Mono Net Maio

MARCIO JOSÉ TOLEDO PINTO
CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: APLICAÇÃO DE

PENALIDADES
Brasília – DF
2008

PENALIDADES
Monografia apresentada para conclusão do
curso de pós-graduação lato sensu em
Controladoria na Gestão Pública, da Cathedra
em convênio com a Faculdade OMNI.
Orientador: Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro
Brasília – DF
2008

PENALIDADES
Monografia apresentada para conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em

Controladoria na Gestão Pública, da Cathedra em convênio com a Faculdade OMNI,
sob a orientação do Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro.
Aprovada em: _____/______________/ 2009.
Banca Examinadora
_______________________
_______________________
_______________________
A Deus, por sua infinita misericórdia, pelas
vitórias a mim concedidas e por estar presente
em todos os momentos de minha vida, dando-
me proteção, orientação, sabedoria e
capacitação.
Aos meus amados filhos: Ana Carolline, Ingrid e

Luccas, pela compreensão quando me
distanciei.
Meus agradecimentos a todos que, direta ou
indiretamente, contribuíram para o
desenvolvimento desta Monografia.
RESUMO
O Estado, como pessoa jurídica de Direito Público, tem capacidade para assumir
obrigações, direitos e responsabilidades e, por conseqüência, firmar contratos com
particulares. O contrato administrativo representa uma das formas de atuação do
Estado na consecução de atividade que envolve um determinado e específico
interesse público e a Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 – Lei de Licitações –,
disciplina sobre as penalidades aplicáveis aos contratantes do Poder Público que
cometam violações no curso da relação contratual. O presente trabalho tem como
escopo o estudo dessas penalidades.
Palavras-chave: Contratos Administrativos. Licitações. Violações. Sanções.

Recursos Administrativos.
ABSTRACT
The State, as legal entity of Public law, has capacity to assume obligations, rights
and responsibilities and, for consequence, to firm contracts with particular. The
administrative contract represents one of the forms of performance of the State in the
activity achievement that involves one definitive and specific public interest and the
Law nº. 8.666, of june 21st, 1993 – Law of Licitations –, disciplines on the applicable
penalties the contractors of the Public Power who commit breakings in the course of
the contractual relation. The present work has as target the study of these penalties.
Key-words: Administrative Contracts. Licitations. Breakings. Sanctions.

Administrative remedies.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 09
1 VISÃO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................... 11

1.1 Administração Pública: breves considerações..................................... 12
1.2 Contratos Administrativos....................................................................... 15
1.2.1 Conceito............................................................................................ 16
1.2.2 Características dos Contratos Administrativos................................. 18
2 LICITAÇÕES PÚBLICAS.................................................................................. 21
2.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitação Pública.............................. 21
2.2 Fundamentos Legais................................................................................ 23
2.3 Princípios Norteadores da Lei de Licitações......................................... 25
2.4 Modalidades de Licitações...................................................................... 31
2.4.1 Concorrência..................................................................................... 31
2.4.2 Tomada de Preços............................................................................ 32
2.4.3 Convite............................................................................................... 33
2.4.4 Concurso........................................................................................... 33
2.4.5 Leilão................................................................................................. 34
2.4.6 Pregão............................................................................................... 34
2.5 Licitação Dispensada, Dispensável e Inexigível.................................... 36
3 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..................................... 42

3.1 Responsabilidade Civil da Administração Pública................................ 42
3.1.1 Responsabilidade Civil....................................................................... 44
3.1.2 Responsabilidade Penal do Contratado e do Servidor Público.......... 49
3.2 Formas de Extinção do Contrato Administrativo................................... 52
4 SANÇÕES DECORRENTES DE VIOLAÇÕES NA RELAÇÃO

CONTRATUAL..................................................................................................... 54
4.1 Análise dos Artigos 86 e 87 da Lei nº. 8.666/1993.................................. 54
4.2 A Proporcionalidade na Aplicação das Sanções................................... 56
4.3 Recursos Administrativos Cabíveis........................................................ 58
CONCLUSÃO....................................................................................................... 60
REFERÊNCIAS.................................................................................................... 61
9
INTRODUÇÃO
A Lei nº. 8.666, de 21 de junho 1993, denominada Lei de Licitações,

estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos referentes a
obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A celebração de contratos com
terceiros na Administração Pública há que ser, obrigatoriamente, precedida de
licitação pública, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de
licitação. Todos os atos licitatórios deverão observar os princípios da legalidade,
isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade,
vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, além de outros que
lhes são correlatos.
Nos contratos administrativos o Poder Público atua com supremacia,

detendo privilégios que lhe garantem impor condições ao contratado, exatamente
por atuar em nome da realização do interesse público. Tais privilégios o distinguem
dos demais contratos, são as cláusulas exorbitantes, prerrogativas que têm a
Administração Pública frente às contratações que realiza, justificando-se em função
da própria finalidade da Administração e permeando o tratamento legal dos
contratos. São cláusulas que, diversamente do que ocorre no Direito Privado, não
ocupam o mesmo nível de igualdade, uma vez que, à Administração, é dado o poder
de modificar ou rescindir unilateralmente seus contratos, podendo ainda, fiscalizar a
execução dos mesmos, aplicar aos administrados sanções administrativas, reter
créditos advindos de tais contratos, dentre outras prerrogativas.
O presente trabalho pretende abordar, de forma ampla, as sanções que a

Administração Pública pode aplicar quando ocorrem violações no curso da relação
contratual.
A metodologia utilizada para o desenvolvimento desta Monografia é a

observação indireta primária e secundária, ou seja, pesquisa bibliográfica, na forma
de livros, periódicos, revistas, publicações, imprensa escrita, artigos e textos obtidos
de forma eletrônica.
10
Visando melhor didática, o trabalho foi dividido em quatro capítulos. O

primeiro capítulo apresenta uma visão geral dos Contratos Administrativos,
englobando conceito e características próprias.
O segundo estuda as licitações públicas, abrangendo seu conceito, objeto

de finalidades, fundamentos legais, modalidades e licitação dispensada, dispensável
e inexigível.
O terceiro aborda a extinção dos contratos administrativos e explica a

responsabilidade civil no que tange aos problemas advindos da inexecução total ou
parcial do Contrato.
O quarto apresenta as sanções decorrentes de violações durante a relação

contratual, fazendo uma análise dos artigos 86 e 87 da Lei nº. 8.666/1993, trazendo
à baila a questão da proporcionalidade na aplicação das sanções, bem como os
recursos administrativos cabíveis quando da aplicação de tais penalidades.
11
1 VISÃO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços

públicos a serem prestados aos administrados repousa sobre o conceito de Estado,
do qual parte a explicação do que vem a ser a “Administração Pública”.
Segundo Ely Lopes Meirelles, o conceito de Estado varia de acordo com o

ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico “é corporação territorial
dotada de um poder de mando originário”; sob o aspecto político, “é comunidade de
homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de
coerção”, sob o prisma constitucional, “é pessoa jurídica territorial soberana”.1
Segundo o Código Civil pátrio, vigente desde janeiro de 2003, que atualizou
o elenco de pessoas jurídicas de direito público, passando a mencionar entre elas as
pessoas que, por serem federativas, representam cada compartimento interno do
Estado Federativo Brasileiro, são pessoas de Direito Público Interno: União,
Estados, Distrito Federal, Territórios2, Municípios, Autarquias e demais entidades de
caráter público criadas por lei.3
A evolução do Estado culminou no surgimento do Estado de Direito, ou seja,

“o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis” e que é
constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território, Governo
Soberano, este último, considerado o elemento condutor do Estado, “que detém e
exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do
Povo”.4
A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados

Poderes de Estado, ou seja, “estruturas internas destinadas à execução de certas
funções”, concebidos na clássica tripartição de Montesquieu: Legislativo, Executivo e
Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente
indelegáveis, consoante o artigo 2º da Carta Magna brasileira. Note-se que o poder
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
8-59.
2
Apesar de serem pessoas jurídicas de direito público, não têm autonomia política e não integram a
federação. É mera pessoa administrativa descentralizada, integrante da União e regulada por Lei
Complementar Federal. In: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 1.
3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit., p. 2.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 59.
12
estatal não é uno e indivisível; a separação de poderes se dá pela necessidade de

equilíbrio entre eles e, por essa razão, cada qual tem suas funções distintas.5
Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho:

As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter
político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de
entender a independência e a harmonia entre eles: se, de um lado,
possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro,
devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição. Por essa razão
é que os Poderes estatais, embora tenham funções normais (funções
típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam
pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a
6
Constituição o autorize.
Dessa forma, organizado o Estado com a instituição constitucional dos três

Poderes que compõem o Governo e a divisão política do território nacional, segue-
se a organização da Administração, consistente na estruturação legal das entidades
e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas
físicas).
1.1 Administração Pública: breves considerações
É entendimento comum a todos os doutrinadores que a expressão

“Administração Pública” exprime mais de um sentido, devido à extensa gama de
tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado e também devido ao próprio
número de órgãos e agentes públicos encarregados de sua execução. Admitem,
contudo, haver uma indissociável relação entre Administração Pública e a satisfação
dos interesses da coletividade, ou seja, o conceito de Administração Pública está
ligado a idéia de atividade desenvolvida pelo Estado, através de atos executórios
concretos, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos,
tratando-se, portanto, da função administrativa, de competência predominante do
Poder Executivo.
É de se ressaltar, porém, que a Administração Pública compreende não

apenas o Poder Executivo, mas também a complexa máquina estatal, pela qual o
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
59-60.
6
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 2.
13
Estado realiza seus fins. Por essa razão, também integram a chamada
Administração Pública não só o Poder Executivo, mas também os Poderes
Legislativos e Judiciários.7
No sentido de melhor precisar o sentido da expressão Administração

Pública, José dos Santos Carvalho Filho a divide sob a ótica dos executores da
atividade pública, de um lado, e da própria atividade, de outro: sentido objetivo e
sentido subjetivo.8
O sentido objetivo, para o citado doutrinador, consiste na própria atividade

administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando a
função administrativa, ou seja, trata-se da própria gestão dos interesses públicos
executados pelo Estado, “seja através da prestação de serviços públicos, seja por
sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas
vezes até de forma restritiva (poder de polícia)”.9
Reforçando seu entendimento, assevera José dos Santos Carvalho Filho:

Seja qual for a hipótese da administração da coisa pública (res publica), é
inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de ser
a própria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o
Estado. É que não se pode conceber o destino da função pública que não
seja voltado aos indivíduos, com vistas a sua proteção, segurança e bem-
10
estar. Essa a Administração Pública, no sentido objetivo.
Para esse autor, no sentido subjetivo, a expressão pode também significar o

“conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de
exercer as atividades administrativas”. Percebe-se, pois, que se considera, aqui, o
sujeito da função administrativa, ou melhor dizendo, considera-se quem a exerce de
fato.11
Explica ainda, José dos Santos Carvalho Filho, que a Administração Pública,
sob o ângulo subjetivo, “não deve ser confundida com qualquer dos Poderes
estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a
função administrativa”. É que, mesmo sendo o Poder Executivo o administrador por
excelência, nos demais poderes – Legislativo e Judiciário – há tarefas que
7
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 331.
8
9
Ibidem.
10
Ibidem.
11
Ibidem, p. 9-10.
14
constituem atividade administrativa e, por essa razão, “todos os órgãos e agentes

que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa serão
integrantes da Administração Pública”.12
Nessa mesma linha, tem-se Benjamin Zymler, para quem a Administração

contrapõe-se à idéia de domínio, com predomínio da livre manifestação da vontade,
uma vez que as atividades da Administração pressupõem a subordinação aos
propósitos do titular do poder, afinal, segundo o doutrinador “administrar é atividade
de quem não é senhor absoluto”. Para ele, “a Administração Pública caracteriza-se
pela atuação subordinada à lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo
administrador (função administrativa)”.13
Nesse sentido, assim como José dos Santos Carvalho Filho, Benjamin
Zymler define Administração Pública por meio dos sentidos subjetivos e objetivos: no
sentido subjetivo ela compreende os entes que exercem a função administrativa
(pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos) e no sentido objetivo designa a
natureza da atividade exercida por tais entes.14
Maria Sylvia Zanella Di Pietro também admite haver dois sentidos

orientadores para se conceituar Administração Pública:
Em sentido objetivo, material ou funcional, a administração pública pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve,
sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses
coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir
Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas
jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
15
Estado.
Hely Lopes Meirelles também conceitua Administração Pública consoante o

sentido formal (subjetivo) e o material (objetivo), acrescendo a acepção operacional:
Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos
objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto de funções
necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do
16
Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
12
Lumen Juris, 2007, p. 9-10.
13
ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Brasília:
Fortium, p. 13.
14
Ibidem, p. 13-14.
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 61-62.
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 63.
15
Conceituando Administração Pública numa visão global, Hely Lopes

Meirelles aduz que “a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado
preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas”. Ressalta o doutrinador que a Administração não pratica atos de governo,
mas tão-somente atos de execução, dentro de uma maior ou menor autonomia
funcional, de acordo com a competência do órgão e de seus agentes, os chamados
“atos administrativos”.17
Dentre os atos administrativos, estão os contratos administrativos.
1.2 Contratos Administrativos
Por não dispor de todos os recursos materiais e humanos necessários para

a realização de sua função, o Estado precisa recorrer ao particular para adquirir
bens que esteja necessitando e não possua ou para solicitar os serviços deste, para
compras, contratações de prestação de serviços, alienação de bens, concessão de
serviços públicos, dentre outros. É nesse contexto que surge o contrato celebrado
entre a Administração Pública e o Particular.18
Contrato, segundo Hely Lopes Meirelles, é todo acordo de vontades, firmado

livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos, “[...] um negócio
jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pelo menos duas pessoas que
se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens”.19
O contrato de direito privado, independente da definição preferida de cada

autor, assenta-se em princípios básicos, como a autonomia da vontade, o consenso
das partes e a força obrigatória (pacta sunt servanda). É, nos dizeres de Marçal
Justen Filho, “um ajuste de vontades para criar, modificar ou extinguir direitos e
obrigações”20.
17
p. 63-64.
18
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 228.
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Apud MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 119.
20
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São
Paulo: Dialética, 2004, p. 477.
16
Há pontos de distinção extremamente relevantes entre o Contrato regulado

pelo Direito Privado e o Contrato Administrativo:
A Administração Pública não pode ser atada e tolhida na consecução do
interesse público. Mas isso não significa que os interesses privados possam
ser expropriados ou sacrificados em prol do interesse público, sem respeito
a limites e garantias constitucionais. O regime de direito público impõe a
supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Ao admitir a
pactuação de acordos entre a Administração e os particulares, o Direito
pretende viabilizar e facilitar a consecução do interesse público. Significa
que uma avença pactuada não pode ser um esquema rígido, rigoroso e
imutável – sob pena de frustrar-se a própria função do “contrato
21
administrativo”.
Os postulados do direito privado, que inspiraram e nortearam o instituto do

contrato cedem passo ao regime de direito público, o que não significa dizer que o
interesse público prepondera sobre o interesse privado, ou seja, “não significa
legitimar arbitrariedade ou reconhecer que a Administração se encontra fora ou
acima do direito”.22
Assim entendido, cumpre trazer à baila, alguns conceitos de Contrato

Administrativo.
1.2.1 Conceito
Regulados pela Lei nº. 8.666/1993, em seus artigos 54 a 80 e, de forma

supletiva, pelos princípios da teoria geral dos contratos e disposições de direito
privado, o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, possuindo
características próprias, por subordinar-se a normas que o individualizam em face
dos contratos celebrados entre particulares, normas estas de direito público.
Nesse sentido, os dizeres de Marçal Justen Filho:

[...] há diversas espécies de contratos administrativos. Nem todos são
regidos, na mesma extensão, pela Lei nº. 8.666. Em princípio, o núcleo
normativo da disciplina dos contratos, contida nesse diploma, envolve os
contratos administrativos em sentido estrito. Somente de modo subsidiário é
que se aplicam os dispositivos da Lei aos contratos de atribuição de
competência (concessão de serviço público, por exemplo) e aos contratos
23
privados (art. 62, § 3º, inc. I).
21
22
Ibidem.
23
Ibidem.
17
A teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais

elaborados nas decisões de Estado francês e acabou por firmar-se, distanciando-se
dos preceitos da teoria do direito privado vigente no século XVIII, na qual se
reconhecia a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade manifesta por
estas, definindo-se que a Administração, em nome da supremacia do interesse
público, dispõe de certas prerrogativas na realização dos contratos.24
São Contratos Administrativos os contratos que a Administração Pública,

investida nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou
privadas, visando finalidades públicas, de acordo com o regime jurídico de direito
público. Celso Antonio Bandeira de Mello traz sua colaboração, assim conceituando
Contrato Administrativo:
[...] é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual,
por força da lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência
do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cabíveis
imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do
25
contratante privado.
Contrato administrativo, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “[...] é o ajuste

que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com
outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público,
nas condições estabelecidas pela própria Administração”.26
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-
somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de
27
fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.
O contrato administrativo, para José Cretella Júnior é aquele acordo de

vontades de que participa a Administração Pública e que, tendo por finalidade
precípua a satisfação de interesses públicos, submete-se a regime jurídico de Direito
Público, exorbitante e derrogatório do Direito comum.28
24
Malheiros, 2002, p. 553-555.
25
Ibidem, p. 557-558.
26
p. 199.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 239.
28
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
391.
18
O contrato administrativo tem algumas características básicas: possibilidade

de a Administração alterar ou extinguir unilateralmente a avença, com fulcro na
supremacia do interesse público; existência de cláusulas exorbitantes29; presunção
de legitimidade do ato; controle e fiscalização; imposição de sanções;
impossibilidade de o contratado argüir a exception nom adimpleti contractus
(exceção do contrato não cumprido), salvo as hipóteses legais previstas no artigo
78, incisos XIV e XV, da Lei nº. 8.666/1993; direito do contratado à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.30
1.2.2 Características dos Contratos Administrativos
Analisando o contrato administrativo em seu sentido próprio e restrito, que

engloba unicamente os acordos de que a Administração é parte, sob regime jurídico,
derrogatório e exorbitante do direito comum, como dito, ele tem características
próprias.
Sua característica básica é a possibilidade de a Administração alterar ou

extinguir unilateralmente a avença, com fulcro na supremacia do interesse público.
Tais poderes para instabilizar o contrato decorrem da lei e do contrato ou estão
dispostos de forma implícita.31
Segundo Benjamin Zymler, “um contrato será administrativo quando receber

tal qualificação por lei, tiver por objeto a execução de um serviço público, o objeto da
relação jurídica for um bem público ou contiver cláusulas exorbitantes”.32
29
Apregoa o artigo 58 da Lei nº. 8.666/1993: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-
los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os
direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total
ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis;
imóveis; pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como há hipótese de
rescisão do contrato administrativo. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado; § 2º
Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser
revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. In: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2004, p. 498.
30
ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Brasília:
Fortium, 2006, p. 114.
31
Ibidem.
32
Ibidem.
19
As cláusulas exorbitantes existem como prerrogativas da Administração

Pública, deixando-a em posição privilegiada em relação ao particular por conta do
interesse da coletividade. Contudo, existem também restrições a elas impostas e
que, se violadas, ensejam em desvio de poder ou de finalidade, provocando a
nulidade do ato e até mesmo responsabilização da autoridade. Tais cláusulas devem
observar a finalidade pública, os princípios da moralidade administrativa e da
legalidade, obrigatoriedade de publicidade dos atos administrativos, sujeição aos
concursos públicos para seleção de pessoal e observar, obrigatoriamente, a
realização de licitações para contratação com particulares.33
Percebe-se que a licitação “é o antecedente necessário do contrato

administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação”.34
Para se entender a razão da existência das cláusulas exorbitantes nos

contratos administrativos, é imperioso que se entenda o regime jurídico-
administrativo, o qual representa um conjunto de princípios peculiares ao Direito
Administrativo, guardando entre si uma relação lógica de coerência e unidade.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o sistema de Direito

Administrativo se constrói sobre os princípios da supremacia do interesse público
sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público pela Administração.35
O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, também

conhecido como princípio da finalidade pública resguarda a superioridade do
interesse da coletividade em relação ao interesse do particular, sem que isso
signifique ou acarrete ilicitude dos interesses particulares, pois, na verdade, segundo
Marçal Justen Filho, “significa apenas maior valoração, para fins de disciplina
normativa, ao interesse público”.36
Consoante Tarso Cabral Violin e Mônica Oldani Taborda:

Desse princípio decorre a posição privilegiada dos órgãos e entidades da
Administração Pública, que representam o interesse público, que garante
àqueles, por exemplo, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos
administrativos, assim como a fruição de prazos maiores no processo
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 65-
66.
34
p. 260.
35
36
20
judicial, entre outras. A posição de supremacia da Administração representa

a verticalidade existente nas relações entre o particular e a Administração,
diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes são
tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal.
Diante dessa situação, fica mais fácil para o Poder Público atingir o
interesse público. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia
do interesse público sobre o privado somente devem ser aplicadas para
satisfazer o interesse da coletividade, não podendo ser utilizadas para
satisfazer interesse do aparelho estatal ou agente público. Ou seja, o que
deve ser atendido é o interesse público primário (interesse público
propriamente dito), e não o secundário (interesse da Administração) em
37
detrimento do primário.
Outra característica dos contratos administrativos é a presunção de

legitimidade do ato. Na verdade, todo ato administrativo tem presunção de
legitimidade, ou seja, uma vez existente, o ato será válido, ficando revestido de uma
presunção de que todos os seus elementos satisfazem integralmente os requisitos e
condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.
Também são características dos atos administrativos o controle, a

fiscalização e a imposição de sanções pela Administração Pública; a impossibilidade
de o contratado argüir a exceção do contrato não cumprido e o direito que o
contratado tem à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. São
características que, em razão do objeto desse trabalho, serão vistas de forma mais
pormenorizada em capítulos próprios. Antes, trazem-se à baila, algumas
considerações sobre as licitações públicas.
37
VIOLIN, Tarso Cabral; TABORDA, Mônica Oldani. As prerrogativas da Administração nos contratos
administrativos. As chamadas cláusulas exorbitantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº. 62, fev.
2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3699>. Acesso em: 10 nov.
2008.
21
2 LICITAÇÕES PÚBLICAS
Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração

Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio – Edital ou
Convite –, empresas interessadas na apresentação de propostas para o
oferecimento de bens e serviços. Ela objetiva garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia – igualdade de todos perante a lei – e a selecionar a
proposta mais vantajosa para o Governo, de maneira a assegurar oportunidade igual
a todos os interessados e possibilitar o comparecimento à competição do maior
número possível de concorrentes.
A Lei nº. 8.666/1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da

Constituição Federal, estabeleceu normas gerais de licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
De acordo com a Lei referenciada, a celebração de contratos com terceiros

na Administração Pública deve ser, necessariamente, precedida de licitação,
ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, devendo
todos os atos serem norteados pelos princípios da legalidade, isonomia,
impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo.
2.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitação Pública
Na doutrina encontram-se muitos conceitos de licitação. Segundo Toshio

Mukai:
Licitação significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particulares
ao Poder Público, visando a execução de uma obra, a prestação de um
serviço, um fornecimento ou mesmo uma alienação pela Administração,
donde se há de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer,
mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcione
tratamento igualitário aos proponentes, findo o qual poderá ser contratado
38
aquele que tiver oferecido a melhor proposta.
38
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.
22
Pode-se definir a licitação como uma invitatio ad offerendum, isto é, um

convite do Poder Público aos administrados para que façam suas propostas
e tenham a chance de ser por ele contratados, pra executarem determinada
39
prestação (de dar ou fazer).
Leciona Hely Lopes Meirelles que o Contrato Administrativo exige licitação

prévia, só dispensada, dispensável ou exigível nos casos expressamente previstos
em lei, como será explicado linhas adiantes. Para ele, “a licitação é o antecedente
necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da
licitação”.40
Observa o doutrinador que a licitação é apenas um procedimento
administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor
nenhum direito ao contrato, tão-somente uma expectativa de direito. É que,
“concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas,
se o fizer, há de ser com o proponente vencedor”.41
Toshio Mukai também entende da mesma forma. Para ele, o conceito de
licitação gera um aparente paradoxo:
[...] decorrem as idéias conseqüentes no campo do direito administrativo,
apontadas pela maioria da doutrina: a primeira, a de que a Administração
Pública não está obrigada a, findo o procedimento licitatório, contratar o
vencedor (portanto, globalmente, a licitação, no seu final, é um ato
discricionário da Administração); a segunda, a de que a licitação, como
procedimento administrativo, é regrada, ou seja, é uma seriação de atos
administrativos vinculados, excluindo, portanto, quase que totalmente a
42
discricionariedade.
Toshio Mukai não perfilha o entendimento da corrente que defende haver

liberdade de escolha de seu contratante pela Administração. Ele cita Francis Benóit,
com o qual não concorda:
Em direito positivo, o princípio geral é aquele da liberdade de escolha de
seu co-contratante pela Administração; a autoridade administrativa
competente escolhe livremente o particular com o qual entende de concluir
43
um contrato.
Para Toshio Mukai não há fundamento jurídico para tal afirmação, tratando-
se de uma teorização com argumento de autoridade, “tão nefasta quão sibilina,
como tantas que temos encontrado sobre outros assuntos de direito administrativo”;
afirmação esta, segundo ele, facilmente contestável em face de dois princípios
39
40
p. 259-260.
41
Ibidem, p. 260.
42
MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 2.
43
BENÓIT, Francis Paul (1968), Apud MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 3.
23
jurídicos públicos obrigatórios na escolha do co-contratante da Administração

Pública, a saber: o da igualdade dos administrados perante as vantagens e cargos
públicos e o da indisponibilidade do interesse público.44
Segundo o primeiro todos os administrados têm o direito a pretender

participar de um contrato com a Administração, ofertando-lhe bens e serviços; em
função do segundo, a Administração, em suas aquisições de bens e serviços, ou na
execução de obras públicas, tem a obrigação de obter o contrato que ofereça a
maior vantagem, ou seja, tem o dever de licitar.
Há que se afirmar, portanto, que licitar é dever da Administração e, estando

esta subordinada, na organização, à lei e ao ordenamento jurídico pátrio, exceto os
casos excepcionais, não tem liberdade para contratar, ou seja, a regra é o dever de
licitar, a livre eleição é a exceção.
Ressalte-se, ainda, conceito legal de licitação, disposto no caput do artigo 3º

da Lei nº. 8.666/1993:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
45
correlatos.
Assim entendido, volta-se a atenção para os fundamentos legais da

Licitação Pública.
2.2 Fundamentos Legais
A Constituição Federal de 1988 referiu-se expressamente à licitação, ao

estabelecer em seu artigo 22, inciso XXVII, in verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, § 1º, III.
44
45
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São
24
O artigo 37, inciso XXI, também da Carta Magna, estabelece que fora dos
casos expressos em leis, “as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes”.46
De forma indireta, relaciona-se ao tema, também, o caput do artigo 37 que
averba os princípios da moralidade e da publicidade, bem como o artigo 71, incisos
VI e VI que se referem ao controle externo de administradores responsáveis pela
gestão de dinheiros públicos.47 Ademais, todos os dispositivos constitucionais que
preservem a moralidade pública, “terão sempre pertinência com o tempo, haja vista
que se trata de princípio fundamental da Administração”.48
De se destacar, também, a Emenda Constitucional nº. 19/1998, que cuidou
da reforma administrativa do Estado e alterou o artigo 173, parágrafo 1º, do Texto
Constitucional, e que faz previsão de lei que estabeleça o estatuto jurídico de
empresas públicas e sociedades de economia mista, contemplando, dentre outras
coisas, sobre a necessidade de licitação para tais entidades.49
A Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto dos
Contratos e Licitações, regula as licitações públicas. Nas lições de José dos Santos
Carvalho Filho:
Consagrando princípios gerais, como autorizado na Constituição, o Estatuto
é, por assim dizer, a fonte legislativa primária disciplinadora das
licitações. Por isso, nele foram estabelecidas algumas vedações também a
Estados, Distrito Federal e Municípios, destacando-se, dentre elas, a que
proíbe a ampliação dos casos de dispensa e inexigibilidade, e dos limites de
valor para cada modalidade de licitação, bem como a redução dos prazos
50
de publicidade e dos recursos. (negrito nosso)
Posteriormente ao advento da Lei nº. 8.666/1993, editou-se a Lei nº. 10.520,

de 17 de julho de 2002 – antecedida de várias medidas provisórias reeditadas –,
com o objetivo de regular uma nova modalidade de licitação, o “pregão”.
A Lei nº. 8.666/1993 tem caráter supletivo em relação a esse novo diploma,
em razão de este ter caráter especial frente àquela, por disciplinar especificamente
nova modalidade licitatória. Assim, sobre o pregão incidem, no que couber, as
regras da lei geral.
46
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 612.
47
48
Ibidem.
49
Ibidem.
50
Ibidem.
25
São destinatários da Lei nº. 8.666/1993 as pessoas integrantes da

Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que formam a
Administração direta. Os Estados, Distrito Federal e Municípios, que tinham suas
próprias leis, adaptaram-nas aos princípios gerais da lei federal, no sentido de dar
uniformidade ao quadro normativo fundamental. Seu conteúdo abrange todos os
órgãos administrativos dos Poderes Legislativo, Judiciário, dos Tribunais de Contas
e do Ministério Público (federais e estaduais), de todas as mencionadas pessoas
federativas.
Também as entidades integrantes da administração indireta são alcançadas
pela disciplina da Lei nº. 8.666/1993: autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista (tanto as sociedades de economia mista que prestam serviços
públicos, como aquelas que exploram atividade econômica) e as fundações
públicas.51
No que pertine a empresas públicas e sociedades de economia mista que
explorem atividades econômico-empresariais, faz-se necessário conciliar o artigo 37,
inciso XXI, e o artigo 1º, parágrafo único, da Lei em comento, com o artigo 173,
parágrafo 1º, da Carta Magna. Ocorre que, estes entes, mesmo sendo integrantes
da Administração Indireta, desempenham operações peculiares de claro caráter
econômico, que estão vinculadas aos próprios objetivos da entidade, ou seja, são
atividades-fim dessas pessoas e, portanto, forçosamente, vem sendo reconhecida a
inaplicabilidade da Lei nº. 8.666/1993 por absoluta impossibilidade jurídica.52
A Lei nº. 8.666/1993 tem como fundamento o disposto no caput de seu
artigo 3º, que traz a obrigatoriedade de a licitação pública ser processada e julgada
em estrita conformidade com determinados princípios, cuja abordagem é importante
para o presente trabalho.
2.3 Princípios Norteadores da Lei de Licitações
Os princípios, considerados verdadeiros comandos ordenadores do sistema

jurídico, inspiram a compreensão das regras jurídicas, informando seu sentindo,
51
52
Ibidem.
26
servindo de mandamento nuclear destas.53 Significa dizer que sua violação é tão
grave, se não mais, quanto contrariar uma norma mais direta, porquanto eles são
normas que representam premissas de todo o sistema jurídico, constituindo o
“pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas
constitucionais”.54
Os princípios expressam valores transcendentais – éticos, sociais, políticos e

jurídicos –, consolidados na sociedade.55 O agente público56, em face desses
princípios, tem o dever jurídico de boa gestão administrativa, devendo sempre
“aplicar a melhor solução, legal e ética, impessoal e transparente, mais eficiente,
razoável e adequada para atingir a finalidade legal”.57
As Licitações Públicas também são norteadas por princípios, conforme

elencados no artigo 3º da Lei nº. 8.666/1993: legalidade, impessoalidade,
moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo. Não é rol não de exaustivo,
vinculando-se diretamente aos princípios gerais reguladores de todas as
modalidades da atividade administrativa do Estado, consoante o artigo 37 da
Constituição Federal58.
O “princípio da legalidade”, em Direito Público, impõe que o administrador

público, ao pretender fazer algo, atue sob a forma da lei, ou seja, tenha, a seu
dispor, norma que o habilite para a prática daquele ato.
O “princípio da impessoalidade” – princípio da finalidade administrativa – é

corolário essencial do princípio da legalidade; ele impõe ao administrador que, na
prática de um ato previsto em lei, seja alcançada a finalidade nela prevista, pois,
53
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
1996, p. 545.
54
FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 37.
55
PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Princípios constitucionais reguladores da Administração
Pública: agentes públicos, discricionariedade administrativa, extensão da atuação do Ministério
Público e do controle do poder judiciário. São Paulo: Atlas, 2000, p. 10-11.
56
Por agente público entende-se toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuição pública em
sentido lato, seja ocupante de função, cargo ou de emprego público. Na definição do artigo 3º da
Lei nº. 8.112/1990, cargo público "é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor".
57
PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Ob. Cit., p. 52.
58
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência [...].
27
caso contrário, se outro for o resultado, configurar-se-á desvio de finalidade, o que

levará à anulação de seu ato.
O “princípio da moralidade administrativa”, bem como o “princípio da

probidade”, obriga o administrador público a agir como bom administrador em todos
os atos que praticar e, no que tange às licitações públicas, deve zelar pelo princípio
da oposição ou da competitividade. Nesse contexto, ressalte-se o parágrafo 1º do
artigo acima referenciado:
§ 1º. É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar,
nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências
ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de
59
naturezas diversas entre empresas brasileiras e estrangeiras [...].
O “princípio da igualdade”, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello,

