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DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Direito Financeiro

Orçamentos

1. DIREITO FINANCEIRO – BREVE DEFINIÇÃO

O direito financeiro é ramo do direito público encarregado de tutelar, em conjunto com

o direito tributário e direito econômico, a atividade financeira do Estado, composta pela
obtenção e gasto de seus recursos. Assim, é de se afirmar que o direito financeiro tem por
objeto a tutela do orçamento público, que, de maneira sucinta, pode ser definida como o
conjunto formado pela realização de despesas e arrecadação de receitas públicas.

1.1. Normas Gerais de Direito Financeiro

Normas gerais são aquelas expedidas pelo Congresso Nacional, aplicáveis a todas as
pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e destinam-se a atuar, assim
como os princípios, orientando e operando a integração do ordenamento jurídico.

Com relação ao Direito Financeiro, verifica-se na redação do artigo 24 da Constituição

Federal, que é concorrente a competência legislativa, cabendo à União, Estados e, também,
ao Distrito Federal.

Finalmente, é de se salientar que os dispositivos da Lei Complementar n. 4.320, de

17.3.1964 estatuem normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos
orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, exceto
em relação àqueles que contrariem normas constitucionais, por isso, revogadas.

2. ORÇAMENTO

Este instituto tem relação direta com “planejamento”, previsão. Assim, trata-se de uma
“antecipação hipotética” dos créditos e débitos a cargo da pessoa política em determinado
espaço de tempo. Além da previsão, contém também um caráter autorizador.

2.1. Conceito
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O orçamento é considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao
Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento
dos serviços públicos e outros fins, adotados pela política econômica ou geral do país, assim
como a arrecadação das receitas já criadas em leis. Assim, trata-se de “documento” em que se
localiza a previsão de despesas e de receitas para um período determinado.

Essa expressão “arrecadação das receitas já criadas em lei”, todavia, não veda a
arrecadação do tributo legalmente criado, sem prévia inclusão orçamentária. Em outras
palavras, expressa o instrumento que documenta a atividade financeira do Estado, contendo a
receita e o cálculo das despesas autorizadas para o funcionamento dos serviços públicos e
outros fins projetados pelos governos. Na realidade, há obrigação de previsão das despesas,
funcionando o orçamento como condição para sua realização, o que não ocorre com as
receitas, que poderão ficar aquém ou além do previsto, sem que disso resulte qualquer
implicação.

Lamentavelmente, o orçamento está longe de espelhar, entre nós, um plano de ação

governamental referendado pela sociedade, tendendo mais, na verdade, para o campo da
ficção.

O desvio na realização de gastos públicos costuma ocorrer por meio dos seguintes
expedientes:

• superestimação de receitas;

• contingenciamento de despesas;

• anulação de valores empenhados;

• instituição de fundos.

2.2. Natureza Jurídica

Apesar de não haver unanimidade acerca da natureza jurídica do orçamento, entre nós,
essa discussão não tem relevância, visto que, desde a reforma constitucional de 1926, nossas
Constituições sempre consideraram o orçamento uma lei.

O artigo 166 e parágrafos da Constituição Federal estabelecem um regime peculiar de

tramitação do projeto de lei orçamentária, de iniciativa do Executivo, sem, contudo, exigir
quorum qualificado para sua aprovação; daí sua natureza de lei ordinária.

A lei orçamentária, entretanto, difere das demais leis; estas caracterizadas por serem
genéricas, abstratas e constantes ou permanentes. A lei orçamentária é, na verdade, uma lei de
efeito concreto, para vigorar por um prazo determinado de um ano, fato que, do ponto de
vista material, retira-lhe o caráter de lei. Essa peculiaridade levou parte dos estudiosos a

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sustentar a tese do orçamento como ato-condição. Sob o enfoque formal, no entanto, não há
como negar a qualificação de lei.

Concluindo, dizemos que o orçamento é uma lei ânua, de efeito concreto, estimando as
receitas e fixando as despesas necessárias à execução da política governamental.

2.3. Espécies

As ditas “espécies orçamentárias”, na realidade, são as modalidades diversas de leis

orçamentárias, previstas na Constituição Federal. Encontram-se previstas em número de três
e, abaixo, seguem algumas especificações:

a) Lei que institui o plano plurianual (artigo 165, § 1º, da Constituição Federal):
estabelecendo de forma regionalizada as diretrizes, objetivos e metas da administração
pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos
programas de duração continuada;

b) Lei de diretrizes orçamentárias (artigo 165, § 2º, da Constituição Federal):

compreendendo as metas e prioridades da Administração Pública Federal, incluindo as
despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientando a elaboração da lei
orçamentária anual, dispondo sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a
política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. Esta lei não se estabelece
antes de ser submetida à apreciação do Congresso Nacional. Deve esta lei, ainda, preceder à
elaboração do orçamento, uma vez que fornece as metas e as prioridades que devem constar
no orçamento.

c) Lei que aprova o orçamento anual (artigo 165, § 5º, da Constituição Federal):
abarca o orçamento fiscal referente aos três Poderes da União, seus fundos, órgãos e
entidades da Administração direta e indireta, fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, além do orçamento de investimentos das empresas estatais, bem como o orçamento
da seguridade social.

2.4. Princípios Orçamentários

Princípios de direito são normas munidas do mais alto grau de abstração, que permeiam
o sistema jurídico como um todo. São mais do que meras regras jurídicas. Encarnam valores
fundamentais da sociedade, servem como fontes subsidiárias do Direito e conferem critérios
de interpretação de normas e regras jurídicas em geral.

Os princípios orçamentários são aqueles voltados especificamente à matéria

orçamentária e são encontrados na própria Constituição Federal, de forma expressa ou
implícita.
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Abaixo, segue elenco dos princípios:

a) Princípio da exclusividade ou da pureza orçamentária (artigo 165, § 8.º, da

Constituição Federal)

Esse princípio tem a finalidade de evitar, na definição de Ruy Barbosa, as chamadas

caudas orçamentárias ou orçamentos rabilongos, decorrentes de matérias de índole não
financeira, estranhas ao respectivo projeto de lei, por meio de emendas de toda sorte,
apresentadas por Deputados e Senadores. Assim, veda-se à lei orçamentária a inclusão de
matéria estranha à previsão da receita e à fixação da despesa

A Constituição Federal, todavia, excepciona desse princípio a autorização para abertura

de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, “ainda que por antecipação
de receita”, como consta da parte final do § 8.º do artigo 165. Não se pode dizer, entretanto,
que a abertura de créditos suplementares ou as operações de crédito sejam matérias estranhas
ao orçamento. Os primeiros porque se destinam ao reforço de dotação orçamentária existente;
as segundas porque toda e qualquer contratação de crédito tem a natureza de antecipação de
receita orçamentária.

b) Princípio da programação (artigos 48, incisos II e IV, e 165, § 4.º , da

Constituição Federal)

Todo orçamento moderno está ligado ao plano de ação governamental. Assim, ele deve
ter conteúdo e forma de programação. Os programas de governo de duração continuada
devem constar do plano plurianual, ao qual se subordinam os planos e programas nacionais,
regionais e setoriais.

Esse princípio é impositivo a todos os órgãos dos três Poderes.

“O orçamento-programa derivou da concepção de se criar um orçamento que

interferisse na reestruturação da economia estatal. Isto porque o orçamento clássico não
objetivava promover a ação direta do Estado na economia. Mas com a crise econômica de
1929, que significou a grande depressão norte-americana da época, e com o término da
Segunda Grande Guerra Mundial, o binômio orçamento público e economia nacional passou
a se conectar, devido à necessidade de planejamento, reestruturação e programação da
atividade governamental. Por conseguinte, a noção clássica de orçamento, que preconizava a
assertiva “equilibrar para crescer financeiramente”, cedeu lugar a uma concepção ampla de
orçamento, equacionando realidade orçamentária e técnica de planejamento. Surgia, assim, o
orçamento-programa, aqui compreendido como a espécie ou variedade do gênero orçamento,
cuja tarefa é programar e planejar a atividade econômica e a ação governamental do Estado,
fomentando o crescimento das entidades político-administrativas de direito público interno”.
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c) Princípio do equilíbrio orçamentário

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BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. Saraiva. 2001. p. 1109.
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Esse princípio, no passado, era considerado como regra de ouro das finanças públicas.
Com a crise econômica de 1929, porém, a tese do equilíbrio orçamentário passou a ser
vigorosamente combatida.

Hoje prevalece o pensamento de que não cabe à economia equilibrar o orçamento, mas
ao orçamento equilibrar a economia, isto é, o equilíbrio orçamentário não pode ser entendido
como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a serviço do desenvolvimento da
nação.

Assim, fez bem o legislador constituinte em abolir a expressão desse princípio,

limitando-se a recomendá-lo em alguns de seus dispositivos, como naqueles em que se limita
o endividamento, fixam as despesas, estabelece o mecanismo de controle das despesas, proíbe
a abertura de créditos suplementares ou especiais sem a indicação de recursos
correspondentes etc, que impulsionam a ação dos legisladores no sentido do equilíbrio
orçamentário.

d) Princípio da anualidade (artigo 48, inciso II, artigo 165, inciso III e § 5.º, e artigo
166 da Constituição Federal)

“O vetor da anualidade orçamentária, também conhecido por antonomásia, princípio da

lei ânua, nasceu do expediente político de se obrigar os monarcas a convocarem o
parlamento, pelo menos, uma vez por ano. Vigora entre nós desde a Constituição Imperial de
1824”.2

A característica fundamental do orçamento é a sua periodicidade. É da tradição

brasileira, como também da maioria dos países, que esse período, o do exercício financeiro,
seja de um ano. Daí o princípio da anualidade, que decorre de vários dispositivos expressos
na Constituição Federal. De acordo com a Constituição Federal (artigo 165, § 9.º, inciso I),
cabe à lei complementar “dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a
elaboração e organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei
orçamentária anual”.

A Lei que rege o assunto é a de n. 4.320, de 17.3.1964, e, por ela, o exercício

financeiro vai de 1.º de janeiro a 31 de dezembro.

e)Princípio da unidade (artigo 165, § 5.º, da Constituição Federal)

Atualmente existe uma multiplicidade de documentos orçamentários. O princípio da

unidade, porém, ao contrário do que se estabelecia antigamente, não se preocupa com a
unidade documental, mas com a unidade de orientação política, de sorte que os orçamentos se
estruturem uniformemente, ajustando-se a um método único, vale dizer, articulando-se com o
princípio da programação.

f) Princípio da Universalidade (artigo 165, § 5.º , da Constituição Federal)

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BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. Saraiva. 2001. p. 1109.

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Esse princípio significa que as parcelas da receita e da despesa devem figurar em bruto
no orçamento, isto é, sem quaisquer deduções.

Hoje esse princípio tem sentido de globalização orçamentária, significando a inclusão

de todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, órgãos, entidades da Administração direta
e indireta etc, no orçamento anual geral; fato esse que contribui para a obtenção do equilíbrio
financeiro.

De acordo com esse princípio expresso no § 5.º, do referido artigo, a lei orçamentária
deve compreender o orçamento fiscal, o orçamento de investimento das empresas, o
orçamento da seguridade social e os que se ligam ao plano plurianual (este se inter-relaciona
com os planos e programas nacionais, regionais e setoriais).

g) Princípio da Legalidade Orçamentária (artigo 165, § 1.º, da Constituição Federal)

Segue o sentido geral do princípio da legalidade, pelo qual ninguém é obrigado a fazer,
ou não fazer algo senão em virtude de lei. Assim, em matéria orçamentária, esse princípio
significa que a Administração Pública subordina-se às prescrições legais.

h) Princípio da Transparência Orçamentária (artigo 165, § 6.º, da Constituição

Federal)

É um desdobramento do princípio da transparência tributária. Por esse princípio, o

projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativos regionalizados do efeito
sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e
benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia, possibilitando, mais tarde, a
fiscalização e o controle interno e externo da execução orçamentária.

i) Princípio da Publicidade Orçamentária (artigos 37, 165, § 3.º e 166, § 7.º, da

Constituição Federal)

A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer um dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá a esse princípio.

Devido à sua grande importância, além de estar previsto em caráter geral, a

Constituição Federal determinou, ainda, sua observância relativamente aos projetos de leis
orçamentárias e ordenou a publicação, pelo Poder Executivo, do relatório resumido da
execução orçamentária.

2.5. Fiscalização e Controle Interno e Externo dos Orçamentos

O orçamento pode ser entendido como o instrumento fiscalizador da atividade

financeira do Estado, com o escopo de coibir os abusos dos governantes.

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Com o intuito de assegurar o controle orçamentário, a Constituição Federal adota
mecanismos de rigorosa fiscalização que, inclusive, extravasam o campo de atuação do
princípio da legalidade para adentrar nos limites da legitimidade, da economicidade etc. Para
tanto, há possibilidade de controle interno e externo.

“É importante observar que a Constituição de 1988 não consagrou os controles interno

e externo como realidades estanques. Ao invés disso, devem atuar em harmonia, de modo
integrado e sistêmico, em nome da gestão democrática da coisa pública (art. 74, IV, da
Constituição Federal)”.3

2.5.1. Controle Interno ou Autocontrole (parte final do artigo 70 da Constituição Federal)

O que caracteriza esse tipo de controle é o princípio da hierarquia, que impõe às

autoridades superiores o dever de exercer controle sobre seus subalternos, concordando ou
revendo os atos por eles praticados, notadamente em matéria de execução orçamentária. Esse
controle interno existe no âmbito da atividade administrativa de cada um dos Poderes
(interna corporis), ou seja, Legislativo, Executivo e Judiciário.

2.5.2. Controle Externo (artigos 70 e 49, inciso X, da Constituição Federal)

É função do Poder Legislativo, exercida exclusivamente pelo Congresso Nacional, no

âmbito federal, e tem por fim, a exemplo do controle interno, a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes constitucionais e das entidades
da Administração direta e indireta ligadas ao orçamento, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

O controle externo sujeita-se à prévia apreciação do Tribunal de Contas competente,

sendo que as decisões deste possuem cunho administrativo.

Despesa Pública

1. CONCEITO E FINALIDADE

Como aludido em outra oportunidade, em conjunto com as receitas, as despesas

públicas formam o orçamento.
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BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. Saraiva. 2001. p. 806.

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Despesa, na acepção da palavra, significa gasto. Assim, despesa pública é instituto que
tem por fim a verificação dos gastos efetuados pela administração pública.

Com efeito, e conforme anteriormente verificado, toda despesa deve ser,

obrigatoriamente, prevista no orçamento para que possa ser realizada.

Assim, de acordo com as premissas já explicitadas, é possível conceituar despesa

pública, utilizando-se da autorizada doutrina de Aliomar Balleiro: “...é a aplicação de certa
quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público competente dentro de uma
autorização legislativa para execução de fim a cargo do governo”.

A realização das despesas públicas tem finalidade dúplice:

- Assegurar o regular funcionamento dos serviços públicos. Para tanto,

designam o conjunto de dispêndios do Estado, ou de outra pessoa de
direito público para o funcionamento dos citados serviços.

- Aplicar certa quantia, em dinheiro, para execução de um fim a cargo do

governo. Esta aplicação deverá ser feita pela autoridade ou agente público
competente e, para tanto, deve haver uma autorização legislativa.

2. CLASSIFICAÇÃO

É grande o número de classificações, enumeradas pela doutrina, no tocante às

despesas públicas, a depender do critério a ser apreciado. Abaixo, citamos as de maior
interesse para o estudo do tema:

- a depender da renovação a cada orçamento, temos o critério

periodicidade, segundo o qual, podem as despesas públicas ser
ordinárias, as quais são renovadas a cada orçamento, constituindo, na
maioria das vezes, a rotina dos serviços públicos; ou extraordinárias, as
quais não se renovam todos os anos por se tratarem de serviços de caráter
esporádico;

- relacionando-se com o critério produtividade, temos as despesas

produtivas, que criam utilidades por intermédio da atuação estatal; as
reprodutivas, as quais representam o aumento da capacidade produtora do
país e as despesas públicas improdutivas, que correspondem às despesas
inúteis;

- decorrente da competência constitucional de cada entidade política,

temos as despesas federais, que se destinam à realização dos fins e dos

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serviços públicos que competem exclusivamente à União; as estaduais, as
quais encontram-se relacionadas com as atribuições conferidas aos
estados-membros e despesas públicas municipais, referentes ao exercício
da competência municipal). De se esclarecer que esta classificação é
muito criticada, pois existem outras matérias além das de competência
comum entre as três esferas políticas;

- com relação à atividade econômica estabelecida, isto é, quanto à

economia, poderá a despesa ser denominada despesa-compra, a qual é
realizada para compra de serviços e produtos, e despesa-transferência, que
se limita a criar rendimentos para os indivíduos sem qualquer
contraprestação destes;

- em decorrência de previsão expressa na Lei n. 4.324/64 temos a

denominada classificação quanto à legalidade, que se divide em despesas
concorrentes, as quais abrangem as despesas de custeio e as transferências
concorrentes e despesas de capital, abrangendo os investimentos, as
inversões financeiras e a transferência de capital.

