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CAPÍTULO I
1 INTRODUÇÃO.
longo do tempo, o homem se preocupa com a limitação dos recursos essenciais à sua
sobrevivência.
Com a evolução lenta, o homem criou instrumentos que facilitaram suas
necessidades, como a colheita, a caça e as pesca.
As mudanças nos alicerces da sociedade, com o tempo, veio com a invenção de
instrumentos para o trabalho que utilizavam metais, tendo o ferro, cobre e bronze como
os principais.
Com o advento da revolução industrial, surgida na Grã-Bretanha no século
XVIII, importantes inovações modificaram s estruturas econômicas nas nações do
mundo, e o trabalho voltado para a produção de alimentos passou a ser distribuído em
outras atividades econômicas.
O desenvolvimento dos direitos econômicos, sociais e culturais está ligado com
o crescimento dos movimentos sociais. Os trabalhadores tiveram pela frente o
surgimento do capitalismo, cuja força de expansão era fortalecida pelo Estado, que por
sua vez não intervinha nas relações de trabalho que congregava os operários.
Assim, esses movimentos sociais perceberam a necessidade de se organizar para
buscar força e, deste modo, enfrentar os avanços do capitalismo que julgavam ser
exploradores. Passaram, então, a exigir do Estado uma intervenção nas relações entre
capital e trabalho que mitigasse a desigualdade existente; assim, a classe trabalhadora
procurou se unir, cuja estratégia foi a responsável pela garantia dos direitos que vieram
a proporcionar-lhes melhores condições sociais.
Desta forma, inverso à teoria liberal dos direitos fundamentais, que assegura a
autonomia individual do cidadão pela intervenção do Estado, desenvolveu-se a nova
teoria social dos direitos fundamentais, que
Constitución dota el Estado de órganos que le facultan para querer y para actuar,
dándole a través de ellos una personalidad jurídica.
A esta concepción, característica Del positivismo y Del formalismo jurídico, se
opone otra concepción que considera a la Constitución como la ‘ley’ (no
necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. La
definición más radical en este sentido es la de Lasalle, para quien la verdadera
Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y
no el ‘pedazo de papel’ que representa la Constitución escrita”.
6
Livraria Almedina, Coimbra, 1987, 4º ed., p. 64.
7
Publicado no livro “A Historicidade do Direito e a Elaboração Legislativa”, São Paulo, 1970, p. 91.
6
8
BARRE, RAYMOND. Manual de Economia Política. Ed. Fundo de Cultura, Rio de Janeiro, 1968, vol
1, p.107.
9
FONSECA, JOÃO BOSCO LEOPOLDINO. Lei de Proteção da Concorrência. Ed. Forense, São Paulo,
1995, p. 1
8
10
ATHIAS, JORGE ALEX. A Ordem Econômica e a Constituição de 1988. Ed. Cejup, Rio de Janeiro,
1997.
11
POSE,GUILHERMO ALFREDO. La Intervención del Estado em Empresas Privadas. Depalma,
B.Aires, 1985, p. 1
9
12
MEIRELLES, HELY LOPES. Curso de Direito Administrativo. Ed. Brasileiros, 1998, 23º edição, PP
481-482.
13
SOUZA, WASHINGTON PELUSO ALBINO. Direito Econômico. São Paulo. Saraiva, 1980, p. 398
10
Por volta do século XVIIII o proprietário possuía direito absoluto sobre a sua
propriedade podendo dela dispor e gozar do modo que lhe parecesse mais conveniente.
Esse direito nasceu do Liberalismo, no Código Civil de Napoleão, sendo que serviu de
modelo em diversos códigos civis do mundo, sendo previsto no nosso Código Civil
Brasileiro de 1916.
Essa disposição perdeu sua vigência pela chegada do Novo Código Civil
Brasileiro, em 2003.
Considerando a propriedade, seja urbana ou rural, como direito de propriedade
absoluta, sem se importar com a provocação do desequilíbrio fundiário, diversas
propriedades rurais foram parar nas mãos de poucos.
Esse acumulo não levava em conta o fator social da terra.
