendigen höchstpersönlichen Zwangslage fehle
(BVerfGE 63, 13111421;95, 22012411; 106, 281421; Gemiann, Jura 2010, 73417411; Martini, JA 2009, 839
[842])
Wird das allgemeine Persönlickeitsrecht aufjuristische Personen angewandt, dann stützt es sich nur auf Art.
2 1 GG. d.h. Art. 1 1 1 GG wird nicht zitiert, weil die Menschenwürdebei juristischen Personennicht greif
(BVerfGE 118, 1681203]; Germann, Jura 2010, 7341741]).
Femer werden oRmals die Grundrechte aus Art. 12 1, 14 1 1 GG vorrangig einschlägig sein, z.B. wenn es um
den Schutz von GeschäRs-und Betriebsgeheimnissengeht.
lilä] Was besagt die sog. Sphärentheorie?
Nach der Sphärentheorie bestehen gestuRe Anforderungen an die Angemessenheit eines Eingrims, je
nachdem welche Sphärebetrogen ist:
1. Stube: Eingrine in die Intimsphäre sind nie gerechtfertigt , da hier der Wesensgehaltdes Grundrechts
berührt ist. Kennzeichnend fur diesen Bereich ist sein höchstpersönlicher Charakter, d.h. es geht um den
Kernbereich privater Lebensgesta[tung(BVerfGE 6, 32 [41]). Das BVerfG hat einen so]chen Eingriff in
seinen Entscheidungenbisher noch nicht erkennen können. Insbesonderegeht es davon aus, dass die
Eingrinsintensität durch Schutzmaßnahmen minimiert werden kann. So dürfen beispielsweise
Tagebuchaufzeichnungenin einen Strafprozesseingefuhrt werden, wenn sichergestellt ist, dass nur die
Passagenverlesen werden, die mit der konkreten StraRat in Zusammenhang stehen (BVerfGE 80, 367
[374f]).
2. Stube: Eingrine in die Privatsphäresind nur unter besondersstrenger Beachtung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt, d.h. der Eingri f:r muss dem Schutz eines besonders wichtigen
Rechtsguts dienen. Die Privatsphäre umfasst den engeren persönlichen Lebensbereich, insbesondere
innerhalb der Familie.
3. Stube: Eingrine in die Sozialsphäre stellen keine besonderen Anforderungen an das zu schützende
Rechtsgut, d.h. es findet eine "normale" Abwägung statt. Mit der Sozialsphäre ist das Verhalten in der
Of6entlichkeit gemeint.
Zu beachten ist, dassdie Sphärentheorie,ähnlich wie die Drei-Stuben-Theorie im Rahmen des Art. 12 1 GG -
nichts anderesist als eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit.Sie veranschaulichtlediglich noch einmal sehr
deutlich, dass mit wachsender Eingrinsintensität auch die Recht6ertigungsanforderungen steigen. Das
entbindet natürlich nicht von der Pflicht, mit Blick auf den konkreten Einzelfall eine Abwägung
vorzunehmen.
© ./lira Intensiv (00460.EK.OcR NRW.GrundR Art.2 1.allg.PcrsocnlichkeitsR.Einzel) Seite l von l

139
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 ll l GG / Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit
Art. 2 ll l GG - Rechtauf Leben und körperliche Unversehrtheit
A. Konkurrenzen
Es besteht Idealkonkurrenz zu den anderenFreiheitsgrLmdrechten(v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 2, Rn. 92).
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 ll l GG
Träger des Grundrechts sind natürliche Personen, Deutsche wie Ausländer, nicht hingegen juristische
Personen,weil die Merkmale Leben und körperliche Unversehrtheit ihrem Wesen nach auf diese dicht
angewendet werden können (BVerwGE 54, 2 1 1 [220]).
1. Gegenstand:"Leben und körperliche Unversehrtheit"
Def: Leben ist das körperliche Dasein,$d.h. die biologisch-physische Existenz (Kingreen/Poscher.
Fraglich ist, ob und ab welchem Zeitpunkt das ungeborene Leben geschützt wird, vgl. dazu die
Übersicht "Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme
DasLeben und damit der Schutzdes Art. 2 ll l GG endetmit dcm Tod. Darunter ist nach h.M. die
irreversib[e Funktionsunfähigkeit des Organs Him zu verstehen (Augsburg, JuS 20 11, 28 [3 1]).
Def: ß.Das körperlichem Wohlbefindens umfasst die physische und psychische Gesundheit
Die Ausdehnung des Schutzes auf die psychische Gesundheit folgt zum einen aus dem engen
Kontext des Art. 2 ll l GG mit der Menschenwürde, die ebenfalls nicht auf den körperlichen
Bereich beschränktist. Zum anderen entspricht diese Erweiterung des Schutzbereichsder
Entstehungsgeschichte des Art. 2 ll l GG. Das Grundrecht ist eine Reaktion aufdie Verbrechen der
NS-Zeit, die auch in psychischem Terror und seelischen F'olterungen bestanden (Augsburg, JuS
2011, 128[131]).
Nicht geschützt wird allerdings das bloße Wohlbefinden.
Nach h.M. wird zwar positiv das Recht auf Leben, nicht aber negativ das Recht auf den Tod, also
der Suizid, geschützt. insoweit ist nur Art. 2 1GG einschlägig (Augsberg, JuS 20 11, 28 [32]).
Ein Eingriff in das Schutzgut Leben ist bei jeder rechtlichen oder tatsächlichen hoheitlichen Maßnahme
gegeben, die den Tod eines Menschen herbei fuhrt.
In das Recht aufkörperliche Unversehrtheit wird durch alle hoheitlichen Maßnahmen eingegrinen, welche
die Gesundheit des Betroffenen beeinträchtigen, z.B. körperliche Straßenund Züchtigungen, Impfzwang,
Blutentnahme(Jarass/Pieroth,GG, Art. 2, Rn. 87). Fraglich ist, ob es auf die Intensität der staatlichen
Maßnahmeankommt. Nach h.M. soll es bei ganz geringfugigen und zumutbaren Belastungen(z.B.
Hirnstrommessung,Veränderungder Haar- und BartRacht) an einem Eingrif:f fehlen (BVerfGE 17, 108
[1 15]; BVerwGE 46, 1 [7]), während nach der Gegenansicht ein Eingriff vorliegt und dessengeringfugige
intensität erst im Rahmen der Rechtfertigung des Eingrims zu berücksichtigen ist (Augsburg, JuS 201 1,
128 [13 1]; Kingreen/Poscher,Grundrechte,Rn. 44 1f.).
Auch eine Gefährdung des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit stellt einen Eingrifrdar, wenn eine
tatsäch[icheBeeinträchtigung der Schutzgüter ernsthaR zu befurchten ist (Augsberg, JuS 20 11, 28 [32]).
O./i//-a Intensiv(00470 EK OeR NRW.GrundR Art 2 ll Recht..Leben Unversehrtheit Grob) Seite l von 2
140
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 2 ll l GG / Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit
C. RechtfertigungdesEingriffs in Art. 2 ll l GG
Art. 2 ll 3 GG enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt.
1. Verfassungsmäßigkeit des eingreifenden 6armellen Gesetzes
a) Formelle VerEassungsmäßigkeit
desformellen Gesetzes
b) Materielle Ver€assungsmäßigkeitdes formel len Gesetzes
[n materie]]er Hinsicht sind einige spezie]]e Schranken-Schrankenzu beachten:
aa) Art. 104 12 GG
Während Eingrine in die körperliche Unversehrtheit nicht Hestgehaltener
Personen
gerechtfertig sein können, sch]ießt Art. ]04 1 2 GG dies in seinem
Anwendungsbereich gegenüber festgehaltenen Personen kategorisch aus. Das
Merkmal der Misshandlung ist dabei weit auszulegen, da die Norm sonst neben Art. l
1 1 GG keinen Anwendungsbereich hätte (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 445).
Def: Die seelische Misshandlung besteht in einer entwürdigenden und entehrenden
Behandlung, z.B. in schweren Beleidigungen. Als körperliche Misshandlung wird ein
übles, unangemessenes Behandeln angesehen, das entweder das körperliche
Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht unerheblich beeinträchtigt. z.B.
Folter (Jarass/Pieroth,GG, Art. 104. Rn. 8).
bb) An. 102GG
Eine absolute Schranke-Schrankestellt auch das in Art. 102 GG enthaltene Verbot der
I'odesstraße dar.
Def: Todesstrafe ist die Tötung eines Menschen als staatliche Reaktion auf die
Verwirklichung einer Straftat (Jarass/Pieroth,GG, Art. 102, Rn. 2)
Keine Todesstrafe in diesem Sinne stellt der polizeiliche finale Rettungsschuss.Hier
liegt der Schwerpunkt bei der Gefahrenabwehr und nicht bei der repressiven
Bestrafung (Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 452f)
cc) Wesentlichkeitstheorie
Bei den EingriHen in das Leben und die körperlicheUnversehrtheitwird es sich

regelmäßig um eine wesentliche Angelegenheit handeln. Das hat zur Folge, dass der
Parlamentsgesetzgeber
selbst die maßgeblichen Regelungen zu tresen hat, diese
Aufgabe also nicht an die Exekutive delegieren kann. Je wesentlicher die
Angelegenheit ist, d.h. je intensiver der Eingriffin das Grundrecht aus Art. 2 ll l GG
ausfällt, desto konkreter muss die Regelung durch den Parlamentsgesetzgeber sein.
dd) Wesensgehaltsgarantie,
Art. 19 ll GG
Der Entzug des einzelnen Lebens kann nicht gegen Art. 19 ll GG verstoßen, weil
ansonsten
Art. 2 ll 3 GG ins Leereließe.Die Wesensgehaltsgarantie
ist dahererst
tangiert, wenn es um kollektive EingriHe geht.
2. ggf Verfassungsmäßigkeit des eingreifenden materiellen Gesetzes
© Jilra Intensiv (00470 EK.Ocl{.NRW.GrundR.Art.2.11.Recht.Leben.Unversehrtheit Grob) Seite2 von 2
141
Intensiv
Standort: ÖR / Grundrechte/ Art 2 ll 2 GG / Freiheit der Person
Art. 2 ll 2 GG - Freiheit der Person
A.Konkurrenzen
Art. 2 ll 2 GG steht grundsätzlich in Jdealkonkurrenz zu den anderen Freiheitsgrundrechten, ist also neben
diesenanwendbar. Fraglich ist dies nur bezüglich Art. 11 1GG. Hier geht die h.M. vom Vorrang des Art. 2
112 GG aus. da in den meisten Fällen des Art. 2 ll 2 GG auch Art. 1 1 1 GG betroffen ist, dessen Schranken
jedoch nicht auf StraRatenzugeschnitten sind, deren Ahndung in erster Linie zu Eingrinen in die Freiheit
der Person führt (v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 2, Rn. 74, 92).
B. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 ll 2 GG
Träger des Grundrechts sind natürliche Personen, Deutsche wie Ausländer, nicht hingegen
juristische Personen,weil die "Freiheit der Person" ihrem Wesen nach auf diese nicht angewendet
werden kann.
1. Gegenstand: "Freiheit der Person
Def: Geschützt wird die körperliche Bewegungsfreiheit (BVerfGE 94: 166 [198j; Kingreen/Poscher,
Diese Begrenzung des weiten Wortlauts des Art. 2 ll 2 GG folgt aus der Entstehungsgeschichte
sowie aus der Parallelgarantie des Art. 104 GG.
Art. 2 ll 2 GG schützt positiv das Recht, jeden an sich zugänglichenOrt aufzusuchen,sich dort
aufzuhalten oder ihn zu verlassen. In negativer Hinsicht schützt Art. 2 ll 2 GG das Recht, an dem
Ort zu bleiben, an dem man sich befindet oder jeden beliebigen Ort zu meiden (Brodowski, JuS
2012,980 [98]]).
Für die Annahme eines Eingrins in den Schutzbereich des Aa. 2 ll 2 GG ist die Entstehungsgeschichte des
Grundrechts von Bedeutung. Es steht in der Tradition des Instituts des "habeas corpus", mit dessenHi16e
festnahmenund verwandte,mit körperlichem Zwang verbundeneFreiheitsbeschränkungen
durch die
Öffentliche Gewalt begrenztund verfahrensrechtlichen Anforderungen untcrworGenwurden. Daher setzt ein
Eingriff voraus, dassdie Bewegungsheiheit des Betrogenen auf einen relativ begrenzten Raum beschränkt
wird und gegen das Verlassen dieses Raumes besondere Sicherungen bestehen, indem er entweder
verschlossen ist oder bei dem Versuch des Verlassene des Raumes sofortiger unmittelbarer Zwang droht
(Brodowski,JuS2012, 980[981]).
Def: Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn die körperliche Bewegungsfreiheit auf einen eng umgrenzten
Raum beschränkt wird, so dass die Bewegungsfreiheit in jede Richtung aufgehoben ist (BVerwGE 62, 325
[327f.]).
Angesichts der strengenAnforderungen des Art. 104 1T-IV(K) muss die Aufhebung der Bewegungsfreiheit
eine gewisse Mindestdauer angehalten haben. Wenige Stunden genügen nicht, um von einer
Freiheitsentziehungausgehenzu können (Jarass/Pieroth, GG, Art. 104, Rn. l l).
O./lira Intensiv (00480 EK OeR NRW GrundR.Art.2 11 Freiheit Person Grob) Seite ] von 2
142
J u r a
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art 2 ll 2 GG / Freiheit der Person
C. RechtfertigungdesEingriffsin Art. 2 ll 2 GG
Art. 104 1 1 GG enthält einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt,der Art. 2 ll 3 GG als

SpezialvorschriR verdrängt (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 469).
1. Verfassungsmäßigkeit des eingreifenden formellen Gesetzes
Clem. Art. 104 1 1 GG ist eine Freiheitsbeschränkung nur aufgrund eines Parlamentsgesetzes
zulässig. Dieses muss zudem FormvorschriRen enthalten, d.h. Zuständigkeit, Verfahren und
Form regeln (Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 470).
Für Freiheitsentziehungenstellt Art. 104 11-IV GG weitere detaillierte Anforderungen auf.
b) Formelle Verfassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
c) Materielle Verfassungsmäßigkeitdes formellen Gesetzes
An die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sind wegen des hohen Werts der Freiheit der
Person strenge Anforderungen zu stellen. Vgl. dazu im Einzelnen: Kingreen/Poscher,
Grundrechte. Rn. 476-478
2. ggf. VerCassungsmäßigkeit des eingrei6enden materiellen Gesetzes
3. Verßassungsmäßigkeit des Einzelakts
Der konkrete Einzelakt muss den speziellen Anforderungen des Art. 104 11-IV GG genügen, wenn es sich
um eine Freiheitsentziehung handelt.
Weiterhin sind auch an die Verhältnismäßigkeit des Einzelakts strenge Anforderungen zu stellen.
© ./lira Intensiv (00480 EK.OcR.NRW.GrundR Art.2 11 Freiheit.I'orson.Grob) Seite2 von 2
143
Intensiv
Fall: ''Die Prinzessin und die Paparazzi''
In der ZeitschriR Z wurden Fotos von der Prinzessin P abgebildet. Auf einem Bild ist P in einer
versteckten Nische eines Gartenlokals mit einem Freund in einer vertraulichen Situation abgebildet.
Ein anderesFoto zeigt P auf der Straßemit ihrem Sohn, wie sie ihn tröstet, nachdemer sich
gestoßenhatte.
P sieht in der VeröHentlichung der Bilder einen Verstoß gegen ihre Privatsphäreund gegen ihr
Recht am Bild als Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Sie klagt vor dem
Zivilgericht erfolglos auf Unterlassungder Verömentlichung der Fotos, auch die Berufung und
Revision bleiben ohne Erfolg. Daraufhin erhebt P Verfassungsbeschwerde vor dem
Bundesverfassungsgericht.Hierbei macht sie geltend, dass die Auslegung und Anwendung von $$
22, 23 KUG durch die zivilgerichtlichen Entscheidungen gegen ihr allgemeines
Persönlichkeitsrecht verstießen.
Die weite Auslegung des $ 23 1Nr. l KUG dahingehend, dassdem Bereich der Zeitgeschichteauch
Personen zugeordnet werden, deren Bild die OHentlichkeit nur um der dargestellten Person willen
der Beachtung wert binde, beeinträchtige das allgemeine Persönlichkeitsrecht unverhältnismäßig
Des Weiteren sei bei der Auslegung und Anwendung des $ 23 1 Nr.l KUG verkannt worden, dass
das allgemeine Persönlichkeitsrechterfordere, dass die einwilligungsfreie Verönentlichung auf
Bilder beschränktwerde, die Personenvon zeitgeschichtlicher Bedeutung bei der Ausübung der
Funktionen zeigen, die sie in der GesellschaR wahrnehmen. Ebenso entspräche auch die
vorgenommene Auslegungvon $ 23 ll KUG nicht den AnforderungendesArt. 2 1i.V.m. 11GG. In
den angegriHenen Entscheidungen sei air die Auslegung des Tatbestandsmerkmalsdes
"berechtigten Interesses" das Kriterium herangezogen worden, ob sich die abgebildete Person in
ihrem häuslichen Bereich befindet. Nach Aumassung der P schränke jedoch das Kriterium des
häuslichen Bereichs die Privatsphäre unverhältnismäßig ein. Im übrigen müsse hinsichtlich der
Fotos,auf denendie P mit ihremKind abgebildetist, berücksichtigt
werden,dassdie
persönlichkeitsrechtliche Schutzposition der P noch durch Art. 6 GG verstärkt wird. Diesem
Umstand sei bei der Auslegung des $ 23 ll KUG jedoch nicht Rechnung getragen worden.
Hat die Verfassungsbeschwerde

