Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
30/06/2000
Sumarios
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 30 de 2000.
II. Según el auto apelado, se imputa a los directores de "Hard Comunication S.A.", Jorge Ernesto
Rodríguez, Rodolfo Gabriel Galimberti, Rodolfo Jaime Engels, Federico Guillermo Quirno y Jorge
Born, "haber organizado y administrado una colecta de bien público utilizando la línea de
audiotexto 0939-12222, desde el 26 de mayo hasta el 26 de diciembre de 1997, canalizada a través
del programa 'Hola Susana' que se transmitía de lunes a viernes, a las 20 horas, por el. canal de
televisión "Telefé", con el fin de procurarse para sí y para otros un lucro indebido, sin contar con la
autorización legal correspondiente (dec. 104.156/37), y sin un destinatario legítimo de los fondos
donados hasta el 1 de setiembre, y disponiendo hasta el 26 de setiembre de los fondos donados
como si fuera dinero propio; asimismo, haber obligado abusivamente a la 'Fundación Felices los
Niños' -beneficiaria de la colecta-, al comprometer el reparto de las utilidades de la colecta con la
empresa "Telefé", con anterioridad a acordar con la entidad de bien público el porcentaje que a
ésta le correspondería, y sin conocimiento de su representante, haciendo pasar las utilidades del
canal como gastos de publicidad; haber convenido con la empresa de audiotexto "Telinfor" el pago
del 7 % de las llamadas, siendo la fundación quien debía acordar el porcentaje de acuerdo con las
normas legales, y haber obligado abusivamente a la beneficiaria al entregar la suma de un millón
quinientos mil pesos a Julio J. Gigena, quinientos mil pesos a Mercedes N. Robledo, cinco mil pesos
a María T. Zarza y cinco mil pesos a Yolanda Marciana Velázquez, a sabiendas de que ninguno de
los nombrados habían dado cumplimiento a las bases y condiciones previstas en la participación del
concurso. Asimismo integra la imputación a los nombrados el haber violado los deberes asumidos
como organizadores y administradores de la colecta, al firmar el contrato con la Fundación en
violación a los arts. 27 y 28 del dec. 7342/65, y ocultando al representante de la entidad de bien
público que los tres millones de pesos de publicidad que se le descontarían del total recaudado, en
realidad eran las utilidades percibidas por "Telefé". También se les imputa haber violado sus
deberes al ocultarle al representante de la Fundación los ingresos provenientes de llamados
telefónicos realizados en la República Oriental del Uruguay, no extendiendo el contrato en
relación a esos llamados pese a que la fundación pagaba los premios y el seguro, y no incluyendo
ese dinero en la rendición de cuentas que oportunamente le presentara".
También se imputa a Víctor Alejandro González, Constancio Vigil y Pablo Federico Galli Villafañe,
en su "carácter de directores de la firma "Telefé", haberse asociado con los directivos de "Hard
Comunication"..." para la realización de los mismos hechos.
Agregó la acusadora particular que esos hechos concurrían realmente con el delito de estafa,
consumado por los mismos agentes en perjuicio de todos los integrantes de la comunidad que
participaron del entretenimiento a través de su línea telefónica, sin saber cuál era el sistema en el
que ingresaban sus llamados, y mediante el engaño de hacerles creer que el monto de sus aportes
era dirigido en su totalidad, o mayor parte, a la obra de bien público encabezada por el padre
Grassi (Fundación), siendo que, en realidad, tenía por substancia beneficiar a las empresas
privadas que procuraban exclusivamente un lucro propio.
III. Para resolver, como lo hizo, el a quo tuvo en cuenta, entre otras pruebas, el contrato entre
"Telefé S.A." y M.S.G.A; el contrato entre "Hard Comunication S.A." y la empresa de audiotexto
"Telinfor S.A." mediante el cual esta última proveía la línea 0939-12222, con el fin de realizar una
colecta de fondos con destino a obras de bien público; el contrato entre "Hard Comunication S.A."
