Juristische Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al. vom 25.03.

2011

– im Auftrag der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG –

Professor Dr. Bernd Holznagel, LL.M.

27. April 2011

Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Executive Summary Nach der geänderten GSM-Richtlinie kommt es für die Beurteilung möglicher Wettbewerbsverzerrungen nicht darauf an, ob die Netzbetreiber tatsächlich eine flexible Nutzung der 900-MHz-Frequenzen beantragen oder anstreben. Die wettbewerblichen Auswirkungen sind vielmehr im Sinne eines „forwardlooking approachs“ abstrakt im Vorfeld der Nutzung abzuschätzen. Es ist daher eine generelle, vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analyse der Struktur und des Funktionierens des Wettbewerbs im flexibilisierten 900MHz-Bereich durchzuführen. Die Annahmen des Gutachtens von Mecklenbräuker et al.,

Wettbewerbsverzerrungen seien bereits deswegen ausgeschlossen, weil keiner der Netzbetreiber eine Nutzung des 900-MHz-Bandes für Datendienste beantragen werde, ist bereits aus diesem Grund methodisch unzulässig und sachlich nicht gerechtfertigt. Die Annahmen widersprechen zudem der öffentlich bekannten Strategie von E-Plus, (auch) das 900-MHz-Band für den Aufbau eines mobilen Breitbandnetzes nutzen zu wollen. Ferner ist im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung ausschließlich auf die möglichen Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des 800- und 1800-MHz-Bands in die Abschätzung widerspricht den Vorgaben der geänderten GSM-Richtlinie. Dieses Ergebnis unterstreicht auch eine historisch-teleologische Auslegung des Begriffs der Wettbewerbsverzerrungen aus rechtlicher Sicht.

-2-

Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

I.

Hintergrund

Unter dem Geschäftszeichen BK 1-11/001 hat die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur im Sommer 2010 von Amts wegen ein Verfahren betreffend die Untersuchung nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind (sog. Frequenzverteilungsuntersuchung), eingeleitet. Nach einer ersten Einschätzung der Sach-, Interessen- und Rechtslage in ihrem sog. Impulspapier1 hat die Bundesnetzagentur angesichts der Komplexität der zu klärenden frequenztechnischen und wettbewerblichökonomischen Fragestellungen die interessierten Kreise der Öffentlichkeit im Allgemeinen und die betroffenen Netzbetreiber im Besonderen zur Stellungnahme zu den Kernfragen der Untersuchung aufgefordert. Im Auftrag der E-Plus GmbH und Co.KG hat Torsten Gerpott ein Gutachten angefertigt, in dem zu den aufgeworfenen frequenzökonomischen Fragen Stellung genommen wird. Darauf aufbauend habe ich eine rechtsgutachterliche Bewertung erstellt. Beide Gutachten hat E-Plus als Stellungnahmen im Konsultationsprozess eingesendet.2 Im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung hat die Bundesnetzagentur nun hat am 25. März 2011 selbst ein wissenschaftliches Gutachten mit ökonomisch-frequenztechnischem Schwerpunkt veröffentlicht. Das Gutachten mit dem Titel „Frequenzverteilungsuntersuchung der möglichen

1

Bundesnetzagentur, 457/2010,

Impulspapier Nr.

für

Frequenzverteilungsuntersuchung, vom 11.8.2010, 2715 ff.,

Mitteilung unter

ABl.BNetzA

15/2010

abrufbar

http://www.bundesnetzagentur.de/ cae/servlet/contentblob/159006/publicationFile/8295/ImpulspapierFreqVertUntersuchg _pdf.pdf (03.05.2011).
2

Veröffentlicht

als

Gerpott/Holznagel,

Flexibilisierung

der

Frequenznutzung

Ökonomische und juristische Analysen, 2010.