der P Erfolg ?
$ 22 KUGBildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zu Schau gestellt werden.
Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafur, dasser sich abbilden ließ, eine Entlohnung
erhielt. Nach dem Tode des Abgebildeten bedarf es bis zum Ablauf von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen
des Abgebildeten.
$23KUG
(1) Ohne die nach $ 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:
1. Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte;
2. Bilder, aufdenen die Personennur als Beiwerk neben einer LandschaR oder einer sonstigen Ortlichkeit erscheinen;
3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen
teilgenommen haben;
4. Bildnisse, die nicht auf Bestellungangefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellungeinem höheren
Interesse der Kunst dient:
(2) Die Befiignis ersüecktsichjedochnicht aufeine Verbreitung und Schaustcllung,durch die ein berechtigtesInteresse
desAbgebildeten oder, fälle dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.
©[z/ra ]ntensiv (00490 EK OeR NRW GrundR Paparazzi SV) Seite ] von ]
144
./ u r a
Intensiv
Schwerpunkte: Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG / allgemeinesPersönlichkeitsrecht/
Drittwirkung von Grundrechten
Lösunesskizzezum Fall "Die Prinzessin und die Pat)arazzi"
A Zulässigkeit
1. Zuständigkeit
111.Beschwerdegegenstand,$ 90 1 BVerfGG
IV. Beschwerdebefügnis,$ 90 1 BVerfGG
V. Rechtswegerschöpfung,$ 90 ll l BVerfGG
VI.Form, 23 1BVerfGG
VII. Frist, $ 93 1 BVerfGG
VIII. Ergebnis
B Begründetheit
Eingriffin den Schutzbereich
1. Schutzbereich
2. Eingriff
11.VerfassungsrechtlicheRechtfertigung
1. Beschränkbarkeit
2. Verfassungsmäßigkeitder $$ 22, 23 KUG
a) Formelle VerEassungsmäßigkeit
(1) Legitimer Zweck
(2) Geeignetheit
(4) Angemessenheit
3. VerCassungsmäßigkeit des Einzelaktes
a) $ 23 1Nr.l KUG
(1) Legitimer Zweck
(2) Geeignetheit
(4) Angemessenheit
(a) Recht$ertigungsan6orderungen
(b) Abwägung
b) $ 23 ll KUG
(1) Legitimer Zweck
(2) Geeignetheit
Die Verfassungsbeschwerdehat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist
A. Zulässigkeit
1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichtsergibt sich aus Art. 93 1 Nr. 4a GG, $$ 13 Nr. 8a, 90 1
BVerfGG.
Antragsberechtigt ist jedermann, der Träger der in $ 90 1 BVerfGG genannten Rechte sein kann, also auch P als
natürlichePerson.
lll.Beschwerdegegenstand, $ 90 1 BVerfGG
Gem. $ 90 1 BVerfGG müssteBeschwerdegegenstand
ein Akt der öffentlichen Gewalt sein. Also solche
kommen Akte der Exekutive, der Legislative und der Judikative in Betracht. Vorliegend wendet sich P gegen die
zivilrechtlichen Entscheidungen und damit gegen Akte der Judikative.
IV.Beschwerdebefugnis, $ 90 1 BVerfGG
P müsstegem. Art. 93 1Nr. 4 a BVerfGG behaupten,in einem ihrer Grundrechteverletzt zu sein. Eine bloße
Verbalbehauptung ist nicht ausreichend, sondern es muss zumindest die Möglichkeit einer
©lura Intensiv (00491.EK OcR.NRW.GrundR Paparazzi Loos) Seite l von 7
145
2 Intensiv
Schwerpunkte: Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG / allgemeines Persönlichkeitsrecht /
Grundrechtsverletzung bestehen.Voraussetzung fÜr die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung ist, dass der
Beschwerdeführerdurch die angegrineneMaßnahme in seinerGrundrechtsstellungtangiert wird. Das ist der
Fall, wenn der Beschwerdefuhrer durch den angegrinenen Hoheitsakt selbst, gegenwärtig und unmittelbar
betroffen ist (BVerfGE 45, 204 [216]). Vorliegend macht P eine Grundrechtsverletzungihres allgemeinen
Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG geltend.
Fraglich ist jedoch, inwieweit die zivilrechtlichen Urteile hinsichtlich ihres inhalts überhauptder
Grundrechtsbindungunterliegen. Das Urteil eines Zivilgerichts kann durch seinen Inhalt ein Grundrecht des
Beschwerdeführersdann verletzen, wenn diesesGrundrecht bei der Urteilsfindung zu beachtenwar (BVerfGE 7,
198 [203])
l Unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte

Für eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr könnte Art. 1 11GG sprechen,
wonach die MenschrechteGrundlage jeder menschlichen Gemeinschaft sind. Dem steht jedoch der Wortlaut
des Art. 1 [11GG entgegen,nach we]chem aussch]ieß]ichdie öfHent]icheGewa]t unmitte]baran die
Grundrechte gebunden ist. Ebenso könnte sich aus AH. 9 1112 GG, der die grundrechtliche Wirkung explizit
auf Private erstreckt. der Umkehrschluss ziehen lassen, dass bei den anderen Grundrechten keine
unmittelbare Drittwirkung besteht. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht besteht
somit nicht.
2 Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte

Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt zugleich Elemerlte
objektiver Ordnung enthält, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung fur alle Bereiche des Rechts
Cieltung haben, mithin auch das Privatrecht beeinflussen (BVerfGE 73, 261 [26). Auch wenn die
Grundrechte nicht unmittelbar im Privatrecht gelten, prägen sie dieses aber. Die Grundrechte lösen
bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten dabei nicht konkret, sondem entfalten sich erst durch das Medium der das
jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden VorschriRen. "Einbruchstellen" fÜr die Grundrechte sind
vor a]]em die Genera]k]ause]n
(BVerfGE 7, 198 [206]). Es ist mithin eine mittelbare Drittwirkung der
Grundrechte insoweit anzunehmen, als das Gericht bei der Entscheidung des Rechtsstreitcsanhand von $ 23
KUG dieseNorm im Lichtedes allgemeinenPersönlichkeitsrechtes
gem.Art. 2 1 i.V.m. Art. 11 GG
auszulegen hatte.
3 Beschränkung auf fällspezifische Grundrechtsverletzung

Die Zivilgerichte mtlssendamit bei der Auslegung und AnwendungprivatrechtlicherVorschriRendie
Bedeutung und Tragweite der von ihren Entscheidungen berührten Grundrechte beachten, damit deren
wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebenegewahrt bleibt (BVerfGE 7, 198 [205fE];
Schu[ze-Fie]itz, JURA 2008, 52 [55]). Das Bundesverfassungsgericht ist darauf beschränktnachzuprüfen, ob
die Zivilgerichte den Grundrechtseinf[uss ausreichend beachtet haben (BVerfGE 18, 85 [92ff.]). ]m Fa]]e der
reinen UrteilsverCassungsbeschwerde
ist also die engere Voraussetzung
zu erfüllen, dass der
Beschwerdefuhrereine "fallspezifische Grundrechtsverletzung" geltend macht. Diese liegt u.a. dann vor,
wenn das Gericht bei der (abstrakten)Auslegung der einfachgesetzlichen
Norm oder deren (konkreter)
Anwendung die Bedeutung der Grundrechte (insbesondere den Umfang des Schutzbereichs),die Grenzen der
Einschränkbarkeit des Grundrechtes oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verkannt hat (vgl. BVerfG,
NJW 2000, 798; Kenntner, NJW 2005, 785 [786j; Scherzberg,JUM 2004, 663 [664]). Eine andere
Möglichkeit besteht darin, dass das Gericht gar nicht erkannt hat, dass es im grundrechtsrelevanten Bereich
agiert. Nicht ausreichend ist dagegendie Behauptung, dassdas Gericht "einfaches Recht" verkannt habe.
Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen,dass das Gericht bei der Auslegung des $ 23 KUG zumindest
die Bedeutung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes Beth. Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 GG verkannt hat, so die
Beschwerdebefügnis gegeben ist.
V. Rechtswegerschöpfung, $ 90 ll l BVerfGG
Gem. $ 90 ll l BVerfGG kann die Verfassungsbeschwerdeerst nach Erschöpfungdes Rechtswegeserhoben
werden. Vorliegend hat P den Rechtsweg erschöpR.
VI.Form, 23 1 BVerfGG
Eine Einhaltung der FormvorschriR ist zu unterstellen
VII. Frist, $ 93 1 BVertl:;G

Es ist davon auszugehen,dassP die Frist gem. $ 93 1BVerfGG eingehalten hat
©lura Intensiv (00491 EK OeR NRW.GrundR Papamzzi Loes) Seite 2 von 7
146
3 Intensiv
Schwerpunkte: Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG / allgemeinesPersönlichkeitsrecht /
VIII. Ergebnis
Die Verfassungsbeschwerdeist zulässig
B. Begründetheit
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit P durch die angegrimenen Urteile in ihrem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 1GG i.V.m. 1 1 GG verlebt ist.

Dann müsste ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen
l Schutzbereich
Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts müsste betroffen sein.
Das allgemeine Persönlichkeitsrechthat sich aus einem Teilbereich des Art. 2 1 GG in Verbindung mit
Art. 1 1 GG zu einem eigenen Grundrecht entwickelt. Seine Aufgabe ist es, im Sinne der Würde des
Menschen die engere persönliche Lebenssphäreund die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten,
die sich durch die traditionellen konkreten Freiheitsgarantien nicht abschließend erfassen lassen
(BVerfGE54, 148 [153]). Das allgemeinePersönlichkeitsrecht
sichert damit jedem Einzelneneinen
autonomenBereich privater Lebensgestaltung,in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann
(BVerfGE 79, 256 [268]). Der Grundrechtsträger erfährt dabei einen Schutz in zwei Richtungen: zum einen
dient das allgemeinePersönlichkeitsrecht
dem Schutz der Privatsphäre(BVerfGE 54, 148 [153]). Zum
anderen schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch die Darstellung des Grundrechtsträgers in der
OHentlichkeit (Sachs, GG, Art. 2, Rn. 71). Danach soll der Einzelne selbst darüber befinden dürfen, wie er
sich gegenüber Dritten oder der OHentlichkeit darstellen will, was seinen sozialen Geltungsanspruch
ausmachen soll und ob oder inwieweit Dritte über seine Persönlichkeit verfugen können, indem sie diese zum
Ciegenstand ÖHentlicher Erörterungen machen (BVerfGE 35, 202 [220]). Das Bundesverfassungsgericht hat
hierzu Einzelverbürgungen anerkannt wie das Recht am eigenen Bild, das Recht am eigenen Wort, das Recht
auf Gegendarstellung, der Schutz der Ehre und das Recht des Strafgefangenen auf Resozialisierung (vgl.
Sachs, GG, Art. 2, Rn.71). Darüber hinaus umfasst das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung,worunter man versteht, dass der Einzelne grundsätzlich selbst
entscheiden darf. wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte oHenbart werden
(BVerfGE65, 1 [41 f.]).
Die OfFentlichkeit erhält durch die Fotos Einblicke in das Alltags- und Privatleben der P, ohne dass sie sich
mit der Veröffentlichung der Fotoseinverstandenerklärt hat. Es ist damit ihr Rechtam eigenenBild und das
Recht ihrer Privatsphäre bedrohen. Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist eröffnet.
2 Eingriff
Es müsstein den Schutzbereicheingegrinenwordensein. Durch die Urteile wird der Schutzbereichdes
allgemeinen Persönlichkeitsrechtsverkürzt, ein Eingriff liegt damit vor
11.Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingri f:Fkönnte verEassungsrechtl
ich gerechtfertigt sein
l Beschränkbarkeit
Dann müsste der Eingriffdurch die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gedeckt sein.
Fraglich ist, welchen Schranken das allgemeine Persönlichkeitsrecht unterliegt. Das allgemeine
Persönlichkeitsrecht stützt sich aufArt. 2 1GG und Art. 1 1GG. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht könnte
entsprechend der Menschenwürde gem. Art. 1 1 GG unantastbar sein und damit keiner Einschränkung
unterliegen.Dagegensprichtjedoch, dassdie Verbindung desArt. 2 1GG mit der in Art. 1 1GG geschützten
Menschenwürde
lediglich als Interpretationsdirektive
und Schutzverstärkung
fur Art. 2 1 GG dient. Es sind
damit die SchrankendesArt. 2 1GG heranzuziehen,diejedoch infolge der Verknüpfung mit Art. 1 1GG in
der Verhältnismäßigkeitsprüfung verstärkten Rechtfertigungsanforderungen unterliegen. Demnach ist das
allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 1 GG nur im Rahmen der verEassungsmäßigen Ordnung
gewährleistet (vgl. BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [78]). Als Teil der verfassungsmäßigenOrdnung kann jedes
Gesetz Schranke des Art. 2 1GG sein, also auch das vorliegende Kunsturhebergesetz.Dann müssten $$ 22,
23 KUG formell und materiell verfassungsgemäß sein.
© ./ura Intensiv (00491 .EK.OcR.NRW.GrundR.Papamzzi.Loos) Scitc 3 von 7
147
4
2. Verfassungsmäßigkeit der $$ 22, 23 KUG

$$ 22, 23 KUG müsstenformell und materiell verfassungsgemäßsein
Hinsichtlich der formellen Verßassungsmäßigkeitder $$ 22, 23 KUG bestehenkeine Bedenken,da der
Bund gem. Art. 73 1Nr. 9 GG i.V.m. Art. 71 GG die ausschließliche Gesetzgebungskompetenzhat.
b) Materielle Verfässungsmäßigkeit
$$ 22, 23 KUG musstenmateriellverfassungsmäßig
sein. Fraglichist hier lediglichdie
Verhältnismäßigkeit der Regelungen.$$ 22, 23 KUG müssten einen legitimen Zweck verfolgen und zur
Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.
(1) Legitimer Zweck

$$ 22, 23 KUG verfolgenden Zweck, einen angemessenen
Ausgleichzwischender Achtung der
Persönlichkeit tmd dem [n6ormationsinteresseder Allgemeinheit zu scharen (BVerFG, EUGRZ 2000, 71
[76]). Dabei hande]tes sich um einen legitimen Zweck.
(2) Geeignetheit
Die Regelungender $$ 22, 23 KUG müssten zur Zielerreichung geeignet sein. Nach $ 22 S. l KUG
dürftenBildnissenur mit Einwilligung des Abgebildetenverbreitet oder öffentlich zur Schaugestellt
werden. Von diesem Grundsatz nimmt $ 23 1 KUG u.a. Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte aus
(Nr. 1). Dies gilt geld. $ 23 ll KUGjedoch nicht fÜr eine Verbreitung, durch die ein berechtigtesInteresse
des Abgebildeten verletzt wird. Mit diesem abgestuRen Schutzkonzept ist die Regelung geeignet, einen
angemessen
Ausgleichzwischen der Achtung der Persönlichkeitund dem Informationsinteresse
der
Allgemeinheit zu scharen.
Ein milderes,gleich geeignetesMittel zur Zielerreichung ist nicht ersichtlich. Die Regelungist damit zur
Zweckerreichung auch erforderlich.
(4) Angemessenheit
Die Regelung müsste auch angemessen sein, d.h. der beabsichtigte Zweck dürre nicht außer Verhältnis
zur Schweredes Eingrins stehen. Dem Interesse der Abgelichteten aufAchtung der Persönlichkeit stehen
die Inüormationswünsche
der Öüentlichkeit
und die Interessen
der Medien,dieseWünsche
zu
beßiedigen, gegenüber.Das Informationsinteresse der ÖHentlichkeit wird dabei von der in Art. 5 12 GG
geschützten Pressefreiheiterfasst und unterliegt damit ebenso wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht
grundrechtlichen Schutz. Mit dem abgestuRen Schutzkonzept in $$ 22 S. 1, 23 1 und $ 23 ll KUG tragen
die Regelungensowohl dem Schutzbedürfnis der abgebildeten Person als auch dem Informationsinteresse
der OHentlichkeit und den Interessender Medien, diese Wünsche zu befriedigen, ausreichend Rechnung
(BVerfGE 35, 202 [224 []); BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [79]). ]m Übrigen bietet die Rege]ung mit ihren
offenen FormulierungenausreichendRaum fur eine grundrechtskon6ormeAuslegung und Anwendung
(BVerfG, EUGRZ 2000, 7 1 [76]). Die Rege]ung ist damit angemessen.
Die $$ 22, 23 KUG sind mithin formell und materiell verfässungsmäßig

Der Einzelakt, d.h. die auf $$ 22, 23 KUG basierenden zivilrechtlichen Urteile, müssten verRassungsmäßig
sein
Die Zivilgerichte müssten $$ 22, 23 KUG verfässungsgemäß ausgelegt und angewendet haben.
elli/'a Intensiv (00491 EK OcR NRW GrundR PapamzziLoes) Seite4 von 7
148
Intensiv
5
a) $231Nr.l KUG
In den angegriHenen Entscheidungen wird $ 23 1 Nr. l KUG dahingehend ausgelegt, dass dem "Bereich
der Zeitgeschichte" auch Bildnisse von Personenzugeordnet werden, die das öffentliche Interesse nicht
punktuell durch ein bestimmtes zeitgeschichtlichen Ereignis auf sich gezogen haben, sondem unabhängig
von einzelnen Ereignissen aufgrund ihres Status und ihrer Bedeutung allgemeine ÖHentliche
Aufmerksamkeit finden. Des Weiteren erfolgt eine Auslegung dahingehend, dass die Verönentlichung
von Abbildungen von Personen von zeitgeschichtlicher Bedeutung auch außerhalb ihrer repräsentativen
Funktion als zulässig angesehen wird.
Fraglich ist, ob diese Auslegung verhältnismäßig ist.
(1) Legitimer Zweck