y "Telefé S.A.", que aseguraba la participación de M.S.G.A. en la promoción y desarrollo del
entretenimiento, y por el cual la concesionaria del canal de televisión recibiría una suma de $
3.000.000, y otra variable representada por el 50% de las utilidades que arrojara el
entretenimiento, ambas en concepto de publicidad; correspondencia entre el padre Julio C. Grassi
en representación de la Fundación "Felices los Niños" y la empresa de audiotexto "Telinfor S.A.", y
el departamento de "Rifas y Colectas de la Secretaría de Desarrollo Social"; la res. de esa
Secretaría 3543, del 1/9/97, mediante la cual se autorizara a la Fundación a llevar adelante la
colecta y cuyo producido estaría destinado a la obra de la institución, por la que se disponía que
serían aplicables a la actividad las normas del dec. 7342/65 que no colisionasen con las de esa
resolución; el contrato celebrado entre la Fundación "Felices los Niños" y "Hard Comunication S.A.",
mediante el que se estipuló que la primera recibiría el 7 % sobre el total de lo efectivamente
percibido de las compañías telefónicas, menos la parte correspondiente a la empresa de
audiotexto, los premios del entretenimiento, los gastos de publicidad, la tasa correspondiente a la
Secretaría de Desarrollo Social, y otros, y, además, se le confería poder para representarla en
diversos actos que tuvieran relación con la actividad. Más tarde, se celebró otro convenio por el
cual se contrataba un seguro para satisfacer los premios que superasen los $ 500.000; distintas
notas entre los intervinientes, que fueron dando cuenta de cómo se iban desarrollando los sucesos
y modificaciones parciales del sistema del concurso; declaraciones, notas y liquidación final por la
cual el padre Grassi, en representación de la Fundación, aceptaba la rendición de cuentas de "Hard
Comunication S.A."; otros documentos, tales como las donaciones que Jorge Rodríguez y M.S.G.A.
realizaron a la Fundación al momento de discutirse la liquidación final, y luego de lo cual el padre
Grassi desistiera de todas las acciones y derechos que surgieran de esta causa; liquidaciones de las
empresas telefónicas, de "Telinfor S.A.", recortes de investigaciones periodísticas, resoluciones de
la "Comisión Nacional de Telecomunicaciones", informes de "Lotería Nacional S.E."; constancias de
los expedientes labrados ante la Justicia en lo Penal Económico y Criminal y Correccional Federal,
libros de las empresas involucradas, informes de cuentas bancarias, las declaraciones testificales
de un sinnúmero de personas, y las indagatorias de los imputados. Finalmente, también tuvo en
cuenta la peritación contable realizada en la causa.
La valoración de todas esas pruebas le permitió a la querella concluir en que el juego "Su Llamado"
se había iniciado, y puesto al aire en el programa "Hola Susana", mucho tiempo antes de contar
con la autorización legal otorgada por los decs. 104.156/37 y 7342/65, de modo que, aquello que
se había presentado como un acuerdo entre partes, era violatorio de las normas que regían la
actividad, porque la intervención de un organizador distinto de la institución de bien público
beneficiaria de la colecta exigía el cumplimiento de prescripciones, tales como el respeto a los
porcentajes que debían destinarse a aquélla, que no podían ser inferiores al 50 % del producto de
la colecta (arts. 27 y 28, dec. 7342/65), como había ocurrido en este caso por el acuerdo de las
partes, con la autorización de la resolución de la Secretaría de Desarrollo Social; este último
hecho, y "serias sospechas respecto del debido contralor por parte de la autoridad competente",
motivó que dispusiera la extracción de testimonios para que se investigara la posible comisión de
un delito de acción pública, cuya materialidad y "nomen iuris" no indicó.
A su juicio, el régimen jurídico de las colectas de bien público sólo permitía a los organizadores
del juego intervenir en su desarrollo con un exclusivo fin de bien público, y descartaba toda
posibilidad de lucro personal. Pero la inobservancia de las condiciones normativas no había sido
producto de la ignorancia, sino de una maniobra deliberada tendiente a la. obtención de un
beneficio indebido. En ese contexto, el representante de la Fundación había resignado ingresos
que legalmente le correspondían, ante la alternativa de no recibir ninguno, porque le habían
hecho saber que otras fundaciones aceptarían rápidamente la explotación de la colecta. Por otra
parte el acuerdo entre "Hard Comunication S.A." y "Telinfor S.A.", que obtendría el 7 % de lo
ingresado por los llamados telefónicos, había sido anterior a las gestiones que introdujeron a la
Fundación, al igual que el mentado acuerdo con "Telefé S.A.", que se había reservado una ganancia
de $ 3.000.000 imputados a gastos de publicidad. Todo este reparto de utilidades fue previo, no
sólo al inicio del concurso, sino también a la autorización legal exigible y a la firma del contrato
con la Fundación, a la que sólo convocaron por serles requisito legal necesario para llevar adelante
el negocio de la colecta de más de 6.000.000 de participaciones telefónicas a $ 3 cada llamada,
porque sin su mención no se podría emplear la línea 0939-12222 expresamente destinada a fines de
bien público.