Nasceu, assim, as idéias marxistas, que procurava distribuir a propriedade
visando mitigar injustiças sociais.
No plano jurídico Leon Duguit afirmava que a propriedade é uma função social,
com base na seguinte argumentação:
11
Esta teoria defendida por Leon Duguit recebeu criticas, sendo que a Igreja
Católica passou a defendê-la paralelamente, afirmando que: “A propriedade não é uma
função social, mas tem uma função social”.14
14
PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Reforma Agrária: um estudo jurídico.
Belém.Cejup,1993, p.54.
12
1.9 DESECONOMIA.
A atividade econômica está inserida num contexto social em diante disso acaba
por gerar custos para o empresário que a explora e também para a sociedade. A
movimentação de indústrias, que utiliza matéria-prima, causa poluição do ar,
necessidades de investimentos públicos em infra-estrutura, dentre outros, acaba por
gerar custos sociais. Esses custos sociais podem não alcançar os benefícios que a
atividade econômica traz para sociedade, como os empregos, satisfação dos
consumidores e suas necessidades, etc. Esse resultado entre custo e beneficio não tem
equilíbrio garantido sendo que os agentes econômicos podem ter mais benefícios do que
custos, ocorrendo risco de suportar mais os custos.
Se os custos forem maior que os benefícios estaremos diante do que
tecnicamente denominamos ‘externalidade’ ou ‘deseconomia externa’.
Entende-se por agentes econômicos aqueles que organizam e dirigem atividades
econômicas de produção ou circulação de bens e serviços, de modo amplo, atingindo
todas as pessoas envolvidas na economia.
Externalidade é conceituada como o efeito produzido por um agente econômico
que causa resultado positivo ou negativo sobre a atividade econômica sem a
correspondente compensação.
Em exemplo citado por Nelson Nery Junior, temos que ‘nenhum pedestre
morador de uma metrópole, por exemplo, é compensado por respirar o ar contaminado
pelos poluentes produzidos por veículos das empresas de transporte coletivo, mas
13
também não é obrigado a remunerar ao aumento de espaço livre nas calçadas propiciado
pelo serviço dessas mesmas empresas. Tanto a poluição do ar como os aumentos do
espaço livre nas calçadas são, para o pedestre, externalidades da prestação do serviço de
transporte coletivo de parte a parte’.
Continua o autor dizendo “que há dois desdobramentos jurídicos da noção de
externalidade: a forma de se distinguirem as relevantes das irrelevantes e a eleição de
mecanismos para a compensação das externalidades relevantes”.
Nelson Nery Junior, citando Mercado Pacheco entende que o primeiro aspecto
do aproveitamento desse conceito econômico no campo do direito – a separação entre
externalidades relevantes e irrelevantes – estaria ligado à determinação da ilicitude ou
licitude da atividade (1994:136). Entretanto, a importância da externalidade é relativo
perante o comportamento social não havendo necessidade de estar presente em normas
que regulam na atividade econômica. É o caso do meio ambiente ter sofrido os efeitos
da indústria cuja preocupação tomou o sentido de relevante somente recentemente, e
mesmo assim com pouco ou frágil controle da produção de poluentes. A compensação
de externalidades pode gerar novas externalidades, como por exemplo, o estado ao
exigir proteção ambiental perante a atividade econômica (indústria) causa uma
externalidade para o empresário.
Desta forma a exploração de atividade econômica traz em si uma gama de
efeitos negativos ou positivos que não passível de compensação. Nesse ponto, torna-se
de menor valor os interesses atingidos passando a ser ignorado pelo direito.
Uma vez que externalidade é relevante, és que produzida por uma atividade
econômica (a indústria polui e gera emprego) deve verificar a necessidade de
compensação, apreciando o efeito negativo e os positivos. Nessa linha entende-se que
uma externalidade, em sendo compensada, deixa de ser externalidade operando-se a
internalização.
Segundo Nelson Nery Junior ‘Não há como eliminar, na exploração de
atividades econômicas, uma determinada margem de produção de efeitos negativos ou
positivos não compensáveis. Nessa margem, correspondente às externalidades
irrelevantes, os efeitos gerados pela empresa não merecem sequer a atenção do direito.