Die Auslegung von $ 23 1Nr. l KUG musste einen legitimen Zweck verfolgen. In ihren Urteilen wollten
die Gerichte das Informationsinteresseschützen. Sie verfolgten damit einen legitimen Zweck.
(2) Geeignetheit
Die Auslegung des $ 23 1Nr. l KUG dahingehend,dassdem "Bereich der Zeitgeschichte" auch Personen
zugeordnet
werden,derenBild die Of6entlichkeit
lediglichum der dargestellten
Personwillen der
Beachtung wert findet, fördert zumindest die Befriedigung des Informationsinteresse. Ebenso dient es
auch dem Informationsinteresse, dass Bildnisse von Personen von zeitgeschichtlicher Bedeutung
außerhalb ihrer repräsentativen Funktion ohne deren Einverständnis veröüentlicht werden dürfen. Die
vorgenommene Auslegung und Anwendung sind somit geeignet.
Die vorliegende Auslegung und Anwendung des $ 23 1 Nr. l KUG müssten erforderlich sein. Als
milderes Mittel könnte hier eine Auslegung dahin in Betracht kommen, dass dem "Bereich der
Zeitgeschichte" nur Bildnisse von Personenzugeordnet werden, die das öffentliche Interessedurch ein
bestimmtes zeitgeschichtlichen Ereignis auf sich gezogen haben. Dem steht jedoch entgegen, dass
gleichermaßen ein Informationsinteresse bezüglich der Personen besteht, die aufgrund ihres Status und
ihrer Bedeutung allgemeine Aufmerksamkeit erregen und auch fur Betätigungen außerhalb ihrer
repräsentativen Funktion.
Demnach sind die von den Zivilgerichten vorgenommene Auslegung und Anwendung erforderlich
(4) Angemessenheit
Die vorgenommene Auslegung und Anwendung des $ 23 1Nr. l KUG müsste angemessensein d.h. der
beabsichtigte Zweck darfnicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingrins stehen.
(a) Rechtfertigungsanforderungen
Fraglich ist, was fur Anforderungen an die Angemessenheit des Eingrims in das allgemeine
Persönlichkeitsrecht zu stellen sind. Die Verknüpfiing des Art. 2 1 GG mit dem unbeschränkbaren
Art. 1 1GG macht deutlich, dasshöhere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit zu stellen sind als
bei einem Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheitgem. Art. 2 1 GG. Um den verschiedenen
Bereichen der Persönlichkeitsentfaltung gerecht zu werden, wurde die Sphärentheorie entwickelt.
Nach dieser war zwischen Intim-, Privat- und Sozialsphäre zu unterscheiden.Ähnlich wie bei der 3-
Stu6en-Theorie im Rahmen des Art. 12 1 GG stieg von Stute zu Stube die SchutzbedürRigkeit der
Betroffenen. Gegen die Sphärentheoriespricht jedoch, dass sich einzelne Sphären nur schwer
abgrenzen lassen und sie fur verschiedene Menschen von verschiedenen Inhalten sind (Sachs, GG,
Art. 2, Rn. 105). Unabhängigvon der Konstruktionunterschiedlicher
Sphärensteigernsich die
RechtÜertigungsan6orderungen vielmehr mit zunehmender Intensität der Belastung der geistig
sittlichen Integrität der Person (Sachs, GG, Art. 2, Rn. 105). Lediglich der letzte unantastbare Bereich
privater Lebensgestaltung,
der der öffentlichenGewalt schlechthinentzogen ist, taucht als
Wesensgehalt oder Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts weiterhin auf (BVerfGE 80,
367 [373
7
f.])
(b) Abwägung
Es bedarf einer Abwägung zwischen dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtsund dem
Informationsinteresse der Allgemeinheit unter Berücksichtigung der oben genannten
Recht6ertigungser6ordemisse.
Hierbeiist zu berücksichtigen,
dass$ 23 1Nr. l KUG nicht nur im
© Jura Intensiv (00491.EK.OcR.NRW.Grundl{.Paparazzi.Loos) Seite 5 von 7
149
6 intensiv
Lichte des allgemeinenPersönlichkeitsrechtes,sondemauch im Lichte der von Art. 5 1 2 GG

geschütztenPressefreiheitauszulegen ist. Die grundrechtliche Gewährleistung der Presse#eiheit
umfasst das Recht, Art und Ausrichtung, Inhalt und Form eines Publikationsorgans frei zu bestimmen
(BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [79]). Diese freie Berichterstattung entzieht der Presse nicht bestimmte
Gegenständeoder Darbietungsweisen (BVerfG, EUGRZ 2000, 7 1 [79]). Auch triviale Informationen
sind geschützt. Art. 5 1 2 GG will keine Bewertung der Meinung, auch nicht der durch die Presse
vermittelten Meinung, vomehmen .
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass prominente Personen in der Regel üür bestimmte
Wertvorstellungen und Lebenshaltungen stehen und Leitbild- oder Kontrastfiinktionen erfüllen. Dies
gibt nicht nur fur Personendes po]itischcn Lebens(BVerfG, EUGRZ2000, 71 [79]). Auch den
sogenannten "absoluten Personen der Zeitgeschichte", d.h. den Personen, deren Bild die
Öffentlichkeit um der dargestellten Person willen der Beachtung wert findet, kommt diese
LeitbildfÜnktion zu. so dassein schützenswertes Informationsinteresseder ORentlichkeit besteht.
Dem grundrechtlich geschützten Informationsinteresse der OfFentlichkeit steht dabei das Recht des
Abgebildeten auf Wahrung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entgegen. Die insoweit gebotene
Abwägungeröfhet $ 23 ll KUG dadurch,dassein berechtigtesInteressedesAbgebildetenzu prüfen
ist. Eine Auslegung des $ 23 1 Nr. l l(UG nach dem Maßstab des Informationsinteresses, bei welcher
auch die Bilder von " absoluten Personen der Zeitgeschichte" grundsätzlich veröffentlicht werden
dürften, erscheint somit angemessen (vgl. BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [79 f]).
Fraglich erscheint jedoch, ob das Informationsinteresse auch das bloße Unterhaltungsinteresseerfasst

oder ob das Interesseder Allgemeinheit daran, wic sich Personender Zeitgeschichte außerhalb ihrer
repräsentativenFunktion bewegen,lediglich als nicht schützenswerteNeugier und Voyeurismus zu
werten ist. Die Meinungsbildung
beschränktsich aber nicht auf den politischenBereich (vgl.
BVerfGE 97, 228 [257]; BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [79]). Dass die Presseeine meinungsbildende
Funktion zu erfüllen hat, schließt die Unterhaltung nicht aus der verfassungsrechtlichen
Funktionsgewährleistung aus. Auch der bloßen Unterhaltung kann der Bezug zur Meintmgsbildung
nicht von vornherein abgesprochen werden. Im IJbrigen muss auch berücksichtigt werden, dass die
Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, ob die Person von zeitgeschichtlicher
Bedeutung ihr fÜnktionales und persönliches Verhalten überzeugend in Ubereinstimmung bringt.
Demgegenüber erscheint das Interesse des Abgebildeten weniger schützenswert, zumal ein
schrankenloser
Zugriff auf Bilder von Personender Zeitgeschichte
der Presseaufgrundder nach
$ 23 ll KUG zu erfolgenden Einzelabwägung dadurch nicht eröffnet wird. Die vorgenommene, an
dem Informationsinteresse
orientierte Auslegung und Anwendung des $ 23 1 Nr. l KUG ist somit
angemessen.
Die Auslegung und Anwendung des $ 23 1Nr. l KUG ist damit verhältnismäßig.
b) g 23ll KUG
$ 23 ll KUG wird dahingehend ausgelegt und angewendet, dass ein "berechtigtes Interesse" des
Abgebildeten nur dann bejaht werden kann, wenn sich die abgebildete Person in ihren häuslichen Bereich
zurilckgezogenhat. Nicht berücksichtigt wurde, dasses sich um einen Fall des familiären Umgangsmit
Kindern handelt. Diese vorgenommene Auslegung und Anwendung mussten verhältnismäßig sein.
(1) Legitimer Zweck

$ 23 ll KUG verfolgt ebensoden Zweck, einen Ausgleich zwischendem Informationsinteresseund dem
Schutzinteressedes Abgebildeten zu scharen. Hierbei handelt es sich um einen legitimen Zweck.
(2) Geeignetheit
Durch die vorgenommeneAuslegung des Begrines des "berechtigten Interesses" wird beiden Interessen
Raum gegebenund somit der von $ 23 ll KUG bezweckte Interessenausgleichgefördert. Mithin ist die
Auslegung geeignet.
(3)Erforderlichkeit
Als milderes Mittel könnte eine Auslegung des Begrines des "berechtigten Interesses" dahingehend
erfolgen, dass das Kriterium des häuslichen Bereichs nicht zwingend erfüllt sein muss. Eine solche
Auslegung würde sich jedoch zu Lasten des Informationsinteresses auswirken. Es handelt sich somit nicht
um ein gleich geeignetes,milderes Mittel zur Erreichung eines Interessenausgleiches.Im Ubrigen muss
© Jura Intensiv (00491.EK.OeR NRW.GrtmdR PaparazziLoos) Seite6 von 7
150
7 Intensiv
hierbei beachtetetwerden, dassbei der Wahl des Mittels ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Die
vorgenommeneAuslegung und Anwendung des $ 23 ll KUG sind somit auch erforderlich.
(4) Angemessenheit
Fraglich ist, ob das Heranziehen des Kriteriums des häuslichen Bereichs einen angemessenAusgleich
zwischen dem Informationsinteresseder OHentlichkeit und dem Schutzinteressedes Abgebildeten auf
Achtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtsschaft. Dem Informationsinteresse kann nur dann genüge
getan werden, wenn das Alltags- und Privatleben von Personen der Zeitgeschichte der Berichterstattung
nicht vollkommen entzogen wird. Auf der anderen Seite muss das allgemeine Persönlichkeitsrecht des
Abgebildeten ausreichendbeachtet werden. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit wäre erheblich
behindert, wenn der Einzelne nur im eigenen Haus der öffentlichen Neugier entgehen könnte. Deswegen
muss der Einzelne grundsätzlich die Möglichkeit haben, sich auch in der freien, gleichwohl
abgeschiedenen Natur oder an Ortlichkeiten, die von der breiten OHentlichkeit deutlich abgeschieden
sind, in einer von öüentlicher Beobachtungfielen Weisezu bewegen(vgl. BVerfG, EUGRZ2000, 71
[77]). Demgegenüberwird das Informationsinteresse nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt, wenn der
Begriffdes "berechtigten Interesses" nicht an dem Kriterium des häuslichen Bereichs, sondern stattdessen
an dem Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit ausgelegt wird. Auf diesem Wege wird das Alltags-
und Privatleben von Personen der Zeitgeschichte der Bildberichterstattung nicht völlig entzogen. Das
Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung überwiegt gegenüberdem Informationsinteresse.
Ein enge Auslegung des BegriHes der "berichtigten Interessen" dahingehend, dasssie sich am Kriterium
des "häuslichen Bereichs" orientiert, ist somit unangemessen.
Femer verlangt die Rspr. fÜr diese Bilder einen Zusammenhangzur der zeitgeschichtlichenBedeutung
der Personender z. B. bei Urlaubsfotosnicht gegebensei(BGH, Urteil vom 03.07.2007,VI ZR 164/06).
Fraglich ist hemer, ob die vorgenommene enge Auslegung des Begrins des "berechtigten Interesses'
unangemessenist, soweit es um die Verömentlichung von Abbildungen geht, die die spezifisch elterliche
Hinwendung zu den Kindem zum Gegenstand haben. Es ist anerkannt, dass Kinder eines besonderen
Schutzes bedürfen, weil sie sich zu eigenverantwortlichen Personen erst entwickeln müssen (vgl.
BVerfGE 24, 119 [144]; 57, 361 [383]; BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [78]). Der Bereich, in dem Kinder sich
ßei von ößentlicher Beobachtungbuhlen und entfalten dünen, muss deswegenumfassendergeschützt
sein als dedenige erwachsener Personen.Auch die spezifisch elterliche Hinwendung zu den Kindern fällt
grundsätzlichin den Schutzbereich
von Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG. Der Schutzbereich
des
allgemeinen Persönlichkeitsrechtsernährtdann eine Verstärkung durch Art. 6 1und ll GG. Der Staat wird
verpflichtet, die Lebensbedingungen
des Kindes zu sichem, die fur sein gesundesAufwachsen
erforderlich sind und zu denen insbesonderedie elterliche Fürsorge gehört (vgl. BVerfGE 56, 363 [384J;
57, 361 [382 f.]; BVerfG, EUGRZ 2000, 71 [79]). Auch wenn es an den Voraussetzungen der ört]ichen
Abgeschiedenheit fehlt, überwiegt dann das durch Art. 6 GG verstärkte allgemeine Persönlichkeitsrecht
gegenüberdem Informationsinteresse.Dies wurde bei der Auslegung des Begrines des " berechtigten
Interesses"
nicht berücksichtigt.
Die von den Zivilgerichtenvorgenommene
Auslegungist damit
unangemessen.
Der EingriH' in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist damit nicht verfassungsrechtlichgerechtfertigt. Es

liegt somit eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1GG vor.
Die Verfassungsbeschwerdeder P ist zulässig und begründet
© ./ura Intensiv (00491.EK.OeR NRW.GrundR.Papanazzi.Loos) Seite 7 von 7
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Intensiv
Fall: ''Bia Brother is watching you''
Immer mehr Straw:täter,insbesonderesolche aus extremistischen und terroristischen Kreisen, nutzen

zur Kommunikation sowie zur Planung und Durchfilhrung von StraRaten informationstechnische
Mittel wie das Internet. Das Bundesland B hat darauf reagiert, indem es in sein
Verfässungsschutzgesetz (VSG) Golgende Vorschri sten eingefilgt hat:
$ 10 Online-Dttrchstlchung
Die VerfassLlngsschutzbehörde wird zur nachrichteridiensttichen Informationsbeschci#ung
ermächtigt,zllr Abwehr konkreter Gefahren für die tyfentliche Sicherheit heimlich Zugrjß auJ
informationstechnische Systemezu nehmen, dies ittsbesondere atlch tlnter Einsatz technischer
}dittel
$ 1l Internet- Uberwachung
Die Verfassungsschtltzbehörde wird ztlr Bekämpfung konkreter Gefühl"etafür die ö#entliche
Sicherheitzum heimlichen Beobachtenund sonstigen AulfkLärender Kommunikation tiber das
Internet ermächtigt. Dazu gehört insbesondereauch die verdeckte Teilnahme an seinen
Kommunikatiottseirtrichtungen tlrtd die Suche nach ihrtert.
Weitere VorschriRen des VSG regeln die Speicherung und Verarbeitung der auf diese Weise
gewonnenenErkenntnisse sowie deren Löschung. Ferner ist dem Zitiergebot des Art. 19 1 2 GG
genügt
Nach den Vorstellungen des Landesgesetzgeberssoll es die Online-Durchsuchung ($ 10 VSG) vor

allem ermöglichen, Speichergeräte wie Festplatten, Chipkarten usw. auszulesen. Unter dem Einsatz
technischer Mittel zu diesem Zweck wird u.a. das (heimliche) Aufspielen sog. "Trojaner"
verstanden, also solcher Programme, die ohne Wissen des Benutzers dessen gespeicherte Daten
auslesenund diese an die Behörden weitergeben, z.B. über das Internet.
Durch die Internet-Überwachung

($ 11 VSG) soll es bspw. möglich sein, verdeckt an Chats,
Auktionen oder Tauschbörsen teilzunehmen oder verborgene Webseiten aufzufinden.
Verstoßendie Ermächtigungenzur Online-Durchsuchung und zur Internet-Uberwachunggegen ein

Grundrecht?
©lura Intensiv (00500 EK OeR NRW GrundR BigBrother.SV)Seite l von l
152
Intensiv
Schwerpunkte: Online-Durchsuchung; Internet-Uberwachung
Lösunasskizzezum Fall "Biu Brother is watching vou"

A Online-Durchsuchung, $ 10 VSG
1. Verstoß gegen Art. 13 1 GG
11. Verstoß gegen Art. t 0 1 GG
111.Verstoß gegen Art. 2 1 i.V.m. 1 1 GG
Schutzbereich betrogen
a) Privatsphäre
b) Informationelle Selbstbestimmung
c) VeMaulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme
2. Eingriff
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
a) Schranken
b) Schranken-Schranken
B Internet-Uberwachung,
$ 11 VSG
1. Verstoß gegen Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 GG
1. Vertraulichkeit und Integrität inüormationstechnischer Systeme
2. Informationelle Selbstbestimmung
Die Ermächtigungen zur Online-Durchsuchung und zur Internet-Überwachung verstoßen gegen ein Grundrecht, wenn
ein nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich eines solchen vorliegt. Diesbezüglich ist zwischen den beiden
Regelungen zu diHerenzieren.
A. Online-Durchsuchung, $ 10 VSG
Der heimliche Zugriff auf informationstechnischeSystemekönnte gegen Art. 13 1 GG, Art. 10 1 GG und Art. 2 1
i.V.m. 1 1GG verstoßen.
l Verstoß gegen Art. 13 1 GG