Más adelante, el magistrado refutó las conclusiones de la peritación contable, por la cual "Hard
Comunication S.A." había obtenido por todo concepto una ganancia de $ 118.401, por sospechar
que ese magro resultado no había impedido "que los mismos contratantes celebraran en el mes de
enero del 1998 un contrato sobre similar sistema (esta vez legalizado), calculando un reparto
millonario de ganancias". En efecto, señala, "Hard Comunication S.A." inició nuevos
emprendimientos, sus integrantes percibieron honorarios mensuales por valor de $ 22.000 y
pagaron costosas comidas, compraron cigarros, arreglaron sus autos, regalaron enormes ramos de
flores, y en el balance resulta que todas esas actividades significaron que, del 93 % neto recibido,
tuvieran gastos que ascendían a un 96,55 % de lo obtenido por toda la colecta. La conclusión que
correspondía extraer, al estimar cuán redituable resultó, en nada se parecía a la de hablar de la
existencia de un mal negocio. Describió que, por todo concepto, la Fundación había recibido
$400.000, siendo que esa suma se asemeja a los honorarios anuales de uno sólo de los directivos de
"Hard Comunication S.A.", que las empresas telefónicas recibieron $ 1.700.000 cada una, "Telinfor
S.A." $ 1.250.000, que en premios se pagaron $ 5.600.000, en publicidad $ 2.500.000, en seguros $
460.000, en concepto de tasa $ 305.000 y, finalmente "Hard Comunication S.A.", que sólo era el
organizador de una colecta de bien público, habría recibido $ 3.319.000.
Tampoco se salvaba el contrato entre "Hard Comunication S.A." y "Telinfor S.A.", toda vez, que de
acuerdo con la res. 2172/94 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, era la entidad
beneficiaria la que debía contratar con la empresa de audiotexto.
Por otra parte, se habían entregado premios por varios millones de pesos a personas que no habían
dado cumplimiento a las bases y condiciones previstas para la participación en el concurso, y no
era cierto que ello era irrelevante, porque de igual modo se hubiesen tenido que entregar los
montos, porque éstos eran acumulativos (pozo), y pasaban al sorteo siguiente, ya que según el
dec. 7342/65 tantas veces citado, los premios no canjeados debían pasar al Ministerio del Interior,
mientras que los correspondientes a números no vendidos favorecidos en el sorteo, pasarían a la
entidad organizadora.
En lo referente a la responsabilidad de cada uno de los imputados en los hechos, tuvo en cuenta el
papel de administradores de los miembros de "Hard Comunication S.A.", Jorge E. Rodríguez, Jorge
Born, Rodolfo G. Galimberti, Federico G. Quirno y Roberto J. Engels, a quienes individualizó en
distintas gestiones del negocio. También sopesó que los directivos de "Telefé S.A.", Víctor A.
González, Pablo F, Galli Villafañe y Constancio C. Vigil, estaban encargados del área ejecutiva e
intervinieron en la gestación de los contratos que, finalmente, perjudicaran los intereses de la
Fundación "Felices los Niños".
IV. En el pronunciamiento impugnado subyace la idea de que el contrato entre "Hard Comunication
S.A." y la Fundación "Felices los Niños" es ilegal, y que todos los demás acuerdos no son otra cosa
que sus antecedentes o consecuencias, porque las líneas de teléfono 0939 sólo pueden ser
empleadas en colectas para fines de bien público, y no para beneficio personal de los
organizadores, lo cual se habría puesto de manifiesto en el hecho de no haberse respetado los
porcentajes que por todo concepto debían corresponderle a la institución de bien público, según
dos decretos del Poder Ejecutivo nacional.
Cabe aquí hacer algunas precisiones sobre el argumento de las defensas y del fiscal de esta
instancia, referente al consentimiento del padre Grassi, que desplazaría algunos elementos del
tipo penal de administración fraudulenta, especialmente el perjuicio patrimonial. Su
consentimiento es relativamente relevante en la etapa de gestación y acuerdo de la actividad, en
lo que se refiere a los porcentajes que se fijaron y a las obligaciones de las partes.
La peritación contable, el informe de la AFIP, y otras probanzas, se han hecho sobre los
documentos presentados y secuestrados. Sin embargo no se ha ponderado: al si los gastos reales de
"Hard Comunication S.A.", que se deducirían del monto a repartir con la Fundación, eran
necesarios para el objeto y el fin de la actividad; porque no debe perderse de vista que, sin la
presencia de la entidad de bien público, aquélla no se podría haber realizado, y b) si esos
instrumentos peritados responden a la realidad, o constituyen, en cambio, un burdo asentamiento
de gastos inexistentes.