3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A despesa pública, para que possa ser realizada, exige inclusão em lei orçamentária.
Logo, devido a tal exigência, necessário o respeito ao princípio da legalidade,

Assim, o princípio da legalidade preside as realizações de despesas. Portanto, a

inobservância de normas legais poderá resultar ao agente público crime de responsabilidade.
Ainda, no caso de o agente ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em
lei ou regulamento, constituir-se-á ato de improbidade administrativa.

4. TÉCNICA DE REALIZAÇÃO DA DESPESA PÚBLICA

Para que se realize a despesa pública, via de regra, faz-se necessário percorrer quatro
etapas que, se desviadas, implicam em sua ilegalidade. São as etapas:

a) empenho;

b) liquidação;

c) ordem de pagamento; e

d) pagamento.
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A etapa inicial para a realização de uma despesa é seu prévio empenho, o qual
representa reserva de recursos na respectiva dotação inicial ou no saldo existente, ou seja, é
um ato advindo de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento
pendente ou não de implemento de condição, visando, desta forma, garantir os diferentes
credores do Estado, a teor do disposto no artigo 58 da Lei n. 4.320/64.

De se salientar que, de acordo com lição de Celso Ribeiro Bastos, “o empenho não cria
uma obrigação jurídica de pagar, como acontece em outros sistemas jurídico-financeiros. Ele
consiste numa medida destinada a destacar, nos fundos orçamentários destinados à satisfação
daquela despesa, a quantia necessária ao resgate do débito”.

Em uma segunda etapa, procede-se na liquidação da despesa pública, fase na qual,

segundo Alberto Deodato, é observado o direito adquirido pelo credor tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. Entretanto, também citado por
Celso Ribeiro Bastos, José Afonso da Silva entende que não é criado direito algum por meio
da liquidação, sendo apenas a confirmação do direito criado pelo contrato estabelecido entre
as partes. A terceira fase de constituição de uma despesa pública, determinada pelo artigo 64
da Lei 4.320/64, é a ordem de pagamento, a qual se caracteriza pelo despacho da autoridade
competente que determina o pagamento da despesa.

Finalmente, concluindo a execução das despesas públicas, existe a última fase desse
procedimento, que consiste no próprio pagamento, ato pelo qual tem-se por extinta a
obrigação de pagar e realizada, finalmente, a despesa pública.

5. A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL DOS PRECATÓRIOS

No que tange aos débitos originários de condenação judicial, as etapas

supramencionadas também devem ser respeitadas. Além das etapas, certos requisitos
expressos no artigo 100 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional
n.30/2000, deverão ser observados.

Assim, esses débitos são requisitados pelo Presidente do Tribunal que proferiu a
decisão a ser executada, por meio de precatório, sendo este inserido pela autoridade política
devedora na ordem cronológica de apresentação. Exceção se faz aos créditos de natureza
alimentícia, os quais não entrarão nesta ordem. Créditos dessa natureza são os expressamente
previstos no parágrafo 1º-A do artigo 100 da Constituição Federal.

O Executivo não ficará obrigado a requerer abertura de crédito especial para

atendimento dos precatórios no caso de estarem esgotados os recursos orçamentários. Neste
caso, deverá ser demonstrada ao órgão judicial competente a impossibilidade de cumprir a
decisão judicial.

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Receita Pública

1. CONCEITO

Receita é recurso obtido para fazer frente às despesas, salientando-se uma vez mais
que, em conjunto com estas últimas, formam o orçamento. A qualidade de ser pública, de
acordo com a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, advém de ser o ente arrecadante pessoa
jurídica de direito público. Assim, se arrecadada por pessoa jurídica de direito privado,
deixaria a receita de ser pública.

O conceito mais preciso é dado por Aliomar Baleeiro, segundo o qual, “receita pública
é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou
correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”.

De se salientar que entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres públicos, podendo
ser classificadas, as entradas, em provisórias e definitivas.

Enquanto as primeiras destinam-se à posterior devolução, a exemplo dos créditos

obtidos por força de empréstimos compulsórios, cauções e fianças, as entradas definitivas
destinam-se a permanecer nos cofres públicos, para cumprimento das finalidades do Estado.
A título de exemplo, temos os valores arrecadados por meio de impostos e taxas.

Com efeito, receita refere-se ao conceito de entrada definitiva.

2. INGRESSOS E RECEITAS

Ingressos e receitas públicas não podem ter seus conceitos confundidos, ou seja, todo
ingresso de dinheiro aos cofres públicos representa uma entrada, porém, nem todo ingresso
equivale a uma receita pública (assim como, acima mencionado, nem toda entrada
corresponde a uma receita).

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3. CLASSIFICAÇÃO

Podemos encontrar classificações para as receitas públicas que decorram da doutrina

ou da própria lei.

3.1. Classificação Doutrinária

O número de classificações apontadas pela doutrina é grande, variando de acordo com
o critério adotado. Nesta oportunidade, passamos a apresentar aquelas que possuem maior
utilidade para os fins que se prestam esse curso:

3.1.1. Quanto à periodicidade do ingresso da receita

Esse critério leva em consideração a previsibilidade do ingresso da receita aos cofres
públicos, podendo, de acordo com o critério, existir receitas extraordinárias e receitas
ordinárias.
- extraordinárias: são as receitas cujo ingresso ocorre eventualmente, sem possibilidade
de previsão em situações de anormalidade. Decorrem da instituição de impostos
extraordinários, faculdade permeada no inciso II do artigo 154 da Constituição Federal;
- ordinárias: que possuem ingresso constante, previsível, regular. São recebidas em
decorrência do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das receitas
oriundas da cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

Há uma corrente na doutrina que ainda traz uma terceira classificação em relação à
periodicidade de ingresso, fazendo menção às receitas adicionais, que são as não previstas
no orçamento, ou previstas de maneira insuficiente.

3.1.2. Quanto à origem das receitas públicas

Critério que considera a causa do ingresso da receita, o motivo que possibilitou o
ingresso aos cofres públicos, podendo as receitas, segundo esse critério, dividirem-se em
originárias ou derivadas.

• Originárias: resultantes do domínio privado do Estado, ou seja, da atuação deste

sob o regime de direito privado, como uma empresa privada em busca de lucro na
exploração de atividade econômica, da exploração de seus próprios bens ou
serviços. A título de exemplo, temos as receitas oriundas da cobrança de tarifas.

• Derivadas: decorrentes das parcelas de riquezas que o Estado, face ao seu poder de
autoridade, pode retirar de seus subordinados para a realização de seus fins, visando
sempre o bem-estar geral. Decorrem da exploração do patrimônio ou de rendas de
seus subordinados. A título de exemplo, podemos citar a receita advinda da
cobrança de tributos.

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Existe corrente doutrinária que traz uma terceira classificação baseada na origem da
receita. Tal corrente denomina a receita de receita pública transferida, que também deriva do
patrimônio do particular; entretanto não é cobrada pelo ente que utilizará tal receita, isto é, é
cobrada por pessoa política diversa do destinatário da arrecadação.

3.2. Classificação Legal

Leva em consideração o que determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64, a qual institui
normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Segundo o diploma legal, as receitas são
divididas em receitas correntes e receitas de capital. Trata-se de classificação decorrente da
destinação a que se dá à receita pública.

• Receitas correntes: segundo dispõe o § 1.º do artigo 11 da citada lei, são as receitas
destinadas a atender às despesas correntes (despesas de custeio). Tratam-se das
receitas resultantes da atuação do Estado, utilizando-se de prerrogativas
provenientes do regime jurídico da Administração, isto é, atuando, fazendo-se valer
de seu poder de império. Assim, são receitas provenientes da cobrança de tributos,
de contribuições e outros.

• Receitas de capital: a teor do disposto no § 2.º do artigo 11 da lei, de capital são as

receitas destinadas a atender às despesas classificadas como despesas de capital
(decorrentes de investimentos) e ao superávit do orçamento (saldo positivo, quando
da confrontação entre receita e despesa). Referem-se às receitas obtidas em
decorrência de negociações entre o Estado e uma pessoa física ou jurídica, de
direito público ou de direito privado. A título de exemplo, podemos citar as receitas
decorrentes de alienação de bens, operações de crédito e amortização de
empréstimos, dentre outros.

4. PREÇO PÚBLICO E A SUA DISTINÇÃO COM A TAXA

Em que pese à existência de constante confusão entre preço público e taxa, e embora o
produto de ambos venha a fazer parte da receita pública, os institutos não se confundem.

Assim, temos que taxa é uma das espécies tributárias. Trata-se de tributo vinculado a
uma atuação estatal, tendo, por conseqüência, sua cobrança submetida ao regime de direito
público.

É considerada uma obrigação ex lege (decorrente da lei, e não de disposição de vontade

das partes), ou seja, só pode ser exigida dos particulares “em razão do exercício do poder de
polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, de acordo com o disposto no artigo
145, inciso II, da Constituição Federal.

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Preço público, de modo diverso, é simplesmente uma tarifa, significando a
contraprestação paga pelos serviços solicitados ao Estado ou pelos bens por ele vendidos.

Assim, trata-se de uma obrigação ex voluntate (decorrente da vontade das partes, sendo
que uma das partes presentes é o Estado), sendo necessário um contrato, expresso ou tácito,
entre as partes, logo, seu regime jurídico é de direito privado.

Já fora mencionado, em outra oportunidade, a diferença entre estes institutos (módulo 3

– Direito Tributário). Naquela oportunidade, fora dito que tal diferença é determinada pela
sua obrigatoriedade (compulsoriedade). A teor do disposto na Súmula n. 545 do Supremo
Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,
diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia
autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

Cabe a cobrança de preço público quando se está diante de coisa em comércio,

enquanto que a taxa será cobrada quando houver determinação legal.

A comparação que segue entre taxa e preço público foi retirada do Código Tributário
Nacional Comentado, coordenado por Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais,
artigo 77:

Taxa:

- exercício do poder de polícia;

- utilização efetiva ou potencial do serviço público;

- remuneração por serviços públicos essenciais ou cuja atividade econômica não

compete originariamente à iniciativa privada.

Preço Público:

- remunera serviços que não têm natureza de públicos;

- atividade monopolizada;

- pressupõe contratação;

- serviços não essenciais, que admitem concessão.

Dívida Ativa da União de Natureza Tributária e

Não-Tributária, Inscrição, Cobrança

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 15

1. CONCEITO

Dívida ativa é o crédito do Estado a ser cobrado executivamente.

Esgotado o prazo de pagamento fixado pela lei ou por decisão administrativa, de que
não caiba mais recurso, o crédito tributário é inscrito no Livro de Inscrição da Dívida Ativa
pela Procuradoria da Fazenda. A Lei n. 6.830, de 22.9.1980, todavia, amplia o conceito do
que seja dívida ativa, abrangendo “aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei n.
4.320, de 17.3.1964”, dispondo, assim, que qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por
lei às entidades políticas e respectivas autarquias, será considerado dívida ativa da Fazenda
Pública.

2. REQUISITOS PARA INSCRIÇÃO

O art. 202 do CTN enumera os requisitos que deve conter o termo de inscrição da
dívida ativa, autenticada pela autoridade administrativa competente. Além dos requisitos
previstos no referido artigo, a certidão que constitui título executivo deverá conter a indicação
do número do livro e da folha em que foi inscrita a dívida.

Esses requisitos são indispensáveis para permitir ao devedor o exercício do direito de

ampla defesa. A omissão desses dados ou o erro em relação a esses requisitos constituem
causas de nulidade do título executivo.

3. COBRANÇA

A cobrança da dívida ativa ocorre por meio da execução fiscal, regulada pela citada Lei
n. 6.830/80, objeto de estudo dentro do Direito Tributário e do Direito Processual Civil, este
último no tocante ao procedimento de cobrança.

Recomenda-se, entretanto, desde já, a leitura de todos os dispositivos da Lei n. 6.830/80.

Crédito Público

15
 16
1. CONCEITO

Crédito público é a aptidão econômica e jurídica de que desfruta o ente público para, de
acordo com a confiança que possa gozar perante outros entes públicos ou privados, nacionais
ou estrangeiros, ou junto ao povo, obter os recursos de que necessita para atender às despesas
do interesse público, mediante a promessa de reembolso.

Celso Ribeiro Bastos4 traz esclarecimentos sobre os termos utilizados, ou seja, “

Embora as expressões “crédito público” e “empréstimo público” tenham muitas afinidades,
não se confundem. A noção de crédito é mais ampla. Tem um duplo sentido, pois envolve
tanto operações em que o Estado toma dinheiro como aquelas em que fornece pecúnia. O que
está sempre presente é a dilação temporal, é dizer, trata-se de entrega de algo no presente em
troca de contraprestação no futuro. Já o empréstimo público é aquele ato pelo qual o Estado
se beneficia de uma transferência de liquidez com a obrigação de restituí-lo no futuro,
normalmente com o pagamento de juros. De outro lado, o empréstimo público não se
confunde com o privado. É um ato que tem regras próprias de direito público e inclusive
abarca modalidades não encontráveis nos empréstimos privados”.

Outra distinção significante é a feita por Regis Fernandes de Oliveira e Estevão

Horvath5 ao traçarem um paralelo entre empréstimo público e empréstimo compulsório, ou
seja, defendem a tese de que o primeiro possue natureza contratual e, portanto, pressupõe
manifestação livre da vontade, o segundo, em virtude de sua natureza tributária possue a
característica da obrigatoriedade dos tributos.

2. EMPRÉSTIMOS PÚBLICOS

2.1. Classificação

Os empréstimos públicos são classificados de diferentes maneiras.

4
Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 7a ed. Editora.Saraiva. p.59
5
Manual de Direito Financeiro. 5a ed. Editora. RT pp.159/160
16
 17
2.1.1. Quanto à origem

Internos: são aqueles obtidos dentro de seu próprio território.

Externos: são aqueles obtidos fora de suas fronteiras.

2.1.2. Quanto à natureza ou competência (dependerá da pessoa jurídica que os autoriza)

• Federal

• Estadual

• Municipal

2.1.3. Quanto à forma (são os títulos da dívida pública)

• Voluntários: aqueles obtidos junto ao mercado de capitais ou mediante a

emissão de títulos.

•Patrióticos ou semi-obrigatórios: aqueles adquiridos sob coação indireta,

como apelos, propaganda e pressão social.

• Obrigatórios ou coativos: empréstimos forçados, de subscrição

obrigatória, podendo também ocorrer mediante autorização de emissão de moeda
por via do Banco Central.

2.1.4. Quanto ao prazo

• A longo prazo: são resgatáveis em exercício diferente daquele do contrato,

podendo ser também nominados de perpétuos, quando não houver data de resgate.
Tais empréstimos podem ser remíveis, reservando-se ao Estado um dia resgatá-los,
ou irremíveis, não havendo essa previsão.

• A curto prazo ou temporários: aqueles em que o resgate ocorrerá dentro

do exercício financeiro.

2.1.5. Quanto à classificação constitucional

• Operações de crédito por antecipação de receita: objetiva suprir déficit de

caixa, mediante empréstimos de curto prazo.
17
 18
Operações de crédito em geral: são aquelas que, por exclusão, não se
•
acham compreendidas na hipótese acima, correspondendo aos empréstimos de
longo prazo que objetivam atender, em geral, às despesas de capital.

2.2. Fases

2.2.1. Emissão

É a fase inicial vinculada ao princípio da legalidade. Trata-se do momento do

lançamento dos títulos diretamente pelo Estado ou por intermédio de corretores, banco ou
bolsa de valores, sob as condições que ele próprio, o Estado, estipular; e será feito
indiretamente, quando se operar a emissão mediante intermediários.

2.2.2. Condições oferecidas

São as vantagens estipuladas para o resgate do empréstimo, que deverão ser suficientes
para atrair o interesse dos possíveis subscritores, como:

• abaixo do par;

• ao par;

• sorteios;

• concessão de direitos;

• títulos com privilégios fiscais;

• títulos com vantagens jurídicas.