Zunächst müssteein Eingriffin den Schutzbereich des Art. 13 1GG vorliegen
[Xmn.: Wie die folgende Prüfung zeig!, lasst sich hier kaum haube!' zwischen "Schutzbereich" !ttld "Eirlgriß'
trenllell. Es ist daher atißailtechnisch zweckmäf3ig, diese Punkte zttsaluntenzu$assen.]
Art. 13 1 GG schütztdie Unverletzlichkeit der Wohnung. Das SchutzgutdiesesGrundrechtsist die räumliche

Sphäre, in der sich das Privatlebenentfaltet (vgl. BVerfGE 89, 1 [12]; 103, 142 [150 f]). Neben
Privatwohnungen Edlen auch Betriebs- und Geschäftsräumein den Schutzbereichdes Art. 13 GG (vgl. BVerfGE
32, 54 [69 fE]; 44, 353 [371 ]; 76, 83 [881; 96, 44 [5 1]). Nicht selten werden sich informationstechnische Systeme
wie Festplatten u.ä., aufdie $ 10 VSG den Zugrifrerlaubt, in privaten Räumlichkeiten befinden.
Gleichwohl ist fraglich, ob die räumliche Sphäre durch $ 10 VSG verkürzt wird. Zwar ist ein physisches
Eindringen in diese Sphäre nicht unbedingt erforderlich, um einen Eingriff in den Schutzbereich zu begründen.
Als Eingriff in Art. 13 GG sind vielmehrauch Maßnahmenanzusehen,durchdie staatlicheStellen sich mit
besonderenHilfsmitteln einen Einblick in Vorgänge innerhalb der Wohnung verschanen,die der natürlichen
Wahrnehmung von außerhalb des geschützten Bereichs entzogen sind. Dazu gehören nicht nur die akustische
oder optische Wohnraumüberwachung (vgl. BVerfGE 109, 279 [309, 327]), sondern ebenfalls etwa die Messung
elektromagnetischer Abstrahlungen, mit der die Nutzung eines informationstechnischen Systems in der
Wohnung überwacht werden kann. Das kann auch ein System betreten, das offline arbeitet (BVerfG, RA 2008,
Allerdings vermittelt Art. 13 1GG eben nur raumbezogenenSchutzder Privatsphäre.Einen generellen,von den
Zugrimsmodalitäten unabhängigen Schutz gegen die Infiltration eines informationstechnischen Systems gewährt
Art. 13 1GG hingegennicht, auch wenn sich diesesSystemin einer Wohnungbefindet(BVerfG, RA 2008, 172;
Wegener,
JURA2010, 847[850]).
$ 10 VSG setzt weder voraus, dass physisch in die Wohnung eingedrungen wird, noch dassVorgänge innerhalb
der Wohnungwahrgenommen
werden. Spielendie Ver€assungsschutzbehörden
etwa über das Interneteinen
'Trcjaner" auf die auszulesende Festplatte eines Computers auC ist weder das eine noch das andere der Fall.
Jedenfalls soweit die Infiltration des betrogenen Rechners dessen Verbindung zu einem Rechnernetzwerk
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153
2 Intensiv
ausnutzt, lässt sie also die durch die Abgrenzung der Wohnung vermittelte räumliche Privatsphäre unberührt.
Der Standort des Systemswird in vielen Fällen fur die Ermittlungsmaßnahme ohne Belang und oRmals fÜr die
Behördenicht einmal erkennbar sein. Deshalb liegt ein Eingrif:Fin den Schutzbereich des Art. 13 1GG nicht vor.
[Xmtl. : Damit ist zugleich gesagt, dass $ 10 VSG nicht ztlm Eindl'innen in eine WohFutngel'tnächtigt. Dringt ein
Vellassungsschutzmitarbeitergleichwohl in eine Wohrulng ein, etwa um über eine Diskette einen " Trojaner
auszuspielen,bedarf dieses Eindringen einer gesonderten,'pon der Frage des ZugrjÜs au/ die Daterl
utlabhängigetl EI'mächtigurtgsgruttd]age.]
11 Verstoß gegen Art. 10 1 GG

Es könnte jedoch der Schutzbereich des Art. 10 1 GG betroffen sein. In Betracht kommt eine Verkürzung des
Femmeldegeheimnisses,
das heute " Telekommunikationsgeheimnis"genanntwird. Fraglich ist, welchen
Schutzum€ang
esgewährt.
Die Gewährleistung des Telekommunikationsgeheimnisses nach Art. 10 1 GG schützt die unkörperliche
Übermittlungvon Informationen
an individuelleEmpfängermit Hille desTelekommunikationsverkehrs
(vgl.
BVerfGE 67, 157 [172]; 106, 28 [35 f.]), einerlei welche Übermittlungsart (Kabel oder Funk, analogeoder
digitale Vermittlung) und welche Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) genutzt
werden (vg[. BVerfGE 106, 28 [36j; 1 15, 166 [1 82]). Der Schutzbereich des Te]ekommunikationsgeheimnisses
erstrecktsich danachauch aufdie Kommunikation über das ]nternet(vg]. zu E-Mai]s BVerfGE 113, 348 [383]).
Zudem sind nicht nur die Inhalte der Telekommunikation vor einer Kenntnisnahme geschützt, sondern auch ihre
Umstände, also ob, wann und wie oR zwischen weichen Personen Kommunikationsverkehr stattgefunden hat
(vg[. BVerfGE 67, 157 [1721; 85, 386 [3961; 100, 313 [3581; ]07, 299 [3]2 f]). Der Schutzbereich ist dabei
tmabhängig davon betrogen, ob dic Maßnahme twhnisch auf der Übertragungsstrecke oder am Endgerät der
Te[ekommunikation
ansetzt(vg].BVerfGE 106,28137 f]; 115, 166]186[]).
Art. 10 1 GG schützt allerdings nur die laufende Kommunikation, nicht den Zugriff auf Daten, die nach
Abschluss des Kommunikationsvorganges gespeichert worden sind (Wegener, JURA 20 10, 847 [850]). Denn
nach Abschluss der Kommunikation bestehen die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten
Kommunikation, die durch das Telekommunikationsgeheimnisabgewehrt werden sollen, nicht Hort
(BVerfGE 115, 166 [1 83 ß.]).
Die Online-DurchsuchungbetrifR aber nicht den laufenden Kommunikationsvorgang,sonderndie infolge der
Kommunikation gespeichertenDaten. Der Schutzbereich von Art. 10 1GG ist somit nicht betrogen.
lll.Verstoß gegenArt. 2 1 i.V.m. 1 1 GG

Es könnte aber ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 1 i.V.m. Art 1 1GG vorliegen
1. Schutzbereich betroffen
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die iteie Entßalttmg der Persönlichkeit. Hierzu haben sich in der
Rspr. des BVerf(3 Fallgruppen herausgebildet, in denen der Schutzbereich betroffen ist. Fragl ich ist, ob hier
ein solcherFall vorliegt.
a) Privatsphäre
In seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre gewährleistet das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem
Einzelnen einen räumlich und thematisch bestimmten Bereich, der grundsätzlich frei von unerwünschter
Einsichtnahme b[eiben so]] (vg]. BVerfGE 27, 344 [350 n.]; 44, 353 [372 f.]; 90, 255 [260]; 101, 361
[382 f.]). Das Schutzbedürfnis des Nutzers eines informationstechnischen Systems beschränkt sich jedoch
nicht allein auf Daten,die seiner Privatsphärezuzuordnensind. Eine solcheZuordnunghängt zudem
häufig von dem Kontext ab, in dem die Daten entstandensind und in den sie durch Verknüpfiing mit
anderen Daten gebracht werden. Den Daten selbst ist vielfach nicht anzusehen, welche Bedeutung es für
den Betrogenen haben(Wegener, JURA 20 10, 847 [850]). Deshalb ist die Privatsphäre nicht betroffen.
b) Informationelle Selbstbestimmung
Seit dem "Volkszählungsurteil"des BVerfG (E 65, 1 ß.) ist bernerdas Recht auf informationelle
Selbstbestimmung anerkannt. Selbiges geht über den Schutz der Privatsphäre hinaus. Es gibt dem
Einzelnen die Befiignis, grundsätzlichselbst über die Preisgabeund Verwendung seiner persönlichen
Daten zu bestimmen (vg]. BVerfGE 65, 1 [431; 84, 192 [194]). "Persönliche Daten" ist dabei in einem
weiten Sinne zu verstehen. Es muss sich m.a.W. nicht um Informationen handeln, die bereits ihrer Art
nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschütztwerden. Auch der Umgang mit
personenbezogenen Daten, die fur sich genommen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach
dem Ziel des Zugrins und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfilngsmöglichkeiten,
C)Jurc7
Intensiv (00501 EK OeR NRW GrundR.BigBrother
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154
3 Intensiv
Schwerpunkte: Online-Durchsuchung; Internet-Überwachung
grundrechtserheblicheAuswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben

(vgl. BVerfG, NJW 2007, 2464 [2466]).
Allerdings erlaubt die Online-Durchsuchungauch und vor allem Zugrif:Fauf Daten, die keinerlei
persönlichen Charakter haben, auch in dem o.g. weiten Sinne nicht. Durch das Auslesen eines Speichers
wird potentielleineFlut von Datenzugänglichgemacht.Ein solcherZugriffgeht in seinemGewicht fur
die Persönlichkeit des Betrogenen über einzelne Datenerhebungen,vor denen das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung schützt, weit hinaus. Deshalb ist auch die Fallgruppe des Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung nicht betrogen.
[Anm.: Fi]r das Recht aufinfotmatione]]e Se]bstbestilnmungbleiben danach die Fä]]e ilbrig. in denen
einzelne, gezielteZugri#e aufpelsonenbezogeneInformationetaerfolgen. Dies mag auch ltüttels eines
I'rojaners" geschehen. etwa eines solchen, det ge:belt nach einem bestimmten Datensatz sticht.]
c) Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischerSysteme

Soweit kein hinreichender Schutz vor Persönlichkeitsgefährdungenbesteht, die sich daraus ergeben, dass
der Einzelne zu seiner Persönlichkeitsentfaltung auf die Nutzung informationstechnischen Systeme
angewiesen ist, trägt das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutzbedarf in seiner lückenfullenden
Funktion über seine bisher anerkannten Ausprägungen hinaus dadurch Rechnung, dass es die Integrität
und Vertraulichkeit inßormationstechnischer
Systeme gewährleistet. Dieses Recht bewahrt den
persönlichen und privaten Lebensbereich der Grundrechtsträger vor staatlichem Zugrif:l' im Bereich der
Informationstechnik insoweit, als aufdas informationstechnische System insgesamtzugegrimen wird und
nicht nur auf einzelneKommunikationsvorgänge
oder gespeicherte
Daten.Wird also auf ein
Speichermedium zugegrimen, das potenziell zur Speicherung von unüberschaubaren Datenmengen in der
Lage ist (Chipkarte, Festplatte,CD, DVD usw.), und werden Datenmengenausgelesenin der Hofhung
oder Erwartung, ein fur den ZugreiHendeninteressantesDatum möge darunter sein, ist die Vertraulichkeit
und Integrität inHormationstechnischerSystemebetrogen (Wegener, JURA 20 10, 847 [849]).
Genau so liegt es bei der Online-Durchsuchung nach $ 10 VSG, sodass der Schutzbereich des Art. 2 1
i.V.m. 1 1 GG in dieser Gestalt eröfhet ist.
[Amn. ]: Zwischen dem Recht auf infolmatione]te Se]bstbestimrnung(Zugri# auf einzelne

personenbezogeneDatensätze)und der Vertraulichkeit und Integl'ität in$oimatiollstechnischerSysteme
(Zugriß aufDatenmengen)musssauber abgegrenztwerden(Wegener,JURA 2010, 84718S0]). Zwar
wäre in beiden Fällen der Schtitzbeieich des Art. 2 1 i. y.m. Art. 1 1 GG betrogen; wie )loch zli zeigen sein
wird ullterscheidensich abel die RechdertigLtngsanfol
derungenerheblich.]
[Amtt. 2: in pelsona]ei Hinsicht, die hier keine Rothespielt, so]] nach BVerfG. RA 2008, 172 ntu der
Nutzer des eigenen infotmationstechtlischen Systemsgeschützt sein. Mit anderen Worten könnte sich z.B.
ein Kunde eines Intettietcclfes nicht dagegen wehren, dass Daten über sein Nutzungsverhaltetl ausgelesen
werden, die sich noch aufdal dortigen Festplatten beenden.]
2. Eingriff
$ 10 VSG ermöglicht auch und gerade einen Zugrif:l: auf derartige Massenspeicher.Mithin liegt ein Eingriff
in den Schutzbereich des Rechtsauf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systemevor.
Der Eingrif:l' ist verfassungsrechtlichgerechtfertigt, wenn er von den Schrankendes Grundrechts gedeckt ist
a) Schranken
Zu dcn Schrankendes allgemeinen Persönlichkeitsrechtsgehört insbesonderedie in Art. 2 1GG genannte
Verfassungsmäßige Ordnung". Darunter ist grds. jeder Rechtssatz zu verstehen. $ 10 VSG ist ein
Parlamentsgesetz und damit jedenEalis taugliche Schranke des Grundrechts.
b) Schranken-Schranken
Allerdings muss die Schranke ihrerseits wiederum verCassungskonHorm sein, d.h. sie darf nicht gegen
sonstige Bestimmungen des Grundgesetzesverstoßen. In formeller Hinsicht liegen keine Anhaltspunkte
fur eine Verfassungswidrigkeit vor. Insbesondere besteht die Gesetzgebungskompetenz des Landes aus
Art. 70 GG, da es sich um eineder Gefahrenabwehr
dienende
Norm handeltfur die eine
Bundeskompetenznach Art. 70 ft GG nicht ersichtlich ist. In materieller Hinsicht muss ein
grundrechtsbeschränkendesGesetz vor allem den Vorgaben der Art. 19 und 20 GG genügen. Dazu gehört
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4 Intensiv
auch der aus Art. 20 111GG ableitbare GrLmdsatz der Verhältnismäßigkeit. Verhältnismäßig ist eine
Norm, die zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, cr6orderlich und angemessenist.
(1) Legitimer Zweck

Die in $ 10 VSG vorgesehenenDatenerhebungen dienen der Verfassungsschutzbehördezur Erfüllung
ihrer Ermittlungsaufgaben, namentlich des Schutzes der ÖHentlichen Sicherheit, darunter der Sicherung
der ö'eiheitlichendemokratischen
Grundordnung,des Bestandes
von Bund und Ländemsowie
bestimmter aufdas Verhältnis zum Ausland gerichteter Interessender Bundesrepublik. Dass es sich dabei
um legitime, vom Grundgesetz selbst vielfach anerkannte Schutzzwecke handelt, liegt aufder Hand (vgl.
nur Art. 1 1 GG, Art. 20 1, ll GG)
(2) Geeignetheit
Durch den heimlichenZugriff auf informationstechnischeSystemewerden die Möglichkeiten der
Verßassungsschutzbehörde
zur Aufklärung von Bedrohungslagen erweitert. Sie erlauben den Zugriff auf
Daten und damit die Gewinnung von Erkenntnissen, die anderweitig nicht hätten gewonnen werden
können. Darunter mögen auch solche sein, die der Gefahrenabwehr dienen. Somit ist $ 10 VSG geeignet,
den o.g. Zielen zu dienen.
Ein ebenso wirksamer, aber den Betrogenen weniger belastender Weg zul In6ormationsgewinrlung ist
nicht ersichtlich.Zwar mag eine offene Durchsuchungdes Zielsystemsgegenüberdem heimlichen
Zugriff als milderes Mittel anzusehen sein. Eine solche Möglichkeit scheidet aber dann aus, wenn der
BetrofT'enevon der Datenerhebungkeine Kenntnis haben soll, etwa weil die Ermittlungsbehörden horten,
er werde das informationstechnischeSystem weiterhin nutzen und ihnen auf diese Weise weitere
Erkenntnisse liefern. OHene Durchsuchungen mögen also milder sein, sie sind aber in vielen Fällen nicht
gleich eßektiv. Der Grundsatz der Erforderlichkeit ist somit nicht verletzt.
(4) Angemessenheit
Das Gebot der Angemessenheit(oder "Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne") verlangt, dass die
Schweredes Eingrins bei einer Gesamtabwägungnicht außer Verhältnis zu dcm Gewicht der ihn
rechtfertigenden
Gründestehendarf(vgl. BVerfGE 90, 145 [173]; 109,279 [349 ft]; 113,348 [382]).
Der Gesetzgeberhat das Individualinteresse, das durch einen Grundrechtseingriff beschnitten wird, den
Allgemeininteressen, denen der Eingriff dient, angemessenzuzuordnen. Die Prüfling an diesem Maßstab
kann dazu fuhren, dass ein Mittel nicht zur Durchsetzung von Allgemeininteressen angewandt werden
darf weil die davonausgehenden
Grundrechtsbeeinträchtigungen
schwerer
wiegenals die
durchzusetzendenBelange(vgl. BVerfGE 115, 320 [345 f]; BVerfG, NJW 2007, 2464 [2469]).
Der Eingriff in dasallgemeinePersönlichkeitsrechtist hier besondersschwerwiegend.Es wird auf sehr
umfangreichesDatenmaterialzugegriHën. Eine Erhebung solcher Daten beeinträchtigt mittelbar die
Freiheit der Bürger, weil die Furcht vor Uberwachung, auch wenn diese erst nachträglich einsetzt, eine
unbefangeneIndividualkommunikationverhindem kann. Dazu trägt vor allem die Heimlichkeit der
staatlichenErmittlung bei. Zudem weisen solche Datenerhebungeneine beträchtliche, das Gewicht des
Eingrins crhöhende Streubreite auC als mit den Kommunikationspartnem der Zielperson
notwendigerweise Dritte erfasst werden. Schließlich ist auch zu bedenken, dass durch den Eingriff in das
informationstechnische System dessen Funktion beeinträchtigt werden kann.
Auf der anderenSeite stehenaber auch gewichtige staatlicheRegelungsinteressen.
Der Schutz vor
Straßaten,insbesondereterroristischen Anschlägen, und der Bestand der Bundesrepublik Deutschland
haben überragende Bedeutung fur das Gemeinwohl.
Ein solches Spannungsverhältniszwischen individuellem Abwehr- und staatlichem Regelungsinteresseist
im Wege der "praktischen Konkordanz" zu lösen. Es ist ein Ausgleich der widerstreitenden Interessenzu
erreichen (vgl. BVerfGE 109, 279 [350]). Dies kann dazu nähren, dass bestimmte intensive
Grundrechtseingrime einerseits zwar nicht von vornherein unzulässig sind, andererseits aber nur bei
besonderenGefährdungslagen
vorgenommenwerden dürfen (vgl. BVerfGE 115, 320 [358]).
EntsprechendeEingrinsschwellen sind durch die gesetzliche Regelung zu gewährleisten (vgl. BVerfGE
100, 313 [383 f.]; 109, 279 [350 n]; 1 15, 320 [346]). $ 10 VSG beschränkt die On]ine-Überwachung
aber nicht auf den Schutzsolcher überragend wichtiger Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die
Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt
(Funktionsfähigkeit des Staates,Menschenwürde, Leben usw.). Vielmehr lässt er sie bei jedweder Gefahr
fur die ÖHentliche Sicherheit zu. Darin liegt ein unangemessener Eingriff in das allgemeine
Persönlichkeitsrecht der Menschen.
C)./zoraIntensiv (00501.EK OeR NRW GrundR BigBrother Loew) Seite 4 von 6
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Intensiv
$ 10 VSGverstößtgegenArt. 2 1i.V.m. 1 1 GG
[Allm. : Neben der Beschränkutag au/den Schutz überragend wichtiger Güter(1.) Jlordert das Bret:fG im Rahmeta
der praktischen Konkordanz, dass der Eingri#in die yeitraulichkeit und Integrität in$ormationstechriischerSysteme
unter Richtervorbehalt gestellt weiden muss(2.) undjedenfalls ein Kernbereichprhater Lebensgestaltungvöllig
unangetastetbleiben milsse(3.), wie etwa das intime yei'hältnis unter Ehegattenoder die Beziehungzu iht'en
Kindern(BVerfG, RA 2008, 172).Aufdie letztenbeidetaKriterien. die eber\fallsnicht vorliegen.kottlmt es hier nicht
mehr an. Jedoch ist festzuhalten.dass die Angemessenheit
)lur bejaht werden kann, wenn diese drei
rolattssetztingen kttmtt[atlv voriieget2.]
B. Internet-Uberwachung, $ 1l VSG
Fraglich ist, ob die Ermächtigung zum (heimlichen) Aufklären des Internetverkehrs in $ 11 VSG verfassungsgemäß
ist
l Verstoß gegen Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 GG