-3-

Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Flexibilisierung im 900-/1800-MHz-Band“ wurde von Christoph Mecklenbräuker, Peter Gaigg (Institut für Telekommunikation der Technischen Universität Wien) und Ernst-Olav Ruhle, Wolfgang Reichl, Helmut Malleck, Martin Lundborg, Ernst Georg Berger (SBR Juconomy Consulting AG/SBR Rechtsanwälte) erarbeitet. und
3

Das

Gutachten des

befasst

sich

zwar von

in

erster

Linie et

mit al.

frequenzökonomischen Fragestellungen. Gleichwohl weichen die Prämissen Schlussfolgerungen Gutachtens des Mecklenbräuker Umfangs insbesondere Punkten ab. Die Auftraggeberin bittet vor diesem Hintergrund um eine Replik zu den abweichenden Aussagen. Dieser Bitte komme ich im Folgenden gerne nach. hinsichtlich gebotenen einer

Frequenzverteilungsuntersuchung von meinem Gutachten in wesentlichen

II. 1.

Umfang und rechtliche Rahmenbedingungen der Wettbewerbsanalyse Zugrunde liegende Annahmen des Gutachtens von Mecklenbräuker et al.

Das Gutachten von Mecklenbräuker et al. kommt zu dem ausdrücklichen Ergebnis, dass eine Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes nicht zu Wettbewerbsverzerrungen auf den Mobilfunkmärkten führen werde: „Konkret sehen wir keine Indikationen, dass Wettbewerbsverzerrungen aufgrund der Frequenzausstattung vorliegen. Insbesondere sehen wir auch keine Wettbewerbsverzerrungen durch die Flexibilisierung des 900 MHz-Bandes.“ 4 Diese Einschätzung beruht im Wesentlichen auf zwei Begründungssträngen:

3

Im Folgenden zitiert als Mecklenbräuker et al. Mecklenbräuker et al., Frequenzverteilungsuntersuchung, 2011, S. 81.

4

-4-

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Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Zunächst Bereich

kritisieren abstellt“.
6 5

Mecklenbräuker Demgegenüber

et

al.

das

Vorgehen

aus

der von

Stellungnahme von Gerpott/Holznagel, welches „primär auf den 900 MHz verweist das Gutachten Mecklenbräuker et al. auf ein „‘Ökosystem‘ an Funktechnologien für mobile Breitbandnetze“ und bezieht einige andere Frequenzbereiche in seine Untersuchung ein, in denen GSM, UMTS und LTE betrieben werden können. Dies betrifft neben 900-MHz konkret auch die Bereiche 800- und 1800-MHz. So wählt das Gutachten ausdrücklich auf S. 51 als Referenzszenario für Telekom Deutschland, Vodafone und Telefonica einen Ausbau im 800 MHz Band. Dieses Szenario ergebe „im Zusammenhang mit den Frequenzkosten der Versteigerung im Frühjahr 2010 einen Vergleichsmaßstab (Referenz) für die Kosten“. Insgesamt zieht sich der Vergleich der verschiedenen Frequenzbänder für die Beurteilung möglicher Wettbewerbsverzerrungen durch das ganze Gutachten von Mecklenbräuker et al. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kommt das Gutachten sodann zur Schlussfolgerung, dass „die Flexibilisierung im 900 MHz Band für Netzbetreiber, die Spektrum im 800 MHz Band erworben haben, nicht präferiert wird. Der Grund dafür ist, dass das 900 MHz Band noch für GSM-Technologie benötigt wird und das 800 MHz Band frei ist. Auch für Netzbetreiber ohne 800 MHz Spektrum ist die Nutzung des flexibilisierten 900 MHz Bandes nach der Analyse (…) nicht die optimale Lösung.“ 7 Auch bei ihnen sei daher nicht damit zu rechnen, dass sie eine Flexibilisierung des 900 MHz nutzen/beantragen werden, da die Gesamtkosten (Netzkosten plus Frequenzkosten) bei Verwendung von Spektrum im 1800-MHz-Band

5

Ebd., S. 38. Ebd., S. 45. Mecklenbräuker et al., Frequenzverteilungsuntersuchung, 2011, S. 81.