2.2.3. Extinção do empréstimo

A extinção do empréstimo corresponde às várias formas que viabilizam seu pagamento,

mediante a sua liquidação total no vencimento ou em amortizações de parcelas até o resgate
total:

• anuidades termináveis: juros e amortizações são pagos ao longo de um período, em

prestações iguais, até completa liquidação da dívida, de sorte que, com o passar do
tempo, a parcela do capital restituído é cada vez maior, segundo a tabela Price;

• liquidação: pagamento total do empréstimo, diretamente ou por compra em Bolsa

(amortização simultânea no vencimento);
18
 19
• amortização: pagamentos sucessivos de parcelas do empréstimo, até o resgate total;

• saldos orçamentários (Constituição Federal artigo 164 § 2.º): ocorre quando o

Estado, na medida dos seus saldos orçamentários, resgata os títulos colocados em
Bolsa, aproveitando as cotações inferiores ao valor nominal;

• rendas vitalícias (empréstimos perpétuos): forma européia antiga em que o Tesouro

se obrigava a pagar uma prestação até o fim da vida do subscritor, extinguindo-se a
dívida com a morte deste ou do seu beneficiário;

• em série de sorteios: o Tesouro Público, mediante sucessivos sorteios, vai

amortizando a obrigação até a extinção do crédito de todos os mutuantes;

• repúdio: é a forma esdrúxula de extinguir o empréstimo, independentemente da

vontade de seu subscritor, podendo, inclusive, causar sérios prejuízos ao crédito
público em caso de necessidade de novos empréstimos;

• compensação (Código Tributário Nacional artigo 170): possibilidade de um

encontro de contas em relação a débitos tributáveis do mutuante.

2.3. Garantias

São a característica substancial que leva confiança ao subscritor ou lhe convence da

opção pelo investimento; podem ser:

• garantias reais: aquelas vinculadas a bens do seu patrimônio, anualmente

autorizadas pelo Senado Federal, mediante resolução dispondo sobre operações de
crédito interno e externo e concessão de garantias, seus limites e condições de
autorização;

• garantias de terceiros: aquelas oferecidas por terceira pessoa pública ou privada,

nos termos da regulamentação anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se
a comprovada adimplência prévia da entidade tomadora e garantidora;

• garantias vinculadas: quando se compromete determinada renda tributável do

Estado, vinculando-a ao pagamento do empréstimo;

• empréstimos indexados: quando o valor para o resgate é vinculado ao preço de

determinados produtos ou serviços, à determinada moeda estrangeira forte, ao
câmbio da data do resgate. É garantido pelo valor internacional do ouro, também ao
tempo do pagamento do empréstimo.

2.4. Amortização

Conforme já mencionado no item 2.2.3, a amortização é uma das formas de extinção

19
 20
do empréstimo público, realizando-se mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do
empréstimo, até o resgate total.

2.5. Conversão

Acontece quando o Poder Público, por interesse público ou por falta do resgate da
dívida, promove alterações no contrato original, após a emissão e visando diminuir suas
obrigações, mediante os seguintes procedimentos unilaterais:

• substituição voluntária: quando os novos termos contratuais são opcionais;

• substituição facultativa: quando se oferece ao mutuante o direito de aceitar o

recebimento de seu crédito sem vantagens ou aceitar outros títulos com vantagens
menores;

• substituição forçada dos títulos emitidos por outros, sob condições novas e
desfavoráveis ao mutuante.

Finanças Públicas na Constituição de 1988

1. CONCEITO

As finanças públicas representam a gama de dispêndio utilizada pelo Estado para o

atendimento das necessidades públicas, ou seja, para a realização dos seus próprios fins.

Inúmeros são os dispositivos constitucionais que cuidam do Direito Financeiro e das

finanças, a saber (cuja leitura é recomendada):

• artigo 31: fiscalização do município;

• artigo 48, inciso II: competências do Congresso Nacional – institutos financeiros;

• artigo 49, incisos IX e X: competência exclusiva do Congresso Nacional – fiscalização

e controle;

• artigo 52, incisos I, II, V, VI, VII, VIII, IX e parágrafo único: competência privativa do
Senado Federal – julgar crimes de responsabilidade das pessoas mencionadas nos incisos;

20
 21
fiscalizar e controlar e impor limites globais relativos a operações de crédito, dívida
fundada, dívida mobiliária de todos os entes federativos.

• artigo 61, §1.º, inciso II, alínea “b”: leis de iniciativa privativa do Presidente da
República;

• artigo 63, inciso I: proibição do aumento de despesas;

• artigo 70: controle externo e interno consistente na fiscalização contábil, financeira,

orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta
e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas;

• artigo 71: competência do Tribunal de Contas da União; (Súmula 346 – Supremo

Tribunal Federal: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.”)

• artigo 72: solicitação de esclarecimentos pela Comissão Mista Permanente;

• artigo 73: características do Tribunal de Contas da União – estrutura organizacional -

composição;

• artigo 74: controle interno exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;

• artigo 75: aplicabilidade das normas supra na organização, composição e fiscalização dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos
de Contas dos Municípios;

• artigos 157, 158 e 159: dispositivos acerca da repartição das receitas tributárias;

• artigo 160: vedação da retenção ou restrição à entrega e ao emprego dos recursos

atribuídos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

• artigo 161: competência da lei complementar em matéria de repartição das receitas

tributárias;

• artigo 162: divulgação da União quanto aos montantes de cada um dos tributos
arrecadados, recursos recebidos, valores de origem tributária entregues e a entregar, e a
expressão numérica dos critérios de rateio;

• artigo 163: competência da lei complementar, em matéria de finanças públicas;

• artigo 164: exercício exclusivo do Banco Central na emissão de moeda;

• artigo 165: leis de iniciativa do Poder Executivo – plano plurianual, diretrizes

orçamentárias e orçamentos anuais;

21
 22
• artigo 166: normas sobre apreciação dos projetos de lei relativos ao plano plurianual,
às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais;

• artigo 167: vedações no tocante ao orçamento, regras quanto aos créditos especiais
extraordinários;

• artigo 168: prazo para entrega dos recursos correspondentes às dotações orçamentárias,
compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário e do Ministério Público;

• artigo 169: limitação da despesa com o pessoal ativo e inativo da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.

2. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

• artigo 33: pagamento do valor dos precatórios judiciais, pendentes na data da

promulgação da Constituição;

• artigo 35: forma de cumprimento do artigo 165, § 7.º;

• artigo 36: ratificação pelo Congresso Nacional dos fundos existentes na data da
promulgação da Constituição;

• artigo 38: limitação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios de despesas
com pessoal;

• artigo 71: instituição do Fundo Social de Emergência;

• artigo 72: rol dos valores que integram o Fundo Social de Emergência;

• artigos 74 e 75: dispõem sobre a contribuição provisória sobre movimentação

financeira (CPMF);

• artigo 76: desvinculação de 20% de algumas receitas da União;

• artigo 77: recursos mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde;

• artigo 78: normas sobre liquidação de precatórios;

• artigo 79: instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza;

• artigo 80: discrimina as receitas integrantes ao Fundo de Combate e Erradicação da

Pobreza;

22
 23
• artigo 81: regras sobre o Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em
decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por
ela controladas;

• artigo 82: regras referentes à criação de Fundos de Combate à Pobreza pelos Estados,
Distritos Federal e Municípios;

• artigo 84: prorrogação da cobrança da CPMF até 31 de dezembro de 2004 e disciplina

a destinação do produto arrecadado;

• artigo 85: elenca hipóteses de não incidência da CPMF;

• artigos 86, 87 e 88: regras relativas a precatório.

1. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

A idéia de ordem econômica pressupõe a possibilidade lógica de se distinguirem as

normas jurídicas de conteúdo econômico de todas as demais normas jurídicas, o que, segundo
os ensinamentos do Prof. FÁBIO KONDER COMPARATO6, talvez não seja possível, dado
que, até hoje, ninguém conseguiu definir precisamente no que consiste a ordem econômica, já
que há concordância geral em que a economia tem a ver com a produção e a distribuição da
riqueza, a formação de preços, a determinação da renda nacional e o nível de emprego. Não
há unanimidade, porém, quando se pensa que o próprio conceito de riqueza tem evoluído e
compreende, além dos bens materiais, certos bens culturais e condições sociais de vida, tais
como a saúde e a educação, que são geralmente consideradas como resultantes de políticas
sociais e não propriamente de decisões econômicas stricto sensu.

O Direito Constitucional brasileiro, entretanto, caminhou em sentido contrário à

evolução do conceito de riqueza, uma vez que, enquanto as Constituições de 1934, 1946 e
1967 combinaram em um único capítulo a ordem econômica e a social, a atual Constituição
separou essas duas séries de normas, reservando o seu título VII à “ordem econômica e
financeira” e o título VIII à “ordem social”.

Bem ou mal caracterizada a ordem econômica, além dos preceitos constantes no título
VII da Constituição Federal, são transportados ao seu bojo – pelos ensinamentos do Prof.
EROS ROBERTO GRAU7 –, fundamentalmente, os preceitos inscritos nos arts. 1.º, 3.º, 7.º a
11, 201, 202, 218 e 219, bem como, entre outros, os preceitos do art. 5.º, inc. LXXI, do art.
24, inc. I, do art. 37, incs. XIX e XX, do § 2.º do art. 103, do art. 149 e do art. 225, ou seja:
6
COMPARATO, Fábio Konder. Ordem Econômica na Constituição Brasileira de 1988. RDP 93/263. Cadernos de
Direito Econômico e Empresarial.
7
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 215.
23
 24
• a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil
(art. 1.º, inc. III) e como fim da ordem econômica (art. 170, caput);

• os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República

Federativa do Brasil (art. 1.º, inc. IV) e a valorização do trabalho humano e da livre
iniciativa como fundamentos da ordem econômica (art. 170, caput);

• a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como um dos objetivos

fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3.º, inc. I);

• a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil (art. 3.º, inc. II);

• a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais

e regionais como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil
(art. 3.º, inc. III);

• a redução das desigualdades regionais e sociais também como princípio da ordem

econômica (art. 170, inc. VII);

• a liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8.º); a garantia do direito de

greve (art. 9.º);

• a sujeição da ordem econômica aos ditames da justiça social (art. 170, caput);

• a soberania nacional, a propriedade e a função social da propriedade, a livre

concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das
desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento
favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (todos
princípios enunciados nos incs. do art. 170);

• a integração do mercado interno ao patrimônio nacional (art. 219), além de outros

preceitos que não são expressamente enunciados em normas constitucionais
explícitas8.

1.1. Princípios Gerais da Atividade Econômica

O art. 170 da Constituição Federal de 1988, ao fixar os princípios fundamentais do

ordenamento econômico, não fugiu à linha traçada pela Lei Magna anterior, tendo, entretanto,
explicitado melhor os referidos princípios.

A justiça social é indicada pelo art. 170 da Constituição Federal como uma das metas
da ordem econômica brasileira. O termo justiça social está longe de ter sentido unívoco, mas,
em sentido comum, pode ser entendido como a virtude que ordena para o bem comum todos
8
Denominados de “Princípios Gerais Não Positivados” pelo Prof. EROS ROBERTO GRAU. Op. cit. p. 216.
24
 25
os atos humanos exteriores. Assim sendo, a afirmação constitucional significa que a ordem
econômica deve ser orientada para o bem comum.

Outra meta da ordem econômica é a do desenvolvimento econômico, que, na verdade,

configura condição da justiça social, dado que não é possível assegurar a todo o povo uma
vida digna se a produção nacional não atingir grau elevado. O desenvolvimento, entretanto,
não é um fim em si mesmo, mas um simples meio para o bem-estar geral.

A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio (ou a liberdade de

empresa) e a liberdade de contrato. O princípio da liberdade de iniciativa reclama a livre
concorrência, que também é erigida em princípio (art. 170, inc. IV).

Esse conjunto de princípios, entretanto, há de ser ponderado na sua globalidade, visto

que a Constituição não é um mero agregado de normas, não se podendo interpretá-la em
compartimentos, em pedaços.

Nesse sentido é que se faz necessário conciliar, como fundamento da República

Federativa do Brasil e da ordem econômica, o valor social da livre iniciativa e, como
princípio da ordem econômica, a livre concorrência (arts. 1.º, inc. IV, e 170, caput e inc. IV).

O termo livre iniciativa é encontrado na Constituição Federal de 1988 já no seu art. 1.º,
inc. IV, bem como no caput do art. 170.

Uma das faces da livre iniciativa se expõe como liberdade econômica, ou liberdade de
iniciativa econômica9, que foi encontrada, em toda a sua plenitude, no Decreto d’Allarde, de
2-17 de março de 1791, cujo art. 7.º determinava que, a partir de 1.º de abril daquele ano,
seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou o exercício de qualquer
profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo, contudo, ela obrigada a se munir
previamente de uma “patente” (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos
regulamentos de polícia aplicáveis. Logo após, na chamada Lei de Chapelier (Decreto de 14-
17 de junho de 1791), na qual restaram proibidas todas as espécies de corporações, o
princípio foi reiterado.

É possível perceber, assim, como salienta o Prof. EROS ROBERTO GRAU10, que no
princípio da livre iniciativa, mesmo quando da sua origem, não se consagrava a liberdade
absoluta de iniciativa econômica, ou seja, a visão de um Estado inteiramente omisso, no
liberalismo, em relação à iniciativa econômica privada. Trata-se de uma expressão pura e
exclusiva de um tipo ideal, dado que, nesse estágio, medidas de polícia já eram impostas.

Não se pode perder de vista que a Constituição declara assentar a ordem econômica,
conjuntamente, na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, assinalando que o
objetivo global e último dessa ordenação consiste em “assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social” (art. 170, caput). O texto constitucional, portanto,
permite a imposição de restrições de natureza pública ao exercício da liberdade empresarial,
9
Idem, ibidem. p. 224.
10
Idem, ibidem p. 225
25
 26
as quais visaem à realização dos valores ou finalidades superiores, igualmente expressos
como mandamentos constitucionais.

A Ordem Econômica e Financeira da Constituição Brasileira estabelece, assim, as

finalidades e os princípios gerais dessa “ordem econômica”, bem como o tipo de organização
econômica, a delimitação entre o domínio da iniciativa privada e o da intervenção direta do
Estado na economia e, ainda, as bases jurídicas dos fatores de produção, ou seja, o “núcleo
duro da constituição econômica brasileira”.

Estando a livre iniciativa ligada ao seu valor social e devendo ser exercida em
conformidade com os objetivos da “ordem econômica” – é o que se encontra estabelecido na
Constituição Federal, repita-se –, apesar do papel primordial que lhe foi atribuído, o seu valor
é relativizado pela própria Constituição. A livre iniciativa – que pode ser entendida, em duplo
aspecto, como a liberdade de criar e explorar uma atividade econômica e, sobretudo, a
rejeição da atividade econômica estatal – não é admitida de maneira absoluta, mas
unicamente em razão do seu valor social (conforme art. 1.º, inc. IV, da própria Constituição
Federal) e deve ser entendida no contexto de uma ordem econômica, idealmente concebida
pela Constituição, que “tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social” e que deve respeitar toda uma série de princípios.

Assim é que, uma vez consagrada a livre concorrência como um princípio da ordem
econômica (inc. IV do art. 170), princípio que a livre iniciativa deve respeitar, a Constituição
estabelece uma distinção entre livre iniciativa e livre concorrência. Desse modo, a
Constituição não considera a livre concorrência uma conseqüência natural ou necessária da
livre iniciativa, mas, sim, o que é consagrado, como atividade econômica legítima no
contexto da ordem econômica constitucional, é a livre iniciativa concorrencial. Declarando-
se, portanto, que a livre concorrência é um princípio ao qual a livre iniciativa deve se
submeter, a Constituição Brasileira rejeitou a concepção dos liberais clássicos do século XIX,
segundo a qual a livre concorrência é uma conseqüência natural da livre iniciativa. Ao mesmo
tempo, a Constituição, adotando uma nova ordem econômica, consagra o dogma segundo o
qual se presume que a livre iniciativa concorrencial é útil à coletividade.

Verifica-se, via de conseqüência, que o princípio da livre concorrência tem um

significado próprio que o distingue do princípio da livre iniciativa. Aquele se apresenta como
um elemento desejável ou mesmo necessário para possibilitar a presunção de que a livre
iniciativa promove a realização do bem comum, o que é, a seu turno, um elemento favorável
para que a livre iniciativa reencontre o seu valor social. A livre concorrência, assim,
desempenha um papel fundamental para que a livre iniciativa possa gozar da presunção de
beneficiar a coletividade. Trata-se de um elemento importante para a valorização social da
livre iniciativa. A livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre
escolha dos consumidores e utilizadores são as três liberdades que caracterizam um mercado
concorrencial, ou seja, um mercado em que a concorrência joga livremente, configurando
essas liberdades o objetivo a que visa o princípio da livre concorrência, distinguindo-o,
portanto, do conceito da livre iniciativa, mas não os incompatibilizando, entretanto.

26
 27
Assim, buscando a existência digna, conforme os ditames da justiça social, é que
devem ser compreendidos e harmonizados os demais princípios expressos no artigo 170 da
Constituição, ou seja, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a busca do
pleno emprego e, entre outros, a livre concorrência.