Correspondem a fatos não jurídicos, istoé, ignorados pela ordem jurídica, tendo em vista
a irrelevância dos interesses atingidos, segundo ponderações de valor variáveis
historicamente.
14
CAPÍTULO II
tribunal, para julgar uma lide, deveria antes de mais nada verificar sua competência.
Assim, se se tratasse de um tribunal do comércio, deveria ele examinar se a matéria
discutida era efetivamente matéria comercial ou não. Para solucionar esta dificuldade,
também 1850, foi editado o Regulamento 737, norma de cunho processual que acabou
por enumerar quais eram aqueles atos que objetivamente identificavam a mercancia,
adotando-se, desta forma, a teoria objetiva dos atos do comércio.
Esta disposição legal vigorou até a extinção dos Tribunais do Comércio em 1875
e a unificação da jurisdição civil e comercial em uma só, ocasição em que a distinção
entre a condição jurídica do comerciante e a do não comerciante perdeu muito de sua
importância. A partir daí, o elenco do art. 19 do Regulamento 737 acabou por tornar-se
mero indicativo para a definição da atividade mercantil, perdendo sua força legal
imperativa. Comerciante deixa de ser aquele que pratica determinados atos delimitados
pela lei, e passa a ser aquela pessoa que, profissionalmente, pratica a mercancia
considerada como atividade de intermediação entre o produtor e o consumidor, exercida
com fim lucrativo.
2.3 EMPRESA
15
Art. 966 – Código Civil Brasileiro.
16
MENDONÇA, Carvalho. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1 5. Ed. P. 492
20
dispensável. Mais: há empresas que não chegam com seus produtos ao mercado final de
consumo. Sua produção se destina a suprir necessidades de outras empresas. São as
produtoras de bens e serviços intermediários. Movimentam negócios que atendem às
necessidades de outros negócios.
Embora heterogêneas quanto a estes e a outros atributos ( como amplitude
geográfica de atuação, objetivos societários e grau de integração vertical ), as empresas
reúnem pelo menos três características comuns, a partir das quais se identificam como
agentes econômicos. A primeira resulta do fato de que é nelas que se empregam se
reúnem, se organizam e se remuneram os fatores de produção – sob esse aspecto, são
pólos de atração dos recursos de que dispõem os sistemas econômicos. A segunda
resulta de sua interatividade. Como unidades de produção elas não subsistem
isoladamente. Sejam as do subsetor de lavouras ou da indústria extrativa mineral, sejam
as da indústria de transformação ou de construção, sejam ainda a dos subsetores de
transportes, de comunicações ou de intermediação financeira, todas de dependem de
fornecimento regulares procedentes das demais. As operações descrevem-se a partir de
fluxos permanentes de entrada- e- saídas. No processamento de sua própria produção de
bens ou serviços, cada empresa depende de fornecimentos procedentes de outras
empresas, direta ou indiretamente. E a terceira característica diz respeito a sua
perpetuidade: esta depende de, para todas as empresas, da sanção dos agentes
econômicos para os quais sua produção é destinada.
2.6 O EMPRESÁRIO
Este novo livro (Do Direito de Empresa) trata da fusão sem artifícios do Direito
Civil com o Direito Comercial. É dividido em quatro títulos referentes aos arts. 966 a
1.195, disciplinando-se tudo que diga respeito ao “empresário”, “empresa”, “ o
estabelecimento”, e os “institutos complementares” que regulamentam e disciplinam a
atividades empresarial, como:
1) Registro das sociedades empresariais, o seu nome;
2) Dos prepostos, gerentes, da escrituração mercantil, que pode adotar os
instrumentos modernos da tecnologia da informática;
3) Da contabilidade, balanço.
permeou toda a concepção do novo Código, tendo em vista que ela é o mais importante
qualificador do conceito de empresário e do estabelecimento.