6

7

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Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

nahezu identisch mit den Gesamtkosten im 800-MHz-Band seien. Da also nicht zu erwarten sei, dass einer der vier deutschen Netzbetreiber vor Auslaufen der Nutzungsrechte 2017 eine Flexibilisierung im 900-MHz-Band beantragen werde, erkennt das Gutachten von Mecklenbräuker et al. folglich „keine Indikationen für Wettbewerbsverzerrungen durch die

Frequenzausstattung bei Flexibilisierung des 900 MHz Bandes.“ 8 Damit rekurriert das Gutachten Mecklenbräuker et al. auf die in der Flexibilisierungsentscheidung vom 12. Oktober 2009 geäußerte Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur, wonach „jedenfalls solange keine Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten Richtlinie 87/372/EWG zugunsten der D-Netzbetreiber auf Kosten der die E-Netzbetreiber
9

vorliegen

[könne],

wie für

die

D-

Netzbetreiber

900-MHz-Frequenzen

ausschließlich

GSM-

Anwendungen nutzen.“

Denn für diesen Zeitraum könne den D-Netzbetreibern gegenüber den ENetzbetreibern kein Wettbewerbsvorsprung durch die Möglichkeit eines Parallelbetriebs von GSM und UMTS erwachsen.

8

Ebd., S. 16. Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz, Vfg. 58/2009, ABl.BNetzA Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, S. 31.

9

-6-

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Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

2.

Anmerkungen
10

Ziel der geänderten GSM-Richtlinie ist es ausweislich des Erwägungsgrundes (13), die Frequenzbewirtschaftung im Interesse des Binnenmarkts im Bereich der elektronischen Kommunikation zu flexibilisieren und den Zugang zu den Frequenzen zu verbessern. Um dieses Ziel zu erreichen und gleichzeitig die europaweite Verfügbarkeit des GSM aufrechtzuerhalten, sowie zur bestmöglichen Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien, soll die Nutzung des 900-MHzBands für andere Technologien erlaubt werden, damit zusätzliche kompatible europaweite Dienste bereitgestellt werden können, die störungsfrei neben dem GSM betrieben werden können.11 Vor diesem Hintergrund ordnet Art. 1 Abs. 1 der geänderten GSM-RL an, dass die Mitgliedstaaten das 900-MHzBand für GSM und UMTS sowie für andere terrestrische Systeme verfügbar machen, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen und im Einklang mit der Harmonisierungsentscheidung12 betrieben werden können. Allerdings – so gibt Erwägungsgrund (6) zu bedenken – könnte die Liberalisierung der Nutzung des 900-MHz-Bands Insbesondere möglicherweise könnten zu Wettbewerbsverzerrungen führen. solche

Mobilfunkbetreiber, denen keine oder zu wenige Frequenzen im 900-MHzBand zugeteilt worden sind, um parallel UMTS und GSM zu betreiben, Kostenund Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden, die ohne Weiteres in der Lage wären, in diesem Band sowohl GSM als auch Dienste der

10

Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16.9.2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl.EU L 274 vom 20.10.2009, 25-27 (im Folgenden zitiert als GSM-Änderungsrichtlinie).

11

Erwägungsgrund (4) GSM-Änderungsrichtlinie. Entscheidung der Kommission vom 16.10.2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, ABl.EU L 274 vom 20.10.2009, S. 32-35.

12

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Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

dritten Generation anzubieten. Um diesem Missstand vorzubeugen, gibt Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL den Mitgliedstaaten vor, dass sie „bei der Umsetzung dieser Richtlinie [untersuchen], ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands an die in ihrem Gebiet im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind (…)“. Ein Vergleich der Vorgaben aus der geänderten GSM-RL mit den Ableitungen des Gutachtens Mecklenbräuker et al. ergibt hiervon offenkundige Abweichungen:

a)

Konkrete

Nutzung

der

flexibilisierten

Frequenzen

ist

nicht

ausschlaggebend Unvereinbar mit den Vorgaben der Richtlinie ist die Argumentation des Mecklenbräuker-Gutachtens, eine Wettbewerbsverzerrung sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil keiner der Netzbetreiber eine Nutzung des 900-MHzBandes für Datendienste beantragen werde. Das Argument ist zum einen sachlich unzutreffend. So hat E-Plus

