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Merkblatt Nr.

34 Architektenkammer
Baden-Württemberg
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Baugewerbliche Betätigung des freien Architekten über Dritte
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Inhalt: Seite:

Baugewerbliche Betätigung des freien Architekten über Dritte,


Abschn. 2 Ziff. 1 und 2 der Berufsordnung

a) Gewerbliche Betätigung über die Ehefrau 2

b) Baugewerbliche Betätigung über eine GmbH 3

Stand: 12/2008 MB 34 AKBW – Rechtsprechung Berufsgericht Seite 1 von 4


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Baden-Württemberg

Durch die folgende Rechtsprechungsübersicht soll Aufklärungsarbeit betrieben werden. Als


Grundlage dienen dabei die Fallkonstellationen aus der Rechtsprechung, die erfahrungsgemäß
am häufigsten zu berufsgerichtlichen Verfahren Anlaß geben.

Baugewerbliche Betätigung des freien Architekten über Dritte,


Abschn. 2 Ziff. 1 und 2 der Berufsordnung

a) Gewerbliche Betätigung über die Ehefrau

Der Sachverhalt ist stets derselbe. Ein freier Architekt erkennt, daß er sich in eigener
Person nicht unmittelbar gewerblich betätigen darf. Daraufhin kommt seine Ehefrau, in
allen Fällen von der Ausbildung her berufsfremd, z. B. als Lehrerin, Verkäuferin, Einzel-
handelskaufmann usw., "selbstverständlich aus freien Stücken", angeblich auch ohne
Kenntnis ihres Ehemannes, auf die Idee, selbst eine Wohnungsbaugesellschaft zu
gründen, um sich zu verwirklichen.

In der Folgezeit wird der Ehemann als Architekt der Gesellschaft tätig bei mehr oder
weniger künstlich herbeigeführter räumlicher oder persönlicher Trennung zwischen
Architekturbüro und Büro der Gesellschaft. Getrennte Telefonnummern werden formal
beantragt, ganz oder teilweise aber von demselben Personal bedient. Auch räumlich ver-
sucht man sich dadurch zu trennen, daß das Architekturbüro in die Einliegerwohnung,
das Büro der Wohnungsbaugesellschaft in die Privatwohnung verlegt wird. Das Personal
wird (stundenweise) aufgeteilt usw.. All dies nützt nichts.

In seiner grundsätzlichen Entscheidung vom 22. Dezember 1982 (LBG 8/82, baden-
württembergisches Architektenblatt Heft 2/84, Seite 35 ff.), die nach wie vor Gültigkeit
hat, führte das Landesberufsgericht aus:

"Ein Architekt wird baugewerblich tätig, wenn er allein oder mit anderen ein Bau-
gewerbe betreibt. Dabei kommt es nicht darauf an, in welcher rechtlichen Form dies
geschieht bzw. wie dies rechtlich verschleiert wird. Deshalb ist es unerheblich, ob der
freie Architekt selbst Inhaber, Gesellschafter, Geschäftsführer oder ähnliches der Bau-
unternehmung ist, oder ob er mehr oder weniger im Hintergrund bleibt und im Rechts-
leben persönlich nach außen nicht in Erscheinung tritt. Deshalb ist es auch ohne Be-
deutung, ob die Haftung des Architekten Dritten gegenüber für die Bauunternehmung
beschränkt oder ausgeschlossen ist.

Im Sinne der Berufsordnung betreibt derjenige das Baugewerbe, der der 'geistige Kopf'
und 'Chef' des Unternehmens in Wahrheit ist. Denn der freie Architekt darf nicht nur
nicht 'offen' kein Baugewerbe betreiben. Es ist ihm mit Rücksicht auf seine unabhängige,
freiberufliche Stellung als Schöpfer und Träger der Baukultur und als objektiver Inte-
ressenwahrer des Bauherrn erst recht nicht erlaubt, sich im Verborgenen gewerblich zu
betätigen. Das Vertrauen in die Unabhängigkeit des freien Architekten wird durch eine
mehr oder weniger geheimgehaltene Betätigung noch stärker erschüttert, sofern die
Öffentlichkeit davon erfährt, als wenn dies offen geschieht.

