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APUNTES DE CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Profesor: OMAR BLANCHAIT ACHONDO


Abogado

I.- UNIDAD: ANTECEDENTES GENERALES

1.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL DERECHO


PÚBLICO.

Desde la concepción que tenía el Derecho Romano del derecho público, como la
utilidad del Estado romano y lo privado como el interés del individuo, esta dicotomía ha
servido para caracterizar estas dos esferas de un único universo, de manera de distinguir
las particularidades que en cada ámbito tiene el derecho, aún cuando no tienen una
delimitación absoluta que los desligue del otro, lo que es propio, evidentemente, de una
relación dicotómica.
Supuestamente mientras más aumentan las esferas públicas, disminuyen
asimismo las esferas privadas, o lo contrario. En esta dicotomía, que desarrolla
conceptualmente Norberto Bobbio (Estado, Gobierno y Sociedad), se reconoce la
convergencia que hay en ellas y en otras que la complementan, y que finalmente no
resultan contrapuestas.
En todo caso, el interés privado y el público tienen una relación complementaria
y se afectan recíprocamente dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Las normas de
derecho público se orientan a la protección del interés general de quienes integran la
sociedad en que tiene su aplicación, y en que el Estado adquiere calidad de sujeto de
derecho, y también sus órganos. Entre ellos, por cierto encontramos a la Administración
Pública.

Los siguientes elementos caracterizan al derecho público en relación al derecho


privado:

- En el derecho público siempre está presente el Estado;


- En el derecho privado la relación es principalmente entre particulares;
- En el derecho público el Estado actúa dentro de sus competencias y atribuciones, con
estricta sujeción a la ley y a la Constitución, no pudiendo nada que no haya sido
previsto en ellas. Sólo puede hacer lo que la Constitución o la ley le
autoriza; y en derecho privado, los sujetos pueden hacer todo aquello que la ley no
prohíbe.
- En derecho público la posición del Estado con el particular es desigual, ya que el
interés público fundamenta atributos (contemplados por la ley) que lo coloca en forma
predominante respecto del particular. Ej.: cláusulas exorbitantes en los contratos
administrativos. De este modo, puede tomar decisiones o hacer exigencias que no se le

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reconocen al particular. Lo mismo ocurre en el caso de los actos de autoridad, en cuya
formación no concurre la voluntad del particular (Ej. Expropiación).
- En derecho público siempre está involucrado el interés general, y el Estado se orienta
de manera esencial al Bien Común.

De este modo, el Derecho Administrativo es parte del Derecho Público, del que
se deriva como una de sus ramas más importantes. “Siendo la administración pública la
única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha
persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos (en tanto
que las funciones se expresan en un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos,
o cuando esto ocurre tales relaciones afectan sólo a contados y excepcionales sujetos),
es lícito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno por
excelencia del Estado”. (García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo. Pág. 44).

En efecto, el Derecho Administrativo está estrechamente vinculado con el


Derecho Constitucional, ya que precisamente es su fuente positiva principal.

2.- NORMAS DE ORDEN PÚBLICO.

Las normas de orden público son regulaciones legales que están orientadas a la
protección de intereses generales, que pueden verse afectados en el ámbito del derecho
privado por la actuación de sus sujetos en tanto no existan límites a una voluntad que
vulnere esos intereses, y permitan de esta manera, una verdadera intervención del
Estado en las relaciones de los particulares.
Por este motivo, aquellas normas que limitan la libertad de los sujetos en una
relación jurídica, imponiendo determinadas condiciones o exigencias imperativas e
irrenunciables, se denominan “de orden público”.
Encontramos referencias a este concepto, en los artículos 548, 1.467 y 1.475 del
Código Civil, y que no tiene una clara definición legal, sino que se ha construido
principalmente por la doctrina, de manera que no se alteren variables importantes de la
vida social, como el caso de la economía y otras situaciones que están vinculadas al bien
común. Tal como señala la Excma. Corte Suprema, que vincula la idea de orden público
al ordenamiento general de la sociedad, dirigido al cumplimiento de sus fines
esenciales.