Presseberichten zufolge nämlich bereits im November 2010 bei der Bundesnetzagentur beantragt, breitbandige Dienste über das eigene 900 MHz-Spektrum anbieten zu dürfen, um zunächst in drei Gebieten ohne GSM 900-Versorgung von E-Plus rund 100.000 Menschen mit mobilen Breitbanddiensten versorgen und damit „weiße Flecken“ schließen zu können.13 Diesem Antrag hat die Bundesnetzagentur im Dezember 2010 entsprochen.14 Zudem hat E-Plus – auch vor dem Hintergrund der geänderten GSM-Richtlinie – seit Jahren eine Umverteilung der 900-MHz-Frequenzen gefordert, um im
13

Vgl. „DSL von E-Plus jetzt auch für das Land“, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 12.11.10, S. 17. „E-Plus bringt mobiles Internet auf das Land“, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18.12.10, S. 18.

14

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

900-MHz-Band den zumindest für eine Übergangsphase notwendigen Parallelbetrieb von Sprach- und Datendiensten durchführen und dadurch flächendeckend mobile Breitbanddienste im 900-MHz-Band anbieten zu können. Ein fehlendes Interesse an der Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes kann dem Mobilfunkunternehmen daher nicht unterstellt werden. Zum anderen geht die Auslegung des Gutachtens von Mecklenbräuker et al. an den Anforderungen und den Zielsetzungen der geänderten GSM-Richtlinie vorbei. Zwar stellt Begründungserwägung (6) der geänderten GSM-Richtlinie darauf ab, dass die Liberalisierung der Nutzung des 900-MHz-Bands zu Wettbewerbsverzerrungen führen kann. Eine liberalisierte Nutzung in diesem Sinne liegt aber entgegen der Auffassung von Bundesnetzagentur15 und Mecklenbräuker et al. nicht erst dann vor, wenn die betroffenen Unternehmen eine Flexibilisierung tatsächlich anstreben und beantragen. Vielmehr kommt es in zeitlicher Hinsicht für die Beurteilung nicht auf eine tatsächlich flexible einer Nutzung des 900-MHz-Bandes sind in deren an, sondern die Auswirkungen Flexibilisierung Vorfeld abstrakt

abzuschätzen (und bei Wahrscheinlichkeit zu beheben). So rekurriert Erwägungsgrund (6) auf ein abstraktes Gefahrenszenario, das bei einer flexibilisierten Nutzung des 900-MHz-Bands entstehen könnte. Dies wird insbesondere in der konjunktivischen Formulierung („könnten bestimmte Mobilfunkbetreiber […] Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden, die in der Lage wären […]“) deutlich. Demgegenüber ist damit aber keineswegs gemeint, dass eine entsprechende Untersuchung der möglichen Wettbewerbsverzerrungen erst dann erfolgen solle, wenn die Netzbetreiber die flexible Nutzung tatsächlich anstreben.

15

So auch Bundesnetzagentur, Impulspapier für Frequenzverteilungsuntersuchung, Mtlg. 457/2010, ABl.BNetzA Nr. 15/2010 v. 11.8.2010, 2715, abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/ cae/servlet/contentblob/159006/publicationFile/8295/ImpulspapierFreqVertUntersuchg _pdf.pdf (03.05.2011), S. 13.

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Denn die geänderte GSM-Richtlinie verfolgt mit ihrem Ansatz das in der europäischen Telekommunikationsregulierung bekannte Prinzip des „forwardlooking approach“, das vor allem bei der Marktdefinition und -analyse zur Anwendung kommt.16 Vergleichbar mit dem Untersuchungsauftrag der geänderten GSM-Richtlinie zur zukünftigen Entwicklung des Wettbewerbs im 900-MHz-Band werden auch im Rahmen der Marktdefinition „Märkte, die für die Zwecke der bereichsspezifischen Regulierung definiert werden, stets vorausschauend bewertet, da die [Nationalen Regulierungsbehörden] die künftige Entwicklung des Marktes in ihre Bewertungen einbeziehen.“ 17 Ausschlaggebend ist dabei nicht eine konkrete Wettbewerbsentwicklung, sondern vielmehr „eine generelle vorausschauende Analyse der Struktur und des Funktionierens des in Frage stehenden Marktes.“ 18 Ebenso wie die Marktdefinition, erfordert auch die Untersuchung vollumfänglich