Der 'geistige Kopf' der Bauunternehmung E. M. ist der Beschuldigte. Dies beruht auf
ausdrücklicher und stillschweigender Absprache mit seiner Ehefrau und auf den
tatsächlichen Gegebenheiten. Er, und nicht die Ehefrau, hat nach der Überzeugung des
Landesberufsgerichts den entscheidenden Einfluß auf das Wohl und Wehe des
Unternehmens. Der Beitrag und der Einfluß seiner Ehefrau erschöpft sich in der

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Übernahme der persönlichen Haftung und im formellen Auftreten nach außen, von der
Ausführung untergeordneter Arbeiten wie Buchführung und Rechnungswesen
abgesehen. Den entscheidenden Einfluß hat der Beschuldigte, weil er bestimmt, welche
Grundstücke gekauft werden. Die Grundstücke werden dem Unternehmen auch nicht
wegen des Rufes und des geschäftlichen Ansehens der Ehefrau des Beschuldigten
angeboten, sondern allein mit Rücksicht auf Ruf und Ansehen des Beschuldigten als
freier Architekt. Auch im übrigen trifft er und nicht seine Ehefrau alle Entscheidungen. Er
bestimmt, wie die Grundstücke bebaut werden. Seine Ehefrau könnte aufgrund
stillschweigender Übereinkunft auch keinen anderen Architekten heranziehen. In
Wirklichkeit bleibt der Ehefrau des Beschuldigten keinerlei unternehmerische Betätigung
und Einfluß, weil dies alles in Händen des Beschuldigten liegt. Wer in dieser Weise in
ein Bauunternehmen eingegliedert ist und ihm die Hälfte seiner Arbeitskraft widmet, der
betreibt das Unternehmen."

b) Baugewerbliche Betätigung über eine GmbH

Auch über eine GmbH ist keine baugewerbliche Tätigkeit des freien Architekten möglich.
Dies versuchte ein freier Garten- und Landschaftsarchitekt wie folgt:

Er gründete als Gesellschafter und Geschäftsführer eine GmbH, mit der er einen Garten-
baubetrieb führte. Dieser wurde ausschließlich für Privatpersonen tätig. Daneben hatte
er ein Architekturbüro. Letzteres wiederum machte nur Planungsaufträge für die öffent-
liche Hand, so daß der Beschuldigte am einzelnen Auftrag jeweils nur einmal beteiligt
war. Überschneidungen gab es nicht. Der Beschuldigte war deshalb der Ansicht, es liege
keine baugewerbliche Betätigung vor und es könnten auch keine Interessenkonflikte ent-
stehen. Das Landesberufsgericht (Urteil vom 28. November 1989, LBG 8/89) folgte dieser
Auffassung nicht:

"Eine gewerbliche Betätigung kann nicht deshalb verneint werden, weil der Beschuldigte
nicht mehr wie bis 1982 den Gewerbebetrieb in eigenem Namen und auf eigenes Risiko
unter unmittelbarer persönlicher Haftung führt, sondern durch eine GmbH. Dies ändert
nichts daran, daß er es ist, der sich mittels der GmbH baugewerblich betätigt, zumal er
der einzige Gesellschafter und vor allem der einzige Geschäftsführer der GmbH ist. Wäre
dem nicht so, so wäre dies das Ende des freien Berufes, weil sich jeder 'freie Architekt'
dadurch auch baugewerblich betätigen könnte, indem er sich hinter einer GmbH ver-
steckt. Deshalb ändert es an der baugewerblichen Tätigkeit des Beschuldigten auch
nichts, wenn er die tatsächliche Geschäftsführung teilweise oder weitgehend einem
Mitarbeiter überträgt, der aber dem Beschuldigten als dem Geschäftsführer der GmbH
gegenüber weisungsgebunden und verantwortlich ist."

Auch auf die vom Beschuldigten hervorgehobene angebliche strikte Trennung von Archi-
tekturbüro und Gewerbebetrieb kommt es nicht an. Offenbar meint er, ein freier Archi-
tekt betätige sich nur dann baugewerblich, wenn er gegenüber demselben Bauherrn oder
an demselben Bauobjekt sowohl als freier Architekt als auch als gewerblicher Bauträger
arbeitet. Dabei ist der Anlaß für verbotene baugewerbliche Betätigung verkannt. Er be-
steht im allgemeinen darin, daß Bauherrn sich die Kosten für einen unabhängigen, nur
ihnen und der Allgemeinheit verantwortlichen objektiven Sachwalter (vgl. § 2 Abs. 2
ArchG i.V. m. Abschn. 2 Ziff. 1 und 2 BO) ersparen wollen und deshalb einen Bauunter-
nehmer (möglichst mit Festpreisgarantien usw.) beauftragen im Glauben, dadurch
"billiger" zu bauen. In diesem Falle ist der freie Architekt nicht gefragt. Um "im Geschäft
zu bleiben", schlüpfen für solche Fälle "freie" Architekten in die Rolle von Bauträgern.
Deshalb liegen, soweit das Landesberufsgericht dies übersehen kann, alle Fälle ver-

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botener baugewerblicher Betätigung so, daß ein freier Architekt zwar in erster Linie
Berufsaufgaben nach § 1 ArchG ausführt, er sich aber daneben, an ganz anderen Bau-
objekten mit anderen Bauherren baugewerblich betätigt, genauso wie der Beschuldigte
dies tut.