3.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA:

La potestad del Estado, separada en sus tres funciones fundamentales,


Legislativa, Jurisdiccional y Administrativa, encuentra en esta última la actividad
específica, la que corresponde al órgano Ejecutivo, sin perjuicio de que esta originaria
labor se ha desarrollado en torno a las necesidades que la sociedad le ha designado en
un rol predominante para atender las necesidades básicas de la población, a través de
servicios públicos y la conducción política.
Por cierto, realiza las actividades prácticas para obtener los fines a que aspira la
ley, mediante el ejercicio de sus atribuciones a través de actos jurídicos o hechos
materiales. De este modo, asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador, el que
por su actividad no satisface totalmente el objeto de ella, sino que requiere de la
ejecución material y concreta de los actos correspondientes.
La función de la Administración no es solo declarativa, sino también
operatividad, ejecución, y materialidad, según se trate.

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García de Enterría señala que el intento de aislar una abstracta función estatal de
administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo
como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos más prolongados y más sutiles en la
historia de nuestra ciencia – y también uno de los más baldíos -, Administrar sería
acción (frente a declaración, como propia de las funciones legislativa y judicial), o
acción singular y concreta, o acción organizada o acción de conformación social, o
gestión de los servicios públicos (esta tesis dominó la primera mitad del siglo pasado en
Francia), o actuación bajo formas jurídicas peculiares (acto de autoridad primero, acto-
condición y acto subjetivo en Duguit, actuación ejecutoria, etc.). El cansancio de este
prolongado esfuerzo dialéctico se manifestó en la sorprendente adopción final de
fórmulas exclusivamente negativas: administrar sería toda actuación del Estado distinta
de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde Mayer, que reaparece insólitamente en
la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido
vendría del hecho de que legislar y juzgar se habrían separado del complejo de
funciones del viejo Estado absoluto como simples técnicas formales, en tanto que el
resto – un conglomerado o aluvión histórico, donde se mezclan funciones y
competencias heterogéneas – no es reductible a ninguna técnica formal uniforme; o tesis
de la “regla o cláusula exorbitante” desempolvada en Francia (porque tiene un claro
origen absolutista: los derechos del Principie exhorbitant a iure commune …)
Las técnicas formales de administración son variables y circunstanciales, como
lo es también las funciones y actividades que debe realizar la Administración, conforme
a la ley, ya que ésta le asigna la atención de demandas sociales, distintas históricamente
en cada órbita cultural y diferente en cuanto al contexto socio económico y político en
que se genera.

4.- GOBIERNO Y ADMINISTRACION.

Señalan los autores P. Aylwin y E. Azócar, que suele hacerse una distinción
entre las expresiones Gobierno y Administración, ya que nuestra propia Constitución
Política hace distinciones, como por ejemplo, el propio Capítulo XIV, sobre Gobierno y
Administración Interior del Estado.
La Constitución precisamente asigna la función de gobierno a las tareas de
conducción política, orden público, seguridad ciudadana, seguridad nacional,
principalmente; y las labores de administración, a aquellas que tienen el carácter de
atención de necesidades públicas y prestaciones sociales. Por cierto, ambas dimensiones
se proponen un mismo fin último: el bien común.
Con todo, para Aylwin y Azócar, la distinción no sería jurídica sino más bien de
carácter político. Sin embargo, a nuestro juicio, el propio legislador se ha preocupado de
hacer presente en la discusión de algunas leyes que regulan las funciones de órganos de
gobierno y/o administración interior, que la función de administrar, como en el caso de
las municipalidades, no es aceptable utilizar jurídicamente la expresión “gobierno local”
o “gobierno comunal”, ya que ello supondría que las municipalidades tienen
atribuciones también en materia de orden y seguridad públicos y podrían,
eventualmente, asumir funciones policiales.
Es por ello que en la reforma que incorporó el tema de seguridad ciudadana
dentro de sus funciones compartidas, se les asignó el rol de colaboradoras en esta
materia.
Por tanto, ha quedado asentado en la historia de las reformas a la ley de
municipalidades, en cuanto a sus funciones privativas o compartidas, que la función de
estas es exclusivamente administrativa. Ciertamente, desde el punto de vista socio

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político, atendida la modalidad de generación de sus autoridades, y el rol que
desempeñan en materia de conducción del desarrollo comunal; su interrelación con la
comunidad y los mecanismos de participación ciudadana, su potestad reglamentaria,
además de la prestación de servicios públicos comunales, justificarían plenamente la
adopción de la categoría de “gobiernos” en el ámbito territorial respectivo. La paradoja
es que a “los gobiernos regionales (Ley 19.175), le dan este calificativo
equivocadamente en la coherencia conceptual de la Constitución Política, al “órgano de
administración regional”.

5.- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.