Aliando-se a possibilidade de se imporem restrições ao exercício da liberdade

empresarial e harmonizando-se o princípio da livre concorrência com a busca da existência
digna, conforme os ditames da justiça social, é que se pode afirmar que a tutela da livre
concorrência pode aparecer como um limite negativo ao fundamento da livre iniciativa, uma
vez que essa última interessa a todo o conjunto social, dado que existem fins
constitucionalmente propostos à livre iniciativa.

O texto da Constituição de 1988 não deixa dúvidas quanto ao fato de a concorrência

ser, entre nós, um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja,
“assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

O caráter instrumental da proteção da concorrência é evidente quando determina

reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da
concorrência, em atenção ao princípio da livre concorrência, e quando determina reprimir o
aumento arbitrário de lucros, em atenção ao princípio da defesa do consumidor.

Essa proteção, entretanto, vai inserta no fim geral e maior, qual seja, “assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social”, demonstrando que a tutela da
concorrência não é um fim em si mesma e poderá ser afastada quando o escopo maior
perseguido pelo sistema assim o exigir.

Aconselha-se, assim, nesse momento, a leitura atenta, na íntegra, do art. 170 da

Constituição Federal de 1988.

1.2. Política Agrícola e Fundiária e a Reforma Agrária

A propriedade rural, com sua natureza de bem de produção, tem como utilidade natural
a produção de bens necessários à sobrevivência humana, daí por que a Constituição Federal
de 1988 traz normas que servem de base à sua peculiar disciplina jurídica (arts. 184 ao 191).

A Constituição Federal, assim, traz normas especiais sobre a propriedade rural que
caracterizam seu regime jurídico especial, quer porque especificam o conteúdo de sua função
social, quer porque instituem regras sobre a política agrícola e sobre a reforma agrária, com o
fim de promover a distribuição da terra, ou mesmo porque inserem a problemática da
propriedade agrária no título da ordem econômica, preordenando, pois, o cumprimento de seu
fim, ou seja, “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

O regime jurídico da terra fundamenta-se na doutrina da função social da propriedade,

pela qual toda riqueza produtiva tem uma finalidade social e econômica, e quem a detém
27
 28
deve fazê-la frutificar, em benefício próprio e da comunidade em que vive. Essa doutrina foi
acolhida pela Constituição Federal de 1988, que declara que toda propriedade atenderá sua
função social (art. 5.º, inc. XXIII), que é um princípio da ordem econômica (art. 170, inc. III).
Justamente por isso se exige que a propriedade rural cumpra sua função social, mediante o
atendimento simultâneo dos requisitos apresentados no art. 186 da Constituição Federal de
1988.

A sanção para o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social é a
desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, de acordo e com os
requisitos do art. 184 da Constituição Federal de 1988.

A possibilidade de desapropriação para reforma agrária, prevista no art. 184, tem uma
exceção prevista no art. 185, ambos da Constituição Federal de 1988 (pequena e média
propriedade rural e propriedade produtiva).

A política agrícola, cujas ações devem ser compatibilizadas com as da reforma agrária,
será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção,
envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de
armazenamento e de transportes. Levará em conta, especialmente, os instrumentos creditícios
e fiscais, os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização, o
incentivo à pesquisa e à tecnologia, o seguro agrícola, o cooperativismo, a eletrificação rural,
a irrigação e a habitação para o trabalhador rural, tudo em conformidade com o art. 187 da
Constituição Federal de 1988.

Verifica-se, assim, que o legislador constituinte quis, com esse artigo, deixar claro que
a política agrícola, a assistência financeira e técnica e outros estímulos não caracterizam
reforma agrária, já que não significam intervenção na repartição da propriedade e da renda da
terra.

Há, ainda, como política fundiária, a previsão de a lei poder limitar a aquisição ou o
arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira (art. 190), bem
como o usucapião pró-labore, que tem esse nome porque o título que o justifica decorre do
fato de a área ter sido tornada produtiva pelo trabalho do beneficiário ou de sua família, cujos
requisitos se encontram previstos no art. 191.

1. ORDEM JURÍDICA ECONÔMICA

1.1. Conceito

28
 29
A ampliação da presença do Estado no sistema econômico, com a multiplicação de
normas legais de toda a espécie para pôr em prática a política econômica, acabou por fazer
surgir uma mudança radical na forma de ver o Direito e a aplicação das normas. Nesse
sentido surgiram inúmeras manifestações acerca da percepção do fenômeno do Direito
Econômico, como decorrência da imbricação entre as duas áreas – o mercado e o Estado.

O Direito Econômico pode ser visto de duas maneiras: como método de análise e
interpretação do direito e como ramo do mesmo. Como ramo do direito, pode-se dizer que se
trata de um ramo sui generis que deriva do fato de suas normas, em grande número de casos,
estarem inseridas formalmente em outros ramos jurídicos, marcando-os, porém, com o seu
caráter específico de normas instrumentais de políticas econômicas. Trata-se, por exemplo,
do chamado dirigismo contratual ou determinações cogentes quanto a cláusulas que devam
ou não constar em contratos privados civis ou comerciais, ou mesmo de normas sobre
reajustes de aluguéis, que incidem sobre uma relação típica de Direito Civil etc.

Assim, pode-se afirmar que o Direito Econômico permeia todo o ordenamento jurídico,
como um direito de sobreposição, por se sobrepor a outros ramos jurídicos na regulação de
determinadas relações sociais.

Por outro lado, o Direito Econômico como método de análise e interpretação do Direito
consiste precisamente em se utilizar todo o conhecimento quanto à mecânica funcional dos
sistemas econômicos, inclusive do seu direcionamento pelas normas de política econômica.

Além do Direito Econômico propriamente dito, quer visto como método, quer como
ramo, atente-se para o surgimento de uma série de novos ramos especiais na árvore jurídica
dele derivados, cada um deles especializado em setores próprios, tais como o Direito
urbanístico, o Direito agrário, o das comunicações, o de energia e tantos outros.

Não se pode, entretanto, confundir normas de Direito Econômico e o mero conteúdo

econômico da norma jurídica. O caráter de Direito Econômico é impresso quando as normas
assumem a função de buscar objetivos explicitamente definidos de política econômica.

1.2. Ordem Econômica e Regime Político e Jurídico

Os artigos 173 e 174 da Constituição Federal procuram definir o papel que deve passar
a ser desempenhado pelo Estado.

O artigo 173 refere-se à exploração direta de atividade econômica pelo Estado,

limitando-a. Enquanto os textos da Constituição Federal 67/69 previam ser facultado ao
Estado a intervenção e o monopólio na atividade econômica, a Constituição Federal/88
determina que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado “só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”,
prevendo, portanto, proibição que permite exceções.

29
 30
Convém, todavia, limitar o conceito de segurança nacional, como o fez Celso Bastos 11,
ao mencionar que “a expressão segurança nacional há de ater-se àquelas atividades que dizem
respeito diretamente à produção de bens e serviços necessários ao regular funcionamento e,
até mesmo, ao satisfatório aparelhamento das Forças Armadas”.

No tocante ao conceito de interesse coletivo devemos interpretá-lo conforme os

princípios econômicos constitucionais, principalmente o de atingir uma justiça social tendo
como primazia a iniciativa privada. O autor mencionado acrescenta que “é necessário que se
comprove que o Estado terá melhores condições de atingir o interesse coletivo do que os
particulares”.

A organização jurídica do nosso sistema econômico vem disciplinada com maior

relevância no § 1.º do artigo 173 da Constituição Federal, pois tem a finalidade de impedir
que o Estado atue no mercado econômico utilizando-se de sua supremacia em relação ao
particular, assim o constituinte estabelece o regime jurídico a ser atendido pelo Estado
visando, desta forma, uma competição isonômica, privilegiando-se o princípio da livre
concorrência.

Corroborando com tal finalidade a Carta Magna, nos parágrafos 2.º e 3.º do referido
artigo, estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado e que caberá à lei regulamentar
as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

Devemos lembrar que o Estado não tem como objetivo o lucro, embora isso não
signifique que ele não possa recebê-lo, mas sim a regularização do mercado em virtude de
sua intervenção.

Conseqüentemente, verificamos o papel essencial da lei que disciplina o estatuto

jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, estabelecendo que devem constar os seguintes requisitos:

• sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

• a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

• licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados

os princípios da Administração Pública;

• a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,

com a participação de acionistas minoritários;

11
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentário à Constituição do Brasil. vol. 7.º. Saraiva. pp. 55/56.

30
 31
• os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.

Não há vedação constitucional quanto à existência do poder econômico e sim,

consoante o § 4.º do artigo 173 da Constituição Federal, quanto ao abuso do mesmo, que
corresponde na sua utilização visando à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, portanto, o Estado intervém para garantir,
além da livre iniciativa, os demais princípios da ordem econômica, referentes à liberdade de
atuação das empresas no mercado.

O abuso do poder econômico será reprimido tanto administrativamente – Lei n.

8.884/94 – quanto penalmente – Lei n. 8.137/90, sem prejuízo ainda de eventual
responsabilidade civil pelos prejuízos causados.

O artigo 174 delineia o papel do Estado como “agente normativo e regulador da

atividade econômica”, esclarecendo que essas funções se corporificam na fiscalização, no
incentivo e no planejamento, lembrando que este é indicativo para o setor privado e
determinante para o setor público.

1.2.1. Atividade estatal e iniciativa privada

Dentre as considerações sobre o novo papel do Estado no âmbito da atividade

econômica, indispensável a menção sobre o fenômeno da privatização que, segundo Uadi
Lammêgo Bulos12 “é a alienação de direitos para garantir ao Poder Público, de modo direto
ou através dos entes controlados, preponderância nas deliberações sociais, elegendo a maioria
dos administradores da sociedade”. Tem por objetivo transferir tudo aquilo que não deve
permanecer com o Estado, em respeito aos pórticos da livre iniciativa e da economicidade –
artigo 70 da Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988, ao traçar os parâmetros da Ordem Jurídico-

Econômica Brasileira, limita a intervenção do Estado no domínio econômico, a ser estudado
em módulo próprio.

Vê-se, portanto, que o Constituinte de 1988 mudou inteiramente a situação anterior,

vigente ao tempo da Constituição Federal 67/69, quando a atividade estatal era supletiva da
iniciativa privada, justificando-se, àquela época, de forma ampla, a exploração direta, pelo
Estado, da atividade econômica.

Agora, após o texto de 1988, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado
só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
12
Constituição Federal Anotada, ed.4ª, Editora Saraiva, p. 1.149

31
 32
interesse coletivo”, exigindo-se ainda que os imperativos e o relevante interesse sejam
definidos em lei.

Pelo conjunto dos elementos significativos utilizados pelo legislador constituinte,

conclui-se que sua intenção foi a de vedar, proibir, que o Estado aja como empresário.

Essa opção política, econômica e social é importante que seja entendida em toda a sua
profundidade, uma vez que ela condiciona o encaminhamento legislativo destinado a dar
efetividade ao mandamento constitucional.

É oportuno verificarmos a distinção estabelecida por Celso Bastos13 entre a prestação

de serviço público com cunho econômico e uma atividade econômica qualquer, ou seja, na
prestação de serviço público “entra um ingrediente muito importante que não está presente”
na exploração pelo Estado de atividade econômica, “qual seja, o fato do regime jurídico do
serviço público não ser idêntico ao do exercício das atividades comerciais e industriais”.

Assim, a partir da Constituição Federal de 1988, as atividades ditas essenciais do

Estado são aquelas discriminadas no Título VIII da Carta Magna, ou seja, a seguridade social,
saúde, educação, e demais problemas correlatos.

Todavia, existem os serviços públicos não essenciais, os quais podem ser delegados a
terceiros a sua execução, assim, consoante as regras estabelecidas no artigo 175 da
Constituição Federal, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos.

Nesses casos a lei disporá sobre:

• o regime das mencionadas empresas;

• o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as

condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

• os direitos dos usuários;

• política tarifária e;

• a obrigação de manter um serviço adequado.

No âmbito da economia, o Estado assume importante função, qual seja, a de zelar

superiormente e garantir, por meio da fiscalização, incentivo e planejamento, a eficácia dos
princípios traçados no artigo 170 da Constituição Federal, por nós analisados no módulo
anterior.

13
Op. Cit. p. 114
32
 33
Assim é que a atual ordem jurídica exige que sejam transferidas para a iniciativa
privada todas as participações do Estado na atividade econômica direta, excetuando-se,
evidentemente, aquelas previstas na própria legislação, como acima mencionado. Essa é a
questão que explica as privatizações.

1.2.2. Monopólio estatal

O Estado, em relação a determinadas atividades econômicas, ao estabelecer o regime

de monopólio, subtrai algumas atividades da concorrência privada. Celso Bastos14 esclarece
que “são também variadas as formas pelas quais os Estados organizam e gerem o monopólio.
Alguns preferem geri-lo pela própria administração centralizada; outros preferem a criação de
entes descentralizadores, mas dotados de personalidade jurídica própria. Conhece-se, ainda, a
exploração do monopólio por meio de sociedades de economia mista ou de empresas
públicas. E, finalmente, há casos em que o Poder Público, sem abrir mão da titularidade da
atividade monopolizada, opta pela sua concessão a uma empresa privada.”.

Recomenda-se a leitura do artigo 177 da Constituição Federal.

Ordem Econômica Internacional e Regional

1. ASPECTOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

O século XIX apresentou uma perspectiva de ordem econômica internacional privada,

decorrente dos cânones do liberalismo econômico, ou seja, em razão da atribuição aos
indivíduos da atividade econômica, enquanto permanecia como atribuição do Estado a
atividade política.

Entretanto, a partir do início do século XX, três fenômenos vieram mostrar a

necessidade do Estado se interessar pelos fenômenos econômicos: a Primeira Grande Guerra
(1914-1918), a Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).

Com esses fenômenos, as relações econômicas deixam o plano meramente individual

ou privado para inserirem-se no contexto das relações entre nações. Passa-se, então, a pensar
na instituição de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos,
fundamentalmente de origem econômica, e com o objetivo de alcançar a paz universal.
14
Op. Cit. p.144
33
 34
Assim, o Direito Econômico Internacional começa a se situar no âmbito de um direito
de paz.

2. DEFINIÇÃO

O Direito Econômico Internacional surge com a finalidade precípua de estabelecer o

enquadramento para a adoção, por todos os sujeitos internacionais, de políticas econômicas
destinadas a um aprimoramento constante do nível de desenvolvimento. Atualmente, os
agentes encarregados da adoção de tais políticas não se restringem mais aos Estados
nacionais, abrangendo também as instituições internacionais e as empresas multinacionais.
Todos esses sujeitos contribuem para a criação e para o funcionamento da organização
internacional da economia.

Carreau (Droit International Économique) conceitua esse fenômeno jurídico como

“ramo do direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalação sobre o
território dos estados de diversos fatores de produção (pessoas e capitais) de
proveniência estrangeira e, por outro lado, as transações internacionais relativas a bens,
serviços e capitais”.

As características específicas desse ramo do Direito estão declaradas no

preâmbulo da Nova Ordem Econômica Internacional (Noei): “Solenemente
proclamamos nossa determinação de trabalhar urgentemente para o estabelecimento de
uma nova ordem econômica internacional, baseada na eqüidade, na soberania, na
igualdade, na interdependência, no prevalecimento do interesse comum e na cooperação
entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas econômicos ou sociais, no
sentido de reparar desigualdades e injustiças, eliminar a lacuna existente entre os países
desenvolvidos e os em desenvolvimento social, baseada ainda na paz e na justiça para as
presentes e futuras gerações”.

3. NORMAS: DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

As normas de Direito Econômico, quer as de Direito Interno, quer as de Direito

Internacional, têm suas características marcadas pelo relacionamento com o fenômeno
econômico. Esse fenômeno, que é essencialmente mutável e maleável, estando sempre
aderido à realidade flutuante, acaba aliando esta característica à generalidade inerente a toda
norma jurídica.

34
 35
A prospectividade (ou incitatividade e criatividade) constitui outra característica, no
sentido de que aqui a norma se entrelaça com o mito e com a idéia de Direito, que servem de
fundamento para o movimento rumo ao futuro e ao impulso criador.

No tocante à sua sanção, deve-se salientar que as questões jurídicas de conteúdo

econômico sentem uma rejeição pela solução judicial, normalmente formalista e demorada.
Além do mais, a composição harmônica que se busca na solução dessas questões repudia a
decisão de que decorra uma figura de vencedor e outra de vencido. A sanção, neste ramo,
procura assegurar a continuidade da cooperação, ou seja, não quer excluir, mas encontrar
condições que possibilitem a perenidade da interdependência econômica pacífica, que é
irrefragável, e condição irrecusável de sobrevivência.