Diese könnte ebenfalls gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 1 i.V.m. Art. 1 1 GG verstoßen
Dann müssteder Schutzbereich diesesGrundrechts betrogen sein.
l Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischerSysteme

Die von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gewährleistete Vertraulichkeit und Integrität
inüormationstechnischerSysteme wird durch Maßnahmen der Internetaufklärung nicht bertlhrt, da
Maßnahmen nach $ 11 VSG sich darauf beschränken, Daten, die der Inhaber des Systems - beispielsweise
der Betreiber eines Webservers - fur die Internetkommunikation vorgesehen hat, auf dem technisch dafür
vorgesehenen Weg zu erheben. Für solche Datenerhebungen hat der Betroffene selbst sein System technisch
geöfhet. Er kann nicht daraufvertrauen, dass es nicht zu ihnen kommt.
2. Informationelle Selbstbestimmung
Auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht betrogen. Eine Kenntnisnahme ößentlich
zugänglicher Informationen ist dem Staatgrundsätzlich nicht verwehrt. Daher wird der Schutzbereichdes
allgemeinen Persönlichkeitsrechtsnicht tangiert, wenn eine staatliche Stelle auf im Internet verfugbare
Kommunikationsinhalte zugreiR, die sich an jedermann oder zumindest an einen nicht weiter abgegrenzten
Personenkreis richten. So liegt es etwa, wenn die Behörde eine allgemein zugängliche Webseite aufruf, eine
jedem Interessierten
oben stehendeMailingliste abonniertoder einen arenen Chat beobachtet.Aber auch
wenn der Verfassungsschutz unter falscher Identität an einer Online-Kommunikation mitwirkt, liegt es so.
Niemand kann im anonymen Internet darauf vertrauen, dass der Kommunikationspartner tatsächlich eine
authentischeIdentität verwendet (vgl. zu Ermittlungen durch verdeckte Ermittler BVerwG, NJW 1997,
2534). Es ist jedem Teilnehmer bewusst, dass er die Identität seiner Partner nicht kennt oder deren Angaben
tiber sich jedenfalls nicht überprüftenkann. Sein Vertrauen darauf dass er nicht mit einer staatlichen Stelle
kommuniziert, ist in der Folge nicht schutzwürdig.

Das heimliche Aufklären des Internetverkehrsnach $ 11 VSG könnte aber das durch Art. 10 1GG gewährleistete
Telekommunikationsgeheimnis verletzen. Dann müsste ein nicht gerechtfertigter EingriF in den Schutzbereich
des Grundrechts vorliegen.

Wie bereits oben gezeigt, schützt Art. 10 1 GG die laufende Kommunikation unabhängig vom
Verbreitungsmedium, d.h. auch über das Internet. Der Schutz erstreckt sich neben der Identität der an der
Kommunikation beteiligten Personenauch und vor allem aufdie Kommunikationsinhalte. VerschafR sich der
Staat heimlich und von den Kommunizierendenungewollt Kenntnis von solchen Daten, greif er in den
SchutzbereichdesArt. 10 1 GG ein. Diese Möglichkeit eröf:fÜGt$ 11 VSG explizit. Ein Eingriff in Art. lO l
GG liegt somit vor.
[Anm.: Nach Ansicht des BVerfG beschränktsich dieser andererseitsaber auch auf das heimliche
Übel'wachen der Kommunikation. Art. 10 1 GG schütze hingegen )licht davor, dass das Vel't)'Quellin die
Idetatität des Kommutlikationspartners etattäuschtwerde. Die Benutzungjatscher Identitäten ist danach kein
Eingrißl, solange dem Kommunikationspartnernur klar ist, dass er kommurüziertund dass seine
Kommlinikation lvahrgenomltlen wird (B yellfG, RÄ 2(]08, } 72).]
© Jura Intensiv (00501.EK.OcR.NRW.GrundR.BigBrothcr.Loos) Seite 5 von 6
157
6 Intensiv
Schwerpunkte: On]ine-Durchsuchung;
internet-Uberwachung
Dieser Eingriffkönnte durch den Gesetzesvorbehalt des Art. 10 ll l GG als Schranke gedeckt sein. $ 11 VSG
ist ein Parlamentsgesetz
in diesem Sinne. Allerdings rechtfertigt der Gesetzesvorbehalt
einen
GrundrechtseingriH'nur, wenn die eingrei mendeNorm ihrerseits auch im Übrigen verfassungsgemäßist, also
den sog. "Schranken-Schranken" des Grundgesetzes genilgt. Als solche kommt hier wiederum der aus Art.
20 111GG ableitbareGrundsatzder Verhältnismäßigkeit in Betracht. Dassdie Abwehr von GefahrenfUr die
ÖHentliche Sicherheit ein legitimer Zweck ist, wurde oben zur Online-Durchsuchung bereits ausgeführt.
Ebenso gelten die obigen Ausführungen zur Geeignetheit und Erforderlichkeit hier sinngemäß: Zur
Geeignetheit genügt bereits eine Zweckfärderung, die in der Erweiterung der Kenntnisnahmemöglichkeiten
durch die Verfassungsschutzbehördenliegen, und in einer offenen Teilnahme am Internetverkehr mag eine
mildere, aber vieiEacheben nicht gleich eHektive Erkenntnismöglichkeit
liegen, sodassauch die
Erforderlichkeit nicht entßä1lt.Fraglich bleibt nach alledem, ob die Internet-Uberwachungin der geregelten
Form nach dem Grundsatz "praktischer Konkordanz" angemessen ist. Hierzu sind die widerstreitenden
Interessen in einen Ausgleich zu bringen.
Für einen besondersintensiven Eingriffspricht emeut, dass er heimlich vonstatten gehen kann und dadurch
beim Bürger eine besondere Sorge vor Überwachtmg hervorgerufen wird, die eine unbeschwert-freie
Kommunikation hemmt. Zudem nimmt der Staat zwangsläufig auch von der Identität Dritter Kenntnis, also
etwa von Kommunikationspartnern, die selbst nicht in die Gefährdung der ÖHentlichen Sicherheit involviert
sein mögen. Ein derart schwerwiegender Grundrechtseingriff setzt - ähnlich wie die Online-Durchsuchung
auch unter Berücksichtigung des erheblichen Gewichts der Ziele des VerfassLmgsschutzes die Beschränkung
auf bestimmte, besonders erhebliche Gefährdungssituationen voraus. Indem $ 11 VSG jedoch jede
Gefährdung
der ÖHentlichen
Sicherheitzulässt,geht die Norm unverhälmismäßig
weit. Die
verfässungsrechtl
scheRechtfertigunggelingt nicht.
$ 1 1 VSG verstößt gegen Art. 10 1 GG
l,krim.: Im Lichte des Ärt. 10 1 GG fordert das BVerfG - insoweit ebetifatls vergleichbar mit der Otatine-
Dut'chsuchting -, dass das Gesetzbel der Intarlet- tJberwachung den Ket'tlbereichsprivater' LebetasgestaltungvÖllIg
iinarlgetastet lassen muss. Ittt Unterschied zur Online Durchsuchung fordert das Gericht hier aber keinen
Richteworbehatt.]
Literatur:
B Schoah, Der verEassLmgsrechtlicheSchutz des Fernmeldegeheimnisses, JURA 20 1 1, 194
e Wegener, Das "neue Grundrecht" auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität inHormationstechnischer
Systeme,
JURA2010, 847
©lzzra Intensiv (00501 EK OeR NRW GrundR BigBrother.Loos) Seite 6 von 6
158
./ u r a
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 10 1 GG/ Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis
Art.IOIGG Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis
A.Konkurrenzen
1. 1ex specialis (yQrra!!glg gegenüber)

Art. 2 1 GG i.V.m. 1 1 1 GG (Funke/Lindemann,
JuS2008,780 [785])
Arg: Art. 10 1 GG regelt in spezieller Weise Ausschnitte der Privatsphäre.
Art. 5 1 1 1. Hs. GG (Funke/Lüdemann, JuS 2008, 780 [785])
Arg.: Hinsichtlich der Freiheit, eine Meinung einer anderen Personnicht mitteilen zu müssen(negative
Meinungsfreiheit), gewährleistet Art. 10 1 GG einen speziellen Schutz gegen unerwünschte Zuhörer.
11. Exklusivität (keine Uberschneiduna der Schutzbereiche)

-- Art. 13 1GG (Jarass/Pieroth,
GG,Art. 10,Rn. 2)
Arg: Art. 10 1 GG erfasstEingrimemit Blick aufdie brief- und Gernmeldetechnische
Ubermittlung,
während Art. 13 1GG vor Eingrimen durch Uberwindung einer räumlichen Barriere schützt.
B Eingriff in den Schutzbereich von Art. 10 1GG
l Personeller Schutzbereich
Geschützt sind Ausländer wie Deutsche sowie inländische juristische Personendes Privatrechts nach Art.
19 111GG (Jarass/Pieroth,GG, Art. 10, Rn. 10). Weiterhin muss die betreffendePersonals Partner am
Kommunikationsvorgang beteiligt sein, d.h. als Absender oder als Empfängerauftreten. Nicht geschützt ist
nach h.M. das Kommunikationsunternehmen selbst. Denn das Brief-, Post- und Femmeldegeheimns
besteht nicht in ihrem Interesse, sondem zum Schutz der Kommunikationsteilnehmer (Schoah, Jura 20 1 1,
ILJ4 11q91\
Gegenstand: ,Brief-, Post- und Femmeldegeheimnis
Nach seinem Wortlaut verbürgt Art. 10 1 GG mehrere Grundrechte. Wegen der gleichen Struktur
des Grundrechtsschutzes
kann Art. 10 1 GG jedoch auch als einheitlichesGrundrechtauf
Vertraulichkeit individueller Kommunikation angesehenwerden.Das hat zudem den Vorteil, dass
sich Abgrenzungsprobleme zwischen den geschützten Teilbereichen des Art. 10 1 GG
vermeiden lassen(vgl. Jarass/Pieroth,GG, Art. 10, Rn. l).
Def: Das Briefgeheimnis schützt alle erkennbar individuellen schriRlichen Mitteilungen davor, dass
die öffentliche Gewalt von dem Inhalt Kenntnis erlangt (Kingreen/Poscher,Grundrechte, Rn. 851).
Bei verschlossenenSendungengenügt es, dasssie eine individuelle Mitteilung enthalten könnten,
denn der Verschlusssoll gerade dafür sorgen, dass ihr Inhalt nicht erkannt werden kann
(Jarass/Pieroth,GG, Art. 10, Rn. 3). Für den oüenen Versand (z.B. Postkarten) ist fraglich,ob der
Schutzbereich des Art. 10 1 GG eröfhet ist. Dafur spricht das Gebot des effektiven
Grundrechtsschutzes
(vgl. BVerwGE 76, 152 [153f]; Jarass/Pieroth,
GG, Art. ]O, Rn. 3). Nicht
erfasst werden jedenfalls Drucksachen, die erkennbar nicht individuelle schriftliche Mitteilungen
beRördem wie z.B. Zeitungs- und Büchersendungen oder PostwurEsendungen (Funke/Lüdemann,
JuS 2008, 780 [781])
Def: Das Postgeheimnis schützt die körperliche Übermittlung von Infomlationen und Kleingütern
durch Postdienstleister(Jarass/Pieroth, GG, AR. 10, Rn. 4).
Geschützt sind demnach Briefe, Pakete, Päckchen, wobei durchaus Überschneidungen mit dem
Briefgeheimnis bestehen. Bedeutung hat das Postgeheimnis vor allem deshalb, weil es über das
Briefgeheimnis hinausgeht, indem es auch denjenigen Sendungen Schutz gewährt, die keine
individuellen Mitteilungen enthalten wie die oben erwähnten Zeitungs- und Postwurßendungen
(Funke/Lüdemann,
JuS2008,780[782]).
© ./ura Intensiv (005 10.EK.OcR.NRW.GrundR.Art.1 0 Bricfgeheimnis.Grob) Seite l von 3
159
W
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. 10 1 GG / Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis
Def: Das Fernmeldegeheimnis schËltzt die gesamte individuelle Kommunikation Elberdas Medium
drahtloser oder drahtgebundener elektromagnetischer Wellen, wobei es weder auf die konkrete
Übermittlungsartnoch auf die Ausdrucksform ankommt. Geschiltzt sind demnach Telefon- und
Telegrammverkehr, aber auch dielKommunikation liber Mobilfunk und Internet (Schach. Jura 2011,
194 [194f., 197]).
Geschützt ist der gesamte Kommunikationsvorgang, von der Absendung der Nachricht bis zu ihrem
Empfang. Das betrifft einerseits den Inhalt der Information sowie andererseits Mitteilungspflichten
betreffend Ort, Zeit und Art und Weise der Kommunikation (Jarass/Pieroth,GG, Art. 10, Rn. 6-9).
Einen Eingriffin das Grundrechts aus Art. 10 1 GG stelltjede Erfassung, Speicherung und Weitergabe von
Kommunikationsinhalten und -daten dar, insbesondere das Abhören von Telefongesprächen. Fraglich iq
ob das auch fur die sog. betriebsbedingten Maßnahmen gilt. Darunter wird die Kenntnisnahme der Post
von Kommunikationsinhaltenverstanden,die der Vermittlung der Kommunikationund der Vermeidung
von Störungendienen,z.B. Sortierender Briefe fur die Zustellung.Hier fehlt esjedenfalls am Eingriff
wenn die streitige Maßnahmeschlechterdingsunerlässlichist, um die Kommunikation zu vermitteln und
von den Benutzern auch vorausgesetztwird (Kingreen/koscher, Grundrechte, Rn. 862-868).
Kein Eingriff ist die bloße Verhinderung von KommLmikation, da insoweit andereGrundrechte einschlägig
sind. Des Weiteren ist auch das vom Empfänger gestattete Mithören/Mitschneiden von Telefongesprächen
kein Eingrin. Denn in diesem Zusammenhang ist nicht das Vertrauen in die Sicherheit der zur
Kommunikationsübermittlung eingesetzten Einrichtung verletzt, sondern das personengebundene
Vertrauenin den Kommunikationspartner.
Es liegt also ein Fall des Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 1 GG
(Recht am eigenen Wort) vor(Schoah, Jura 2011, 194]198]).
Verpnichteter des Grundrechts ist der Staat. Im Übrigen gelangt Art. 10 1 GG nicht unmittelbar zur
Anwendung, d.h. gegenüber privaten Kommunikationsunternehmen kommen die Grundrechte nur
mittelbar über ihre Ausstrahlungswirkung zum Zuge. Ferner trier den Staat eine Schutzpflicht hinsichtlich
der in Art. 10 1 GG genanntenGrundrechte, d.h. er hat per Gesetz sicherzustellen,dass auch
Privatunternehmendiese Grundrechte ausreichend beachten(Funke/Lüdemann, JuS 2008, 780 [782]).
C. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 10 1 GG
1. Art.10111 GG
Die Norm enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt(Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 869).
2. Art. 10 ll 2 GG
Art. 10 112 GG erweitertden Gesetzesvorbehalt dcs Art. 10 11 1 GG. Die Norm stellt eine
Ausnahmevon der Rechtsweggarantie des Art. 19 IV l GG dar, vgl. Art. 19 IV 3 GG. Ihre
Verßassungsmäßigkeit
ist fraglich.Zum Teil wird in der Norm ein VerstoßgegenArt. 79 111GG
i.V.m. Art. 1 1, 20 111GG gesehen, so dass es sich um eine verfassungswidrige Verfässungsnorm
handeln soll. Das BVerfG hingegen hat die Bestimmung bei der gebotenenrestriktiven Handhabung
f:Ürverfassungskonformerklärt (vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 873).
1. Vernassungsmäßigkeit des eingreifënden formellen Gesetzes
O./ri/'a Intensiv(00510.EK OeR.NRW GrundR Art.lO Briefgeheimnis Grob) Seite 2 von 3