“consiste em assegurar regramento uniforme às pessoas que não sejam entre si
diferenciáveis por razões lógicas e substancialmente (isto é, em face da
Constituição) afinadas com eventual disparidade de tratamento”.60
Com relação a esse princípio Marçal Justen Filho assinala que é um erro
imaginar que a isonomia veda diferenciação entre os particulares para contratação
com a Administração. Segundo ele, a Administração necessita contratar terceiros
para realizar seus fins e, portanto, deve escolher o contratante e a proposta, o que
acaba provocando diferenciação entre os particulares.61
E afirma:
A diferenciação e o tratamento discriminatório são insuprimíveis, sob esse
ângulo. Não se admite, porém, a discriminação arbitrária, produto de
preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público. A licitação
consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na
seleção do contratante. Portanto, o ato convocatório deverá definir, de modo
objetivo, as diferenças que são reputadas relevantes para a Administração.
A isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes,
62
distinguindo-se-as na medida em que exista diferença.
O “princípio da isonomia” incide sobre a licitação em dois momentos: quando
são fixados os critérios de diferenciação que a Administração adotará para escolher
59
60
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo:
RT, 1978, Apud FILHO, Marçal Justen. Op. Cit., p. 50.
61
FILHO, Marçal Justen. Op. Cit., p.50.
62
Ibidem.
28
o contratante e; quando a Administração verificará quem, concretamente, preenche

mais satisfatoriamente as diferenças. Leciona, ainda, Marçal Justen Filho:
[...] será inválida a discriminação contida no ato convocatório se não se
ajustar ao princípio da isonomia. Será esse o caso quando a discriminação
for incompatível com os fins e valores consagrados no ordenamento, por
exemplo. O ato convocatório somente pode conter discriminações que se
refiram à “proposta vantajosa”. Quando define o “objeto da licitação”,
estabelece concomitantemente os limites para qualquer discriminação.
Assim, o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a)
estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação; b) prevê
exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a
Administração; c) impõe requisitos desproporcionados com necessidades
da futura contratação; d) adota discriminação ofensiva de valores
63
constitucionais ou legais.
Assim, toda e qualquer discriminação deverá constar do ato convocatório,

não sendo válidas discriminações inovadoras, acrescentadas após editado o ato
convocatório. Estará ocorrendo, portanto, a violação do princípio da isonomia,
quando o ato convocatório – Edital – estabelecer discriminação desvinculada do
objeto da licitação; prever exigência desnecessária e que não envolva vantagem
para a Administração; impor requisitos desproporcionados com necessidades da
futura contratação ou quando adotar discriminação ofensiva de valores
constitucionais ou legais.
O “princípio da impessoalidade” emana do princípio da isonomia, da

vinculação à lei e ao ato convocatório, bem como do princípio da moralidade. Ele
exclui o subjetivismo do agente administrativo, ou seja, a decisão será impessoal
quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador.
Em poucas palavras, a impessoalidade impõe que a decisão independa de qualquer
influência parcial do agente público, independa da identidade do julgador.64
O “princípio da publicidade”, por sua vez, assegura a fiscalização, pelos

interessados na licitação, dos princípios da igualdade, da competição, assim como
dos demais princípios, sob pena de nulidade da mesma. Ela abrange desde os
avisos de sua abertura até o conhecimento do Edital e seus anexos, o exame da
documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de
quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. Assinala Hely Lopes
Meirelles que é em razão do princípio em tela que se impõe a abertura dos
63
64
Ibidem, p. 64.
29
envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das

decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que
resumidamente.65
O “princípio da vinculação ao instrumento convocatório” está disposto no

caput do artigo 41 da Lei nº. 8.666/1993: “A Administração não pode descumprir as
normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.66
O instrumento convocatório consagra a competência discricionária da

Administração, que se vincula aos seus termos. Contudo, também os proponentes
estão vinculados ao instrumento convocatório, uma vez que a Administração não
pode exigir, aceitar ou permitir nada quanto a eles que seja aquém ou além do que
no Edital (ou Convite) estiver fixado:
[...] o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da
licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos
administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade
destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração
Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios
norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a
moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital
deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno
67
da Administração Pública.
Ressalte-se que, quanto aos vícios porventura existentes no edital, nem

mesmo assim justifica pretensão, por parte da Administração, de ignorar a disciplina
por ele veiculada:
Se a Administração reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas no
edital, não lhe é facultado pura e simplesmente ignorá-las ou alterá-las.
Verificando a nulidade ou a inconveniência dos termos do Edital, a
Administração poderá valer-se de suas faculdades para desfazimento dos
atos administrativos. Porém, isso acarretará necessariamente o refazimento
do edital, com invalidação do procedimento licitatório já desenvolvido.
Deverá ser reiniciado procedimento licitatório (inclusive com novas
publicações pela imprensa). Ter-se-á, na verdade, novo procedimento
68
licitatório.
O “princípio do julgamento objetivo” exige que os critérios de apreciação
venham prefixados, de modo objetivo, no edital, de tal maneira que a comissão de
julgamento reduza ao mínimo possível seu subjetivismo. O julgamento subjetivo, se
65
p. 262.
66
BRASIL. Lei nº. 8.666/1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível
em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 nov. 2008.
67
68
Ibidem.
30
permitido, vicia de nulidade a licitação. Para Hely Lopes Meirelles, julgamento

objetivo é aquele baseado nos critérios indicados no instrumento convocatório e nos
termos específicos das propostas:
É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores
concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos
proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o
discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a
aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se
delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer
69
julgamento.
Aos princípios elencados no artigo 3º da Lei nº. 8.666/1993 acrescentam-se

os princípios do procedimento formal e da adjudicação compulsória.
O “princípio do procedimento formal” impõe a vinculação da licitação às
prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. São prescrições, na
verdade, que não decorrem apenas da lei, mas, também, do regulamento, do
caderno de obrigações e até do próprio instrumento convocatório ou Convite, que
complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere.70
É princípio que não se confunde com o “formalismo”, que consiste em
exigências inúteis e desnecessárias. Por isso, “não se anula o procedimento diante
de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas
desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos
licitantes”.71
Adjudicação é a atribuição do objeto da licitação ao vencedor do certame
licitatório. O “princípio da adjudicação compulsória ao vencedor” impede que a
administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem, que
não o legítimo vencedor, conforme preceitua os artigos 50 e 64 da Lei nº.
8.666/1993, ressaltando que o direito do vencedor limita-se à adjudicação e não ao
contrato imediato. Ressalta Hely Lopes Meirelles que a adjudicação ao vencedor “é
obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no
prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo”. Segundo ele, a
69
p. 263.
70
Ibidem.
71
Ibidem.
31
compulsoriedade veda, ainda, que se abra nova licitação enquanto válida a

adjudicação anterior.72
Esgotados os princípios que norteiam o procedimento licitatório, passa-se ao

estudo das modalidades de licitações.
2.4 Modalidades de Licitações
As modalidades de licitação contempladas pela Lei nº. 8.666/1993 estão

elencadas no artigo 22: concorrência (para compras e serviços acima de R$ 650 mil
e para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1,5 milhão), tomada de preços
(para compras e serviços acima de R$ 80 mil até R$ 650 mil e para obras e serviços
de engenharia acima de R$ 150 mil até R$ 1,5 milhão), convite (para compras e
serviços de R$ 8 mil até R$ 80 mil e para obras e serviços de engenharia de R$ 15
mil até R$ 150 mil), concurso e leilão (não vinculados a valores).
2.4.1 Concorrência
Concorrência, para Celso Antônio Bandeira de Mello “é a modalidade

licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla
publicidade, à qual podem ocorrer quaisquer interessados que preencham as
condições estabelecidas”. É modalidade própria para contratos de grande valor,
admitindo-se a participação de qualquer interessado, cadastrado ou não e que
satisfaçam as condições do instrumento convocatório.73
É modalidade obrigatória, independentemente do valor, nos casos de

compra ou alienação de bens imóveis: mediante leilão, nos casos do artigo 19 da Lei
nº. 8.666/1993, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais.
Como características básicas, esta modalidade tem a ampla publicidade e

universalidade. A primeira consiste na publicação do aviso do Edital, respeitando-se
um prazo mínimo de quarenta e cinco ou de trinta dias, conforme o caso, e, a
72
p. 264.
73
Ibidem, p. 271.
32
segunda, na participação de qualquer interessado, desde que na fase inicial –

habilitação preliminar74 – comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no instrumento convocatório (artigo 22, parágrafo 1º, Lei nº. 8.666/1993).75
2.4.2 Tomada de Preços
Tomada de Preços “é a modalidade de licitação realizada entre interessados

previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação”.76
Antes da Lei nº. 8.666/1993, a tomada de preços limitava-se aos licitantes

previamente cadastrados, ausente, portanto, a universalidade. Com a citada Lei,
passou-se a permitir a participação de quaisquer interessados que apresentem a
documentação exigida para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas.
Dessa forma, um maior número de licitantes pode participar do certame,

servindo aos interesses da Administração. No entanto, o procedimento passou a ser
mais complexo, porquanto a Comissão de Licitação precisará examinar a
documentação dos licitantes.77
Nesta modalidade, também a publicidade deve ser observada, assim como

as demais normas, só que nessa a publicação é feita com quinze dias de
antecedência, exceto para os contratos sob regime de empreitada integral ou para
as licitações de melhor técnica ou técnica e preço, quando este prazo passa a ser de
quarenta e cinco dias.
74
Não é correto dizer que a Concorrência é a única modalidade de licitação em que existe uma fase
prévia (exame de habilitação dos interessados). Esta fase existe em todas as modalidades.
75
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed.
São Paulo: Dialética, 2004, p. 196-197.
76
77
FILHO, Marçal Justen. Op. Cit., 198.
33
2.4.3 Convite
Trata-se da modalidade mais simples da licitação, “destinada às

contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três
interessados do ramo, registrados ou não, para apresentarem suas propostas no
prazo mínimo de cinco dias úteis”.78
Nesta modalidade, a lei não exige publicação de edital, tendo em vista que a
convocação se faz por escrito, com antecedência mínima de cinco dias úteis,
mediante carta-convite. A Lei nº. 8.666/1993 inovou ao permitir a participação, nessa
modalidade, de outros cadastrados, desde que manifestem seu interesse com a
antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas. Esta
medida foi tomada exatamente para possibilitar o aumento de participantes, não
obstante também ter tornado mais complexo o procedimento, mormente por tratar-se
de contratos de pequeno valor.
2.4.4 Concurso
Segundo o parágrafo 4º do artigo 22 da Lei nº. 8.666/1993 concurso é

modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, de acordo com critérios definidos no instrumento convocatório,
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.79
Esta modalidade diferencia-se das citadas anteriormente. Enquanto nas

modalidades comuns – concorrência, tomada de preços e convite – a execução da
prestação por parte de terceiro ocorre após a licitação, no concurso o interessado
apresenta o trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado, não havendo, portanto,
seleção de propostas para futura execução, ou seja, os interessados têm que
apresentar o resultado de seu esforço e submetê-lo à análise da Administração.80
78
p. 301.
79
São Paulo: Dialética, 2004, p. 196.
80
Ibidem, p. 204.
34
2.4.5 Leilão
O leilão, conforme definição do artigo 22, parágrafo 5º, da Lei nº.