4. ASPECTOS DA ORDEM ECONÔMICA REGIONAL

As tentativas de formação de uma unidade internacional, em nível mundial, foram

acompanhadas também de esforços de constituição de unidades regionais, quer sob o aspecto
político, quer sobre o prisma. econômico.

Um estudo crítico das vicissitudes políticas, econômicas e culturais pelas quais passou
a Europa leva à convicção de que ela trilhou sempre o caminho dialético, marcado pelos
esforços de unificação, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a
Roma Imperial configura exemplo do primeiro esforço para unificar a Europa; a Invasão
Bárbara, exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliança,
como conseqüência do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo
Império de Napoleão.

A partir de 1945, intensificaram-se os esforços para a construção de uma união

duradoura, verificando-se duas configurações fundamentais: movimento de cooperação em
uma primeira fase (ex.: Plano Marshall, 1947; Convenção de Paris com a criação da
Organização Européia de Cooperação Econômica – OECE, 1948) e na fase seguinte, a
tendência para a integração, que se inaugura com a criação da Comunidade do Carvão e do
Aço – CECA –, em 1951.

Em 1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econômica Européia. A

Comunidade reúne, inicialmente, os mesmos países integrantes da CECA, mas se propõe a
um objetivo bem mais amplo, dado que, a partir de então, a política econômica adotada por
um Estado não pode mais prescindir de sua integração no contexto da Comunidade da qual
faz parte. A adoção de uma política econômica transcende aos limites territoriais e encontra
implicações em nível de Comunidade, devendo os Estados-membros coordenar suas
respectivas políticas econômicas na medida necessária para atingir os objetivos do Tratado.

35
 36
Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da União
Européia, que assinala uma nova fase no processo de integração européia com a instituição
das Comunidades Européias, nas quais se prevêem o encaminhamento de esforços visando o
estabelecimento de uma política econômica coerente entre os estados que compõem essa
União. As políticas econômicas dos Estados-membros passam a ser uma questão de interesse
comum, sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientações gerais que deverão ser
seguidas por esses estados, representando, essa limitação, via de conseqüência, uma restrição
ao princípio da soberania.

5. NORMAS: DIREITO ECONÔMICO REGIONAL – MERCOSUL

O surgimento e desenvolvimento das ordens econômicas internacionais, com mais

profundidade e eficácia a partir da Segunda Grande Guerra, vêm comprovar a
importância da vida de inter-relação econômica a fundamentar a convivência das
nações.

Pode-se verificar uma evolução sensível na visualização dos fenômenos da inter-

relação econômica entre os países, no sentido de uma concretude maior no intuito de se
afirmar que a manutenção da paz e da segurança internacional está visceralmente vinculada
ao emprego de mecanismos eficientes para promover o progresso econômico e social de
todos os povos.

Essa meta de um equilibrado desenvolvimento econômico impôs a adoção de medidas

que propiciassem e incentivassem a criação de áreas economicamente homogêneas,
aceitando-se o princípio de que é difícil a convivência e a inter-relação no plano econômico
entre países cujo nível de desenvolvimento econômico seja acentuadamente desigual.
Levando-se em conta que a convivência se concretiza primeiramente pela proximidade
geográfica, necessário se fez criar mecanismos de homogeneização das relações econômicas
regionais.

O movimento de unificação regional, após a Segunda Grande Guerra, teve seu modelo,
como já analisado, implantado a partir do Tratado de Roma, que criou a Comunidade
Econômica Européia. Esse mesmo movimento se manifestou por meio de outros modelos,
como o da criação da Associação Latino-Americana de Livre Comércio.

O Tratado de Montevidéu, de 1960, destinou-se à criação de uma zona de livre

comércio, por meio de eliminação das barreiras aduaneiras, na linha de pensamento traçada
pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT). Tratou-se da primeira fase da adoção
de políticas econômicas destinadas a fortalecer os elos econômicos entre os países da
América Latina.

36
 37
De 1960 a 1980 ocorreu uma evolução importante desse processo, passando de uma
fase de simples cooperação (enfatiza-se o esforço para a realização de um trabalho em
comum para dar curso mais flexível à produção, para eliminar as barreiras protecionistas que
pudessem criar obstáculos à fluência das relações de produção, circulação e consumo) para
uma fase de maior abrangência e profundidade, ou seja, para a fase de integração,
caracterizada pela presença de um esforço global de reagrupamento, de unificação e de
coordenação, com a finalidade de se construir um conjunto coerente com a exclusão de
discriminação, afastando toda e qualquer medida de política econômica imposta por um
Estado em seu exclusivo proveito.

O art. 1.º do Tratado de 1980 revela a amplitude conceitual nos seguintes termos: “Pelo
presente Tratado, as Partes Contratantes dão prosseguimento ao processo de integração
encaminhado a promover o desenvolvimento econômico-social, harmônico e equilibrado, da
região e, para esse efeito, instituem a Associação Latino-Americana de Integração (doravante
denominada ‘Associação’) cuja sede é a cidade de Montevidéu, República Oriental do
Uruguai”.

Os princípios informadores e norteadores dos esforços comuns a serem empreendidos

pelas partes contratantes são os do pluralismo, pretendendo-se superar a diversidade política
e econômica com a vontade unânime rumo à integração; o da convergência, pretendendo-se
com a multilateralização progressiva dos acordos chegar à formação de um mercado comum;
e o da flexibilidade, em que se quer permitir a formação de acordos de alcance sem perder de
vista a meta proposta.

Esses dois Tratados de Montevidéu não conseguiram implantar o desiderato por eles
manifestado, uma vez que, para tal, seria necessária uma vontade efetiva, e esta, na verdade,
não existiu. Somente após o sucesso alcançado pela Comunidade Européia, manifesta-se a
tendência para a formação efetiva de um processo de implantação de bases comunitárias. O
caminho à cooperação e à integração ocorreu a partir de 1985, com o Tratado de Iguaçu e
com o Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, em 1988.

Em 26.3.1991, os presidentes da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai assinaram, em

Assunção, o Tratado que cria entre eles um Mercado Comum, o Mercosul.

Esse Tratado torna mais uma vez evidente que a adoção de políticas econômicas não
pode mais fazer-se restritivamente ao âmbito de um Estado. A necessidade da integração
impõe direcionamentos à ação estatal em direção à convergência dos esforços, eliminando-se
as posições político-econômicas discriminatoriamente protecionistas.

Em 17.12.1991, reuniram-se em Brasília os presidentes e os ministros das Relações

Exteriores desses quatro países e, nessa ocasião, foi assinado um Protocolo para a Solução de
Controvérsias no Mercosul, instituindo-se três fases: a da negociação direta, a da submissão
do conflito ao Grupo Mercado Comum e a da jurisdição do Tribunal Arbitral. Tratava-se do
Protocolo de Brasília.

37
 38
Em 16 e 17.12.1994, realizou-se, em Ouro Preto, a VII Reunião do Conselho do
Mercosul, onde importantes decisões foram tomadas para a consolidação dos valores
democráticos, políticos, econômicos e sociais defendidos pelo Mercosul. Foram aprovadas 18
decisões para a implantação e para a consolidação do organismo interestadual, quais sejam:

• princípios de supervisão bancária global consolidada;

• padronização da informação para o mercado de valores;

• normas para transporte de produtos perigosos;

• acordo para transporte multimodal internacional entre os Estados-partes;

• norma de aplicação sobre despacho aduaneiro de mercadorias;

• acordo sobre propriedade intelectual;

• regime de setor açucareiro;

• políticas públicas que distorcem a competitividade;

• defesa da concorrência;

• Tarifa Externa Comum (TEC);

• regime de adequação;

• código aduaneiro;

• norma de tramitação de decisões e critérios tarifários de mercadorias;

• protocolo de medidas cautelares;

• tribunais ad hoc do Protocolo de Brasília;

• adequação ao regime automotriz comum;

• requisitos específicos de origem para produtos excetuados da TEC;

• norma de aplicação sobre valoração aduaneira.

Essa reunião conferiu (Protocolo de Ouro Preto – art. 34) ao Mercosul personalidade
jurídica, permitindo-lhe , assim, praticar todos os atos necessários à realização de seus
objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer em
juízo etc.

Com base nas determinações do Protocolo de Ouro Preto, o governo brasileiro editou o
Dec. n. 1.343/94, no qual se altera a Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), para o fim de
aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada no âmbito do Conselho do Mercado
38
 39
Comum do Mercosul, tratando-se de um marco decisivo na entrada e no funcionamento de
uma zona de livre comércio e uma união aduaneira, trazendo uma nova dimensão política ao
processo de integração instalado.

Esse novo espaço, entretanto, exige a adoção de novas políticas econômicas que
deverão levar em conta não somente os aspectos quantitativos, mas também os qualitativos,
para que se possa alcançar uma verdadeira integração e convergência política.

1. SUJEITOS ECONÔMICOS E A NOVA ORDEM ECONÔMICA

INTERNACIONAL

A ordem econômica internacional é formada por dois aspectos, quais sejam: o

institucional e o pessoal.

O aspecto institucional é representado pelo ordenamento, pelo conjunto das regras

jurídicas que tem como função concretizar ideais políticos, econômicos e sociais.

O aspecto pessoal relaciona-se às pessoas que atuam na formação e concretização

dessas regras, ou seja, são os sujeitos econômicos.

A ordem econômica internacional tem como finalidade a constituição de uma unidade

que considere a heterogeneidade, a diversificação dos ordenamentos nacionais. A superação
dessa diversidade tem como finalidade demonstrar que a interdependência econômica é
irrenunciável e que a coexistência pacífica é uma condição irrecusável de sobrevivência.

Assim é que os sujeitos que atuam nesse domínio devem ter consciência profunda
dessa irrecusabilidade da ordem econômica internacional.

Os Estados, os organismos internacionais e as empresas multinacionais devem procurar

não somente submeter-se às normas jurídicas de caráter internacional, mas sim efetivamente
adaptar-se à perspectiva prospectiva e criadora do ordenamento jurídico econômico
internacional.

Nesse sentido, a Carta das Nações Unidas aponta as condições de uma cooperação mais
concreta no plano econômico visando promover o progresso econômico e social, de tal sorte a
propiciar a todos melhores condições de vida.

Os tópicos citados a seguir demonstram essa nova postura ideológica.

“Nós, os povos das Nações Unidas, decididos:

39
 40
A preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra que por duas vezes,
no espaço de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade;

A reafirmar a nossa fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e

no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres, assim como das nações, grandes e pequenas;

A estabelecer as condições necessárias à manutenção da justiça e do respeito

das obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito
internacional;

A promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de um

conceito mais amplo de liberdade; e para tais fins:

....

A empregar mecanismos internacionais para promover o progresso

econômico e social de todos os povos.”

E, sendo essas as finalidades da criação da sociedade de todas as nações, os objetivos e

princípios que deveriam nortear suas ações estão descritos nos seguintes termos:

“Os objetivos das Nações Unidas são:

1) Manter a paz e a segurança internacional e para esse fim: tomar medidas

coletivas e eficazes para prevenir e afastar ameaças à paz ...

2) Desenvolver relações de amizade entre as nações baseadas no respeito do

princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos

3) Realizar a cooperação internacional, resolvendo os problemas

internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, promovendo e
estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para
todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião;

4) Ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a

consecução desses objetivos comuns.”

A Assembléia-Geral das Nações Unidas, para concretizar esses objetivos, precisa

fomentar a cooperação internacional no domínio econômico, social, cultural, educacional e da
saúde e favorecer o pleno gozo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, por
parte de todos os povos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

As seguintes metas deveriam ser alcançadas:

• a elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e as condições de progresso e

desenvolvimento econômico e social;
40
 41
• a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, de saúde e conexos, bem
como a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional;

• o respeito universal e efetivo aos direitos do homem e das liberdades fundamentais para
todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

No entanto, apesar de todas essas previsões, a realidade mostrou-se distinta, mantendo-

se um sistema de dominação econômica, motivo pelo qual os países em desenvolvimento
propugnaram pela adoção de uma nova ordem econômica internacional.

Atendendo a essa reclamação, o Conselho Econômico e Social da ONU decidiu

convocar uma Conferência das Nações Unidas sobre comércio e desenvolvimento, realizado
em Genebra, em junho de 1964, quando se constituiu a Conferência das Nações Unidas para
o Comércio e o Desenvolvimento (CNUCED) (ou UNCTAD – United Nations Conference on
Trade and Development). Nessa ocasião defendeu-se a necessidade de se construir uma nova
ordem econômica para resolver os problemas do comércio e desenvolvimento, principalmente
os atinentes ao desequilíbrio entre nações desenvolvidas e em vias de desenvolvimento. O
objetivo básico apresentado era o de promover o comércio internacional para acelerar o
desenvolvimento, preconizando-se um Sistema Geral de Preços (SGP) pelo qual os países
desenvolvidos deveriam assegurar um tratamento preferencial para os produtos
manufaturados importados do Terceiro Mundo.

Na Reunião do Plenário, de 1974, a Assembléia da ONU aprovou a declaração da Nova

Ordem Econômica Internacional e também o programa de ação, tudo para a implementação
dos princípios estabelecidos.

Ainda em 1974, em outra sessão da ONU, foi aprovada a Resolução que adotou e
proclamou a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados. Essa carta se baseia nos
seguintes princípios fundamentais:

• soberania, integridade territorial e independência política dos Estados;

• igualdade soberana de todos os Estados;

• não-agressão;

• benefício mútuo e eqüitativo;

• coexistência pacífica;

• igualdade de direitos e livre determinação dos povos;

• solução pacífica de controvérsias;

• reparação das injustiças existentes por império da força, que privem uma nação dos meios
naturais necessários para seu desenvolvimento normal;

41
 42
• cumprimento de boa-fé das obrigações internacionais;

• respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais;

• abstenção de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influência;

• fomento da justiça social internacional;

• cooperação internacional para o desenvolvimento;

• livre acesso ao mar e desde o mar para os países sem litoral, dentro do marco dos
princípios acima enunciados.

Ao lado desses princípios, da análise da declaração é possível extrair princípios

fundamentais. São eles:

• desigualdade concreta existente entre os países, a exigir posturas direcionadas a corrigir

esse desequilíbrio, dado o reconhecimento da “igualdade soberana dos Estados” e da
“igualdade preferencial”, já que a Nova Ordem deve ser entendida como um redutor das
desigualdades econômicas;

• cooperação internacional em termos econômicos;

• interdependência econômica, como garantidor da segurança econômica.

Para a concretização do objetivo da interdependência econômica entre os Estados,

necessário se fazia, por um lado, um meio efetivo destinado a facilitar as trocas comerciais e
o seu financiamento, tendo sido, por isso, criado o Fundo Monetário Internacional (FMI).

Por outro lado, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (General Agreement on
Tariffs and Trade – GATT) foi criado em 1948, com a finalidade de expandir o comércio
internacional, reduzindo os direitos alfandegários, por meio de contingenciamentos (restrição
quantitativa do fluxo físico das importações), de acordos preferenciais, de barreiras não-
tarifárias, concedendo aos países em desenvolvimento um tratamento especial para a
exportação de seus produtos manufaturados.

Além disso, a Organização Mundial do Comércio (OMC) reconhece que as partes

subscritoras do acordo, na esfera da atividade comercial e econômica, devem objetivar a
elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e um volume considerável e em constante
elevação de receitas reais e demanda efetiva, o aumento da produção e do comércio de bens e
de serviços, permitindo ao mesmo tempo a utilização ótima dos recursos mundiais em
conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentável, buscando proteger e
preservar o meio ambiente e incrementar os meios para fazê-lo, de maneira compatível com
suas respectivas necessidades e interesses segundo os diferentes níveis de desenvolvimento
econômico.

42
 43
Intervenção do Estado no Domínio Econômico

O Estado, no decorrer dos séculos, vem apresentando acentuado papel no

relacionamento entre o domínio jurídico e o domínio econômico. Atualmente, essa atuação
vem sendo questionada, e assim questiona-se também qual deve ser o papel do Estado na
realização do fenômeno econômico.

Para melhor entender a atuação que o Estado deverá ter hoje no domínio econômico,
mister perquirir uma visão histórica da questão.

1. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO

Os sistemas econômicos (também chamados modelos econômicos), como organização

institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem
ser classificados em três modelos fundamentais:

• Sistema fundado na tradição: baseado na repetição de tudo o que já estiver ocorrendo, ou

seja, na reiteração dos padrões comportamentais até então existentes; sistema no qual os
agentes econômicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padrões de comportamento
impostos pela tradição.

• Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fusão entre os planos econômico
e político, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem
previstas as variáveis da produção (economia planificada); sistema baseado na crença de
que o Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econômico, planificando
a economia.