160
Intensiv
Standort: OR/ Grundrechte/ Art. 10 1 GG/ Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis
Def: Die freiheitlichldemokratische

Grundordnungerfasstdie in Art. 791111
GG normierten
Grundsätze des GG. Der Bestand des Bundes oder eines Landes ist gefährdet, wenn eines
der drei Elemente des Staates (Staatsvolk, Staatsgebiet. Staatsgewalt) infrage gestellt wird
(Jarass/Pieroth.
GG.Art. 10,Rn.25).
b) Formelle VerEassungsmäßigkeit des Formellen Gesetzes
c) Materiel le VerCassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
Von besonderer Bedeutung ist das Bestimmtheitsgebot. Die Voraussetzungen und der
Umfang des EingriHs massensich erkennbaraus dem Gesetz ergeben.Der
Verwendungszweck muss bereichsspeziflschund präzise bestimmt werden. Weiterhin ist der
Betrogene von der heimlichen Überwachungzu unterrichten,sobald der Zweck der
Maßnahme dadurch nicht mehr gefährdet wird (Schoch, Jura 201 1, 194 [198f, 202]; Lepsius,
Jura2006,929[934-936]).
Darüberhinaussindmit Blick aufdie intensiveEingrimswirkungim Fall desArt. 10 ll 2 GG
an die Verhältnismäßigkeitsprüfiing besondersstrengeAnforderungen zu stellen. So muss die
in der Norm vorgesehene parlamentarische Kontrolle vertahrensmäßig und materiell der
gerichtlichen Kontrolle gleichwertig sein. Die Kontrollergebnissedürftennur zu den in Art.
10 [1 2 GG genanntenZwecken verwendet werden (Schach, Jura 201 1, 194 [204]).
2 (ggf.) Verfassungsmäßigkeit des eingrei lenden materiellen Gesetzes
3 Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts
© ./lira Intensiv (005 10.EK.OeR.N RW.GrundR.Art. 10 Bricfgeheimnis.Grob) Seite 3 von 3
161
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162
Intensiv
Standort OR / Grundrechte / Art. 3 1 GG / Allgemeiner Gleichheitssatz
Art.31GG Allgemeiner Gleichheitssatz
Art. 3 1GG ist verletzt, wenn wesentlich Gleiches ohne sachlichen Grund ungleich behandelt wird
A.Ungleichbehandlung
Def: Eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn wesentlich Gleiches ungleich
behandelt wird. Das ist der Fall. wenn eine Personengruppeoder Situation rechtlich anders behandelt wird als eine
vergleichbare andere Personengruppe oder Situation (BVerfGE 49. 148 [165]l Schoch, Übungen im Öffentlichen
Recht 1.S. 292).
Um eine solche Ungleichbehandlung festzustellen bedarf es der Festlegung eines gemeinsamen Oberbegrins als
Bezugspunkt, unter den die verschiedenen Personengruppen oder Situationen fallen (Kingreen/Poscher,
An der Vergleichbarkeit der unterschiedlich behandelten Personen oder Situationen fehlt es insbesondere, wenn
sie nicht derselben Rechtsetzungsgewalt unterfallen (vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 485).
Eine Ungleichbehandlung auch in Gestalt einer indirekten (mittelbaren) Diskriminierung auftreten, z.B. wenn eine
gesetzliche Regelung zwar geschlechtsneutral €onnuliert ist, tatsächlich aber in erster Linie zu Nachteilen bei
Frauen fuhrt.
B Rechtfertigung der Ungleichbehandlung
Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, wenn für sie ein sachlicher Grund besteht. Denn das GG verbietet nur
die grundlose Ungleichbehandlung, will aber nicht eine absoluteGleichheit erzwingen. Ansonsten wäre Art. 3 11,
111GG, der eine Ungleichbehandlung nur aus bestimmten Gründen verbietet, überflüssig.
1. Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
2. Materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
a) ggf An.191,11GG
b) ggf sonstigeVerfassungsprinzipien
c) Verhältnismäßigkeit
Fraglich ist, ob auch bei den Gleichheitsgrundrechten eine VerhältnismäßigkeitsprüfÜng
durchzufuhren ist. Das ist nach der sog. neuen Formel der Fall, wenn verschiedene
Personengruppenund nicht nur verschiedene Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden; das
gilt insbesondere, wenn die betroffenen Personen das Unterscheidungsmerkmal kaum oder gar
nicht beeinflussenkönnen (z.B. Alter) oder das Dinerenzierungskriterium einemder verbotenen
Unterscheidungsmerkmaledes Art. 3 111GG ähnelt. hemer ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfiing
geboten, wenn die Ungleichbehandlungzugleich in den Schutzbereicheines speziellen
Freiheitsgrundrechts eingreiR. Dahingegen verbleibt es bei der bloßen Willkürprüfung vor allem
im Bereich der Leistungsverwaltung, z.B. bei Subventionen (Jarass/Pieroth,GG, Art. 3, Rn. 17-
25)
[st nach Maßgabe dieser Kriterien eine Verhä]tnismäßigkeitsprüfÜng durchzufuhren, sind
folgende Gesichtspunkte zu prüfen:
aa) Legitimes Ziel des Gesetzes,d.h. der Ungleichbehandlung
bb) Verwendung zulässiger Dinerenzierungskriterien, d.h. Beachtung der Anforderungen der
speziellen Gleichheitssätze.
SpezielleGleichheitssätze
finden sich in Art. 3 11,111,6 1, V, 33 1-111,
38 1 1 GG. Dort
werden bestimmte Unterscheidungsmerkmale genannt, die unzulässig sind, so dass sie von
vornherein keinen sachlichen Grund fur eine Ungleichbehandlung darstellen können. Bei
Verwendung eines solchen verbotenen Unterscheidungsmerkmals ist daher grundsätzlich
eine Verletzung des Gleichheitsgrundrechtsgegeben.
© Jz/ra Intensiv (00530 EK.OcR.NRW.GrundR.Art.3 1.alla.Gleichheitssatz.Grob) Seite l van 2

163
J u I' a
Intensiv
Standort OR/Gr!
Eine Ausnahmebestehtallerdings, wenn die Ungleichbehandlungunter Verwendungeines
verbotenen DiHerenzierungskriteriums aufgrund äußerer Umstände, die der Gesetzgeber
nicht beeinflussenkann (z.B. Mutterschutznur fÜr Frauen)oder durch kollidierendes
Verfassungsrecht (z.B. Art. 3 ll 2, 12a IV 2 GG) legitimiert werdenkann. In dieser
Situation ist das verbotene Unterscheidungsmerkmal ausnahmsweise zulässig, wobei
jedoch die restliche Verhältnismäßigkeitsprüfüng besonders streng auszufallen hat.
Anm:l Bei Vorliegen eines speziellen Gleichheitssatzes ändert sich am PrüfÜngsaufbau
nichts. Allerdings ist An. 3 1 GG dann nicht zu zitieren, da die speziellen
Gleichheitssätze hinsichtlich der dort geregelten Dinerenzierungskriterien
vorrangig sind (vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 3, Rn. 2).
cc) Geeignetheit der Ungleichbehandlung
dd) Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung
ee) Angemessenheit der Ungleichbehandlung
11 Verfasstmgsmäßigkeit des Einzelakts
VerhältnismäßigkeitsprüfÜng.
EigenständigePrüftJngist auf dieser Ebene allerdings nur sinnvoll, wenn das Gesetz der Verwaltung
bczüglich der Gleichbehandlung/Ungleichbehandlung noch einen Entscheidungsspielraumlässt.
© ./lira Intensiv (00530 OeR NRW GrundR.Art 3.1 alle Gleichheitssatz Grob) Seite2 von2
164
Standort Intensiv
$ätz"
Art. 3 1111 GG "Spezielle Gleichheitssätze"
Konkurrenzen
H.M.: bei Ungleichbehandlungenist allein Art. 3 1111, 1. Fall GG und nicht Art. 3 ll GG Prü tb (BVerfGE
85,1911206])
Arg.: Art. 3 ll GG ist lex specialis bezüglich der Di ig der Gleichberechtigung der Geschlechter
A.A.: Art. 3 ll und 3 1111 GG sind zu prüfen
A Inhaltsgleichheit
B
Ungleichbehandlung
Betrogenen anknüpR einer Maßnahme an in Art. 3 1111 GG abschließend außgezählteEigenschaften des

erfasst sind direkte und indirekte Ungleichbehandlungen
Ung=chend istdfäktische Auswirkung => nach neuerer Rspr. (BVerfGE 89,2761288]) kommt es nicht darauf an, ob
Dct
Abstammung ist die natürlich biologische Beziehung eines Menschen zu seinen Vorfahren (BVerfGE
Def Rasse ist die Gruppe von Menschen mit bestimmten vererbbaren Merkmalen, wobei cs ausreicht. wenn die
Staatsgewalt von der Existenz der Merkmale ausgeht. '
Def: llcimat ist der örtliche Herkunltsort,also der Bereich, durch den man während seiner Kinder- und
Jugendjahre gcpdigt wird (BVerfGE 5,17122]).
Det
(B\rerFGi48,281[288]).ch'sozialeAbstammungund Verwurzelung,insb. die sozialeStellung der Ehem
Def:
Spracheschützt vor Diskriminierungen aufgrund der M uttersprachcinkl. Dialekten.
aber:
Festlegung des Deutschen als Amtssprache ist keine Diskriminierung (BVerFGE 64, 135[ 156]).
Def Glaube um fasstauch areligiöse Einstellungen.
Def:
politische Anschauung umfasst "Haben" sowie Äußem und Umsetzung der Einstellung (BVerwGE
g1:29911Q4]L ' '
C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung
[. Forme]]e VerEassungsmäßigkei{
GesetzgebungskompetenzrVerEahren
11. Materielle Vernassungsmäßigkeit
1. Wesentlichkeitstheorie
(+) bei direkten Ungleichbehandlungen (OVG Münster, NJW 1989, 2561).

Arg.: Verwendung inkriminierter Kriterien ist generell für Grundrechtsausübungwesentliche Frage.
(-) bei faktischen Ungleichbehandlungen (BVerwG, DVBL 2003, 142).
2. BcstimmLheitsgrundsatz
Ist Gesetzin Tatbestand und RechtsHolgcklar und bestimmt gefasst?
3. Sachlidler Grund ßiirDinercnzicrung

Grds. ist Diflërenzierung aufgrund der in Art. 3 1111 GG aufgezählten EigenschaRcnverboten
Ausn. 1: Kriterium bildet konstituiercndesElementdes Lebenssachverhalts
= zu rcgelndeProbleme
täten ihrer Natur nach nur bei Personender einen Gru iissuciivernails ' zu reg
Ausn. 2: Kollidierendes Verßassungsiecht auf(BVerfGE 7,155]171 ])
Bsp.: Wegen Art. 6 1 GG kann die Abstammung im Familien- und Erbncht Berücksichtigung finden.
Art. 33 V GG rechtfertigt die Beschränkungdes Zugangs zum ÖHentlichcnDienst bei nicht
verlässungstreuerpolitischer A u fassung.
4. Verhältnismäßigkeit
StrengePrüfung:
1. Feststellung des Di ncrenzierungsziels
2. Gecignethcit und Notwendigkeit der Ungleichbehandlung
AngemcssenheitrKonkt rdanz gung aulërund kollidierenden VerfassungsrechtsAbwägung im
]L Verlässungsmäßigkeit des Einzelakts
© Jlzra Intensiv (00540 EK.OeR.NRW.GrundR.Art.3.spcz.Glcichheitsrechte.Grob) Seite l von
165
Intensiv
Standort: OR/Grund rechte
Fall: ''Martina"
Der 21jährige, deutsche Staatsangehörige Martin M. fühlt sich dem weiblichen Geschlecht
zugehörig.Er bekennt sich offen zu seiner Transsexualität und tritt seit seinem 17. Lebensjahr
seineräußerenErscheinungnach privat wie in der ÖHentlichkeit als Frau auf. Im Freundes-und
Bekanntenkreis lässt er sich mit "Martina" anreden.
M beabsichtigt nun, seinen Vornamen auch oHlziell von "Martin" in "Martina" umändern zu lassen
und stellt einen entsprechendenAntrag beim örtlichen Amtsgericht. Dieses ist von dem ehrlichen
und dauerhaRenZugehörigkeitsempHmden des M zum weiblichen Geschlecht überzeugt, nachdem
es hierzu die zwei nach $ 4 111des Transsexuellengesetzes(TSG) notwendigen, unabhängigen
Sachverständigengutachten eingeholt hat, sieht sich an der Stattgabedes Antrags jedoch durch $ 1 1
Nr. 3 TSG gehindert.
$ 1 TSG lautet:
$ 1 Voraussetzungen.
(1) Die Vornamen einer Person,die sich aufgrund ihrer transsexuellenPrägung nicht mehr dem in
ihrem Geburtseintrag angegebenen,sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und
seit mindestensdrei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechendzu leben, sind
auf ihren Antrag vom Gericht zu ändern, wenn
1. sie Deutscher im Sinne des Grundgesetzes ist oder wenn sie als staatenlosenoder heimatloser
Ausländer ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder als Asylberechtigter oder ausländischerFlüchtling
ihren Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, und
2. mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr ZugehörigkeitsempHindenzum
anderenGeschlecht nicht mehr ändern wird, und
3. sie mindestens funftindzwanzig Jahre alt ist.
(2) in dem Antrag sind die Vornamen anzugeben, die der Antragsteller künRig fuhren will.
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123) die entsprechende Altersgrenze fÜr Namensänderungen nach Geschlechtsumwandlungen ($ 8 1
TSG, sogen. "große Lösung") bereits fur verfassungswidrigerklärt habe. Seither sei eine
Namensänderungnach Geschlechtsumwandlungohne Altersbeschränkung möglich. Dann müsse
dies aber erst Recht fur die wesentlich weniger belastende"kleine Lösung" einer Namensänderung
ohne Operation gelten.
Erstatten Sie das vom Referendar zu 6ertigende Gutachten
©./ll/'a Intensiv (00550EK OeR NRW Gruner.Martina SV.2) Seitel von l

166
Intensiv
Schwerpunkte €h keitsrech t
A Formel le Verfassungsmäßigkeit
B. Materielle VerEassungsmäßigkeit
Vereinbarkeit
mit Art. 3 1GG
1. Wesentlich Gleiches
2. Ungleichbehandlung
a) VerßassungsgemäßerZweck
b) Verfassungsgemäßes Mittel
c) Verfassungsgemäße
Zweck-Mittel-Relation
(1) Hohe Belastungsintensität
(a) Personenbezogene Merkmale
(b) Freiheitsgrundrechte betrogen
(c) Keine Einflussmöglichkeit
(a) Geeignetheit
(b) Erforderlichkeit
(c) Angemessenheit
11. Vereinbarkeit mit Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1GG
1. Schutzbereich betrogen
2. Eingriff
$ 1 1 Nr. 3 TSG ist ver€assungsgemäß,sofem die formellen und materiellen Voraussetzungen vorliegen: die das
Grundgesetzan den Erlass von Bundesgesetzenstellt.
A Formelle Verfassungsmäßigkeit
In formeller Hinsicht müsste$ 1 1 Nr. 3 TSG vom zuständigenOrgannach ordnungsgemäßem
Verfahrenin der
i;iUi?;is'ißSUus$%!i
VSBB$q Ë
Personenstandswesens
nicht ein. Die EinhaltungdesVerfahrensnachArt. 76 ft GG und der FormdesArt. 82 GG
unterliegt keinem Zweifel.
B Materielle Verfassungsmäßigkeit
Fraglich ist, ob $ 1 1 Nr. 3 TSG auch in materieller Hinsicht mit dem GG vereinbar ist. In Betracht kommt
insbesondereein Verstoß gegen Grundrechte, namentlich den Gleichheitssatz des Art. 3 1 GG und das allgemeine
Persönlichkeitsrecht des Art. 2 1 GG i.V.m. 1 1 GG. '
l Vereinbarkeit mit Art. 3 1 GG