18
ROQUE, Sebastião José. Moderno Curso de Direito Comercial. Ed. Cone
19
idem
29
20
BATALHA, Wilson Souza Campos. Comentários à lei das S/A. Rio de Janeiro. Forense, 1977, p. 563
21
Op. Cit., p.44. nota 5
22
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977. Vol.
3., p. 237.
30
CAPÍTULO III
3 RESPONSABILIDADE CIVIL.
3.1 INTRODUÇÃO
Depreende-se que a reparação civil é uma obrigação pela própria definição desta
no Direito Romano. Assim era conceituada a obligatio: “ Obligatio est iuris uinculum,
quo necessitate astrigimur alicuius soluendae rei secundum nostrae ciuitatis iura (A
obrigação é um vinculo jurídico pelo qual estamos obrigados a pagar alguma coisa
segundo o direito de nossa cidade)”.23
Em outro fragmento que é atribuído a Paulo que se encontra no Digesto XLIV a
obligatio é analisada tendo em vista seu objeto: “ A essência da obrigação não consiste
em nos tornar proprietários ou nos fazer adquirir uma servidão, mas obrigar alguém a
nos dar, fazer ou prestar alguma coisa.”24
Na primeira definição, atribuída ao jurisconsulto Florentino, percebe-se
claramente que se elege o vínculo o elemento essencial da obligatio. A própria palavra
obrigação em sua origem etimológica envolve a idéia de laço, liame, nexo. É uma idéia
de ligação, enlaçamento. José Cretella combina as duas definições romanas e conceitua:
“ Obrigação é o vínculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deve dar, fazer ou
prestar algo à outra segundo o direito do País, em que ambos vivem.” 25 É de se notar
que esta noção da obligatio já está imbuída de seu aspecto jurídico, sendo então uma
obrigação jurídica.
A importância de delimitar-se o campo obrigacional é para visualizar a
responsabilidade. A obrigação é um dever jurídico originário, nasce com a criação do
vínculo; a responsabilidade, por sua vez, é um dever jurídico sucessivo que se emerge
na violação da obrigação. Em conseqüência do não cumprimento da obrigação jurídica é
que se efetiva a responsabilização. Inserindo a idéia da diferenciação para a seara
indenizadora, tem-se que a conduta oposta a direito vigente, ou a violação de um dever
jurídico configurando ato ilícito e considerando que tal conduta foi causadora de dano,
faz nascer novo dever jurídico que é o de reparar o dano. Ou seja, haveria um dever
jurídico originário surgido no momento em que foi criada a obrigação, e outro dever
conseqüente da violação do primeiro. Não é imprescindível que seja uma obrigação
contraída pelas partes, mas uma obrigação imposta pelo ordenamento jurídico. É
elucidativo o exemplo do dever jurídico que todos possuem de respeitar a honra de
outrem; seria, no caso, dever primário. Quando tal dever é inobservado, gera um dever
secundário que é a indenização.26
23
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. V.2, p. 3.
24
Op cit
25
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 237.
26
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil:
da Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 49.
33
27
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 3, p. 2.
28
G. MARTON, apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1994. v. 1, p. 3.
29
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...cit. p.2
30
Galvão Telles apud DIREITO, Carlos Alberto Meneses et. alii. Comentários ao Novo Código Civil...
cit. p. 47.
34
31
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000,
p. 281.
35
32
GAGLIANO, Pablo Stolze. et alii. Novo Curso de Direito Civil...cit., p. 11.
33
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano...cit., p. 239.
34
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano...cit., p. 223.
35
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano...cit., p. 224.
36
38
Alvino Lima apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...cit., p.50.
39
HERRERA, Edgardo López. Introducción a la responsabilidad civil. Revista Jurídica, n. 34.
Universidad Nacional de Tucumán, Faculdad de Derecho e Ciencias Sociales, out. 2004, p. 22.
Disponível em http://www.derecho.unt.edu.ar/publicaciones/Introdresponsabilidadcivil.pdf.Acesso
em:23.01.2007.
38
CAPÍTULO IV
4 OS PUNITIVE DAMAGES
4.1 HISTÓRICO
4.2 CONCEITO
41
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva
(punitive damages) e o direito brasileiro. Revista CEJ, v. 28. Brasília, jan.-mar. 2005, p. 15-35, esp. p. 18.