• Sistema fundado na autonomia: também chamado modelo de mercado ou sistema

descentralizado, no qual os cidadãos, individual ou agrupadamente, são livres para
tomarem as decisões econômicas, por não acreditarem que o Estado pode resolver o
problema econômico; ao contrário, crêem na idéia de que é dispensável o planejamento do
Estado, já que agirão hedonisticamente (objetivando a maximização dos resultados), todos
os agentes agirão da melhor forma possível, gerando uma planificação subliminar do
mercado; o referido sistema, tempos após sua criação, passou a ser denominado sistema
capitalista.

A História mostra que têm havido combinações entre esses três modelos, originando
famílias de sistemas, conforme a predominância de cada um.

43
 44
Ao final do século XVIII, como conseqüência dos ideais de liberdade surgidos na
Europa, em contraposição ao absolutismo real visto como direito divino, começaram a surgir
as constituições chamadas liberais. Com essas constituições, que foram o primeiro e
fundamental instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo
supracitado, surgiram as idéias complementares, entre as quais se destacam:

• idéias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade,

inclusive a econômica, estabelecendo uma distinção razoavelmente ampla entre o plano
político e o plano econômico e demarcando a tripartição dos poderes;

• a sistematização ou codificação do Direito privado, representando uma estrutura apta a

assegurar a certeza das relações jurídicas, configurando um grande suporte para a
implantação do sistema de mercado;

• o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma

posição absenteísta do Estado, surgindo o poder de polícia como forma incipiente de
impor restrições a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas à ordem, à
segurança e à incolumidade dos cidadãos, uma vez que a liberdade individual não poderia
ser ilimitada, encontrando seus limites na proteção dos interesses sociais e públicos.

Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econômica

tenham sido notáveis, os aproximadamente 150 anos de vivência do sistema liberal
produziram um quadro político e socialmente conturbado, acabando por revelar importantes
falhas, inoperacionalidades ou imperfeições do sistema, devido à confirmação do alto grau de
dificuldade apresentado pela função de coordenar as inúmeras decisões de aspectos
econômicos.

As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado,
são cinco e correspondem à ausência dos pressupostos que haviam lastreado a concepção
liberal na sua formulação, quais sejam:

• Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificação dos fatores de produção, a

fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo
automaticamente certas situações indesejáveis. Verificou-se, porém, que essa agilidade
não ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (físicos, operacionais, institucionais
etc.) existe uma rigidez que impede aqueles deslocamentos céleres, automáticos e
oportunos para o afastamento das situações indesejáveis que se apresentam em
determinadas circunstâncias.

• Acesso às informações relevantes: pressuposto básico, pois, dispondo dessas informações

sobre o mercado e sobre as características dos produtos nele negociados, os agentes
poderiam atuar hedonisticamente, fato responsável pela organização e planificação do
mercado. Entretanto, quer em razão do aumento da complexidade dos produtos, do
tamanho dos mercados e de inúmeros outros fatores, quer em decorrência da intenção dos
agentes econômicos de esconderem informações para agirem de forma egoísta, verificou-
44
 45
se ser impossível assegurar a todos os agentes a totalidade das informações relevantes de
que necessitavam.

• Concentração econômica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado,

originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas, sem que a
presença ou ausência de qualquer uma dessas unidades pudesse ou tivesse um peso que
implicasse alterações do próprio mercado (a respeito de concentração econômica, verificar
exposição no próximo módulo).

• Externalidades: correspondentes a fenômenos pelos quais os custos ou benefícios de

qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefícios passam de um setor
para outro, sem qualquer compensação e desconfiguram o funcionamento do mercado,
pelo fato de alguns produtos ou serviços terem, por preço, valores distintos daqueles que
realmente deveriam ter, em razão da incorporação do benefício ou prejuízo – em
decorrência da externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades
configuram falha de sinal, uma vez que os preços e custos dos produtos assinalam o seu
grau de escassez. Como as externalidades têm a habilidade de maquiar esses preços, a
respectiva escassez não é fielmente sinalizada.

• Existência de bens coletivos (públicos): ou seja, bens que atendem simultaneamente a um

conjunto de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de
mercado, os produtores são levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor
preço possível – ambos, portanto, são incentivados pelo preço. Quanto aos bens públicos,
não há incentivo, porque não existe a possibilidade de exclusão.

Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, começou a surgir um

grande número de normas jurídicas visando o respectivo controle ou mesmo a mitigação
dessas falhas. Trata-se, justamente, da re-introdução do Estado no sistema econômico,
mediante a edição de normas de caráter geral e regulamentar. Esse re-ingresso do Estado não
foi sistemático, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma necessidade
incontrolável, à falta de outra alternativa para lidar com essas inoperacionalidades.

A ação do Estado, como mero controlador das inoperacionalidades do mercado,

recebeu o nome capitalismo regulamentar ou neoliberalismo, designação que quer mostrar a
permanência dos ideais do liberalismo, mas modificados para poderem levar em consideração
os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento dos mercados.

Iniciou-se, assim, o fenômeno da intervenção do Estado na economia, ou no domínio

econômico, função essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensáveis
cautelas para limitá-la ao estritamente necessário, ou seja, suprir as disfunções maiores do
sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condições de funcionamento. A essa função, acoplou-se
outra, decorrente da colocação, agora sim, consciente, de objetivos de política econômica,
isto é, de posições e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econômico
para o desempenho do sistema como um todo. Assim, para a intervenção do Estado na
economia, os objetivos de caráter político também foram relevados.
45
 46
Verifica-se, portanto, e, em conclusão, que a presença do Poder Público na economia
deixa de ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando também a ter uma
segunda e extremamente poderosa motivação, que se acoplou à primeira e que decorre das
preferências políticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado não somente
a completá-lo, mas também a direcioná-lo deliberadamente visando fins específicos.

2. O SISTEMA REGULAMENTAR E OS FINS DA POLÍTICA ECONÔMICA

A necessidade de o Estado voltar a regular o sistema econômico, devido às falhas

estruturais do mercado, acabou sendo também, como já salientado, justificada por outra
questão – a de impor ao conjunto como um todo padrões de desempenho consentâneos com
preferências politicamente definidas, inspiradas nos valores próprios de cada povo.

Essas preferências, repise-se, que são inspiradas nos valores próprios de cada povo,
traduzem-se em fins, que são aspirações ainda mais ou menos vagas e gerais.

O Professor Fábio Nusdeo ensina que “é extremamente difícil destacar os principais

objetivos perseguidos pelas várias nações, mesmo porque eles têm variado, segundo as
épocas, as particulares fases da conjuntura e a orientação política dos governos ... Um
estudioso, Boulding, os vê, em última análise, como meros desdobramentos de quatro grandes
fins e aspirações de ordem geral, comuns à maioria dos povos, independentemente, mesmo,
dos regimes políticos e dos sistemas econômicos vigentes.”15 São eles:

• progresso econômico: pode ser entendido como o crescimento econômico, ou seja, a

possibilidade de ampliar a capacidade produtiva, ou ainda, uma melhora no atendimento
das necessidades humanas;

• estabilidade econômica: se refere a dois ideais. O primeiro, de eliminar as flutuações do

nível de renda e de emprego, abrandando, assim, toda a chamada política anticíclica
visando atenuar a amplitude dos sucessivos ciclos de prosperidade e depressão. O
segundo, refere-se à moeda, ou seja, representa o ideal da manutenção, dentro de
determinados limites, do poder de compra da moeda, a fim de evitar processos
inflacionários ou deflacionários mais agudos;

• justiça econômica: basicamente identificada com uma preocupação de redistribuição de

renda, dado o pressuposto de que o mercado funcionará, em geral, como um mecanismo
concentrador da renda;

• liberdade econômica: que pode ser vista de diversas formas, como um imperativo
categórico ao ser humano, por lhe permitir a escolha autônoma de seus objetivos.

15
Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 1997. p. 198-199.
46
 47
Essas finalidades básicas da sociedade desdobram-se em inúmeras outras intenções e
objetivos, tais como a industrialização, a globalização etc.

A definição dos objetivos da política econômica varia segundo a posição de cada autor
e os critérios utilizados para enfeixar, sob uma mesma denominação, objetivos diversos,
geralmente perseguidos pela sociedade. Esses fins, colocados pelo Poder Público para a
economia, surgem, assim, como uma espécie de bens coletivos, no sentido técnico, uma vez
que irão compor o ambiente econômico propício de que se beneficiarão, em conjunto, todas
as unidades componentes do sistema para criação de condições favoráveis à realização de
objetivos próprios a cada uma delas.

Referidos objetivos podem ser divididos em dois grupos:

• ativos: buscam introduzir um novo padrão para o sistema econômico. Configuram-se

como de alta atração para a sociedade como um todo e para os setores beneficiados,
atraindo, a bem da verdade, um certo consenso;

• restritivos: têm função conservadora, tendendo a ser impopulares, porque impõem uma
certa restrição para um grupo, motivo pelo qual são de difícil implantação em termos
políticos. São marcados pela manutenção de determinado equilíbrio, baseado em quatro
objetivos: a) estabilidade monetária; b) estabilidade de emprego; c) estabilidade da balança
de pagamento; d) estabilidade ou preservação do meio ambiente.

Considerando-se as supracitadas finalidades básicas da sociedade, pode-se afirmar que

a estabilidade configura um objetivo restritivo e, as outras três – progresso, justiça e liberdade
– podem ser caracterizadas como objetivos ativos ou restritivos, dependendo da específica
atuação dentro de cada um desses objetivos.

É importante salientar que a ênfase excessiva conferida a um determinado objetivo

compromete normalmente os demais, motivo pelo qual as medidas de política econômica
devem sofrer, por meio da sociedade, um controle quanto à sua legitimidade, inclusive com
intuito de evitar a sua captura por grupos de interesse, inteiramente desvinculados do bem-
estar geral.

Esse sistema combina, portanto, a criatividade e o dinamismo do mercado à ação

estatal supridora das suas deficiências, voltada, ao mesmo tempo, a implementar alguns
objetivos mais amplos, fora do alcance dos particulares. Trata-se, esse sistema, de economia
de iniciativa dual.

Referido sistema implicou profundas modificações no quadro jurídico ocidental,

principalmente no campo constitucional, onde as cartas políticas deixaram de se limitar às
garantias individuais e à organização do Estado para incluírem direitos de caráter econômico
e social, contemplando, implícita ou explicitamente, programas para o aperfeiçoamento do
sistema econômico.

47
 48

3. AS FALHAS DO ESTADO

Essa descrição do sistema dual, também chamado sistema misto, em um primeiro

momento, pode ter levado à crença de obtenção da perfeição em termos de reorganização
econômica das sociedades modernas. Não é assim, entretanto, pois, como todo mecanismo,
também é dotado de imperfeições e vulnerabilidades, decorrentes fundamentalmente do
problema da discrepante forma de comportamento dos seus dois setores componentes – o
público e o privado – e, por conseqüência, da precária e imperfeita reação desse último às
medidas de política econômica emanadas daquele. Controversa ainda é a questão quanto de
Estado/quanto de mercado e, também, a relativa aos setores em que deve o Estado atuar. Até
o momento, não há respostas conclusivas para quaisquer delas.

Verifica-se, portanto, que o Estado, ao corrigir as falhas do mercado, buscando a

estabilidade e a justiça, acaba por tolher a liberdade. Essa constatação permite afirmar que o
Estado, visando sanar as imperfeições do mercado, algumas vezes impõe regras de política
econômica, podendo acontecer que essas duas funções nem sempre corram paralelamente e
acabem por se imbricarem.

Esse choque de visões dos interesses econômicos (ativos e restritivos) é comum,

originando o que se denomina falhas do sistema de mercado ou falhas do sistema econômico
– se o mercado tem suas inoperacionalidades, a ação do Estado também tem suas falhas.

As falhas de ação do Estado podem ser desenhadas da seguinte maneira:

• juridificação: configura a criação de um número muito grande de normas legais e

regulamentares cuja tendência é a de edificar uma babel normativa, dificilmente
absorvível pelo mercado, gerando crises de absorção, de má adaptação e de rejeição;

• princípios motores distintos: decorrentes da forma muito lógica do sistema dual, uma vez
que tanto o Estado quanto o mercado têm lógicas próprias de funcionamento. O Direito,
como sistema instrumental de política, não conseguirá impor à Economia de base
hedonista padrões exógenos a ela, mas apenas injetar-lhe estímulos para serem
processados endogenamente segundo a sua mecânica característica;

• captura: decorrente da dinâmica especial apresentada pelo relacionamento entre regulados

e reguladores. Os contatos entre eles devem ser estreitos, sobretudo em razão de dados e
informações a serem necessariamente fornecidos pelas unidades reguladas às agências
estatais, inclusive quanto a eventuais dificuldades ou impossibilidade de cumprimento das
normas editadas, fato que pode gerar a captura, ou seja, as exigências regulamentares

48
 49
passam a se amoldar às necessidades e interesses das unidades reguladas ou de algumas
delas;

• interesses próprios dos reguladores: diversas vezes, os órgãos reguladores, em vez de

perseguirem na direção para a qual foram criados, passam a seguir caminho distinto,
desenvolvendo objetivos próprios, relacionados com a carreira e o prestígio pessoal dos
seus membros, com o poder etc.

• grupos de pressão: também chamados grupos de interesse ou lobbies, que não são um mal
em si, mas, pelo fato de poderem representar interesses individuais, tornam-se
preocupantes;

• poder da burocracia: o processo de edição de medidas pode ser conduzido de acordo com
as preferências da burocracia ou dos grupos de pressão que a tenham influenciado –
diversos estratagemas podem levar a resultados não plenamente legítimos.

Todas essas vulnerabilidades, sinteticamente apontadas, levaram à crise do processo

regulatório da economia, motivando o movimento da desregulamentação e da privatização.

No entanto, é forçoso perceber a existência de limites para o processo liberatório, dado

que, à medida que ele avança, os inconvenientes do excesso de liberalização se fazem sentir e
a demanda política por maior ação reguladora será irreversível. Desta forma é evidente a
impossibilidade de ignorar o problema ambiental, o problema da concentração econômica etc.

4. AS AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES E A TEORIA DOS

ORDENAMENTOS SETORIAIS

Nesse contexto, e principalmente a partir do Segundo Pós-Guerra, o Estado, diante de

uma sociedade crescentemente complexa e dinâmica, começou a verificar a impotência dos
seus instrumentos tradicionais de atuação, o que impôs a adoção de mecanismos
administrativos mais ágeis e tecnicamente especializados.

Assim, a tecnologia jurídica até então predominante, com suas regulamentações

genéricas para todos os setores sociais, começou a se transformar para enfrentar os novos
desafios, surgindo órgãos e entidades dotados de independência frente ao aparelho central do
Estado, com especialização técnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas
atividades sociais no caminho do interesse público juridicamente definido.

Os ordenamentos setoriais, também chamados seccionais vieram, então, a constituir

instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotência dos seus mecanismos
regulatórios tradicionais, pois, repita-se, não era mais possível atuar satisfatoriamente sem

49
 50
encarar, com agilidade e conhecimentos técnicos específicos, a emergente realidade
socioeconômica multifacetária com a qual se deparara.

Apesar da sua origem relativamente antiga – seu principal marco é a Interstate

Commerce Commission, criada nos Estados Unidos, em 1887, para regular os serviços
interestaduais de transporte ferroviário –, os ordenamentos setoriais e respectivos órgãos e
entidades implementadores constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de diálogo
entre o Direito, que não pode abrir mão do seu caráter normativo, e a economia, que não abre
mão da capacidade, que detém, de impor a sua própria lógica.

Tal fenômeno tem proporcionado importantes transformações no Direito público, tais

como:

• a pluralização das fontes normativas, não mais de titularidade exclusiva16 do Poder

Legislativo;

• a descentralização do aparato estatal por meio da criação de entes ou órgãos autônomos,

dotados de independência frente aos tradicionais poderes do Estado;

• a relativização do modelo hierárquico e vertical de Administração Pública, com a

emergência de mecanismos gerenciais e finalísticos de organização.

Os ordenamentos setoriais, instituídos pelo Estado por imposição da realidade

econômica e técnica, possuem uma base econômica identificável. Têm por função a
regulação das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensíveis ao
interesse coletivo, tais como os serviços públicos, a exploração de determinados bens
públicos, o comércio de valores mobiliários, a atividade financeira, a produção de
medicamentos etc., que não podem ser deixadas ao livre-arbítrio privado.

Nesse sentido se pode afirmar que, quando o legislador julga ser necessária uma maior
rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais são conferidos a entidades ou órgãos do
próprio Estado, mas alheios à sua administração central, com a qual não possuem vínculos de
hierarquia ou de significativo controle. São os casos das agências reguladoras aqui no Brasil,
ou das commissions norte-americanas e das autoridades independentes francesas e
espanholas.