Nach Art. 3 1 GG sind alle Menschenvor dem Gesetzgleich. DieserallgemeineGleichheitssatzistjedoch nicht
im Sinne einer völligen Gleichheit von allem undjedem zu verstehen,da es weder identischeMenschennoch
identische Sachverhalte gibt. Vielmehr sollen nur vergleichbare Fälle gleich behandelt werden. Das gilt nach
dem Wortlaut des Art. 3 1GG unmittelbar nur fur die Rechtsanwendung,wegen Art. 1 111GG aber auch für die
hier interessierende Rechtsetzung. Dem Gesetzgeber ist es danach verwehrt, die Gruppe der Normadressaten
anders zu behandelnals eine andere, nicht von der Norm erfassteGruppe, wenn keine Unterschiede von solchem
Gewicht bestehen, die eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 55, 72 [88]; 85, 238
[244]: Koenig, JuS 1995, 313 [314]): Fraglich ist a]so, ob $ 1 1Nr. 3 TSG in diesem Sinne wesentlich gleiche
Fälle in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt. ' '
l Wesentlich Gleiches
Um Normadressaten und Vergleichsgruppe vergleichen zu können, massen denknotwendig Unterschiede
bestehen.Bei völliger Gleichheit (Identität) gibt es keine Ungleichbehandlung. Es ist daher erforderlich. aber
auch ausreichend,dassgeregelter und nicht geregelter Fall "wesentlich" gleich sind (BVerfGE 49, 148 [1 65];
eroth/Görisch,NWVBI. 2001, 282). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich danach,ob sich ein gemeinsamer
Oberbegrif:r ("genus proximum") finden lässt, der einerseits die zu vergleichenden Gruppen hinreichend
konkret bezeichnet, sie andererseits aber auch von anderen Gruppen abgrenzt (Koenig, iuS 1995, 3 15).
© Ju/'a Intensiv (0055 1.EK.OeR.NRW.GrundR.MartinaLocs) Seite l von 6
167
2 Intensiv
Schwerpunkte: Gleichbe nlichkeitsrecht
Allgemeine Begrine, welche die nötige Kantenschärüe vermissen lassen (z.B. "Menschen", "Sache" und
dergleichen), scheiden daher aus.
Verglichen werden sollen hier transsexuelle Personen unter und über 25 Jahren, welche die sonstigen
Voraussetzungen fur eine Namensänderung nach dein TSG erfullen. Durch die im TSG normierten
Anforderungenan Nationalität ($ 1 1 Nr. 1) und Zugehörigkeitsempflndenzum anderenGeschlecht($ 1 1
Nr. 2) sowie den Wunsch, den Vomamen auch ohne Geschlechtsumwandlung ändernzu wollen, grenzen sich
diese Personen mit hinreichender Schärfe von anderen Gruppen ab.
2. Ungleichbehandlung
Normadressaten und Vergleichsgruppe müssen ungleich behandelt werden. Personen über 25 Jahren, welche
die übrigen Voraussetzungennach dem TSG erfullen, können ihren Vornamen ohne Operation gem. $ 1 TSG
indem lassen.während Personenunter 25 Jahren dies nur nach Geschlechtsumwandlung
gem. $ 8 1TSG
können. Die Ungleichbehandlung liegt also in der Notwendigkeit, eine Geschlechtsumwandlung durchfuhren
zu massen, wenn eine transsexuelle Person unter 25 Jahren den Vomamen ändem lassen will
Diese Ungleichbehandlung verstößt aber nur dann gegen Art. 3 1 GG, wenn sie sich verfassungsrechtlich
nicht rechtfertigen lässt. Fraglich ist, welche Anforderungen an eine solche Rechtfertigung zu stellen sind.
a) Verfassungsgemäßer Zweck
Ursprünglich wurde Art. 3 1 GG als reines Willkürverbot verstanden(vgl. BVerfGE 91, 118 [123];
Bryde/K[einedieck, JURA 1999, 36 [37]). Danach genügte jeder sachliche Grund zur Rechtfertigung
einer Ungleichbehandlung, eine Abwägung zwischen diesem Grund - also dem vom Gesetzgeber
angestrebten Ziel der Ungleichbehandlung - und den beeinträchtigten Rechten und Interessen der
benachteiligtenGruppe bandnicht statt. Ein Verstoß gegenArt. 3 1GG wurde m.a.W. nur angenommen,
wenn sich ein vernünRiger, einleuchtender Grund fur die gesetzliche DiHerenzierung nicht finden ließ,
kurzum die Bestimmung a]s wi]]kür]ich bezeichnet werden muss (so wört]ich BVerfGE 1, 14 [52]).
Diesen Mindestanforderungen muss auch heute noch jede Ungleichbehandlung genügen. Lässt sich schon
kein legitimer Zweck fur die Ungleichbehandlungfinden, erübrigt sich jede weitere Prtlfilng
(Scherzbcrg/Mayer,
JA 2004, 137 [139]). Allerdings ist es in der Demokratiein erster Linie Sachedes
Gesetzgebers,Zielvorgaben zu entwerfen und diese durch Gesetze umzusetzen. Ihm ist daher ein weiter
Spielraum darin einzuräumen, welche Ziele er verfolgen will. Deshalb lassen sich nur evident
willkürliche Beweggründe
nicht rechtfertigen(BVerfGE 55,72 [90j; 77, 182 [2001;80, 109 [1 18]).
Mit der Altersgrenze nach $ 1 1 Nr. 3 TSG sollten junge Menschen vor übereilten Entschlossenbewahrt
werden(vg[. die in BVerfGE 88, 87 [88 f.] zitierten Motive). Die Änderung des Vornamensals
Erkennungsmerklnalder Geschlechtszugehörigkeit
hat weit reichendeFolgen für den Betrogenenund
seine Stellung in seiner sozialen Umgebung. Es ist daher nicht evident willkürlich, fur eine solche
Entscheidung eine gewisse Reiße zu verlangen. [)ass diese bei 25 Jahren angesetzt wurde, liegt ebenfalls
nicht völlig außerhalb eines vertretbaren Rahmens, zumal sich ein bis zum Wunsch der Namensänderung
drängendesZugehörigkeitsgefuhl zum anderen Geschlecht häufig erst über einen langen Zeitraum bilden
und derart verfestigen wird, dass ein solcher Schritt trotz des bei der "kleinen Lösung" auseinander
fallenden tatsächlichen Geschlechts mit dem im Vornamen verkörperten Geschlwht gerechtfertigt
erscheint
S
b) Verfassungsgemäßes
Mittel
Femer müsstedas Dinerenzierungskriterium verCassungsgemäß,
also willkürftei im o.g. Sinne sein. Die
speziellen Gleichheitsgrundrechte enthalten selbst die Kriterien, nach denen nicht di Herenziert werden
darf(z.B. Art. 3 111GG) bzw. nach denen ausschließlich zu diHerenzieren ist (z.B. Art. 33 ll GG). Aber
auch bei Art. 3 1 GG, der selbst eine solche Vorgabe nicht enthält, darf das gewählte IGiterium nicht
gegendie Wertmaßstäbedes Grundgesetzes verstoßen (Bryde/K]einediek, JURA 1999, 36 [4 1 [])
Dinerenzierungskriterium ist hier eine über das Alter definierte Entscheidungsrei6edes Antragstellers. Es
ist nicht ersichtlich, dass das Grundgesetz Alter oder Entscheidungsreifeals untaugliche Merkmale
einstuft
stu
c) Verlassimgsgemäße Zweck-Mittel-Relation
Genügte nach der ursprünglich vom BVerfG vertretenen "WillkürHormel" bereits die Sachlichkeit von
Zweck und Mittel fur die verfassungsrechtliche
Rechtfertigung,so hat sich mit der sogen."neuen
Forme[" (erstma]s: BVerfGE 55, 72 [88, 91]) die Erkenntnis durchgesetzt, dass das Willkürverbot die
Rechte und Interessender benachteiligten Gruppe nicht hinreichend berücksichtigt. Jedenfalls bei solchen
©lzlra Intensiv (00551 EK OeR.NRW GrundR MartinaLoes) Seite2 von 6
168
3 Intensiv
!ypdsatz/Allg. Persönlichkeitsrecht
Ungleichbehandlungen, die sich gravierend auswirken, muss daher eine am

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzdes Art. 20 111GG orientierte Abwägung zwischen Ziel und Mittel
stattHlnden (vgl. BVerfGE 70, 230 [240]; Scherzberg/Mayer, JA 2004, 137 [139]). ]n Fä]]en minder
schwererIntensitätbleibt es hingegenbei der bloßenWillkürkontrolle (BVerfGE 88, 87 [96]; Sachs,
JuS 1997, 124,[127 f.]).
(1) Hohe Belastungsintensität

Fraglich ist danach, in welchen Fällen eine derart hohe Belastungsintensitätvorliegt, dasseine Abwägung
nach Verhältnismäßigkeitskriteriengeboten erscheint. In Rechtsprechungund Literatur haben sich
Indizien entwickelt, die fur eine hohe Belastung sprechen.Je mehr von ihnen zusammenkommen und je
intensiver sie betrogen sind, umso mehr spricht für eine Verhältnismäßigkeitsprühng.
(a) Personenbezogene Merkmale

Vom BVerfGvon Anfangan als ganzwesentlich
eingestuR
wordenist die Frage,ob nach
Normadressaten
oder Lebenssachverhalten
diHerenziertwird (BVerfGE 55, 72 [88]; 73, 301 [321];
92, 53 [681; 100, 195 [205]). Erstere so]]te be]astender a]s ]etztere sein.
IBsp. : Eine DijFerenzierurig }aach Normadressaten liegt vor, wenn bestimmte Personengruppen
genanntwerden,z.B. eine Ungleichbehandlung
von Beattttetlund Angestellten.
Xtl
Lebcnssachverhalteangeknüpß wird hingegen losgelöst von Personen, wenn also z.B. in besonderen
Lagen(Ballnhöfe etc.) Ausnahmen vom Ladenschluss gerttacht wet'den.]
Probleme bereitete jedoch die Abgrenzung dieser beiden Fälle, denn da Personen die
Lebenssachverhalte ausfullen, ist bei genauer Betrachtung in aller Regel sowohl das eine wie das
anderebetrogen (vgl. hierzu ausfuhrlich Bryde/Kleinediek, JURA 1999, 36 [40 f]).
[Bsp.: So musssich die Ung]eichbehand]ttng

von Beamter}und Angeste]]ten
immerau/ einen
)estimmten Lebenssachverhalt beziehen, z.B. die Vergütung, den Kiindigungsschtitz usw.
xnderelseitskönntestatt auf die Lage des Geschäßsbeim Ladenschlussauch auf die betro#enetl
Petsotlen, also z.B. Geschäßsinhaberinnerhalb und außerhalb von Bahnhöfen abgestellt weiden.]
Deshalb stellt man heute daraufab, ob das gewählte Kriterium einem der in Art. 3 111GG genannten,
personenbezogenen Dimerenzierungsverbotezumindestähnelt (BVerfGE 88, 87 [96J; 92, 26 [5 11;
Michael, JuS 2001, 866; Pieroth/Görisch,NWVBI 2001, 282 [283]). Wählt der Gesetzgeberein
solches (Bsp.: Dinerenzierung nach Körpergröße, Haar- oder Augenfarbe usw.), ist wegen der Nähe
zu den absoluten Di ßerenzierungsverboteneine Verhältnismäßigkeitsprüfting angezeigt. Das Alter ist
ein personenbezogenes Merkmal, fällt also bereits unter diese Fallgruppe. Ein Indiz fur eine besonders
hohe Belastungsintensität liegt damit vor.
(b) Freiheitsgrundrechte betroffen

Wird eine Person nicht nur im Vergleich zu anderen ungleich schlechter behandelt, sondern wird ihr
darüber hinaus auch die Ausübung ihrer Freiheitsgrundrechteerschwert oder gar unmöglich gemacht,
deutet dies ebenfalls aufeine hohe Belastungsintensität hin(BVerfGE 92, 531691; 89, 38914011; 91,
3461363]; Michael, JuS 2001, 8661867]).
Fraglich ist also, ob die Wahl des Vomamens auch durch Freiheitsgrundrechte geschützt ist. Insoweit
kommt das Recht am eigenen Namen als anerkannte Fallgruppe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
aus Art. 2 1 GG i.V.m. 1 1 GG in Betracht. Zweifel am Schutz der Namenswahl könnten sich allenfalls
daraus ergeben, dass grundsätzlich der Vomame nicht selbst gewählt, sondem verliehen wird.
Vorliegend geht esjedoch nicht um die (erstmalige) Wahl, sonderndie Änderung eines Vomamens,
mit dem sich der Betrogene aufgrund eines Zugehörigkeitsgefuhls zum anderen Geschlecht nicht
mehr identifizieren kann. Gerade diese Identifikation mit dem eigenen Namen schützt aber das Recht
aus Art. 2 1 GG i.V.m. 1 1 GG (BVerfGE 78, 38 [49]). Hinzu kommt, dass die Transsexua]ität a]s
Anlass der Namensänderung gerade den im allgemeinen Persönlichkeitsrecht besonderem Schutz
unterstellten, intimsten Lebensbereich betrifR. Mithin spricht auch dieses Indiz fur eine hohe
Belastungsintensität.
(c) Keine Einflussmöglichkeit

SchließlichbelastenKriterien, die der Betrogenenicht beeinflussenkann, ihn stärker als solche
denen er durch eigenes Verhalten genügen oder die er verändem kann (Pieroth/Görisch.
© Jzi/'a Intensiv (00S51.EK.OeR.NRW.GrundR.MartinaLocs) Seite3 von 6
169
Intensiv
4
Standort: OR/Grtmdrechte
Schwelp
NWyB[. 2001, 282 [283]). Deshalb ist die fehlende Beeinflussbarkeit das dritte Indiz fur eine hohe
Belastungsintensität. Dass niemand an seinem Alter etwas ändern kann, liegt aufder Hand.
Mithin sprechenhier alle Indizien fÜr eine hohe Belastungsintensität und damit für die Notwendigkeit
einer Abwägung des vom Gesetzgeber verfolgten Ziels nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Fmglerhaltnismäßigkeit r Altersbeschränkung des $ 1 1 Nr. 3 TSG liegende Ungleichbehandlung

verhältnismäßigist. Dann müsstesie ein zur Erreichung des legitimen Zwecks (hier: Schutz vor
übereilten, unüberlegten Entscheidungen und deren erheblichen Folgen, s.o.) geeignetes, er6orderliches
und angemessenes Mittel darstellen.
(a) Geeignetheit l dann, wenn es den angestrebten Zweck zumindest fördert. Eine Altersgrenze
wäre also schon ungeeignet, wenn ein höheres Alter nicht vor einer übereilten Entscheidung bewahrte.
Es lässt sich jedoch sagen, dass ein höheres Lebensalter ein Mehr an Lebenserfahrungenmit sich
bringt. Zudem findet die hier interessierendesexuelle Orientierungi.d.R. erst in oder nach der
Pubertät statt, sodassgerade in diesem Fall eine über das 18. Lebengahr hinaus gehende Sperrfrist
heißenmag, hinreichende Sicherheit fur den Abschluss des Orientierungsprozesseszu bieten.
(b) Erforderlichkeit
Erforderlich ist das eingesetzteMittel nur dann, wenn keine milderen, weniger belastendenMittel zur
Verfugung standen, die den Zweck in gleicher Weise zu Rördem geeignet gewesen wären. Streitig ist
allerdings ob im Rahmen des Art. 3 1 GG eine solche Er6orderlichkeitsprüfiing überhaupt stattfindet.
Dagegen wird vor allem eingewendet, es musse dem Gesetzgeber überlassen bleiben, Nr welches
Mittel er sich politischentscheide;
das gewählteMittel könnevon der Rspr..(BVerfG).auf
Geeignetheit und AngemessenheitüberprüR werden, sie dürfe den Gesetzgeberaber nicht auf andere
Mittel verweisen. zumal die Erforderlichkeit ohnehin bei den Freiheitsgrundrechten geprüR werde,
also nur eine Wiederholung darstelle (Michael, JuS 2001, 866 [868]; Jarass,NJW 1997, 2545 [25491).
Dem wird entgegen gehalten, dass es auch unter Gleichheitsaspekten nicht einzusehen sei, wenn eine
Gruppe stärker als nötig belastet werde, sodass auch hier eine ErGorderlichkeitsprüfiing vorzunehmen
sei(Koanig' JuS 1995 3]3 [n,lwenn sich ein milderes,gleich eRektivesMittel jedenfalls nicht finden
ließe. Als Alternative käme eine niedrigere Altersgrenze in Betracht. Diese böte dann aber nicht die
gleiche Sicherheit fur eine ausgereiße Entscheidung, wie eine !ändere Orientierungsphase.Gleiches
gilt fur einen gänzlichen Verzicht auf eine Altersgrenze angesichts der Tatsache, dass gem $ 4 111
TSG bereits zwei Sachverständigengutachtendie dauerhaResexuelle Umorientierung bestätigen
müssen.Diese mögen auch der Zweckerreichung dienen, sind aber nicht gleich enektiv, da sie im
Gegensatz zu einem Ausschlusstatbestand wie der Altersgrenze die Möglichkeit des In"tums in sich
bergen. Eine Altersgrenze von 25 Jahren ist daherjedenCallsauch erforderlich.
(c)Angemessenheit ., .".. - - :.:.