8.666/1993, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda
de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados. Também, para a alienação de bens imóveis previstas
no artigo 19, àquele que oferecer o maior lance, igual ou superior o valor da
avaliação.81
Particulariza-se, essa modalidade, pela concentração, em uma única

oportunidade, de inúmeros atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa e
também pela possibilidade de multiplicidade de propostas por parte de um mesmo
interessado.82
Apresentadas as modalidades de licitação contempladas pela Lei nº.

8.666/1993, em seu artigo 22, volta-se a atenção para o Pregão, modalidade
instituída no âmbito da União por intermédio da Medida Provisória nº. 2.026/2000,
trazendo inúmeras vantagens para as contratações por parte da Administração
Pública.
2.4.6 Pregão
Trata-se, o pregão, de modalidade de licitação destinada à aquisição de

bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado, em que a disputa
pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances, em sessão pública (pregão
presencial) ou por meio eletrônico (pregão eletrônico).
Por bens e serviços comuns entendem-se aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser definidos de forma objetiva através de
especificações usuais de mercado. Significa dizer que são aqueles bens e serviços
que podem ser oferecidos por inúmeros fornecedores e, por serem facilmente
81
São Paulo: Dialética, 2004, p. 196.
82
Ibidem, p. 2055.
35
comparáveis entre si, permitem que a decisão se dê com base no menor preço
oferecido pelos participantes.83
É uma modalidade peculiar em razão de suas características: inversão das
fases de habilitação e julgamento e possibilidade de renovação de lances por todos
ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. Nesta
modalidade, enquanto a proposta é escrita, o desenvolvimento do certame ocorre
por meio de lances verbais ou eletrônicos, dependendo da forma. Diferente das
outras modalidades que são vinculadas a uma tabela de valores, conforme já
explicitado, o pregão relaciona-se ao objeto, bens e serviços de uso comum com
padrões de desempenho e qualidade previamente definidos no instrumento
convocatório.
O pregão, entendido como um aperfeiçoamento do regime de licitações para
a Administração Pública84 foi criado em 1997 para romper a linha das modalidades
tradicionais. Inicialmente, por conta da Lei nº. 472/1997, sua utilização restringia-se
à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Verificadas as enormes
vantagens, principalmente quanto à economicidade, celeridade e eficiência dos
processos licitatórios, o Presidente da República expediu a Medida Provisória nº.
2.026/2000, estendendo esta nova modalidade à União. Em 17 de julho de 2002,
após dezoito reedições, a última Medida Provisória converteu-se na Lei nº. 10.520,
de 17 de julho de 2002, norma geral e de caráter nacional, possibilitando a utilização
do Pregão a todos os Estados, ao Distrito Federal e também aos Municípios.85
Antes da Medida Provisória nº. 2.026/2000, não havia no ordenamento
jurídico pátrio nenhuma norma disciplinando as licitações via meio eletrônico. No dia
21 de dezembro de 2000, em sua sétima reedição, editou-se o Decreto nº. 3.697,
regulamentando o pregão na forma eletrônica e estabelecendo normas e
procedimentos para sua. Este Decreto não contemplou de forma todos os passos do
procedimento concernente ao pregão eletrônico, fazendo várias remissões ao
Decreto nº. 3.555/2000, que disciplinou o pregão presencial. Na busca pela
83
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública:
Lei nº. 8.666/1993. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 76.
84
FERNANDES, Ciro Campos Christo. Pregão: uma nova modalidade de licitação. Disponível em:
<http://www.otg.org.br/textos/artigos_otg/72adocopregaooeminstituicao.pdf>. Acesso em: 05 nov.
2008.
85
JACOBSEN, Cíntia Cínara Correia; MARCHIORI, Antonio Carlos. Modalidade de licitação em
destaque na Administração Pública. Pregão. Revista de divulgação técnico-científica do ICPF.
Vol. 2, nº. 8, jan./jun. 2006, p. 81.
36
otimização da utilização do pregão eletrônico, o Governo Federal editou o Decreto

nº. 5.450, em 31 de maio de 2005, instituindo a obrigatoriedade de adoção do
pregão eletrônico nas contratações de bens e serviços comuns pela Administração
Pública. A forma eletrônica, segundo o artigo 4º86 deste Decreto, passou a ser
prioritária e padrão, devendo ser, a forma presencial, justificada.87
O pregão ocorre de duas formas: presencial e eletronicamente. A primeira

forma é bem mais complexa que a segunda, tendo em vista ser conduzida por um
pregoeiro, com responsabilidade por praticamente todo o certame: realização do
credenciamento e recebimento dos envelopes; classificação dos licitantes;
organização dos lances verbais, dando oportunidade para que os licitantes
classificados, um a um, ofereçam seus lances, de forma sucessiva, até que se apure
o vencedor; análise da aceitabilidade das propostas e dos documentos de
habilitação; oportunizar a interposição de recursos pelos licitantes; adjudicar o objeto
da licitação, se for o caso.88
Diferente do pregão presencial, no eletrônico a característica mais relevante

é a inexistência da ‘presença física’ do pregoeiro e de todos os licitantes. Ele ocorre
em sessão pública, efetivada por meio da utilização de recursos de tecnologia da
informação, em que a interação entre os agentes públicos responsáveis por sua
realização – pregoeiro e equipe de apoio – e os licitantes, se dá por meio de um
Provedor da Internet.
2.5 Licitação Dispensada, Dispensável e Inexigível
Conforme anteriormente assinalado, a licitação de obras, serviços, compras

e alienações passou a ser exigência constitucional para toda a administração
pública, de acordo com a modalidade prevista em lei para cada espécie. Contudo,
existem casos legais para a dispensa de licitação:
86
Art. 4º. Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade
pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado
na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente. [...].
87
Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/licitacao.pdf>. Acesso em: 06 nov.
2008.
88
Idem.
37
Licitação dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal (art.
17, I e II). Com relação a imóveis: nos casos de dação em pagamento;
investidura; venda ou doação a outro órgão público; alienação, concessão
de direito real de uso, locação ou permissão de uso de habitações de
interesse social. Com relação a móveis: nos casos de doação, permuta,
venda de ações e títulos, venda de bens produzidos ou comercializados por
órgãos ou entidades da Administração e venda de materiais e
equipamentos inservíveis atendidos os requisitos e condições previstas nas
alíneas II do citado art. 17. A doação, com encargo, salvo no caso de
89
interesse público, é passível de licitação (art. 17, § 4º). (negrito nosso)
Nesse sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPENSA
DE LICITAÇÃO OBRIGATÓRIA PARA A CESSÃO DE USO DE BENS
PÚBLICOS. Hipóteses em que o direito de terceiros, interessados nesse
uso, não vai além da anulação do ato administrativo. Se o Estado dispensa
a licitação para a cessão de uso de bem público, as empresas assim
alijadas da concorrência devem atacar o ato administrativo que deixou de
seguir o procedimento próprio; sem a anulação deste, o hipotético lucro que
teriam se vencessem a licitação não é indenizável, na medida em que o art.
1.059 do Código Civil supõe dano efetivo ou frustração de lucro que
razoavelmente se poderia esperar – circunstâncias inexistentes na espécie,
em razão da incerteza acerca de quem venceria a licitação, se realizada.
Recurso Especial do Estado de São Paulo conhecido e provido. Prejudicado
90
o recurso interposto pela Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga.
Segundo Di Pietro, as hipóteses de dispensa dividem-se em quatro

categorias, a saber: a) em razão do pequeno valor; b) em razão de situações
excepcionais; c) em razão do objeto; d) em razão da pessoa.91 Segundo Meirelles
“licitação dispensável é toda aquela que a Administração pode dispensar, se assim
lhe convier”92, com a Lei enumerando, no artigo 24, vinte e cinco casos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
27.5.98)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
89
p. 266.
90
STJ. REsp nº. 32.575-SP. Rel. Min. Ari Pargendler. 2ª Turma. DJ de 22.09.1997, p. 46.396.
91
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Apud LOPES, Carla Patrícia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marília
de Ávila Silva. Curso Básico de Direito Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 179.
92
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit.
38
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando

caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os
bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e
para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo
máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados
da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em
que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor
não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de
bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em
data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº. 8.883,
de 8.6.94)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República,
ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível
com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei
nº. 8.883, de 8.6.94)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,
no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
(Redação dada pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional
e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público; (Redação dada pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
39
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos,

de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às
finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de
uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para
prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público
interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública,
criados para esse fim específico; (Inciso incluído pela Lei nº. 8.883, de
8.6.94)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período
de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da
garantia; (Inciso incluído pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos
prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a"
do inciso II do art. 23 desta Lei: (Inciso incluído pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto; (Inciso incluído pela Lei nº. 8.883, de
8.6.94)
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado. (Inciso incluído pela Lei nº. 8.883, de 8.6.94)
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa
científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,
CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim específico. (Inciso incluído pela Lei nº. 9.648, de
27.5.98)
XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica
com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da
legislação específica. (Inciso incluído pela Lei nº. 9.648, de 27.5.98)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Inciso incluído
pela Lei nº. 9.648, de 27.5.98)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Inciso
incluído pela Lei nº. 9.648, de 27.5.98)
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica –
ICT – ou por agência de fomento para transferência de tecnologia e para o
40
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

(Inciso incluído pela Lei nº. 10.973 de 02.12.2004 )
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo,
serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por
sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia
e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
(Redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27.5.98).
Além da licitação dispensada e da licitação dispensável, existem ainda os

casos em que se dá a inexigibilidade da licitação. Dá-se a inexigibilidade quando há
impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza
específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração,
conforme artigo 25 da Lei nº. 8.666/1993;
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade
ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio
do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
o
§ 1 Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento,
equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
o
§ 2 Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais
cabíveis.
Segundo Hely Lopes Meirelles:

Assim, no art. 25 refere-se genericamente à inviabilidade de competição
(em que se enquadram as vendas de sementes, reprodutores, adubos,
inseticidas, vacinas e de outros produtos pela Administração) e, em
especial, aos casos em que o fornecedor é exclusivo (inc. I), e em que o
contratado é o único que reúne as condições necessárias à plena satisfação
do objeto do contrato (incs. II e III). Em todos esses casos a licitação é
inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição
entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta
41
quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou

reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que
93
concerne à realização do objeto do contrato.
Esgotada esta fase, cumpre agora trazer à baila como ocorrem as extinções
dos contratos administrativos.
93
p. 271.
42
3 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.1 Responsabilidade Civil da Administração Pública
É entendimento comum a todos os doutrinadores que a expressão