42
Disponível em : <http//w.w.w.atra.org./show/7343>. Acesso em: 25.01.2007.
43
HERRERA, Edgardo López. Introducción a la responsabilidad civil... cit., p.36.
40
O instituto dos punitive damages possui natureza jurídica incerta, sendo que
a doutrina brasileira tende a considerá-lo como pena. A indenização punitiva seria
um plus ao montante ìndenizatório, não tendo natureza indenizatória, mas algo
diverso. A jurisprudência estadunidense considera os danos punitivos como sendo
incidental, de natureza acessória. Em vista dessa acessoriedade, os punitive damages
só existiriam se houvesse algum dano real.45
44
MARTINS-COSTA, Judith et alli. Usos e abusos da função punitiva...cit. p, 16.
45
HERRERA, Edgardo López. Introducción a la responsabilidad civil...cit., p.37.
46
Idem, ibidem.
41
47
MARTINS-COSTA, Judith et alii. Usos e abusos da função punitiva...cit., p.19.
48
Op.cit
49
United States of America. Supreme Court. State Farm Mutual Automobile Insurance Company v.
Campbell et alii, n. 01-1289, 07.04.2003. Disponível em: www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/01-
1289.pdf. Acesso em: 26.01.2007, p. 2.
42
50
United States of America. Supreme Court. State Farm Mutual Automobile Insurance Company v.
Campbell et alii, n. 01-1289, 07.04.2003. Disponível em: www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/01-
1289.pdf. Acesso em: 26.01.2007, p. 2.
51
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana... cit., p. 241.
43
52
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. 2, p. 342.
53
Wilson Melo da Silva apud CHAVES, Antonio. Responsabilidade Civil – atualização em matéria de
responsabilidade por danos morais. Revista Jurídica, n. 231. Porto Alegre: Síntese, jan. 1997, p.11.
54
Parte da doutrina entende que Caio Mário não adota os punitive damages...
55
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil...cit., p. 343.
44
defendida por Starck Hugneney, adota uma pústura, ousamos dizer, politicamente
correta. Quiçá pelo patarnar elevado atingido pelo notável mestre, sinta-se seguro em
defender tal ponto de vista. Diverge da opinião de Caio Mário, mas não deixa de ser
consistente a sua argumentação quando afirma que “ para o sistema de responsabilidade
civil que esposamos, a prevenção e repressão do ato ilícito resulta da indenização em si,
sendo-lhe indiferente a gradação do montante da indenização. Mesmos os ricos sofrem
um corretivo moral enérgico, que conduz a prevenção e repressão do ato ilícito
praticado, quando lhe é imposta a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem”.56
Parte da doutrina colide com o postulado pela jurisprudência e doutrina
dominante. Não obstante a construção doutrinária ser lógica e bem fundamentada, é
fato, que defendem um ponto de vista que não atendem aos anseios da sociedade.
Recusam a associação de caráter punitivo a indenização e aduzem a argumentaçào de
que a fixação de pena é matéria sujeita ao direito criminal. A imposição de sanção sem
lei prevendo-a feriria o princípio da legalidade conforme sustenta Wilson Mello da
Silva. Defende o autor que “ para que haja pena, mister se torna em cada caso, um texto
legal expresso que a comine e um delito quc a justifique, ou seja, nulla poena sine lege.
Para que haja dano basta a simples infringência da ampla regra do neminem, laedere. O
delito, no ano, é apenas o fato gerador, a circunstância determinante dele. E o que no
Juízo Civil se busca ressarcir é apenas a consequência do delito, ou seja, o dano [...]
Mira-se, na responsabilidade civil a pessoa do ofendido e não do ofensor; a extensão do
prejuízo, para a graduação do quantum reparador, e não a culpa do autor”.57
Um dos pontos que merece destaque neste trabalhro é o liame estreito exis-
tente (se é que verdadeiramente existe) entre o dano patrimonial e o extrapa-
trìmonial. No plano teórico, é possível distinguir onde se inicia o dano material e
finda o dano mural, mas quando se analisam casos concretos a tarefa é árdua. Muita
vezes, senão todas, ocorrerá reflexo entre um e outro dano.