Lo mismo ocurre con la autorización de la Secretaría de Desarrollo Social, que operó recién el.
1/9/97, aunque los imputados y Grassi dicen que conocía las condiciones con anterioridad, porque
no pone o quita mies al contrato entre las partes, ya que las convenciones pueden ser verbales o
escritas.
VI. Respecto de la administración fraudulenta, es del caso señalar que el autor de este delito debe
ser una persona que tenga a su cargo el manejo o la administración, aunque sea en parte, de
bienes ajenos y, de ese modo, tenga un deber de fidelidad hacia quien debe rendir cuentas. De
modo que su actuación se circunscribe dentro de ese deber. De ahí surge la diferenciación entre
un supuesto de abuso y el otro, también comprendido en la ley, el de infidelidad. La reforma de
1967 tiene presente ciertas modernas formas de fraude en la administración de bienes ajenos ya
que son muchas las acciones fraudulentas que pueden no significar falseamiento de las cuentas,
cuando se trata de abuso del poder que está a disposición de cierto tipo de representantes y
mandatarios. Obligar abusivamente presupone que se tenga una facultad de uso, una facultad de
obligar al administrado. Si no la hay, sólo habrá violación de deberes. Así, obliga abusivamente el
que compromete los intereses a él confiados más allá de sus posibilidades económico-financieras;
el que, aun en el caso de una situación floreciente lo hace innecesariamente, el que compra
productos que no tienen relación con el objeto de la empresa administrada, para lucrar él o un
tercero. Toda creación abusiva de obligaciones no es sino una variante de la violación de los
deberes. Abusar es exceder lo que está permitido jurídicamente en el marco del poder jurídico. Lo
decisivo es que, cualquiera sea la apariencia que se haya dado al acto, en definitiva se ocasione
perjuicio, que puede estar constituido por un menor ingreso. Se trata de deslealtades de quienes
se encuentran en la situación de disponer conforme a derecho de un patrimonio ajeno. Asimismo,
el quebrantamiento de la fidelidad presupone, en el sujeto activo, el deber de cuidar intereses
patrimoniales ajenos. Concierne a la relación interna existente entre el autor y el titular del
patrimonio. Por más que haya representación de este último, la relación trae apareado del deber
de cuidado, esto es, importa la obligación de salvaguardar intereses pecuniarios ajenos. Es
necesario que el deber de fidelidad del autor sea sustancial o fundamentalmente decisivo en la
relación interna. En cuanto al perjuicio, debe tratarse de actos del sujeto activo que constituyan
un exceso de sus facultades o una violación de sus deberes, pecuniariamente adversos para el
titular del patrimonio confiado a aquél. Ese perjuicio debe provenir de la acción abusiva o infiel
del autor, sin interferencia de otra fuente productora. Se trata de un delito doloso, y requiere el
conocimiento de que en forma perjudicial se excede la facultad de que se dispone para actuar
patrimonialmente por otro. Además, debe haber un querer determinado del autor, constituido por
el procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño. Finalmente, cabe
señalar, porque resulta pertinente al caso, que el consentimiento tiene eficacia cuando se trata de
infidelidad o abuso que lesiona intereses unipersonales; pero resulta inoperante en el ámbito de
las sociedades. Ni aún el 100 % de los integrantes puede convertir en licito el comportamiento
fraudulento del administrador, porque la entidad societaria exhibe una categoría jurídica distinta
de la de los miembros que la integran (confr. Millán, Alberto, S., "Los Delitos de Administración
Fraudulenta y Desbaratamiento de Derechos Acordados", Edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1976; Carrera, Daniel P., "Defraudación por Infidelidad o Abuso", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1973; Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. TEA, Buenos Aires,
1978, t. IV, ps. 389 y sigtes; Baigún, David y Bergel, Salvador Darío, "El Fraude en la Administración
Societaria", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 124 y sigtes.; Molinario, Alfredo, "Los Delitos",
actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Ed. TEA, Buenos Aires, 1996, t. II, ps. 426 y sigtes).
Sobre la base de estas ideas es obvio que, en principio, los fondos recaudados mediante el
concurso no fueron prioritariamente destinados a la entidad de bien público, sino que ésta tuvo el
lugar de un gasto más en el negocio. De ello, el fiscal y el juez de instrucción coligen que los
organizadores dispusieron, como si fuesen propios, de los futuros ingresos que aspiraban a obtener
usando una línea telefónica que, de acuerdo a las normas vigentes, era exclusivamente para
colectas de bien público, como lo demuestra el hecho de que acordaron el reparto de los fondos
de la colecta, aún antes de individualizar la entidad de bien público.