„wahrscheinlicher“

Wettbewerbsverzerrungen

eine

vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analyse bereits mit der Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie. Dies zeigt neben dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-Richtlinie auch die Einschätzung aus Erwägungsgrund (7): „Dabei [bei der Umsetzung der Richtlinie, Anm.d.Verf.] sollten sie insbesondere untersuchen, ob der Wettbewerb auf den betroffenen Mobilfunkmärkten durch die Umsetzung dieser Richtlinie verzerrt werden könnte.“ Auch hier verdeutlicht der Konjunktiv („ob der Wettbewerb […] verzerrt werden könnte“), dass eine Untersuchung der hypothetischen Auswirkungen der flexiblen Nutzung des 900-MHz-Bands zu erfolgen hat.

16

Vgl. KOM, Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services, 2002/C 165/03.

17

Ebd., Nr. 27. Ebd.

18

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Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

b) In

Einbeziehung des 800- und 1800-MHz-Bandes unzulässig seinem anderen Begründungsstrang bezieht das Mecklenbräuker-

Gutachten die Frequenzbereiche 800- und 1800-MHz in die Beurteilung möglicher Wettbewerbsverzerrungen ein. Die Netzbetreiber Telekom Deutschland, Vodafone und Telefónica könnten – anstatt des im 900-MHz-Band – im ersteigerten Attraktivität 800-MHz-Bereich hier nicht mit zu vergleichbaren Netzkosten Datendienste anbieten, sodass eine Flexibilisierung 900-MHz-Bandes mangels Wettbewerbsverzerrungen führen könne. E-Plus seinerseits habe in der Auktion zur Digitalen Dividende Kosten eingespart, da das Unternehmen keine 800MHz-Frequenzen ersteigert hat. Auch diese eingesparten Frequenzkosten seien zu berücksichtigen, sodass ein mobiler Breitbandausbau im 1800-MHzBereich im Ergebnis ohne Wesentliche Verzerrungen möglich sei. Diese These ist zum einen sachlich unzutreffend. Sie impliziert – konsequent zu Ende gedacht –, dass eine Wettbewerbsverzerrung im Hinblick auf das 900MHz-Band nur dann feststellbar wäre, wenn E-Plus nicht um die 800-MHzFrequenzen mitgesteigert hätte, sodass die Frequenzkosten der Wettbewerber für 800-MHz-Frequenzen niedriger gewesen wären und sie die Ausbaukosten von E-Plus im 1800-MHz-Band nicht mehr aufwiegen könnten. Da sich E-Plus aber bei der Auktion im Frühjahr 2010 um 800-MHz-Frequenzen bemüht hat, würde das Unternehmen nun für seine Teilnahme an der Auktion durch die Vorenthaltung einer Umverteilung benachteiligt.
19

Eine solche Schlussfolgerung ist aber – unabhängig von der Frage, inwieweit die Vergabebedingungen für die Versteigerung des 800-MHz-Spektrums geeignet waren, einen chancengleichen Zugang zu eröffnen – weder mit

19

Gerpott, Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al., 2011, S. 1.

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

dem Konzept der Versteigerung der Digitalen Dividende20 noch mit der Zielrichtung der GSM-Änderungsrichtlinie vereinbar. Sie steht zunächst im Widerspruch zum Konzept der Frequenzversteigerung: Wenn bereits eine bloße Teilnahme an der Frequenzauktion dazu führen würde, dass ein Marktteilnehmer dadurch seine gesetzlich eingeräumten Rechte verschlechtert (hier: das durch die GSM-Änderungsrichtlinie eingeräumte Recht auf Überprüfung von Wettbewerbsverzerrungen), dann läge hierin ein Verstoß gegen das Regulierungsziel der „Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Dann hätte aber gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG das Versteigerungsverfahren überhaupt nicht durchgeführt werden dürfen. die Hiervon war aber zum Zeitpunkt der nicht Verfahrensanordnung Bundesnetzagentur ausdrücklich

ausgegangen, vielmehr seien „keine Gründe ersichtlich, dass das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen.“
21

Von dieser Begründung kann die Behörde bereits aus Gründen der Rechtsund Planungssicherheit für die Marktteilnehmer nun nicht Abstand nehmen, war doch das Bietverhalten im Rahmen der Frequenzauktion darauf ausgerichtet, Frequenzen zur Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition zu ersteigern.