Alguns juristas vislumbrando o problema do dano moral e a sua existência em
larga escala, preferem excluí-lo, a fim de evitar complicações, como ressalta Araken
de Assis: "Recentemente, a 6a. Câmara Cível do TJRS, pela palavra do eminente
Desembargador Décio António Erpen, assentou o seguinte: ‘ o direito existe para
viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver um
contratempo, vai culminar em trucá-la, mercê de urna criação artificiosa. Num
acidente de trânsito, haverá dano material, sempre seguido de moral. No atraso do
vôo, haverá a tarifa, mas o dano moral será maior. Nessa nave do dano moral em
46
58
Décio Antonio Erpen apud ASSIS, Araken de. Indenização do dano moral. Revista jurídica, n. 236.
Porto Alegre: Síntese, jun. 1997, p. 5.
59
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3 ed. atual.. São Paulo: Atlas, 2003.
v.4, p. 33.
60
DIREITO, Carlos Alberto Menezes et alii. Comentários ao novo Código Civil ... cit., p. 102.
61
CAHALI, Yossef Said. Dano moral…cit., p. 20.
47
em relação a qual bem foi lesado: se a própria pessoa ou seu patrimônio. A dificuldade
foi revelado com a edição da Súmula 37 pelo Superior Tribunal deJustiça que prescreve:
“ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato”. É criticável, portanto, a prática da jurisprudência, escudada em farta doutrina, de
conceder indenizações com caráter punitivo somente em ações que se pleiteiam danos
morais. É feito um corte, uma dicotomia entre os dois tipos de danos de maneira
açodada, sendo que certamente onde entendem que há somente dano moral pode haver
em maior grau, dano material.
Somente com o fito de clarificar o que afirmado supra, lançaremos um
exemplo: imaginemos um caso de acidente automobilístico, no qual o lesado tem seu
carro amassado e no mesmo acidente bate a cabeça no vidro lateral, cortando-a. É fácil
concluir que houve dano material e imaterial, mas adentremos nos meandros da situação
exposta. A vítima ficou sem carro para poder trabalhar durante a semana, causando
transtornos; usou de transporte coletivo ( dano moral ou material ? ). Por causa da
pancada o lesado, que era profissional liberal, ficou sentindo dores durante toda a
semana e com isso caiu seu rendimento no trabalho causando prejuízos financeiros. O
causador da batida não recompõe os prejuízos espontaneamente, fazendo com que a
vítima intente ação na justiça; com isso já vão mais gastos (com advogado e custas
judiciais, por exemplo) e mais transtornos como comparecimento a audiências etc. .
Pode se verificar que no dano extrapatrimonial poderá ocorrer facilmente reflexos
patrimoniais e vice-versa.
patrimonial e dano moral só diz respeito aos efeitos, não à origem do dano. Neste
aspecto, o dano é único e indivisível'.62
Seguindo a linha que o dano moral é todo dano que afete o elemento
psíquico da vítima, poderia dizer sem medo de errar que todo dano injusto suportado
pela vítima contém dano moral. Haverá sempre um dano moral por mínimo que seja.
Ora que ser humano quando lesado não tem seu estado anímico alterado ? Por isso,
alguns autores tendem a restringir a gama de incidência da extrapatrimonialidade do
dano como faz Sergio Cavalieri. Defende o autor que somente reputa-se corno dano
imaterial " a dor, vexame, sofrimento ou humiIhação que, fugindo a normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bern-estar".63 Mas essa anormalidade do
dano moral deve ser vista com cautela, pois a medida que se exige fuga da
normalidade, certamente ficarão inúmeras condutas danosas injustas ressalvadas de
indenizar o dano causado.