“Administração Pública” exprime mais de um sentido, devido à extensa gama de
tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado e também devido ao próprio
número de órgãos e agentes públicos encarregados de sua execução. Admitem,
contudo, haver uma indissociável relação entre Administração Pública e a satisfação
dos interesses da coletividade, ou seja, o conceito de Administração Pública está
ligado a idéia de atividade desenvolvida pelo Estado, através de atos executórios
concretos, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos,
tratando-se, portanto, da função administrativa, de competência predominante do
Poder Executivo.
A Administração Pública compreende não apenas o Poder Executivo, mas

também a complexa máquina estatal, pela qual o Estado realiza seus fins. Por essa
razão, também integram a chamada Administração Pública não só o Poder
Executivo, mas também os Poderes Legislativos e Judiciários.94
Para Benjamin Zymler (et al), a Administração contrapõe-se à idéia de

domínio, com predomínio da livre manifestação da vontade, uma vez que as
atividades da Administração pressupõem a subordinação aos propósitos do titular do
poder, afinal, “administrar é atividade de quem não é senhor absoluto”. Para ele, “a
Administração Pública caracteriza-se pela atuação subordinada à lei, que fixa a
finalidade a ser perseguida pelo administrador (função administrativa)”.95
Hely Lopes Meirelles, numa visão global aduz que “a Administração é, pois,
todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas”, ressaltando que a Administração não pratica
atos de governo, mas tão-somente atos de execução, dentro de uma maior ou
94
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 331.
95
ZYMLER; Benjamim (et al). Direito Administrativo. 2. ed. Brasília: Fortium, 2006, p. 13.
43
menor autonomia funcional, de acordo com a competência do órgão e de seus

agentes, os chamados “atos administrativos”.96
Há que se entender, como se dá a responsabilidade civil da Administração

Pública no exercício de suas funções. Tal responsabilidade constitui mecanismo de
defesa de qualquer indivíduo frente ao Poder Público, representando a possibilidade
de responsabilização do Estado por atos de funcionários públicos, no desempenho
de suas atividades, que causem danos a qualquer cidadão, tendo seus fundamentos
nos princípios da equidade e da igualdade.97
A responsabilidade civil do Estado é dita “objetiva”, em razão de não se

exigir do particular lesado por uma atividade de caráter público, ou mesmo por uma
omissão, a comprovação da culpa do Estado ou de seus agentes.
Ela se configura estando presentes os pressupostos necessários, a saber:

tratar-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de
serviços públicos; estar estas entidades prestando serviços públicos; ocorrência de
dano causado a particular; dano causado por agente destas pessoas jurídica e; que
estes agentes, ao causarem o dano, estejam desempenhando suas atividades,
agindo na qualidade de agentes públicos.98
Ela não se confunde com a responsabilidade penal e administrativa, por

traduzir-se, tão-somente, na reparação de danos patrimoniais, exaurindo-se com o
pagamento da indenização. A responsabilidade civil do Estado também não se
confunde com a de seu funcionário, tendo em vista que este pode causar dano tanto
a bens estatais quanto a bens de particulares, casos em que, comprovada sua
culpa, ensejará em ressarcimento dos prejuízos provocados.99
Não permitir que vítimas de atos ilícitos fossem privadas de indenização por
prejuízos sofridos era uma antiga tendência, totalmente ratificada no ordenamento
jurídico pátrio pelo Código Civil de 2002, que trouxe um importante avanço para o
instituto da responsabilidade civil, mostrando-se importante, nesse ponto, apresentar
algumas linhas sobre a evolução do instituto em tela.
96
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
63-64.
97
Ibidem.
98
Ibidem, p. 64.
99
Ibidem.
44
3.1.1 Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil teve sua origem no Direito Romano, na Lei de

Talião, o famoso princípio que consistia em retribuir com o mal, ao mal perpetrado
contra a pessoa, a família ou o grupo social com o mal; o princípio do “olho por
olho”. Seu conceito evoluiu com a vinda da Lei das XII Tábuas, que fixou o valor da
pena a ser paga pelo ofensor do ofendido, sendo deixada de lado a reação pessoal
contra o mal sofrido.100
O instituto teve um grande avanço com a Lex Aquilia – Lei Aquilia – que foi a
primeira norma a esboçar o princípio geral regulador da reparação do dano. Dela se
originou a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual,
conhecida por “responsabilidade aquiliana”. Tal Lei foi considerada por muitos
doutrinadores “o divisor de águas da responsabilidade civil”. Era um diploma de uso
restrito e atingiu dimensão mais ampla na época de Justiniano, passando a ser um
remédio jurídico de caráter geral. Por ela se considerava o ato ilícito uma figura
autônoma, dando origem à concepção hoje existente da responsabilidade
extracontratual.101
No Brasil, o Código Civil de 1916 adotou expressamente a concepção da

responsabilidade subjetiva, aquela em que a culpa do agente é pressuposto para o
dever de indenizar. De acordo com essa teoria – responsabilidade subjetiva – para
que exista a obrigação de indenizar é necessário que haja demonstração da culpa
de quem cometeu o ato que ensejou a violação do direito da vítima, cabendo a esta
a obrigação de provar, sob pena de não ter direito à indenização.102
O atual ordenamento jurídico brasileiro reconhece, de forma expressa, tanto

a responsabilidade subjetiva, com base na culpa, quanto a responsabilidade
objetiva, que independe de culpa do agente, quer por imposição legal, quer por
exercer o agente atividade de risco. O Código Civil de 2002, por repetir em grande
parte alguns dispositivos do Código de 1916, além de corrigir a redação de outros
100
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2004, p. 22.
101
Ibidem.
102
SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral
após o advento do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº. 65, mai. 2003.
Disponível em: <http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4045> Acesso em: 10 fev. 2008.
45
dispositivos, consagrou a responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do artigo

927103, prevendo também, no artigo 186104, a reparação do dano exclusivamente
moral. Adotou-se no Brasil, portanto, um sistema misto de responsabilidade:
subjetiva ou objetiva.105
O Poder Público, assim como qualquer outro sujeito de direitos, pode vir a
causar prejuízo a alguém, advindo-lhe a obrigação de indenizar os danos
patrimoniais provocados. É um dever do Estado, pacificado em praticamente todas
as legislações, doutrinas e jurisprudências do mundo. Nem sempre foi assim. Na
origem do Direito Público em geral, estava presente o princípio da irresponsabilidade
do Estado que, de forma soberana, impunha-se a todos, sem qualquer distinção ou
compensação, exceto quando leis específicas previssem explicitamente, como por
exemplo, ocorria na França, a respeito de danos provenientes de obras públicas.106
Também havia a possibilidade de o próprio funcionário estatal ser

responsabilizado por ato lesivo seu, quando o ato relacionava-se a um
comportamento pessoal. Nesses casos, também se tratava de uma possibilidade
limitada, uma vez que esbarrava em dispositivos como, por exemplo, a necessidade
de se ter uma prévia autorização do Conselho de Estado Francês para ingressar
com o pedido de indenização, norma que, em 1870, foi revogada.107
Sobre a fase em que vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado,

assinala Caio Mário:
No princípio era a irresponsabilidade. Dentro da concepção política do

Estado Absoluto, não se poderia conceber a idéia de reparação de dano
causado pelo Poder Público, dado que não se admitia a constituição de
direitos contra o Estado soberano. Nessa fase apenas era admitida a
responsabilidade pecuniária pessoal dos agentes da Administração, o que
muitas vezes frustrava a ação de indenização ante a insolvência do
108
funcionário.
103
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-
lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
104
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
105
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2005, p. 367.
106
SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral
após o advento do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº. 65, mai. 2003.
Disponível em: <http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4045> Acesso em: 10 nov. 2008.
107
Ibidem.
108
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
128.
46
Com o advento do liberalismo, admitiu-se que o Estado ora agia no exercício

do poder soberano, continuando nestes casos imune ao dever de indenizar os
danos; ora agia assemelhado ao indivíduo. Nessa hipótese admitiu-se que pudesse
ser responsabilizado por atos culposos de seus agentes, tendo como marco
histórico, antes de qualquer texto legislativo, o famoso aresto Blanco, do Tribunal de
Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873109.110
Percebe-se que tal aresto não fixou uma responsabilidade estatal nem geral,
nem absoluta e aplicável segundo regras especiais, mas teve o mérito de
reconhecer a responsabilidade estatal mesmo diante da ausência de lei para o caso.
Assim, ainda que nele tenha constado que a responsabilidade do Estado “não é nem
geral e nem absoluta” e que se regula por regras especiais, desempenhou a
importante função de reconhecê-la como um princípio aplicável à falta de lei.111
Esse tipo de responsabilidade do Estado foi reconhecido a partir da segunda
metade do século XIX e expandiu-se até a aceitação da responsabilidade subjetiva
do mesmo, ou seja, da responsabilidade como culpa, que consiste em indenizar
alguém em razão de procedimento contrário a direito, culposo ou doloso. Aquela
indenização “ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento
administrativo e o evento danoso”.112
Certo é que, nos dias atuais, a Administração Pública tem responsabilidade
civil objetiva quando, no exercício de suas funções, provoca danos a outrem. É o
que se depreende da leitura do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de
1988113 e, dessa forma, dispensa-se a verificação do fator culpa em relação ao fato
danoso.
109
Ocorreu que, em 1873, a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi
colhida por uma van de uma Companhia estatal; seu pai promoveu uma ação civil de indenização,
fundada no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros,
em decorrência de ação danosa de seus agentes. Foi suscitado conflito de atribuições entre a
jurisdição comum e o contencioso administrativo e o Tribunal de Conflitos decidiu que a
controvérsia deveria ser solucionada pelo Tribunal Administrativo, porque se tratava de apreciar a
responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a
responsabilidade do Estado não poderia reger-se pelos princípios do Código Civil, porquanto se
sujeita à regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de
conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.
110
111
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo:
112
Ibidem.
113
Art. 37. [...]. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
47
Para tanto, é preciso, como antecipado linhas atrás, que estejam presentes
certos pressupostos: a) fato administrativo (conduta ou ação administrativa); b)
dano; c) existência de nexo causal entre o dano e a ação administrativa.
O fato administrativo consiste em qualquer forma de conduta, seja ela

comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, desde que
atribuída ao poder público. É o primeiro pressuposto da responsabilidade civil do
Estado, o ato (omissivo ou comissivo), que deve ser praticado por agentes públicos,
abrangendo todas as categorias de agentes: políticos, administrativos ou
particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual
prestam serviço. Os agentes públicos têm que estar agindo nessa qualidade, ou
seja, não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não
acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no
exercício de suas funções.114
O fato administrativo tem que ser o causador do dano, que consiste no

prejuízo sofrido pela vítima, podendo ser individual ou coletivo, moral ou material. O
prejuízo tem que estar presente na transgressão de uma norma para que haja dano,
ou seja, o mero descumprimento de uma norma não vai gerar a possibilidade de
indenização se não está presente o dano.115
Por derradeiro, o nexo causal. Sem ele não há o que se falar em

indenização; é preciso haver uma relação de causalidade entre a conduta do agente
– ação ou omissão – e o dano sofrido. Ele é o elo que existe entre a conduta do
agente ao dano existente, ou seja, é através da análise da relação causal que se
conclui quem foi, de fato, o responsável pelo dano, sendo considerado elemento
essencial, não obstante ser do Estado a responsabilidade por atos praticados por
seus agentes, quando assim investidos.116
Nesse sentido, Hely Lopes de Meirelles:

Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e
demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o
dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge
117
naturalmente a obrigação de indenizar.
114
Lumen Juris, 2007, p. 478-482.
115
Ibidem.
116
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2004, p. 36.
117
p. 627.
48
Assim entende o Supremo Tribunal Federal – STF:

Ementa: Administrativo e processual civil. Risco administrativo.
Reconhecido o nexo causal, a prova de que houve culpa concorrente ou
exclusiva da vítima no evento cabe a pessoa jurídica de direito público.
Direito à indenização por despesas médico-hospitalares e a lucros
118
cessantes, a serem comprovados em liquidação de sentença. [...].
Ao lesado, portanto, cabe demonstrar tão-somente que o prejuízo sofrido se

originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre culpa.
No que pertine aos contratos administrativos, a revogação acarreta para a
Administração Pública o dever de reparar os efeitos lesivos sofridos por terceiros em
razão do desfazimento dos atos administrativos, fazendo-se necessário a verificação
do nexo causal entre a revogação e a lesão do patrimônio do particular e, nesse
contexto, a Administração está obrigada a indenizar os licitantes pelos prejuízos
sofridos se o evento que provocou a revogação for imputável a ela.119
No caso de nulidade do contrato, situação que em regra não existe direito
oponível à Administração Pública, de se notar que esta não está sendo liberada de
suas responsabilidades. Significa dizer que a prática de atos viciados produz a
responsabilidade civil do Estado, ou seja, embora o particular não possa exigir a
manutenção do ato nulo ou o respeito a seus efeitos, pode pleitear que a
Administração Pública responda pelos efeitos nocivos da conduta viciada.120
Por derradeiro, há que se acrescentar que a responsabilidade civil do Estado
não adquire contornos especiais referentes ao campo das licitações, aplicando-se,
portanto, os princípios e regras já consagrados no Direito Administrativo. Assim, a
indenização dependerá da existência do dano cuja concretização seja causalmente
advinda da ação do Estado.
Ademais, o artigo 82 da Lei nº. 8.666/1993 prevê que os agentes
administrativos que praticarem atos em desacordo com seus preceitos ou que visem
frustrar objetivos de licitações, sujeitam-se às sanções nela previstas e nos
regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu
ato ensejar. O artigo em comento demonstra que o direito reprime não apenas as
condutas dos particulares, mas também dos agentes da Administração Pública.121
118
STF - RE 206.711/RJ - 1ª Turma - Rel. Min. Moreira Alves - DJ de 25/06/1999.
119
120
Ibidem, p. 467.
121
Paulo: Dialética, 2004, p. 592-593.
49
3.1.2 Responsabilidade Penal do Contratado e do Servidor Público
Viu-se, linhas atrás, que a Administração Pública, no momento de contratar,

adota diferente modo de conformação, ante sua capacidade frente ao contratado.
Assim, os contratos administrativos – acordo de vontades pelo qual se
constitui, se modifica ou se extingue uma relação jurídico-administrativa – diferem
dos contratos firmados entre particulares em vários aspectos: a) O critério da
sujeição funda-se na idéia de inferioridade do contraente privado; b) O critério do
objeto; c) O critério estatutário, que funda-se na concepção do direito administrativo
como o direito da Administração Pública.
No que tange às responsabilidades dos contratados, a Lei nº. 8.666/1993
prevê, além das sanções administrativas (artigos 86 a 88), sanções penais,
ressaltando-se que tais sanções são previstas não só para o contratado que incorre
em comportamento lesivo ao interesse público, mas também para o agente público.
Referidas sanções estão previstas, na Lei referenciada, nos seguintes
artigos 89 a 98. O artigo 89 trata da dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das
hipóteses previstas em lei ou a inobservância de formalidades pertinentes à
dispensa ou inexigibilidade, situações em que a pena cominada é a de detenção, de
três a cinco anos, e multa. O parágrafo único desse dispositivo dispõe que qualquer
pessoa que tenha se beneficiado de tais ilegalidades incorrerá na mesma pena. São
punidos, portanto, não apenas os servidores públicos incumbidos de zelar pelo
cumprimento das formalidades, mas também o terceiro não integrante da
Administração Pública, que concorrer para o crime e tiver auferido qualquer
vantagem em razão da contratação direta.122
O artigo 90 contempla os casos em que se frustra ou se frauda, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo da licitação,
com o objetivo de obter, para si ou para outrem, vantagem advinda da adjudicação
do objeto da licitação, cominando-se pena de detenção de dois a quatro anos, e
multa.123
122
Ibidem, p. 610.
123
50
Por fraudar entende-se a conduta que impede a disputa no procedimento

licitatório e por fraudar, o ardil pelo qual o sujeito impede a eficácia da competição.
Como no artigo anterior, também se pune tanto o servidor envolvido quanto o
particular, admitindo-se, ainda, concurso de agentes.124
O artigo 91 cuida da situação em que se patrocina, direta ou indiretamente,

interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação
ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Judiciário,
cominando-se pena de detenção de seis meses a dois anos, e multa. O sujeito ativo,
no caso, é o servidor público que, dolosamente, em vez de visar o interesse público,
atua orientando a defesa de interesses particulares.125
A ação ou omissão que produza vantagem indevida para o contratado é

regulada pelo artigo 92. Assim, admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer
modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do
adjudicatório, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração
Pública, sem autorização legal, no ato convocatório ou nos respectivos instrumentos
contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua
exigibilidade, pode ensejar pena de detenção de dois a quatro anos, e multa,
incidindo, na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido
para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia,
injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais (parágrafo único).126
O artigo 93 pune com pena de detenção de seis meses a dois anos, e multa,
qualquer pessoa, inclusive o servidor público, que impedir, perturbar ou fraudar a
realização de qualquer ato de procedimento licitatório. O artigo 94 com pena de
detenção de dois a três anos, e multa o servidor público que devassa o sigilo de
proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo
de devassá-la. Ressalte-se que apenas haverá crime se o sigilo for quebrado fora
das ocasiões adequadas e previstas no edital, bem como não será crime se o
devassamento do sigilo referir-se à licitação anulada ou revogada ou quando for
impossível valer-se do conhecimento obtido para fins escusos.127
124
Ibidem.
125
Ibidem, p. 611-612.
126
Ibidem, p. 613.
127
51
O artigo 95 comina pena de detenção de dois a quatro anos, e multa, além

da pena correspondente à violência, qualquer pessoa, inclusive o servidor público,
que afasta ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, incorrendo na mesma pena quem se
abstém ou desiste de licitar em razão da vantagem oferecida.128
O artigo 96 pune com pena de detenção de três a seis anos, e multa,

qualquer pessoa que fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada
para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
elevando arbitrariamente os preços; vendendo, como verdadeira ou perfeita,
mercadoria falsificada ou deteriorada; entregando uma mercadoria por outra;
alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; tornando,
por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do
contrato. Já o artigo 97 pune o servidor público que admitir à licitação ou celebrar
contrato com empresa ou profissional declarado idôneo, com pena de detenção de
seis meses a dois anos e multa, cominando a mesma pena, consoante seu
parágrafo único, para qualquer pessoa que, declarado inidôneo, venha a licitar ou
contratar com a Administração Pública.129
Por derradeiro, o artigo 98, comina pena de detenção de seis meses a dois
anos, e multa, para o servidor público que obstar, impedir ou dificultar, de forma
injusta, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover, de
forma indevida, a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito. É
necessário, nesse caso, o intento de prejudicar a Administração ou de produzir
vantagem para si ou para outrem.130
Apresentadas as hipóteses de responsabilidade penal, aplicadas tanto ao

servidor público como a qualquer pessoa nelas envolvidas, é momento de serem
abordadas as formas de extinção do contrato administrativo.
128
Ibidem, p. 615.
129
Ibidem, p. 615-616.
130
Ibidem, p. 616-617.
52
3.2 Formas de Extinção do Contrato Administrativo
São formas de extinção do contrato: cumprimento do objeto, término do

prazo, impossibilidade material ou jurídica, invalidação ou rescisão.
Cumpre-se o objeto do contrato administrativo quando as partes cumprem

regularmente as obrigações avençadas, ocorrendo, dessa forma, a extinção normal
do contrato. Esta é a regra, “ocorrendo de pleno direito quanto as partes cumprem
integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste
por uma delas e o pagamento do preço pela outra”.131
A extinção do contrato pelo término de seu prazo ocorre naqueles contratos

que perduram por determinado lapso de tempo, ou seja, em que foi fixado um termo
final. Diferente da extinção pelo cumprimento do objeto sem considerações de
tempo, nesse caso as partes delimitam o período em que vigorarão as obrigações
pactuadas.132
Depois de firmado o contrato podem surgir fatos que provoquem sua

extinção por impossibilidade material ou jurídica. O primeiro caso ocorre quando o
fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações contratadas e o
segundo quando, mesmo tendo sido cumprida a obrigação, não foram cumpridas
condições jurídicas advindas do contrato. Cite-se, a título de exemplo de
impossibilidade jurídica a contratação de um auditor para análise contábil de
determinado Município que falece no curso do contrato. Mesmo que o objeto do
contrato possa ser executado por outrem, extingue-se o contrato por serem, os
contratos administrativos, de caráter intuitu personae.133
O contrato pode ser ainda, invalidado ou anulado, na superveniência de

algum vício de ilegalidade no que tange aos requisitos de validade dos atos
administrativos em geral, como a competência, a forma, o motivo etc. Invalida
também o contrato a ausência de licitação prévia.134
131
p. 226.
132
133
Ibidem.
134
53
A extinção do contrato pode se dar pela rescisão – administrativa, judicial,

amigável ou de pleno direito –, sendo considerada forma excepcional, “por importar
a prematura cessação do ajuste, em meio à sua execução”.135
A rescisão amigável decorre da manifestação bilateral dos contratantes, sem

litígio e por interesses comuns, mormente por parte da Administração que, quanto
ao desfazimento, terá discricionariedade em sua resolução. A judicial ocorre quanto
a desconstituição do contrato é fruto de decisões emanadas de autoridade investida
na função jurisdicional e a administrativa é decorrente da manifestação unilateral da
Administração, não podendo, o contratado, opor-se a ela.136
Violações na relação contratual por parte do contratado podem ensejar

sanções, as quais são reguladas pela Lei nº. 8.666/1993, abordadas a seguir.
135
p. 227.
136
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit., p. 191-192.
54
4 SANÇÕES DECORRENTES DE VIOLAÇÃO NA RELAÇÃO

CONTRATUAL
4.1 Análise dos Artigos 86 e 87 da Lei nº. 8.666/1993
Os artigos 86 e 87 da Lei nº. 8.666/1993 contemplam as sanções

administrativas aplicadas às partes que violam contratos com a Administração
Pública. O primeiro trata do atraso injustificado na execução do contrato e o segundo
da inexecução total ou parcial do contrato:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório
ou no contrato.
o
§ 1 A multa a que alude este artigo não impede que a Administração
rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas
nesta Lei.
o
§ 2 A multa, aplicada após regular processo administrativo, será
descontada da garantia do respectivo contratado.
o
§ 3 Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou
137
ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
o
§ 1 Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além
da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou
cobrada judicialmente.
o
§ 2 As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser
aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do
interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
o
§ 3 A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo,
137
BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 21 nov. 2008.
55
no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser

138
requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
A demora injustificada na execução da obrigação contratada acarreta a

aplicação de multa que deverá ser previamente especificada no edital, vez não ser
admitida qualquer discricionariedade da Administração Pública na aplicação de
penalidades. Além da aplicação da multa pode a Administração rescindir
unilateralmente o contrato, sendo comum que este preveja um prazo de tolerância
que, se esgotado, enseja em inadimplemento e, por conseguinte, em multa
progressiva ou cumulativa. Caso o particular sane o defeito dentro de certo tempo,
evita a rescisão e a única sanção cabível é a multa.139
Se o contrato não prevê os prazos para incidência de multa moratória e para

rescisão em razão de inadimplemento, cabe à Administração Pública comprovar que
a demora tornou a prestação inútil para ela.
O artigo 86, como visto, prevê a compensação da multa com os créditos que
o particular tem a receber e, se este for insuficiente, pode recorrer à garantia e
promover a cobrança judicial, devendo a multa ser descontada, primeiramente, do
valor da garantia. Se esta garantia for real, a Administração não pode apropriar-se
do bem ou excutir a garantia extrajudicialmente. Significa dizer que apenas quando a
garantia é dada em moeda corrente é que a solução será diversa. Caso a garantia e
os eventuais créditos do contratado não sejam suficientes para cobrir a multa
devida, deve a Administração proceder à cobrança judicial, nos termos constantes
do artigo 80.140
Tais sanções, contudo, só serão aplicadas em caso de inadimplemento

culposo, ou seja, se havia motivo para o atraso, o particular não poderá ser punido.
Por sua vez, o artigo 87 da referida Lei prevê as sanções para a inexecução
total ou parcial do contrato, podendo aplicá-las desde que se garanta a prévia
defesa.
De se lembrar que a responsabilidade civil, como visto anteriormente, impõe

a obrigação de reparar o dano patrimonial e, no caso, provem da inexecução do
138
BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 21 nov. 2008.
139
140
Ibidem, p. 596.
56
contrato, ou seja, trata-se de responsabilidade civil contratual, conforme esclarece

Hely Lopes Meirelles:
Na inexecução do contrato administrativo a responsabilidade civil surge
como uma de suas primeiras conseqüências, pois, toda vez que o
descumprimento do ajustado causar prejuízo à outra parte, o inadimplente
fica obrigado a indenizá-la. Essa é a regra, só excepcionada pela ocorrência
de causa justificadora da inexecução, porquanto o fundamento normal da
141
responsabilidade civil é a culpa, em sentido amplo.
As demais sanções (administrativas) resultam da infringência de norma da

Administração estabelecida legalmente ou no próprio contrato e são aplicáveis
diretamente pela Administração Pública mediante procedimento interno em que,
repita-se, faculte defesa ao infrator.
A suspensão temporária do direito de participar de licitação, bem como o

impedimento de contratar com a Administração é sanção aplicada àqueles que
culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, ainda que por
fatos ou atos de menor gravidade. Se, ao contrário, há dolo ou se a infração é grave,
a sanção adequada é a declaração de inidoneidade, penalidade que impede que o
infrator de continuar contratando com a Administração. Esta, só pode ser aplicada
pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos
expressamente estabelecidos.142
A aplicação de tais sanções (advertência, multa, suspensão temporária de

participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública
por prazo não superior a dois anos) deve se dar com respeito ao princípio da
legalidade, especificação, culpabilidade e, principalmente, proporcionalidade.
4.2 A Proporcionalidade na Aplicação das Sanções
Qualquer sanção aplicada pela Administração ao particular que infrinja

cláusulas contratuais deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da
infração: “são inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções
141
p. 235.
142
Ibidem, p. 236.
57
excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a

intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados”.143
O Princípio da Proporcionalidade, ou da proibição de excesso, não está

expresso no texto constitucional. Ele emana do Estado de Direito, no qual o
exercício do poder está subordinado à ordem jurídica, que o limita e o impede de
agir com arbitrariedade. É princípio que impõe que os meios utilizados ao longo do
exercício da atividade administrativa devam ser logicamente adequados aos fins que
se pretendem alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade. Como aduz
Raquel Denize Stumm, trata-se de princípio que reclama a certificação de
determinados pressupostos: conformidade ou adequação dos meios, ou seja, o ato
administrativo deve ser adequado aos fins que pretende realizar; necessidade, ou
seja, possuindo o agente público meios diversos para atingir a mesma finalidade,
deve optar pelo menos gravoso à esfera individual; deve haver proporcionalidade
estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a consecução desse
resultado.144
Dessa forma, não pode o administrador utilizar instrumentos que fiquem

aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel
cumprimento do que preceitua a lei. Sempre que opta por uma conduta
desproporcional ao que lhe é dado para o exercício regular de sua competência, de
acordo com as finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá o agente
público incorrer em conduta ilícita, passível de responsabilidades administrativa, civil
e até mesmo criminal.
Nesse sentido, posiciona-se Celso Antonio Bandeira de Mello:

Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto freqüentemente
desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público
a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o
necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência
ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da
competência, ou seja, superam os limites que naquele caso lhes
145
corresponderiam.
143
144
STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79.
145
58
Adepta da corrente que entende o Princípio em comento como sinônimo do

Princípio da Razoabilidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o primeiro
constitui um dos aspectos do segundo, uma vez que “[...] o princípio da
razoabilidade entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se
utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”.146
Segundo mencionada doutrinadora, essa proporcionalidade deve ser medida

não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na
sociedade em que vive, não podendo ser, portanto, medida diante dos termos frios
da lei, mas diante do caso concreto. Ela explica que, embora a norma legal deixe
um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e
convivência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, em razão de os
fatos apontarem para o administrador, uma solução mais adequada.147
Em sendo inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá

exorbitado dos limites da discricionariedade, podendo a ilegalidade ser corrigida
mediante recursos administrativos cabíveis e, se for o caso, pelo próprio Poder
Judiciário.
4.3 Recursos Administrativos Cabíveis
Recursos administrativos, em contratos provenientes de licitação, são

instrumentos instauradores do processo de reexame interno de ato, decisão ou
comportamento da entidade licitante e que se encontram previstos no artigo 109 da
Lei nº. 8.666/1993: Recurso Hierárquico, Representação e Pedido de
Reconsideração.
O Recurso Hierárquico é cabível, no prazo de cinco dias úteis, a contar do

ato ou da lavratura da ata, contra: 1) a habilitação ou inabilitação do licitante; 2) o
julgamento das propostas; 3) a anulação ou a revogação da licitação; e 4) o
indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento.148
146
147
Ibidem.
148
59
A representação é prevista, no mesmo prazo, como recurso cabível contra

decisão pertinente ao objeto da licitação, de que não caiba Recurso Hierárquico
(artigo 109, inciso II).149
Por derradeiro, o Pedido de Reconsideração deve ser dirigido ao Ministro de

Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, “quando o
administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração”.150
A Lei nº. 8.666/1993 prevê recurso com efeito suspensivo contra habilitação
ou inabilitação e contra o julgamento de propostas; não atribui efeito suspensivo aos
recursos contra anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de
inscrição em registro cadastral, alteração ou cancelamento dele, rescisão de
contrato na hipótese do artigo 79, inciso I, e aplicação das penas de advertência,
multa ou suspensão temporária, contudo, poderá conceder-lhes tal efeito, por razões
de interesse público, desde que motivados.151
A intimação dos atos é realizada, em regra, por publicação na imprensa

oficial, exigência esta que é dispensada para fins de intimação com vistas a recurso,
nos casos de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas, desde que
presentes os prepostos dos licitantes, situação em que poderá ser feita por
comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.152
Os demais licitantes deverão ser comunicados de qualquer interposição de

recursos, podendo impugná-los no prazo de cinco dias úteis ou, no caso de Convite,
no prazo de dois dias úteis. Os recursos deverão ser dirigidos à autoridade superior,
por intermédio daquela que praticou o ato, a qual poderá reconsiderá-lo igualmente
no prazo de cinco dias úteis “ou elevar o recurso, devidamente informado, para que
seja proferida decisão também no prazo de cinco dias úteis, sob pena de
responsabilidade”.153
149
150
Ibidem.
151
152
Ibidem.
153
Ibidem.
60
CONCLUSÃO
A Administração Pública, na consecução de seus fins, não raras vezes

precisa contratar com o particular. Tais contratos regulam-se penas normas da Lei
nº. 8.666/1993 e, supletivamente, pelos princípios da teoria geral dos contratos e
disposições outras de direito privado.
Para contratar, é preciso licitar. Viu-se, no presente trabalho, que a licitação

é procedimento administrativo pelo qual o ente público, no exercício da função
administrativa, coloca a disposição de todos os interessados, os quais estão sujeitos
às condições fixadas no edital, a possibilidade de apresentarem propostas, dentre as
quais, selecionar-se-á e aceitar-se-á a mais conveniente para a celebração do
contrato.
Com a licitação garante-se a isonomia entre todos que preencham atributos

e aptidões necessárias ao fiel e bom cumprimento das obrigações avençadas. Aqui
reside o objetivo da licitação pública: garantir a igualdade de condições entre os
participantes e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Nos contratos, o Poder Público atua com supremacia, detendo privilégios

que lhe possibilita impor condições ao contratado, fundamentando-se em sua
atuação precípua em nome da realização do interesse público. Assim, possuem
particularidades que o tornam diferente dos demais contratos: as cláusulas
exorbitantes.
Tais cláusulas permitem à Administração Pública alterar unilateralmente o

contrato, rescindi-lo, fiscalizá-lo e, se for o caso, aplicar sanções no caso de atrasou
ou inexecução total ou parcial, independentemente de interferência do Poder
Judiciário, tendo em vista serem, seus atos, auto-executáveis.
Viu-se, nesse trabalho, que as sanções previstas na Lei nº. 8.666/1993 vão
desde a advertência até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública. Tais penalidades, por conta do princípio da legalidade,
somente podem ser aplicadas se observado o princípio da proporcionalidade que,
em curtas palavras, proíbe qualquer excesso e, ao infrator, por óbvio, é garantida
ampla defesa, mediante os recursos cabíveis.
61
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MARCIO JOSÉ TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: APLICAÇÃO DE

CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: APLICAÇÃO DE

Orientador: Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro

CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: APLICAÇÃO DE

Monografia apresentada para conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em

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Palavras-chave: Contratos Administrativos. Licitações. Violações. Sanções.

Key-words: Administrative Contracts. Licitations. Breakings. Sanctions.

1 VISÃO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................... 11

3 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..................................... 42

4 SANÇÕES DECORRENTES DE VIOLAÇÕES NA RELAÇÃO

A Lei nº. 8.666, de 21 de junho 1993, denominada Lei de Licitações,

Nos contratos administrativos o Poder Público atua com supremacia,

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A metodologia utilizada para o desenvolvimento desta Monografia é a

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1 VISÃO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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Aprovada em: _/__________/ 2009.