Más allá de la naturaleza jurídica de la parte del contrato por el cual se destina parte de lo
recaudado a la Fundación, lo concreto es que los miembros de "Hard Comunication S.A.", por
propia autorización contractual; dispusieron de los dineros recaudados, deduciendo los gastos de
organización, publicidad, premios, seguros y servicios.
Esto es tanto así que, aún cuando la Fundación otorgó poder a "Hard Comunication" para que
"maneje" los fondos de la colecta, lo que colocaba a sus directores en el papel de administradores
de bienes ajenos, ello no la autorizaba a hacerlo abusiva o infielmente en perjuicio de los
intereses confiados. Es decir, por más que el porcentaje fuese sólo del 19% de lo recaudado, ellos
no debieron, además, abusar de sus gastos personales o descontar aquellos que no guardaban
relación directa con una colecta de dinero para una entidad de bien público.
Los gastos superfluos o innecesarios aunque reales - honorarios, regalos, derroche de dinero,
vehículos, publicidad del programa y de su conductora, no necesarios para el fin del concurso,
habanos, flores, etc.- también entran en la figura de administración fraudulenta, ya que el
contrato no autorizaba, ni podía autorizar, una suerte de "moderno juego de azar" en el que los
organizadores -que sólo pueden serlo en virtud de involucrar a una institución de bien público-
incluyen como gastos todas las erogaciones que les venga en gana según su particular "modus
vivendi".
A esta modalidad de la acción típica se suma otra, dada la posibilidad -no investigada- de que los
miembros de "Hard Comunication S.A." hayan detraído, de las ganancias a repartir con la
Fundación, gastos inexistentes o falsos (por ejemplo, la sospechosa publicidad de "Telefé"), y los
ingresos no declarados y apropiados (p. ej., llamadas desde Uruguay).
En consecuencia, la medida apelada habrá de ser confirmada respecto de los integrantes de "Hard
Comunication S.A.", sin perjuicio de que la investigación permita demostrar otras acciones
también comprendidas por el tipo penal de referencia.
VII. Los directivos de "Telefé S.A." no son administradores de este dinero y les falta, por tanto,
este requisito personal de la autoría exigido por el tipo penal. Para ser coautor de un tipo penal,
no sólo se debe co-dominar el hecho descripto en la norma mediante de una división funcional de
las tareas entre todos los coautores para lograr el fin plurisubjetivo planeado, sino que además se
debe reunir la calidad personal que la ley requiere.
Sólo habría un camino para imputarles alguna conducta delictiva: que se demostrase que
acordaron una colaboración durante el desarrollo del hecho constitutivo de administración infiel
por parte de los integrantes de "Hard Comunication S.A.". La hipótesis sería que "Hard" hubiera
pasado gastos innecesarios de publicidad de "Telefé", obligando abusivamente los intereses cuya
administración les fueran confiados, o que tales gastos en realidad no hayan existido, siendo
indiferente a los fines del tipo penal que desde un inicio, o durante el desarrollo del
entretenimiento, lo hubieran previsto así. Claro está, para ello los representantes de la sociedad
"Telefé" debieron saber que contribuían a tal administración infiel y obrar en consecuencia.
Ahora bien, por el momento el cuadro probatorio sugiere que a "Telefé S.A." se le aseguraron, por
el sólo hecho de poner el entretenimiento en el aire con la participación de S.G. mencionar el
juego esporádicamente, y sin control alguno, unos $ 3.000.000. En tales circunstancias, parece
lógico que sus representantes que intervinieron en las negociaciones, sólo se preocuparan por
asegurarse jurídicamente de no correr riesgo alguno y quedar lo más al margen posible de las otras
relaciones jurídicas, a saber, "Hard Comunication Fundación", "Hard Comunication - Telinfor",
"Fundación - Telinfor", "Telinfor" - compañías telefónicas, "Hard Comunication" - Fundación -
"Telinfor" - Secretaría de Desarrollo Social, etcétera.__
Con semejante ganancia y sin riesgo alguno, para que controlar la contabilidad de "Hard
Comunication S.A." respecto del plus de ingresos que superara esa suma (que se repartirían en
partes iguales). No ocurre lo mismo respecto de "Hard Comunication S.A." que, al administrar
fondos ajenos, sí debió controlar la emisión de publicidad por parte de "Telefé S.A.".