Devido à fraca consistência na quantificação do dano moral e sua separação
do dano material, é lançada uma indagação: Por que a jurisprudência e a doutrina só
admitem o caráter sancionatório no dano extrapatrimonial? Para a pergunta
infelizmente não é ofertada resposta, mas certamente a jurisprudência se aproveita
da falta de sistematização do dano moral para embutir aí uma punição ao causado do
dano, utilizando-o como se fosse uma válvula de escape. Os julgadores exergam
onde o dano moral é mais patente e penalizam o autor do dano. Não é analisada a
extensão do dano como preceitua o Código Civil, mas a conduta do autor.
62
Minozzi apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil ...cit., v.2, p.716.
63
Sérgio Cavalieri apud SAMPAIO, Rogério Marroni de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3.
ed. São Paulo: Atlas, 2003. p 102.
49
certo que, por destinação autônoma, o prectium doloris não se confunde com o dano
material, conquanto, ambos são como almas gêmeas no acalentar o neminen
laedere”.64
64
CARDOSO, Hélio Apoliano. Quanto vale o dano moral. Juris Síntese, n.36. Porto Alegre: Síntese, jul-
ago.2002.
65
STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. ver. atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 761.
50
66
SAUX, Edgardo Ignácio. La tutela inhibitoria y la multa civil...cit
67
AGUIA JUNIOR, Ruy Rosado de (Org.). Jornada de direito civl. Brasília: Conselho da Justiça Federal,
2003, p. 273.
51
compensação visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.
[...] não se há de repudiar a teoria do valor do desestímulo enquanto critério, pois o
propósito de desestimular ou alertar o agente causador do mal com a objetiva imposição
de uma sanção pecuniária não significa a exigência de que componha um valor absurdo,
despropositado e superior às forças de quem paga; nem deve ultrapassar a própria
capacidade de ganhar da vítima e, principalmente, a sua necessidade ou carência
material, até porque, se nenhum prejuízo dessa ordem sofreu, o valor apenas irá
compensar a dor, o sofrimento, a angústia, etc. e não reparar a perda paupável, o
ressarcimento dito material.”68
Neste diapasão segue Carlos Alberto Bittar, defendendo que a indenização com
o valor do desestímulo deve ser aplicada balisando-se em dois critérios: a intensidade do
dano suportado pelo dano e o dolo e a situação econômica do agente, para isto “
recomenda-se, também, em atos ofensivos a aspectos morais, que a fixação do quantum
obedeça de critério de sancionamento rigoroso, como meio de desestímulo a novas
investidas como, por exemplo no âmbito de violações a aspectos da personalidade
humana em que o valor da indenização deve ser fixado em níveis que desestimulem a
repetição da prática.
Encontram-se julgados no Superior Tribunal de Justiça, ainda em decisões
monocráticas, em que a indenização se encabeça na teoria do desestímulo.
4.8.1 Introdução
O direito não pode ser visto como uma ciência jurídica inerte, ou simplesmente
como um fim em si mesmo sob pena de perder sua eficácia pacificadora na sociedade.
Deve ter a mesma marcha evolutiva da sociedade; estagnar-se quando esta se
movimenta e abrir brechas para a injustiça.
Para uma acepção evolutiva do direito deve em primeiro lugar se desprender do
positivismo jurídico tradicional e adotar uma postura direcionada ao direito de um
sistema axiológico e como um meio de justiça. Destarte, é curial trazermos o raciocínio
de Miguel Reale que afirma que a “ lei somente é fonte se obedece ao devido processo
68
STOCO, Rui. Responsabilidade civil... cit. p. 761.
52
4.9.1 Adequação.
69
Miguel Reale apud BRANCO, Gerson Luiz Carlos; MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do
Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33.
70
Idem, ibidem, p. 36.
71
Idem, ibidem, p. 37.
72
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo.São Paulo: Max Limonad,
1997. p. 63.
53
4.9.2 Aplicações
pois o cidadão em poucos reais não vai intentar uma ação judicial, e a empresa, sabendo
que lucra lesando direito alheio sem maiores problemas difunde esses atos lesivos. Não
olvidando estes problemas, parte da doutrina se preocupa com tais questões pautando os
punitive damages ou multa civil na necessidade de prevenir lesões à sociedade.