20

Entscheidung der Präsidentenkammer v. 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, Verfügung 59/2009, ABl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21.10.2009. Verfügung 59/2009, ABl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, S. 43.

21

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Ferner ist die Schlussfolgerung von Mecklenbräuker et al. auch nicht mit der geänderten Technologien GSM-Richtlinie erlaubt zu vereinbaren. sollte, damit Erwägungsgrund zusätzliche (4) zur geänderten GSM-Richtlinie stellt darauf ab, dass die Nutzung für andere werden kompatible europaweite Dienste im 900-MHz-Band bereitgestellt werden können. Ebenso formuliert Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL unmissverständlich, dass die Mitgliedstaaten bestehenden auf die bei der Umsetzung des die untersuchen, ob aufgrund der Zuteilung an, ob Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Bereich

900-MHz-Bands

wahrscheinlich sind. Die Richtlinie ist damit eindeutig: Es kommt ausschließlich Frage Frequenzausstattung Wettbewerbsverzerrungen befürchten lässt. Eine Gesamtschau mit anderen Frequenzbereichen hat demgegenüber außenvorzubleiben. Dies liegt auch in der Ratio des Ziels der geänderten GSM-Richtlinie, gerade die flexible Nutzung des 900-MHz-Spektrums (und nicht etwa des 800- oder 1800-MHz-Bands) zu ermöglichen,22 wie es auch in der Harmonisierungsentscheidung23 der Kommission zum Ausdruck kommt. Eine historisch-teleologische Auslegung des Begriffs der

Wettbewerbsverzerrungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSMRichtlinie aus rechtlicher Sicht unterstreicht dieses Ergebnis: So wurde ab Anfang der 1990er Jahre das 900-MHz-Band dem Markt ursprünglich nur für GSM-Dienste zur Verfügung gestellt. Während die „first mover“ Telekom Deutschland und Vodafone ihr GSM-Netz im 900-MHz-Band errichten konnten, waren die E-Netze aufgrund von Sachzwängen zunächst ausschließlich auf den DCS-Standard im wirtschaftlich unterlegenen 1800-MHz-Band angewiesen. Denn weitere Frequenzen im 900-MHz-Bereich standen nach der Ausstattung der D-Netzbetreiber in Deutschland bis zum Jahr 2005 nicht zur

22

Erwägungsgrund (3) GSM-Änderungsrichtlinie. Vgl. Entscheidung der Kommission vom 16.10.2009 zur Harmonisierung des 900-MHzBands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, ABl.EU L 274 vom 20.10.2009, 32-35.

23

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Verfügung.24 Dennoch wurde diese historische Ausgangslage in Kauf genommen, um den Aufbau der digitalen Mobilfunknetze unter den gegebenen technischen Bedingungen überhaupt zu gewährleisten und der Bevölkerung damit mobiles Telefonieren zu ermöglichen. In den Folgejahren hat sich hieran nichts wesentlich geändert. Heute stehen Markt und Technik vor einem Neustart der Frequenznutzung im 900-MHz-Band. Die technische Entwicklung ermöglicht es, im 900-MHz-Band neben Sprach- (GSM) auch Datendienste (UMTS, LTE) anzubieten. Dieses möchte die Europäische Union den Marktteilnehmern ermöglichen, damit die Bevölkerung auch von den neuen Diensten profitieren kann. Hierbei sollen aber von Anfang an – dies wird aus dem Untersuchungsund Behebungsauftrag der GSM-Änderungsrichtlinie erkennbar – alle potentiellen Wettbewerbsprobleme für den Start der neuen Datentechnologien im 900MHz-Band nach Möglichkeit vermieden werden. Vor diesem Hintergrund erteilt die Europäische Union den Mitgliedstaaten den Auftrag, die potentiellen Wettbewerbsverzerrungen, die eine Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes auf den Datenmarkt haben kann, zu untersuchen. Unter diesen Vorzeichen und mithin dem Zweck des Art. 1 der geänderten GSMRichtlinie kommt es auf die wettbewerblichen Auswirkungen im 900-MHzDatenmarkt an. Hierbei kann es sein, dass die historischen Asymmetrien nachwirken oder sich angesichts veränderter Rahmenbedingungen im Datenmarkt auch eine vollkommen neue Wettbewerbssituation ergibt. Dies zu beurteilen ist einer frequenzökonomischen Analyse vorbehalten. Die Untersuchung von Gerpott kommt insoweit zu dem Ergebnis, dass