En consecuencia, lo único que permitiría achacar a los directivos del canal de televisión alguna
conductas delictiva, sería demostrar su convergencia intencional en la administración fraudulenta
de los directivos de "Hard Comunication S.A." en los gastos no justificados, o en el no haber pasado
realmente la publicidad facturada lo cual habrá de investigarse, motivo por el cual habría de
dictarse auto de falta de mérito ya que no hay elementos para procesar, ni tampoco para
sobreseer (art. 309, Cód. Procesal Penal).
Señala el a quo que, si bien la mencionada reglamentación no guarda vinculación con la que rige la
colecta que aquí se analiza, el valor de esa documentación radica en la acreditación de que el
destino de los premios no adjudicados no podía ser decidido por los miembros de "Hard
Comunication S.A." o "Telefé", ni por la producción del programa, y que esta circunstancia no
podía ser desconocida por los imputados. De acuerdo a la estructura del decreto, el destino final
de los premios no ganados debió entregarse a la entidad benéfica.
Como puede apreciarse, la imputación delictiva no surge de una norma expresa, sino de su
particular interpretación de otras que no guardan vinculación con la colecta. Es decir, constituye
un razonamiento analógico, prohibido en materia penal (art. 18, Constitución Nacional). En efecto,
sólo mediante esa hermenéutica inválida puede refutarse la posición del imputado Jorge
Rodríguez, cuando señala que los premios fueron pagados ante escribano público, que las
condiciones de participación en concurso fueron puestas por ellos mismos arbitrariamente, de
modo que podían cambiarlas cuando quisieran, y que, como los premios no pagados integraban un
pozo acumulativo que se sumaba al siguiente concurso, necesariamente habrá que pagarlos, es
decir, se trataba de dinero que indefectiblemente egresaría del patrimonio a repartir a la
Fundación.
La única posibilidad de delito sería que Gigena no existiera, o no fuera un real ganador, o se le
hubiese pagado un monto menor que el declarado como ganado, quedándose los directivos de
"Hard Comunication S.A." con la diferencia, todo lo cual no ha merecido hasta ahora ninguna
investigación.
XI. Corresponde señalar que en la causa seguida por infracción a la ley penal tributaria 24.769
contra "Hard Comunication S.A.", se declaró extinguida la acción penal por aplicación del art. 16
de esa ley, es decir, por el pago de la pretensión fiscal, y se sobreseyó a la persona jurídica y a sus
integrantes por su calidad de responsables de la sociedad. Como puede apreciarse, ello nada dice
de las conductas allí investigadas, especialmente si ha habido o no algún tipo de imputación a los
miembros de la persona jurídica por sus conductas individuales. Esto tiene relieve en cuanto a que
una forma conocida de ocultar y desviar ganancias particulares de los miembros de sociedades
consiste en contabilizarlos como gastos de la persona jurídica - únicos que iban a ser motivo de
reparto a la Fundación-. Al respecto, se demanda una adecuada investigación que ahonde sobre la
realidad y veracidad de la documentación ofrecida por las empresas (que fue lo único que
estudiaron los peritos contables), y esto no con fines penal-tributarios sino en relación al objeto de
esta causa.
Tampoco se ha explicado a lo largo de la causa cuál es el objeto procesal y la prueba que se ha ido
generando en el expediente que tramita ante la justicia Criminal y Correccional Federal, lo cual
habrá de subsanarse.
Abdala, Martín E.
Voces
"En esta clase de delitos -sostiene Roxin- el concepto de autor es completamente distinto del que
rige para los restantes delitos. El que infringe el deber es autor sea cualesquiera que fuese su
contribución en el delito y quien no infringe este deber no puede ser autor, incluso, aunque tenga
el dominio del hecho"(4).
Por el contrario, la intervención de cualquier otro individuo que no reúna las especiales cualidades
reclamadas por este tipo legal es catalogada de participación en sentido estricto (5).
Así, comete el delito en estudio el agente de cobranzas de una empresa que retuvo para sí los
importes de varios pagos que otras empresas efectuaron a su empleadora (6), el cajero que desvió
para su propio provecho dinero perteneciente a la institución donde trabajaba (7), el empleado de
tesorería de una empresa que confeccionó dos cheques en concepto de pago de dos facturas a
proveedores, los cobró y se apoderó del dinero (8), el mandatario que no utiliza el dinero
entregado con un fin determinado (9), el martillero que recibió un pagaré para una operación de
compraventa y lo entregó a terceros (10), el gerente técnico comercial de la empresa del Estado
que disponía de diversas sumas dinerarias en su propio provecho (11), el curador que incumple con
sus deberes (12), el tutor (13), el gestor de cobranzas (14), etcétera.