Ex positis, é essencial que haja uma indenização com o valor do desestímulo,
pois se a tutela inibitória não entra em cena, encoraja a reiteração de condutas que lesam
direitos alheios. Essa indenização deve retirar a aspiração de lucrar ilicitamente,
independentemente de o dano ser moral ou exclusivamente patrimonial.
A 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu inexistir a figura de dano
moral coletivo ou difuso. É que o dano moral envolve, necessariamente dor, sentimento,
lesão psíquica, afetando ‘ a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas’.74
74
STJ, 1º T., REsp 598.281-MG, DJ 01.06.2006.
55
corriqueiramente. A regra devia ter sido feita para atender às necessidades do povo, e
que caso ainda não saibam, este em sua maioria é pobre.
Os tribunais brasileiros afirmam em muito de seus julgados que acolhem a teoria
do valor do desestímulo, mas na verdade a aplicam de maneira artificiosa, pois reduzem
o montante indenizatório em vista da situação econômica da vítima. Retira, dessa
maneira, a eficácia do instituto, pois dificilmente haverá desencorajamento de condutas
análogas. Em decisão monocrática da Ministra Nancy Andrighi, se percebe o
entendimento dos tribunais estaduais inferiores que é corroborado pelo Superior
Tribunal de Justiça: “Instituição bancária que promove, indevidamente, o protesto de
dívidas já paga, deve responder pelo dano moral que seu ato causar levando-se em
consideração os critérios previstos pela teoria do valor do desestímulo, onde o que se
busca é que a indenização esteja informada de princípios que permitam estabelecer
perfeito equilíbrio para o encontro de um valor justo que sirva, a um só tempo, de
desestímulo ao ofensor, e de compensação ao ofendido, que não seja ínfima para quem
dá, nem excessiva para quem recebe; que não leve o primeiro à ruína, nem enriqueça
ilicitamente o segundo. ”75 Essa decisão é o retrato de como se tem tratado os punitive
damages fundados na teoria do valor do desestímulo no direito brasileiro. O valor
aplicado ao caso a título de sanção foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais) contra um banco,
a quantia que certamente não inibirá uma instituição financeira de lesar consumidores.
Não é mister grandes dotes de inteligência para inferir que o sistema foi
construído de modo que permaneça o continuísmo. Foi elaborada tal regra tendo em
vista primordialmente os interesses da elite dominante de nosso país, que lesam
cotidianamente a população. Esse foi o marco decisivo para a diferença no sistema
indenizatório entre este país subdesenvolvido para o sistema norte-americano. Os
Estados Unidos, não obstante ingerência da elite capitalista nas ações do governo,
conseguiram desenvolver os punitive damages por mérito do patamar democrático em
que se encontram, onde os cidadãos tem seus direitos protegidos, e a lesão aos seus
direitos são prontamente refugados pelo direito.
4.10 CONCLUSÃO
75
STJ, AgIn 565.258-PB, DJ 31.03.2004.
56
direito não pode ficar inerte frente a problemas na sociedade. Não pode esta ficar ao
jugo e inerte à agentes maliciosos. Demais disso, os causadores de tais danos
comumente já estão cientes da possibilidade de repressão por parte do judiciário.
O direito, nunca é assaz enfatizar, deve ser uma arma em busca do equilíbrio
social. E, analisando por outro foco, a não aplicação dos punitive damages seria a
violação do neminem laedere social, pois as condutas que defendemos em punir são as
que lesam a sociedade e que não possuem outra alternativa viável senão a indenização
punitiva. Em última instância, em face da colisão entre nulla poena sine lege e neminem
laedere, poderíamos ainda aduzir o conspícuo John Rawls que afirma que os “princípios
explicados marcadamente diferentes se conciliam, quando os princípios da justiça são
perfeitamente implementados”.76
Destarte, a jurisprudência deve considerar a sanção para pautar o valor das
indenizações, pois a melhor interpretação do direito é a que se preocupa com uma
solução justa e socialmente útil.
CAPÍTULO V
5.1 INTRODUÇÃO
76
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins
Fontes, 1997. p. 572.