Com esse fenômeno, as agências reguladoras independentes são dotadas de

competências complexas, acabando por fortalecer o Estado de Direito. Isso porque, ao retirar
do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e
econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública central, as
agências – acredita-se – alcançam, com melhor proveito, o escopo de garantir eficazmente a

16
Essa afirmação está assim colocada apenas para fins de demonstração da criação de inúmeros outros órgãos
reguladores, pois, como é cediço, a atividade legislativa nunca foi exclusiva do Poder Legislativo. A doutrina de
Montesquieu, além de ter sido objeto de interpretações radicais e absolutas, não contempladas pelo próprio autor,
nunca foi aplicada em sua inteireza, conforme ensina ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J.
Gomes Canotilho. 3.a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 416.
50
 51
segurança jurídica, a proteção da coletividade e dos indivíduos empreendedores de tais
atividades, ou por elas atingidos.

Assim sendo, elas, as agências reguladoras independentes, enquanto ordenamentos

setoriais, são um dos vários instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver
suas atividades regulatórias. Possuem as seguintes características, cuja soma e mútua
interpenetração configuram o mecanismo regulatório mais utilizado na atualidade e em franca
expansão:

• órgãos ou entidades independentes, atípicos em relação ao tradicional aparato

administrativo, com acentuada característica de independência decisória e alta
competência técnica, normalmente colegiados, que ditam regras de comportamento aos
operadores, fiscalizam-nos, aplicam-lhe sanções e formulam propostas ao Poder
Legislativo e ao Governo;

• caráter técnico, já que, com os fenômenos industriais e pós-industriais, a vida social

deixou de se fundar em valores preponderantemente políticos, em sentido estrito, para
também se inspirar fortemente em fatores técnicos. Esses fatos têm feito com que a
especialização em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos
estudos técnicos de matéria regulada, sendo cada vez mais comuns e necessários os
“juristas-economistas”, “juristas-sanitaristas” etc.;

• policentrismo, no sentido de que, com o florescimento dos ordenamentos setoriais,

dificilmente a organização do aparato administrativo retornará ao caráter unitário
projetado nos oitocentos (século XIX), e que já começara a ruir com o advento dos entes
locais autônomos e das entidades da administração indireta; o que surge é um aparato com
novos instrumentos de integração e coordenação; é o reconhecimento de novos graus do
exercício autônomo da discricionariedade, com a emergência de mecanismos de controle
mais finalísticos que hierárquicos;

• amplo poder normativo, com poder regulamentar e com delegificação, ou seja, a retirada,
pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei, passando-as ao domínio do
regulamento.

No entanto, não se deve refutar o diálogo que pode, como deve, existir entre as
entidades reguladoras independentes e os sistemas político e econômico; porém, não pode
chegar a sobrepujá-las, a captá-las.

Os seus dirigentes devem ter em mente que a independência da qual essas entidades
são dotadas só será capaz de propiciar os benefícios sociais para os quais foram instituídas, se
a própria entidade, no seu âmago, atender aos princípios maiores da Administração Pública e
do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos diversos
segmentos que a compõem e do meio social envolvente.

51
 52

5. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 surgiu com a característica de ruptura com a tendência

francamente intervencionista da Constituição de 1967-1969, mas deixando-se ainda
impregnar de idéias protecionistas, originadas da tradição.

A análise do art. 173 da Constituição Federal permite afirmar que, salvo os casos
previstos na própria Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado
constitui-se uma exceção. A regra é a de que o Estado não deve atuar diretamente no domínio
econômico, podendo assim agir em situações excepcionais, restritas à necessidade decorrente
de dois fatores que deverão estar previstos em lei: imperativos de segurança nacional e
relevante interesse coletivo.

Os casos previstos na Constituição que deferem ao Estado a atuação no domínio

econômico são aqueles mencionados nos artigos 175, 176 e 177, ou seja, a prestação de
serviços públicos, a exploração de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia
hidráulica e o monopólio da União relativamente ao petróleo, bastante reduzido pelas regras
introduzidas pela Emenda Constitucional n. 9/95, e o monopólio relativo aos minerais
nucleares.

O Estado, quando explora diretamente a atividade econômica, submete-se ao mesmo

regime jurídico aplicável às empresas privadas, torna explícita sua sujeição às obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, e proíbe a concessão de privilégios fiscais que não
sejam extensivos aos particulares (§§ 1.o e 2.o do art. 173 da CF).

Justamente para aclarar a imposição de afastamento do Estado da exploração direta na

atividade econômica, o artigo 174 da Constituição Federal definiu os novos papéis do Estado,
como agente normativo e regulador da atividade econômica.

Assim, a intervenção do Estado no domínio econômico pode se dar de duas formas:

direta e indireta. Na forma direta, tem-se as empresas públicas (art. 173, §§ 1.o, 2.o e 3.o, da
CF), encontrando-se o Estado na forma de empresário. Na forma indireta, o Estado intervém
por meio de normas que têm por finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar, sendo o
planejamento somente indicativo para o setor privado (art. 174 da CF).

Obs: para um detalhamento mais efetivo recomenda-se a leitura dos artigos 173 a 181 da
Constituição Federal.

52
 53
Lei Antitruste – Lei n. 8.884, de 11.6.1994

1. FUNDAMENTOS

O estudo da Lei Antitruste, do direito da concorrência, não pode ter início sem a
apresentação da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil e da
Ordem Econômica.

A livre iniciativa comporta restrições (como ocorreu desde a sua criação) de natureza
pública ao exercício da liberdade empresarial, dado que tem por objetivo assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF).

Entretanto, como a livre concorrência é um princípio da ordem econômica (inciso IV),

o que na verdade vem consagrada na Constituição Federal é a livre iniciativa concorrencial,
caracterizada pela livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso aos mercados e a livre
escolha dos consumidores e utilizadores. O conceito é diferente da livre iniciativa, mas não o
incompatibiliza.

A proteção à concorrência é instrumental, uma vez que não tem um fim em si mesma,
pois tem o objetivo primordial de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social."

Assim, a livre concorrência se apresenta como um elemento desejável, ou mesmo

necessário, para possibilitar a presunção de que a livre iniciativa promove a realização do
bem comum.

Muitos podem ser os motivos da concentração empresarial ou outras condutas que

falseiam a concorrência. Tal fenômeno pode trazer benefícios (exemplos: economia de escala,
competitividade, investimentos tecnológicos etc.) e malefícios (exemplos: restrição à
concorrência, aumento de preços etc.).

Porém, o mercado concorrencial colaciona também diversos benefícios, quer aos

consumidores ou utilizadores, quer às empresas (benefícios atuais e potenciais), quer ao País,
que, com a concorrência, gozará de um parque industrial moderno.

Justamente nessa encruzilhada de interesses é que se estabelece o direito da

concorrência.

Essas normas podem ser de meio ou de resultado. No primeiro caso, considera-se o

meio utilizado para a concentração (uma fusão, uma joint venture etc.) e pode ser observada
no exemplo norte-americano; no segundo caso, verifica-se o resultado da operação,

53
 54
modalidade essa adotada pela legislação brasileira, como demonstra o caput do artigo 54 da
Lei n. 8.884/94, ratificado pelo seu § 3.°.

2. HISTÓRIA E DESENVOLVIMENTO

A história e o desenvolvimento da legislação da defesa da concorrência no Brasil é

revelado pela história das constituições econômicas brasileiras, donde extraem-se três fases:

• 1.ª fase: marcada pelas constituições de 1824 e 1891, com a teoria econômica do
liberalismo, na qual se observa a plenitude do direito de propriedade e, como
conseqüência, o princípio da plena liberdade de iniciativa e de mercado, sendo que,
nesse período, não surgiu nenhuma legislação de regulação do mercado e de defesa
da concorrência.

• 2.ª fase: marcada pelas constituições de 1934 e 1937, das quais se extrai a definição
de que a ordem econômica deve ser organizada pelo Estado. Trata-se do período em
que surgiu o primeiro texto legal antitruste – Decreto-lei n. 869, de 1938, que
acabou não sendo utilizado. Nesse período surgiu também o segundo texto,
Decreto-lei n. 7.666/45, conhecido como Lei Malaia, que vigorou por apenas três
meses, mas que, na verdade, teve a habilidade de semear muitos dos dispositivos
atualmente vigentes.

• 3.ª fase: marcada pela Constituição Federal de 1946, vem até os dias atuais; nela
foram condensados os pensamentos da Lei Malaia. Trata-se do período no qual
apareceram a Lei n. 4.137/62 e inúmeros outros textos legislativos contraditórios
entre si, até, enfim, surgir a vigente Lei n. 8.884/94.

3. CARACTERÍSTICAS

As características principais da Lei n. 8.884/94 são:

• Trata-se de um microssistema, pois atende apenas determinada situação jurídica com visão
de conjunto de todo o fenômeno, livrando-se da contaminação de regras de outros ramos
do Direito, estranhas àquelas relações, não obstante apresentar pontes com outras
legislações, tais como o Código de Defesa do Consumidor e o Código da Propriedade
Industrial.

• Tem como base o critério da concorrência-meio, também chamada concorrência-

instrumento, uma vez que a concorrência é dada como um bem entre outros e não um bem
em si mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, também protegidos pela
legislação. Na legislação brasileira, a concorrência é um valor apenas orientador,
informador, que pode ser ferido, sacrificado, com vistas à consecução de outras
54
 55
iniciativas, para dar uma vida mais digna ao cidadão brasileiro, iniciativas essas que
podem ser incompatíveis com o direito da concorrência. O artigo 54 é claro nesse sentido,
o mesmo ocorrendo no direito comunitário europeu. Já a concorrência-fim, também
chamada concorrência-condição, estabelece uma proibição genérica, a priori, de todos os
acordos e práticas susceptíveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado. O
exemplo clássico é o dos Estados Unidos da América, que, no entanto, a jurisprudência já
abrandou, com a utilização da regra da razão.

• Possui uma função preventiva e outra repressiva. No primeiro caso, demonstrada pelo
artigos 54 e seguintes, com caráter nitidamente preventivo, regula a observação dos atos
de concentração, visando prevenir aqueles que importem uma não-razoável limitação à
concorrência. No segundo caso, prevista no artigos 15 e seguintes, cuida das infrações à
ordem econômica.

• A coletividade é a titular do bem jurídico protegido pela Lei Antitruste, tratando-se de um

direito difuso, uma vez que atinge um número indeterminado de pessoas e uma
indivisibilidade do bem jurídico.

• Além da amplitude subjetiva adotada, a Lei n. 8.884/94 previu a possibilidade de

decretação da desconsideração da personalidade jurídica (art. 18); entretanto, pela cópia
que fez do Código de Defesa do Consumidor, nesse tópico, e devido à imperfeição do
texto legal na utilização do instituto, confundindo-o, tem sido bastante criticada.

• Encontra-se na Lei também a possibilidade de intervenção judicial na empresa (art. 69),

quando necessária para permitir a execução específica das decisões do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Trata-se de dispositivo consoante com as
normas societárias comuns, no sentido de que o controlador deve usar o poder com o fim
de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir com a sua função social.

• Constam na Lei inúmeros parâmetros fluidos que colacionam conceitos abertos, vagos,
imprecisos, norteadores do julgamento pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (exemplos: mercado relevante, bem-estar social etc.). Essa fluidez, por um
lado, é importante para a eficácia da legislação, devido à dinâmica da atividade
econômica, mas, por outro lado, pode trazer insegurança ao agente econômico.

• A Lei concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica natureza autárquica,

integrando o Poder Executivo (Ministério da Justiça). Concedeu-lhe, ainda, função
judicante com jurisdição em todo o território nacional.

• À Secretaria de Direito Econômico foi concedida a função de acompanhamento do

mercado, tudo para dar eficácia à importante função preventiva da lei.

• Resta evidente na Lei (já que ela abraçou o sistema de concorrência-meio ou

concorrência-instrumento) a admissibilidade de atos de concentração, desde que esses
propiciem eficiências, ou sejam necessários por motivos da economia nacional. Não há,

55
 56
portanto, ilícitos per se, devendo, caso a caso, ser verificada a conduta do agente
econômico.

• O artigo 35-B autoriza que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico,
celebre acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública ou
a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, com as pessoas que forem autoras
de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações.

4. INTEGRAÇÃO

Muitos são os elementos constantes nos artigos 20, 21 e 54 da Lei n. 8.884/94 que
devem ser analisados para o julgamento do ato infracional, ou para a verificação da possível
autorização, ou não, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do ato de
concentração.

O que mais interessa ao direito da concorrência é a integração, pois esta altera a

estrutura do mercado; mas não qualquer integração, e sim aquela que integra poder
econômico (trata-se do critério dos resultados e não do critério dos meios).

A integração pode se dar:

• Verticalmente: ocorre entre empresas que operam em diferentes níveis ou estágios

da mesma indústria. A preocupação com as concentrações verticais decorre dos seus
efeitos mediatos (exemplos: discriminação de preços entre diversos concorrentes;
situação de vantagem na distribuição, desencorajando a entrada de novos produtores
etc.), ao contrário do que ocorre nas concentrações horizontais, onde,
inevitavelmente, estará ocorrendo a eliminação de um concorrente no mercado.

• Horizontalmente: ocorre entre empresas que concorrem entre si, num mesmo
estágio ou nível de produção.

(Obs.: essas integrações podem se dar pela incorporação ou pela fusão.)

• Pela formação de um conglomerado: atividades diversas são conduzidas sob o comando

de um único centro decisório.

• Pela joint venture: uniões parciais e temporárias, não apresentando estabilidade e

permanência, mas, em geral, visando objetivos específicos limitados.

Da integração de empresas pode decorrer a concentração do mercado, mas não

necessariamente.

56
 57
Interessam à legislação concorrencial os atos de integração que concentrem poder
econômico. Atos de integração que não concentrem poder econômico não interessam ao
Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Nesse sentido, é importante salientar que a
concentração do poder econômico (ou poder de mercado) pode ser alcançada pelo
crescimento interno da empresa, e isso é legítimo, nos termos do artigo 20, § 1.º, da Lei.

Como conclusão, pode-se afirmar que, especificamente para a concentração de

empresas, quando o ato não é aprovado, não significa a ocorrência de abuso do poder
econômico, mas sim que, da maneira como pactuado, a experiência demonstra que tamanha
soma de poder centralizado nas mãos de apenas um agente certamente resultará em abuso do
poder econômico.

Assim, somente devem ser levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica,

atos de concentração de empresas que concentrem poder econômico e preencham os
requisitos do artigo 54, ou seja, “possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços”, ou seja,
atos que afetem a estrutura de um mercado relevante.

Em face, porém, do gigantismo da operação, o § 3.º do artigo 54 impõe como

obrigatório que sejam submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica quaisquer atos que visem à concentração econômica e que impliquem
participação, de empresa ou grupo de empresas, resultante em 20% de um mercado relevante,
ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto equivalente a R$
400.000.000,00.

Para a verificação do nível de concentração do mercado, podem ser analisados os

índices CR3 e CR4 (que demonstram o nível de participação das três ou quatro maiores
empresas no faturamento total de determinada indústria) e o Herfindahl Hirschmann Index
(HHI) – que é calculado somando-se os quadrados dos percentuais de cada participante de
determinado mercado, variando de um número próximo do zero, no caso de um mercado
atomístico, a 10 mil, para um caso de monopólio –, que têm origem nas Guidelines
Americanas, do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América e do Federal Trade
Commission (FTC), que consideram um Herfindahl Hirschmann Index de até 1.000 como
representativo de um mercado desconcentrado; de 1.000 até 1.800, um mercado
moderadamente concentrado; e acima de 1.800, um mercado altamente concentrado.

Após a concentração, o Federal Trade Commission tem considerado:

• se o índice for inferior a 1.000 pontos, somente em casos excepcionais a transação é

considerada anticoncorrencial;

• se o Herfindahl Hirschmann Index fica entre 1.000 e 1.800, somente as integrações que
provocarem um aumento igual ou superior a 100 pontos podem causar efeitos
anticoncorrenciais;

57
 58
• se o índice for superior a 1.800, com aumento acima de 50 pontos, a transação pode ser
anticoncorrencial; se aumentar mais de 100 pontos, presume-se anticoncorrencial, mas
essa presunção pode ser afastada.

Ocorre que a utilização desses índices, para a verificação do nível de concentração do

mercado, por um lado, pode subestimar ou superestimar o significado competitivo futuro de
uma empresa ou empresas e de seus impactos em uma fusão, motivo pelo qual as agências
devem usá-los com parcimônia, verificando mudanças recentes ou em curso nesse respectivo
mercado.

Por outro lado, os parâmetros das Guidelines não podem ser simplesmente transpostos
para a economia brasileira, em virtude do diferencial entre a economia americana e a
economia brasileira.