La relevancia de esta clasificación se refleja en el ámbito de actuación del autor. Así, el tipo del
abuso defraudatorio incluye las conductas del agente que, en su carácter de representante del
patrimonio ajeno, comprometen los intereses pecuniarios confiados respecto de terceros (ámbito
externo de la relación). En este marco no se incluyen los perjuicios patrimoniales fruto de las
omisiones dolosas del agente, v. gr. no cobrar un crédito en favor de la empresa administrada, la
distracción del dinero confiado, etcétera. Precisamente, el tipo de ruptura de la fidelidad
contempla esta especie de conductas omisivas en el marco de la administración del patrimonio
ajeno (21)
Por su parte, la doctrina nacional sostiene que el tipo de la infidelidad cumple un papel residual
respecto del abuso defraudatorio (23).
Para determinar el perjuicio patrimonial, los jueces tuvieron en cuenta el menor ingreso que se
verificó en el patrimonio del afectado, pauta que resulta válida y se muestra acorde con el
principio del saldo (Saldierungsprinzip) utilizado por la literatura germana para determinar el daño
económico (24). Según este principio, el perjuicio patrimonial se acredita con el balance entre el
estado patrimonial original y el que surge a posteriori de consumada la conducta de defraudación.
Sin embargo, esta pauta comparativa no es la única y la doctrina admite también la puesta en
peligro del patrimonio ajeno en el caso de contraer obligaciones abusivas perjudiciales (26).
El tipo subjetivo reclama, como se afirma en la sentencia, el dolo del agente que debe abarcar el
abuso en la ejecución del mandato o bien la violación de los deberes, más el lucro indebido o el
daño patrimonial (27).
En cambio se discute la aceptación del dolo eventual en este tipo de defraudación (28).
Se debe agregar que las diversas conductas infieles no adquieren una entidad propia y deben ser
consideradas en forma global como una unidad de administración (29).
Para concluir con este sucinto comentario es dable señalar que el pronunciamiento anotado
transita por la correcta senda trazada por la doctrina y la jurisprudencia en torno de la
configuración del delito de defraudación por administración infiel.
(2) Ver, CEREZO MIR, José, "Curso de Derecho penal español", Parte General, II, p. 146, Ed.
Tecnos, Madrid, 1997, 5ª ed., CNCrim. y Correc., sala I, "Lucero, J.",11/4/89, La Ley, 1989-D, 454.
(3) CNCrim. y Correc., sala VI."Guerra, A.B.", 28/6/98, Rep. La Ley, LIX, 1999, 951; ídem, sala VII,
"Cardarelli, R.", 23/2/96, JA, 1998-III, síntesis; C9ª Crim. Córdoba, "Agüero, N.R.", 14/9/98, La
Ley, 1999-B, 798.
(4) Ver, ROXIN, Claus, "Strafgesetzbuch Leipziger Kommentu (LK)", Walter de Gruyter, Berlín,
1988, § 25, 105. En igual sentido, CNCrim. y Correc., sala VI, "Grinspan, D.",12/3/87 (La Ley, 1987
E, 477); C. Penal Concordia, sala I, "D.B., R.",28/9/89, JA, 1993-IVsíntesis.
(5) Ver, NAVARRO, Guillermo R., "Fraudes", p. 105, Nuevo Pensamiento Judicial, Buenos Aires,
1994. En idéntico sentido, C9ª Crim. Córdoba, "Pompas, J."21/5/98, LLC, 1999-1201. CNCrim. y
Correc., sala I,"Cardozo, S.", 25/6/85, JA, 1986-II, 601.
(6) CNCrim. y Correc., sala VI, "Seru, R.", 26/11/96, JA, 1998-III, síntesis.
(7) CNCrim. y Correc., sala V, "Oyola, R.", 27/9/96, JA, 1998-III, síntesis; ídem, sala V "Floribal,
C.", 11/9/96, JA, 1998-III, síntesis; ídem, "Veris, A.", 16/8/91.
(8) CNCrim. y Correc., sala I, "Soria, O.", 20/6/96, JA, 1998-III, síntesis.
(9) CNCrim. y Correc., sala V, "Villa, E.", 19/3/1998, DJ, 1999-2-935; ídem, sala III, "Alba, N.",
26/8/86, DJ, 1987-2-741.
(11) CNCrim. y Correc., sala I, "García, L."; 17/2/86, JA 1990-IV 1012 (La Ley, 1986-D, 659-37.400-
S).