Angemessenist dasgewählteMittel dann, wenn esin einem ausgewogenenVerhälüÜszu den mit ihm
verbundenenBelastungenfÜr den Normadressaten steht. Fraglich ist also, ob der Gesetzgeberin
diesem Sinnegerechtabgewogenhat. .. . . , . .
Der mit der AltersgrenzeverbundeneEingriff in die engereLebenssphäre:
nämlich den Intim- und
Sexualbereich. ist erheblich. Personen, die schon vor dem 25. Lebenqahr ihre sexuelle Orientierung
mit hinreichender Sicherheit und [)auer abgeschlossen haben, wird zugemutet, einen Vomamen zu
tragen und unter diesem in der ÖHentlichkeit aufzutreten, der ihrem Geschlechtsemp.findenund häufig
auch ihrem äußerenErscheinungsbild nicht entspricht. Hieraus werden sich in vielen Situationen,
bspw. gegenüber Vermietem, Arbeitgebern und Behörden, unangenehme Erklärungsnotstände
ergeben (BVerfGE 88, 87 [99]; Bryde/K]einediek, JURA 1999, 36 [40]). Hinzu kommt, dass ohnehin
bereits gem. $ 4 111TSG zwei unabhängige Sachverständigengutachtenüber die EmsthaRigkeit und
DauerhaRigkeit des Zugehörigkcitsempfindens zum anderen Geschlecht einzuholen sind. Diese
mögen isolieH nicht gleich eHektiv sein wie eine zusätzliche Altersgrenze (s.o.); sie dienen aber auch
er vom Gesetzgeber angestrebten Vorbeugung vor Ubereilung und sprechen daher unter dem
Gesichtspunktder Angemessenheitgegen die Notwendigkeit weiterer Schranken,zumal zwei
unabhängigvoneinandererstellte Gutachten ein sehr hohes Maß an Sicherheit bieten, eine
Fehleinschätzung also nahezu ausschließen.
©./H/'a Intensiv (00S51 EK OeR NRW GmndR.Marina Loes)Seite4 von 6

170
5 Intensiv
Schwerpunkte: önlichkeitsrecht
Schließlich und vor allem aber ist eine "große Lösung", also die Änderung des Vornamens nach
operativer Geschlechtsumwandlungnach der gegenwärtigen Rechtslage ohne Altersgrenze (bei
Mindedährigen natürlich nur mit Einwilligung der Vertretungsberechtigten)möglich. Es bestehtdie
Gefahr, dass Personen unter 25 Jahren sich unter dem von ihnen aufrichtig empfundenen psychischen
Druck fur eine "große Lösung" entscheiden, deren Folgen weitaus schlimmer'- da unumkehrbar und
mit gesundheitlichen Risiken verbunden - sein können. Die Beschränkung der "kleinen Lösung" auf
eine Altersgrenze von 25 Jahren ist daher unangemessen (BVerfGE 88, 87 [96]; Scherzberg/Mayer,
JA 2004, 13711401; Bryde/Kleinediek,JURA 1999, 36140]). ' ' '' '
$ 1 1 Nr. 2 TSG ist also wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 1 GG materiell verfassungswidrig.
11.Vereinbarkeit mit Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1GG

Darüber hinaus könnte $ 1 1Nr. 3 TSG gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 1GG i.V.m. Art. l l
GG verstoßen. Dann müsste ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts vorliegen.
l Schutzbereich betrogen
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die ßeie Entfaltung der Persönlichkeit des Menschen. Besonders
der hier einschlägigeBereich der Sexual- und Intimsphäreist, wie bereits oben angedeutet,unter diesem
Gesichtspunkt vor staatlicher Einflussnahme geschützt (BVerfGE 47, 46, [73]; 54, 148 [1 53]; Beaucamp,
JA 2004, 539 [54 1]), sodass a]]ein deshalb der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts berührt
ist. Das BVerfG hat hemeranerkannt,dassdas Rechtam eigenenNamenganz allgemeinAusdruck der
eigenen Persönlichkeit ist, da sich der Namensträgerselbst mit seinem Namen identifiziert und er von Dritten
mit diesem identifiziert wird (BVerfGE 78, 38 [49J; BVerfG, Urtei] vom 18.2.2004, 1 BvR 193/97, RA 2004,
2 Eingriff
Unter einem Eingriff ist mit der modernen Eingrinslehre jede spürbare Verkürzung des Schutzbereichs zu
verstehen. Ausgenommen sind lediglich bloße Unannehmlichkeiten und Bagatellen. Von einer solchen kann
angesichts der oben skizzierten alltäglichen Probleme infolge eines nicht zum Geschlechtsempfinden bzw.
äußeren Erscheinungsbild lnssenden Vornamens sowie der mit seiner Führung verbundenen psychischen
Konflikte keineRedesein. Die mit der Altersgrenzenach $ 1 1 Nr. 3 TSG verbundeneUnmöglichkeitder
Anpassung des Vomamens vor Vollendung des 25. Lebensjahresverkürzt damit auch die 6eie Entfaltung der
Persönlichkeit.
3.
Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff musstevon den SchrankendesGrundrechtsgedecktsein.Art. 2 1 GG i.V.m. Art. 1 1 GG wird
durch den Schrankentriasdes Art. 2 1 GG beschränkt, zu dem die verfassungsmäßigeOrdnung gehört. Diese
umfasstjeden Rechtssatz,mithin auch Bundesgesetze wie $ ] 1Nr. 3 TSG. Dieser ist allerdings nur von der
ranke gedeckt, soweit er seinerseitsim Übrigen verfassungsgemäßist. Dazu gehört insbesonderedie
Verhältnismäßigkeit,Art. 20 111GG. Wie oben gezeigt, ist die Altersgrenzejedoch-im Lichte der von ihr
auch und gerade persönlichkeitsrelevant sind. ' ' ''"''o'
g 1 1Nr. 3 TSG verstößt deshalb auch gegendas allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 1GG i.V.m. Art. 1 1GG
'Xllm.: Das B Vermg hat in sehet Origillalentscheidung(E 88. 87]101]) das alle. Persönlichkeitsrecht zwar am
:nde etlvähnt, aufeine PrËfungjedoch ausdrücklich verzichtet, weil es scholl nach der Prüfung des Art. 3 1 GG zul
\nichtigkeitder Altersgrenze gekottitnen war. Dies mag ßir ein Urteil richtig sein, ein Gutachten ist jedoch
do-maüschzu..ersten.en.Dass hier ein Gleichheitsgrundrecht vor einem Freiheitsgrundrecht geprüft wird ist
lieh"] '- "'iueuenKllcn una guracnlentecrtnLscnangezeigt, wenn der Schwerpunkt auf dem Gleichheitsverstoß
© Ju/'a Intensiv (0055 1.EK.OeR.NRW.GrundR.MartinaLocs) Seite 5 von 6
171
6 Intensiv
Schwerpunkt keitsrecht
Literatur:
Barczak, SexualstraRäteraufAbstand, JuS 2012, 156 n. - l(lausur
Enders/Jäckel, Selbstverschuldete Rettungsbeßagung, JA 201 2, 119 n. - Klausur
Germann, Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, JURA 20 10, 734 n.
Hinz, Onlinedurchsuchungen,JURA 2009, 141 ft - Klausur
Jochum, Einsatz eines ISMI-Catchcrs, JuS 2010, 7 19 H. - Klausur
Kadelbach/Müller/Assakkali, Organspendeund Widerspruchslösung, JuS 20 12, 1093 n. - Klausur
B Kau. Keine Rosen fur den Staatsanwalt, JURA 2007, 869 n'. - Klausur
Scherzberg/Mayer,Die Prüfung des Gleichheitssatzes in der Verfassungsbeschwerde,JA 2004, 137 ß.
Wegener/Muth, Das "neue" Cirundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität
inüormationstechnischerSysteme,JURA 20 10, 847 ft
©lura Intensiv (00551 EK OeR NRW GrundR Martina Loos) Seite6 von 6
172
Intensiv
Standort: OR / Grundrechte / Art. ll l GG/Freizügigkeit
Art. 1 1 1 GG - Freizügigkeit
A.Konkurrenzen
1. 1ex generalis (nachranejg gegenüber)
Art. 2 112 GG (str.,vgl. Jarass/Pieroth,

GG, Art. 2, Rn. l l l)
Arg.: in den meisten Fällen des Art. 2 ll 2 GG ist auch Art. 1 1 1 GG betrogen. dessen
Schranken jedoch nicht aufStrafiaten zugeschnitten sind, deren Ahndung in erster Linie zu
Eingrinen in das Grundrecht aus Art. 2 ll 2 GG fuhren.
-- Art. 12 1GG, soweit es um die berufliche Niederlassung geht (Jarass/Pieroth,GG, Art. l l,
Rn.4)
Arg.: Art. 12 1 1 GG schütztausdrücklichdie freie U/ahl desArbeitsplatzesund der
Ausbi Idungsstätte,also Teilbereiche der allgemeinen Freizügigkeit.
B. EingrifTin den Schutzbereich von Art. 11 1 GG
Geschütztsind Deutscheim Sinne des Art. 116 1 GG (Deutschenrecht). Zu dem Problem,

ob und wie Ausländer, speziell Unionsbürger, geschützt werden, vgl. die Ubersicht
"Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde - Einzelprobleme"
Inländischejuristische Personen des Privaüechts können sich nach h.M. gem. Art. 19 111
GG auf das Grundrechtaus Art. 11 1 GG berufen, weil sie einen Sitz innehaben.an
dessenBeibehaltung oder Wechsel sie interessiert sein können (vg. Frenzel, JuS 2011,
595 [597]; Schach, Jura 2005, 34 [36]).
© ./lira Intensiv (00560.EK.OcR.N RW.GrundR Art.l l.l.Freizuegigkeit.Grob) Seite l von 3
173
Intensiv
Standort ÖR/
lll Eingriff in den Schutzbereich
Teilweise wird angenommen,mittelbare Eingrine in das Grundrecht auf Freizügigkeit seien

nicht möglich (v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, Art. 11, Rn. 19). Demgegenübergeht das BVerfG
von ihrer Existenz aus, wenn die staatliche Maßnahme spezifische Auswirkungen auf den
Wohnsitz bzw. Aufenthalt hat, z.B. Verknüpfiing staatl. Leistungen mit einem bestimmten
Wohnsitz (Jarass/Pieroth,GG, Art. 11, Rn. 8).
C Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 1 1 1 GG
l Festlegung der Schranke
Quali fizierte Gesetzesvorbehalte
Qualifizierte Gesetzesvorbeha[te finden sich in AN. ] 1 11,17a ]] GG
2 Verßassungsimmanente Schranken
Soweit die genannten qualifizierten Gesetzesvorbehalte nicht einschlägig sind, ist nach
wohl h.M. im Wege eines erst recht-Schlusses auf die verfassungsimmanenten
Schrankenzurückzugreifen (Frenzel, JuS 2011, 595 [598f]; Schoch, Jura 2005, 34
[39])
Verßassun
a) Anforderungen des qualinlzierten Gesetzesvorbehalts
aa) Ausreichende Lebensgrundlage nicht vorhanden

Def: Der Betroffene kann seinen Lebensmindestbedarf nicht selbst
verdienen und verursacht dadurch in besonderem Maße eine Belastung der
öffentlichen Hand (Jarass/Pieroth. GG. Art. 9, Rn. 13. sog. Sozialvorbehalt).
bb) Gefahr fur die freiheitlich demokratische Grundordnung
Def: Die freiheitlich demokratische Grundordnung erfasst die in Art. 79 111
GG normiertenGrundsätze des GG. Der Bestanddes Bundesoder eines

Landes ist gefährdet, wenn eines der drei Elemente des Staates
(Staatsvolk. 'Staatsgebiet, Staatsgewalt) infrage. gestellt wird (v.
Münch/Kunig. GG. Bd. 1,Arl 1 1. Rn. 23, sog. Notstandsvorbehalt).
oder besonders
cc) Bekämpfilng von SeuchengeEahr, Naturkatastrophen
schweren Unglücksfällen
Def: Die Seuchengefahr beziehtësichËauf die Bekämpfung schwerer
übertragbarer Krankheiten. Naturkatastrophen sind durch Naturgewalten
hervorgerufene Ereignisse. die erhebliche Schäden für eine Vielzahl von
Personen oder in einem größeren Gebiet verursachen. Besonders schwere
Unglücksfälle haben dieselben Auswirkungen wie Naturkatastrophen.
beruhen jedoch auf einer technischen Ursache (v. Münch/Kunig, GG, Bd. l.
Art. ll . Rn. 24f., sog. Katastrophenvorbehalt).
dd) Schutz der Jugend vor Verwahrlosung
Konkretisierungdurch das Jugendschutzgesetz

(v. Münch/Kunig, GG, Bd
1, AH. 11, Rn. 26, sog. Jugendschutzvorbehalt).
ee) Vorbeugung strafbarer Handlungen
Def: Esli muss im konkretenËFall oldie hinreichende Wahrscheinlichkeit
bestehen.dass Straftaten begangen werden (Jarass/Pieroth,GG. Art. ll.
Rn. 17. sog. Kriminalvorbehalt).
Es geht hier nicht um den Vollzug von Freiheitsstrafen,
da insoweitArt. 2
112 GG einschlägig ist (Jarass/Pieroth, GG, AN. 11, Rn. 17).
© ./ii/ a Intensiv (00560.EK OcR.N RW.Grunde.Art.l 1 1 Freizuegigkeit.Grob) Seite2 von 3
174
Intensiv
Standorte G/Freizügigkeit
b) Formelle VerEassungsmäßigkeit des formellen Gesetzes
c) Materielle Verßassungsmäßigkeit des formel len Gesetzes
Zu beachtenist die spezielle Schranke-Schrankedes Art. 16 ll GG
ggf VerEassungsmäßigkeit des eingreiHenden materiellen Gesetzes
VerEassungsmäßigkeit des Einzelakts
© Jifra Intensiv (00560.EK.OcR.N RW.GrundR.An.l l.l.Freizuegigkeit.Grob) Seite 3 von 3
175

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.

IV. Zulässigkeit der Landesverfasstmgsbeschwerde. 13

11 Fall: "Der alte Mann als Kassenarzt" 33

111 Ubersicht: Moderner Eingri fRsbegrifTund Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Warnungen. 41

IV. Fall: "Alcopops" 42

ll l Fall: "Kunst und Commerz' 67

O./lara Intensiv (00000 EK OeR NRW GrurldR Inhalt) Seite l von 3

Standort: O R/O rganisation/M ate ria l/N RW

2. Glaubensfreiheit - Einzelprobleme. 104

4. Aufbau Art. 4 1ll GG - Verweigerung des Kriegsdienstes. 107

11 FaU: "Das Opferlamm". 109

2. Aufbau Art. 6 ll l GG - Elterliches Erziehungsrecht. 120

11 Fall: "Steuerspitzelei"""..""......" "."........."".".""......... "."........""".."...""."....""....1 27

l Ad. & \J\J

[1 Fall: "Die Prinzessin und die Paparazzi". 144

l ll Fall: "Big Brother is watching you' 152

11 Fall: "Martina" 166

N. Klausur: "Die Großdemo: 183

0 Test: Verfassungsprozessrecht. 187

P. Test: Grundrechte 192

O./il/-a Intensiv (00000 EK OeR NRW GrundR Inhalt) Seite3 von 3

Die Mensciten würde

K Das Recht atd' Infortnationelle Selbstbestimmung

Grundrecht auj' Gewährleistungder Vertraulichkeit und Integrität

rll. Allgemeines Persönlichkeitsrecht

Kill. Grundrecht aufleben und körperliche Unversehrtheit

© ./lira Intensiv (0000 1.EK.OcR.NRW.GrundR.Litcraturdatei) Seite l von 3

XII. Elle lind Familie

2. Schoch,Die Neuregelung desVersammlungsrechts durch $ 15 11Vermg, JURA

O./lira Intensiv (00001.EK OeR NRW GrundR Literaturdatei) Seite 2 von 3

XVIII Unverletzlichkeit der Wohnung

XXII. Art. 103GG

© ./lira Intensiv (0000 1.EK.OeR.N RW.GrundR.Litcraturdatei) Seite 3 von 3

Arten der (;rundrechte

a./lira Intensiv (00010.EK.OeR NRW.GrundR Arten GG) Seite l von 2

Funktionen der Grundrechte

© ./lira Intensiv (000 10 EK.OcR.NRW.GrundR.Arten.GG) Seite 2 von 2

Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

Deutsche i.S.d. Art. 1 16 1 GG sind hinsichtlich aller Grundrechte beschwerdefähig

© ./l/la Intensiv (00020 EK OeR NRW GrundR.Zulaessigkeit.Verfässungsberwschw.Grob) Seite l von 5

Personendes öffentlichen Rechtssowie auf juristische Personendes Privatrechtsmit

b) Ausländische juristische Personen

© ./lira Intensiv (00020 EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.VcrRassungsbcrwschw.Grob)Seite2 von 5

1. Akte der Exekutive

Gerichtsentscheidungen sind als Beschwerdegegenstand besonders bedeutsam. wenn sie

3. Akte der Legislative

Def: Der Beschwerdeführerist selbst betroffen, wenn er in eigenen Grundrechten oder

© Jura Intensiv (00020.EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.Vcrfässungsbcrwschw.Grob) Seite 4 von 5

VI Rechtswegerschöp fu n g/S ubsidia vitä t

$ 90 ll l BVerfGG anknüpfend hat das BVerfG im Wege richterlicher Rechtsfortbildung den

Fraglich ist, welche Rechtsbehelfegegen Gesetze zur Verfugung stehen,vgl. dazu

Vll Form und F'list

© ./nra Intensiv (00020.EK OeR N RW GlundR.Zulaessigkeit Verfässungsberwschw.Grob) Seite 5 von 5

Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde- Einzelprobleme

Sind der nasciturus und der Verstorbene grundrechtsfähig?

Sind "Jedermannsrechte" aufjuristische Personenmit Sitz in der EU anwendbar?

342813430-34321;Ludwigs/Friedmann,JA2018,8071809f.]). ... ." .- ' -' .

© ./i /a Intensiv 00030 EK.OcR.NRW.GrundR.Zulaessigkeit.V- iw Einzel) Seite l von 2