Der freie Architekt übt im Baubereich "ausschließlich" Tätigkeiten nach § 1 ArchG aus.
So ist dies in Abschn. 2 Ziff. 1 BO ausdrücklich festgelegt. § 2 Abs. 2 ArchG besagt, daß
der freie Architekt nicht baugewerblich tätig ist. Dies heißt selbstverständlich, daß er
sich neben seiner freiberuflichen Tätigkeit nicht nebenberuflich oder in einem zweiten
Beruf baugewerblich betätigt. Dementsprechend definiert Abschn. 4 Ziff. 1 BO den Archi-
tekten, der neben seiner Planungstätigkeit gemäß § 1 ArchG auch "im zweiten Beruf"
baugewerblich tätig wird, als "baugewerblichen Architekt", der nach § 2 ArchG im
Gegensatz zum freien Architekten steht. In seinem Urteil vom 2. Februar 1988 (LBG 7/88,
baden-württembergisches Architektenblatt 5/88, Seite 116) hat das Landesberufsgericht
eingehend dargetan, daß eine nebenbei ausgeführte baugewerbliche Betätigung mit der
Sachwalterstellung und der Unabhängigkeit des freien Architekten unvereinbar ist, weil
er dadurch die besondere Stellung aufs Spiel setzt. Der freie Architekt ist nicht zuletzt
deswegen unabhängiger und objektiver Sachwalter des Bauherrn und der Allgemeinheit,
weil er nicht nur Bauvorhaben planen, sondern auch ohne eigenes finanzielles Interesse
eine einwandfreie gute Ausführung durchsetzen kann und auch muß, um den Ruf nicht zu
verlieren. Deshalb können ihm Bauherren und Allgemeinheit Vertrauen entgegenbringen;
deshalb kommt ihm die besondere Sachwalterstellung zu, die ihn von Baugewerbe-
treibenden unterscheidet. Mischt er sich aber nebenbei selbst unter die Baugewerbe-
treibenden, d. h. muß er bekennen, auch ein Baugewerbetreibender zu sein, so recht-
fertigt dies nicht mehr das besondere Vertrauen, das nur dem ausschließlich freiberuflich
Tätigen entgegengebracht werden kann. Dazu hat das Landesberufsgericht im Urteil vom
8. März 1988 (LBG 11/87) ausgeführt:

Eine solche besondere Stellung, die das Vertrauen als Sachwalter rechtfertigt, kommt
daher demjenigen, der ein Bauwerk auf eigene Rechnung errichtet, nicht zu. Zwar wird
auch er alles daransetzen, eine gute Leistung zu erbringen. Es soll keinem Baugewerbe-
treibenden unterstellt werden, daß er nicht sein Bestes geben will. Er verdient aber im
Gegensatz zum freien Architekten daran, wenn er das Bauwerk "billig" herstellt, Mängel
vertuscht usw. Vor allem in Krisensituationen besteht die Gefahr, daß er durch "Ein-
sparungen" seinen Gewinn zu vermehren oder seinen Verlust zu vermindern versucht.
Deshalb kann ihm keine Sachwalterstellung zukommen. Vielmehr ist er echter "Vertrags-
partner", der nach Gewinn strebt, dem gegenüber deshalb kritische Wachsamkeit ange-
bracht ist. Gerade um ihn zu überwachen, bedarf es des "freien Architekten".

Deshalb kommt es entgegen der Auffassung des Beschuldigten auch nicht darauf an, ob
ein Interessenkonflikt zwischen seinen verschiedenen Tätigkeiten zu befürchten ist. Der
Interessenkonflikt besteht darin, daß der baugewerblich Tätige nach anderen Grund-
sätzen arbeiten kann und muß, sich insbesondere, wie oben ausgeführt, von
Gewinnstreben leiten lassen darf und nicht Sachwalter seines Vertragspartners ist. Ver-
haltensweisen, die mit den Grundsätzen des freiberuflich Tätigen nicht vereinbar sind
und die deshalb berechtigte Zweifel an seiner Sachwalterstellung hervorrufen. Niemand
darf sich für so "teilbar" halten, daß er heute objektiver Sachwalter und morgen Ge-
werbetreibender sein kann, ohne daß er dadurch Argwohn und berechtigtes Mißtrauen
der Allgemeinheit erwecken muß (vgl. dazu auch Urteil des Landesberufsgerichts vom
12. April 1983, LBG 1/83, veröffentlicht Deutsches Architektenblatt 1984, Nr. 2, BW, S.
36).

RA. A. Morlock
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