24

Vgl. 2715,

zur

historischen

Entwicklung

auch

Bundesnetzagentur,

Impulspapier

für

Frequenzverteilungsuntersuchung, Mtlg. 457/2010, ABl.BNetzA Nr. 15/2010 v. 11.8.2010, abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/cae/servlet/contentblob/159006/publicationFile /8295/ImpulspapierFreqVertUntersuchg_pdf.pdf (03.05.2011), S. 13.; Sörries, Verpasste Chancen und zukünftige Handlungsoptionen im Mobilfunk, 2010, S. 35 ff.

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

„in Deutschland die Ausstattung […der D-Netzbetreiber…] mit Spektrum im 900
25

MHz-Bereich

[…]

bis

in

die

Gegenwart

deutliche

wettbewerbsverzerrende Effekte zuungunsten der E-Netzbetreiber nach sich zieht“

und diese sich bei einer Flexibilisierung auch bis in die Nutzung des 900-MHzBandes für Datendienste fortwirkt: „Die Wettbewerbschancen der E-Netzbetreiber […] auf dem Markt für mobile Datendienste würden
26

durch

[die

Frequenzflexibilisierung]

erheblich beeinträchtigt.“

Aus rechtlicher Sicht ist bei der methodischen Auslegung des Begriffs der Wettbewerbsverzerrungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSMRichtlinie jedenfalls ausschlaggebend, dass allein die Situation im 900-MHzBand zugrunde zu legen ist.

25

Gerpott, Ebd., S. 41.

Wettbewerbs-

und

Regulierungsimplikationen

der

900

MHz-

Frequenzausstattung, 2010, S. 10.
26

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Prof. Dr. Bernd Holznagel

Anmerkungen zum Gutachten von Mecklenbräuker et al.

Literaturverzeichnis Gerpott, Torsten, Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al. vom 25.03.2011, 2011. Gerpott, Torsten, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHzFrequenzausstattung von Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland, in: ders./ Bernd Holznagel (Hrsg.), Flexibilisierung der Frequenznutzung – Ökonomische und juristische Analysen, 2010, S. 7 ff. Holznagel, Bernd, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900 MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG, in: Torsten Gerpott/ Bernd Holznagel (Hrsg.), Flexibilisierung der Frequenznutzung – Ökonomische und juristische Analysen, 2010, S. 82 ff. Mecklenbräuker, Christoph/ Peter Gaigg/ Ernst-Olav Ruhle/ Wolfgang Reichl/ Helmut Malleck/ Martin Lundborg/ der Ernst Georg Berger, im Frequenzverteilungsuntersuchung möglichen Flexibilisierung

900/1800 MHz Band – Wissenschaftliches Gutachten mit ökonomischfrequenztechnischem Schwerpunkt im Auftrag der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, vom 25. März Post 2011, und Eisenbahnen, unter Abschlussbericht abrufbar

http://www.bundesnetzagentur.de/cae/servlet/ contentblob/195666/publicationFile/10375/GutachtenFreqVertUntersuchgS BR _pdf.pdf (03.05.2011). Sörries, Bernd, Verpasste Chancen und zukünftige Handlungsoptionen im Mobilfunk, 2010.

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