Analisando as escolas econômicas no tocante às conseqüências da concentração,

podemos, entretanto, observar que o índice de concentração do mercado é simplesmente o
ponto de partida de uma investigação que pretenda verificar se determinado mercado é, ou
não, concorrencial, dado que é possível notar mercados concentrados, altamente
competitivos, colacionando benefícios ao consumidor. Segundo a Escola Estruturalista, os
mercados concentrados propiciam a adoção de condutas anticompetitivas, que afetam o
desempenho da economia sem o estresse da competição: os agentes do mercado aumentam
preços, limitam a produção a seu talante, alocando de forma ineficiente os recursos. No
entanto, segundo a Escola de Chicago, a concentração econômica não deve ser vista como
uma presunção de ilegalidade, e sim de eficiência.

Os fundamentos econômicos da análise antitruste ajudam a fornecer parâmetros

objetivos para distinguir as restrições aceitáveis e as ilegais à concorrência.

Inicialmente, no final dos anos 30, em Harvard, utilizou-se a literatura em organização

industrial que introduziu o paradigma estrutura-conduta-desempenho, com relação unívoca,
ou seja, as condições básicas da oferta e demanda afetam a estrutura do mercado,
caracterizado pelo número e tamanho das empresas. Dessa estrutura depende a conduta dos
agentes econômicos e dessa conduta resulta o desempenho no mercado e, via de
conseqüência, o grau de eficiência com que opera. A utilização dessa teoria levou a
julgamentos e determinações radicais.

A partir dos anos 70 ecoaram críticas à Teoria Estruturalista, destacando-se, nesse

sentido, a Escola de Chicago (Robert Bork), com dois pontos básicos:

• o primeiro consistiu em severas críticas à idéia que se tinha das barreiras de entrada,
dado que ela deveria ser entendida de forma mais restrita, representando apenas
aqueles custos em que incorreram os agentes econômicos entrantes, mas, em
nenhum momento, os agentes já instalados;

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 59
• o segundo destacou a inversão da relação de determinação entre estrutura-conduta-
desempenho, dado que as empresas mais eficientes tendem a se expandir, resultando
em uma concentração no mercado e demonstrando a possibilidade de se verificar
mercados concentrados resultantes de maior eficiência.

As conclusões da Escola de Chicago podem ser resumidas nos seguintes tópicos:

• a dominação de mercado resulta da superioridade em termos de eficiência, com o

que é revertida a causalidade estrutura-desempenho da abordagem estruturalista;

• a única forma preocupante de poder de mercado, portanto, é a derivada da colusão

entre competidores oligopolistas;

• as firmas que perseguem poder de mercado em lugar de eficiência não obtêm, de

fato, lucros de monopólio, porque dependem muito – ao longo do processo – de
atividades de busca de renda;

• individualmente, as firmas não podem obter ou elevar seu poder de mercado por
meio de ação unilateral, a menos que prefiram substituir lucros por posição de
mercado, o que não é crível, ao menos, racionalmente.

Outra escola desenvolvida nos anos 70 foi a da Economia dos Custos de Transação, a
qual defende que o fato de muitos dos arranjos institucionais, que a teoria econômica não
pode explicar como modelo de concorrência perfeita, na verdade, podem traduzir o esforço
para realizar economias de custos de transação. Essa linha de análise revela as eficiências
envolvidas nos atos de concentração.

No final dos anos 70 e início dos anos 80, surgiu a Teoria dos Mercados Contestáveis,
a qual prega que qualquer configuração de mercados contestáveis é capaz de apresentar os
resultados eficientes da concorrência perfeita.

A mais recente discussão teórica é a que se tem chamado Nova Economia Industrial, de
acordo com a qual a estrutura industrial não é necessariamente um determinante exógeno da
conduta e do desempenho, e pode ser manipulada estrategicamente pela empresa. Assim,
defende-se que as condutas adotadas pelas empresas podem gerar alterações na estrutura do
mercado, ou seja, nessa análise são usados modelos da Teoria dos Jogos (que mostram
interações, estratégias entre empresas em mercados oligopolistas).

A tônica da análise dos atos de concentração empresarial aqui no Brasil, como nos
Estados Unidos e na Europa, parte da abordagem estrutura-conduta-desempenho,
incorporando as principais contribuições fornecidas pelas outras escolas (eficiência, da Escola
de Chicago; características transacionais, da Escola dos Custos de Transação; concorrência
potencial, da Teoria dos Mercados Contestáveis; e natureza estratégica das decisões
empresariais, sugerida pela Nova Economia Industrial).
59
 60
O termo “eficiências” é utilizado pela Lei n. 8.884/94 por reiteradas vezes, porque as
leis de defesa da concorrência partem do princípio de que ela tende a maximizar o
desempenho econômico do mercado, tornando-o mais eficiente, com a produção, a preços
reduzidos, de grandes quantidades e variedades de mercadorias, aptas para suprir a demanda
dos consumidores, possibilitando ainda, a eles, a livre escolha.

Assim, entre os diversos objetivos do direito concorrencial, está o da promoção da

eficiência econômica, que resulte na maximização da satisfação dos consumidores, tendo em
contrapartida a maximização dos lucros dos produtores.

Em razão disso, a Lei brasileira não constitui, em geral, obstáculo para a maioria das
integrações – mesmo que elas falseiem a concorrência –, já que adota o sistema da
concorrência-meio, mas desde que os agentes demonstrem de forma clara e convincente que,
mediante a integração, poderão alcançar a eficiência.

As eficiências, reconhecidas pela Lei brasileira, mas não limitadas a essas, incluem:

• o aumento da produtividade;

• a melhoria da qualidade de bens e serviços;

• o desenvolvimento tecnológico; tudo nos termos do artigo 54, § 1.º, inciso I.

É importante frisar, entretanto, que, ao avaliar as eficiências, a autoridade da

concorrência deverá efetuar um balanço relativo à apropriação das mesmas, já que a Lei
determina que deverá haver uma distribuição eqüitativa entre os participantes do ato, de um
lado, e os consumidores, de outro.

Mas não há eficiência que supere o malefício da eliminação da concorrência de parte

substancial do mercado relevante. Nesse caso, o ato de concentração de poder econômico
somente poderá ser aprovado quando necessário, por motivo preponderante da economia
nacional e do bem comum, e desde que não implique prejuízo ao consumidor ou usuário
final.

Assim, como conclusão, é possível afirmar que as noções de eficiência e de

concorrência não podem, por isso, ser conflitantes. Ao contrário, é a própria concorrência que
induz à eficiência.

A submissão do ato de concentração à agência da concorrência poderá, entre nós, se

dar prévia ou posteriormente à realização do ato, não obstante as severas críticas de que
somos alvo dos juristas estrangeiros, devido aos prejuízos que o controle posterior pode
ocasionar.

Ao verificar a avaliação do poder de mercado, para controle de concentração

empresarial, é importante salientar que a posição dominante de uma empresa não se mede

60
 61
somente em função de sua participação relativa no mercado, e que outros critérios devem ser
relevados, tais como:

• as barreiras à entrada;

• a facilidade de acesso ao capital;

• a diferenciação de produtos etc.

Para a avaliação do ato de concentração, a legislação brasileira atual não arrolou todos
os atos que conduzem a tal, nem, tampouco, trouxe ao seu aplicador, subsídios para
determinar quais os atos que possam conduzir à concentração econômica em prejuízo da
concorrência. E isso é muito bom, porque a linguagem aberta da lei e o princípio da
interpretação sistemática autorizam valer-se o intérprete das diferentes práticas e transações
comerciais, acordadas expressa ou implicitamente pelos agentes econômicos.

Assim, na análise de um caso de concentração, devem ser utilizados os seguintes

critérios:

• critério da participação relativa: se, no caso do § 3.° do artigo 54 da Lei n.

8.884/94, decorre da transação uma participação relativa de 20%, ou se, pelo menos,
qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no último
balanço, equivalente a R$ 400.000.000,00;

• critério do poder de mercado: se, em decorrência de qualquer ato, aumenta o poder

de mercado de alguma empresa ou grupo de empresas, em prejuízo da concorrência;

• critério dos efeitos: se a integração, em razão do índice de concentração do

mercado, pode, potencialmente, causar efeitos adversos à concorrência;

• critério da entrada: se existe a possibilidade de entrada de outros concorrentes no

mercado, em prazo e condições que possibilitem as necessárias reações aos efeitos
adversos, que eventualmente possam ocorrer;

• critério da eficiência do agente: se a eficiência alegada pode ser alcançada por

outros meios que não a integração;

• critério da permanência: se os bens de produção, detidos pelas empresas

integradas, continuarão no mercado ainda que a fusão não seja autorizada;

• critério da eficiência social: se as alegadas eficiências resultarão no bem-estar do

consumidor.

É importante também não descuidar do conceito de mercado relevante, dado que a

delimitação desse mercado é crucial para a análise dos efeitos competitivos potenciais, de
61
 62
operações que impliquem concentração de mercado (art. 54), ou mesmo para a análise do ato
supostamente infrativo da ordem econômica (arts. 20 e 21), uma vez que é nesse locus,
devidamente delimitado, que se dá, efetiva ou potencialmente, tal exercício.

O mercado relevante é constituído de um grupo de produtos em uma área geográfica,

tendo como principal característica a substitutibilidade, considerando-se a resposta da
demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. É clássica essa
bipartição do conceito de mercado relevante, sob o prisma geográfico e em termos do produto
ou serviço negociado. Assim é que o Conselho Administrativo da Defesa Econômica definiu,
em um dos seus julgamentos que “o mercado relevante é o espaço da concorrência. Diz
respeito aos diversos produtos ou serviços, que concorrem entre si, em determinada área, em
razão da sua substitutibilidade naquela área. Sua definição se faz necessária, in casu, tanto em
termos geográficos quanto em relação ao serviço.”

Quanto ao mercado do produto, as respostas dos clientes e dos outros agentes

econômicos podem, efetivamente, influenciar sua caracterização. Quanto à demanda,
relevam-se as características do produto, seu uso e seu preço.

No tocante ao mercado geográfico, o problema dos entrantes potenciais é importante,

dado que devem ser relevados, observando-se, entretanto, aqueles chamados não-
comprometidos (que não se submetem a sunk costs) e os comprometidos (submetidos a sunk
costs). Os primeiros já devem ser incluídos no mercado relevante antes do ato de
concentração.

Para a configuração correta do mercado relevante, devem ainda ser relevadas inúmeras
outras barreiras à entrada de novos concorrentes, como as diferenças tecnológicas, a presença
de direitos intelectuais, o lock in, a fidelidade à marca, as barreiras tarifárias etc.

Definido o mercado relevante, necessário se faz determinar os seus participantes, entre

os quais as empresas que normalmente nele produzem e vendem, assim como os concorrentes
potenciais que nele possam entrar em um tempo relativamente curto, sem incorrer em altos
custos. Desse modo, para a eficácia da norma, é necessário que os agentes econômicos, partes
da transação, identifiquem as pessoas naturais ou jurídicas que detenham ações com direito
de voto ou que exerçam qualquer forma de controle majoritário sobre a empresa ou grupo,
alcançando, não somente as empresas adquirentes e adquiridas, como também a controladora
e as demais empresas por ela controladas.

Assim, será possível determinar a participação dessas empresas ou grupo no mercado

(que poderá ser medida em valores expressos em moeda corrente ou em quantidades
produzidas, incluindo também a capacidade de produção) e o nível de concentração nele
existente.

O processo de avaliação, com vistas à autorização do ato de concentração, é complexo

e requer a obtenção de inúmeras informações, sendo que as Guidelines Americanas nos

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 63
fornecem um bom roteiro, flexível e que permite a articulação das diversas escolas
econômicas estudadas.

Esse roteiro compreende:

• definição de mercado relevante;

• identificação dos participantes do mercado;

• cálculo e interpretação das participações de mercado e do grau de concentração;

• análise dos possíveis efeitos anticompetitivos provocados pela operação;

• análise das possibilidades de entrada;

• exame das eficiências.

Após a análise, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do ato de

concentração, sua decisão deve refletir uma das seguintes possibilidades:

• atos de concentração econômica, que não elevem significativamente o poder de

mercado, devem ser aprovados independentemente de outras considerações;

• atos que elevem o poder de mercado, mas que são mais do que compensados por
outros ganhos, devem ser aprovados;

• atos que aumentem significativamente o poder de mercado e não proporcionam

ganhos generalizados compensatórios para a sociedade podem: a) ser imediatamente
negados; b) ser aprovados, mediante uma série de compromissos de desempenho
assumidos pelas empresas.

5. COMPROMISSO DE DESEMPENHO E COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

A Lei n. 8.884/94 traz também duas novas figuras ao mundo jurídico, quais sejam: o
compromisso de desempenho e o compromisso de cessação.

O compromisso de desempenho encontra-se regulado pelo artigo 58 da Lei n. 8.884/94,

onde está previsto que o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica definirá
compromissos de desempenho, que deverão ser cumpridos pelos agentes econômicos que
levem à sua apreciação atos de concentração empresarial, assegurando a obtenção, em um
curto, médio ou longo espaço de tempo, das eficiências especificadas. A inspiração desse
instituto situa-se no caráter impositivo e compensatório dessas eficiências.

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 64
O compromisso de desempenho será composto, portanto, de metas a serem cumpridas
pelas empresas, configurando uma garantia, para o mercado, do cumprimento das condições
necessárias para a autorização do ato de concentração com grau potencial ou efetivo de
nocividade às relações concorrenciais.

Mas o compromisso de desempenho não pode ser visto como um substituto para a
desaprovação do ato de concentração. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ao
observar que o ato de concentração, não deve ser aprovado, já que não apresenta aspectos de
eficiência para compensar o prejuízo colacionado ao mercado concorrencial, não pode impor
uma série de metas a serem perseguidas pelas empresas. Se assim agisse, estaria atribuindo ao
Estado a possibilidade de planejar a atividade econômica privada, esbarrando em sérios
óbices constitucionais.

O compromisso de desempenho deve ser utilizado quando o Conselho Administrativo

de Defesa Econômica puder observar que as eficiências, alegadas pelos interessados,
compensam o prejuízo à concorrência e poderão se efetivar, especificando-as então em um
instrumento que facilite a fiscalização do seu cumprimento.

O compromisso de desempenho é, pois, um instrumento formal do qual se vale a

Administração Pública quando autoriza uma transação sob seu exame, para assegurar-se do
cumprimento dos requisitos condicionais que viabilizam aquela autorização.

Nas legislações européias e norte-americanas, verifica-se, ao contrário do que prevê a

nossa legislação, a possibilidade de a autoridade antitruste impor condições tão amplas para a
aprovação do ato de concentração que, algumas vezes, ultrapassam os limites do próprio
negócio em exame.

Para nós, entretanto, uma vez que o objetivo do compromisso de desempenho é

assegurar o cumprimento das eficiências que permitiram a aprovação da operação, seu
conteúdo deve, conseqüentemente, estar em harmonia com seus objetivos. Deve, portanto, o
compromisso de desempenho trazer todos os elementos da eficiência prometida pelos agentes
econômicos – elementos estruturais e elementos de conduta –, devendo conter metas
qualitativas ou quantitativas em prazos pré-definidos, tudo estreitamente relacionado com as
condições de aprovação, ou seja, as eficiências prometidas e dadas como razoáveis pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Nesse contexto, causa perplexidade o § 1.º do artigo 58 que determina dever ser levado
em conta, na definição do compromisso de desempenho, o grau de exposição do setor à
competição internacional e às alterações do nível de emprego pois, muitas vezes, a
verificação das alterações do nível de emprego (ou seja, o balanço social do ato de
concentração) pode ser incompatível com a diminuição de custos e com o aumento da
produtividade e do desenvolvimento tecnológico, eficiências essas expressamente previstas
na Lei Antitruste como motivadoras da aprovação do ato de concentração de empresas.

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O compromisso de cessação, regulado pelo artigo 53, como forma de resolver o
problema dos atos infracionais, em qualquer fase do processo administrativo, poderá ser
celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ou pela Secretaria de Direito
Econômico ad referendum do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, não
importando confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta
analisada.

Referido documento conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas:

• obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática investigada, pelo

prazo estabelecido;

• valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento desse compromisso

de cessação de prática de ato;

• obrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado,

mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura
societária, controle, atividades e localização.

Celebrado o compromisso de cessação, o processo administrativo fica suspenso

enquanto as obrigações estão sendo cumpridas, sendo extinto e arquivado ao término do
prazo fixado.

As obrigações constantes nesse compromisso poderão ser alteradas pelo Conselho

Administrativo de Defesa Econômica, caso seja verificada sua excessiva onerosidade e desde
que não represente prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não
configure infração da ordem econômica.

O compromisso de cessação constitui título executivo extrajudicial, ajuizando-se

imediatamente sua execução em caso de descumprimento ou de colocação de obstáculos à
sua fiscalização.

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