(12) OLG Bremen NStZ 1989, p. 228, cit. en OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen
Delikte, Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1995, 4. neubearb. Aufl., p. 257.
(13) BGH wistra 1991 p. 219, cit. en OTTO, ob. cit., p. 258.
(14) CNCrim. yCorrec., sala I, "Pessolano, N.", 3/6/96; ídem, sala VI, "Grinspan, D.F.", 12/3/87.
(15) CNCrim. yCorrec., sala IV, "Martínez, C.", 26/5/95, JA, 1998-III, síntesis; ídem, sala IV, "López,
G.",9/8/89, JA. 1990-II, síntesis
(16) Ver, ABOSO, Gustavo E., "El marco de autonomía e independencia en la relación entre el
administrador y el patrimonio ajeno en el delito de defraudación por administración fraudulenta",
LLC, 1999-1247. En idéntico sentido, CNCrim. y Correc., sala IV, "Reneses, P.N.", 4/12/1997, La
Ley, 1999-B, 784.
(19) El citado § 266 se redacta de la siguiente forma: "[...] I. Quien abuse del encargo
administrativo o de la competencia concedida, por medio de ley, para un negocio jurídico, para
disponer u obligar a otro sobre un patrimonio ajeno, o quien quebrante un encargo administrativo,
un negocio jurídico o un compromiso vinculante de una relación de fidelidad para velar intereses
ajenos, y con ello, cause perjuicio a aquel por cuyos intereses patrimoniales deba velar, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa [...] ", ver, Código Penal
alemán (StGB) y Código Procesal Penal alemán (StPO), Emilio Eiranova Encinas (coord.), p. 151,
Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000.
(20) OTTO, Grundkurs Strafrecht, p. 254. CNCrim. y Correc., sala I, "De Santis, G.", 13/4/89, JA,
1990-IV-1011.
(21) CNCrim. yCorrec., sala III, "G.T.,C.", 19/2/90, La Ley, 1990-C, 97;
(22) Ver, HÜBNER, "Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar", Walter de Gruyter, Berlín, 1988, § 266,
16.
(23) NAVARRO, "Fraudes", ps. 111 y 118.
(24) Cám. Penal Rosario, sala II, "Scotto, E.", 6/11/87, JA, 1988-III-583.
(25) NIETO MARTIN, Adán, "El delito de administración fraudulenta", p. 26 y 27, Ed. Praxis,
Barcelona, 1996. Así, por ejemplo, el § 46.a. del Código Penal alemán regula la compensación
entre el autor y la víctima, lo cual posibilita la reducción de la pena aplicable.
(26) NAVARRO, "Fraudes", p. 121. CNCrim. y Correc., sala I, "Cardozo, S.",25/6/85, JA, 1986-II-601.
(27) Ver, CNCrim. yCorrec., sala IV, "López, G.", 9/8/89, JA, 1990-II, síntesis; C. Penal Rosario",
Sala II, "Scotto, E.", 6/11/87, JA 1988-III-583; ídem, "Schiavetti, N.N.", 2/7/97, LLLitoral, 1998-2-
158; La Ley, 1999-B, 771-41.236-S; CNCrim. y Correc., Sala VII, "Pesce, M. H.", 5/8/93; C. Fed.
Resistencia, "López Uriburu, H."; rta. 24/11/70; ídem, sala IV, "Garrido, C.",12/5/89.
(28) Ver, NIETO MARTIN, p. 34; CARRERA, Daniel, "Defraudación por infidelidad o abuso", p. 92, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1973; LAJEANAYA, Justo, "Comentarios al Código Penal", Parte especial,
Volumen II, p. 135, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979; VILA, Jorge, "El delito de administración
fraudulenta", en La Ley, 1979-D, 868; de otra opinión, CREUS, Carlos, "Derecho penal", Parte
especial, t. I, p. 520, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, 6ª ed., la reimpresión, quien sólo admite el
dolo directo. En la doctrina alemana, SAMSON y GÜNTHER, ob. cit., § 266, p. 137, 49, entienden
que el "dolus eventualis" también resulta compatible con la figura delictiva de la "Untreue"
(infidelidad).
(29) CNCrim. y Correc., sala VII, "Fava, U.J.", 16/6/98, La Ley, 1999-B, 649; ídem, sala VI,
"Fernández, L.",26/6/95. CCrim. y Correc. San Francisco, "Benecke, A.", 24/6/98, LLC, 1999-1247;
ídem, sala IV, "Genizzo, E.", 26/4/88, JA, 1989-II-12.