La actividad de la Administración no es igual en todo Estado de Derecho, y se


distinguen básicamente de acuerdo a la modalidad del respectivo ordenamiento jurídico.
Es por ello que los autores distinguen entre:

1.- Sistema del common law, que es propio del modelo anglosajón. La legislación para
el particular y el Estado es el mismo, de manera que los órganos administrativos no
tendrían atributos distintos a los particulares, excluyendo de esta manera, privilegios en
la relación que sostengan entre ambos. Así, la Administración no se auto regula ni tiene
imperio para hacer ejecutar sus actos.
De esta manera, el particular agraviado puede recurrir al Tribunal jurisdiccional para
pedir su amparo, el que en definitiva resolverá la prohibición de un acto, o su
suspensión, la revisión de la decisión, y otras.

2.- El sistema administrativo, que tiene en Francia su mayor exponente, y del cual
nuestro país ha recogido conceptos, instituciones e importante doctrina. Considera la
existencia de un derecho y una judicatura especial (tribunales administrativos), para
resolver los litigios que surjan entre los particulares y el Estado; y entre éste y sus
funcionarios.
En este caso, la Administración está revestida de atribuciones especiales (Ej.
Cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos), constituyendo un derecho
especial, autónomo, independiente del derecho civil, y su aplicación escapa a la
jurisdicción del Poder Judicial, sino que se entrega a tribunales administrativos.
Este sistema ha influido en Chile, aunque nunca se cumplió el propósito de la
Constitución de 1925, de crear tribunales administrativos. La jurisdicción en esta
materia está entregada a algunos tribunales especiales y la judicatura ordinaria, todos
ellos dependientes de un Poder Judicial único.

6.- LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo es una rama especial del Derecho, pero no excluye la


aplicación del Derecho Privado en el ejercicio de la actividad de la Administración, sin
perjuicio de que por la especialidad prevalece sobre el derecho común.
La especialidad de esta rama del derecho es claramente predominante cuando se trata de
una actividad administrativa que conlleva el ejercicio del poder público o de autoridad,
y las demás actividades en que se encuentra comprometido el interés público y no
solamente el interés patrimonial del Estado.
Esta especialidad no impide la aplicación de principios generales del Derecho,
que tengan consagración especialmente en normas de carácter civil, y que trascienden
de manera armónica y coherente lo puramente civil, como las teorías del

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enriquecimiento sin causa, la teoría general de las obligaciones, teoría de actos
jurídicos, teoría de la ley, y otros como el estado de necesidad como eximente de
responsabilidad en ciertos casos que ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina.
También es preciso destacar la diferencia entre ciencia de la administración, de
ciencia del derecho administrativo. En el primer caso, el objeto se relaciona con
técnicas, métodos e instrumentos para obtener un fin a través de la organización de
medios y recursos. Esto es, organización, dirección, planificación, evaluación, control,
gestión de recursos humanos, financieros y humanos, en términos generales. Para
administrar en el ámbito público, en que hay un cauce legal, no basta con aplicar el
derecho.
En efecto, como señalan Aylwin y Azócar, “Aunque el administrador debe
someterse al ordenamiento jurídico y servirse de los medios que éste la franquea, no
existe para eso, sino para cumplir el fin práctico de satisfacer de manera eficaz y
oportuna las necesidades públicas”. De este modo, el derecho administrativo es
precisamente el cauce que limita la actividad (art. 7° C.P.) para que no se desborde y la
autoridad cumpla efectivamente con la voluntad soberana expresada en la ley, a la cual
se encuentra sometida en el Estado de Derecho. Esta limitación tiende a resguardar los
derechos o intereses legítimos que puedan verse afectados por la Administración.

7.- RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

El derecho administrativo no está aislado en el ordenamiento jurídico, y de esta


manera son múltiples las posibilidades de vincularse con otras ramas del derecho:
1.- Es un derecho que deriva del Derecho Constitucional, el cual es su fuente principal,
además de la ley y otras normas positivas;
2.- La actividad administrativa puede dar origen a conductas contempladas como delitos
propios: malversación de caudales públicos; fraude al fisco; usurpación de funciones,
etc.
3.- La intervención legal de agentes del Estado en actividades de orden civil, laboral,
comercial o productiva, como por ejemplo en el caso de las normas de orden público,
establecen estrechas relaciones con esas ramas.
4.- La aplicación común de principios generales del derecho en derecho público y
privado.

8.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Es necesario distinguir entre las fuentes del derecho administrativo, entre fuentes
positivas y fuentes racionales.

FUENTES POSITIVAS

CONSTITUCION POLITICA
LEY
REGLAMENTOS
DECRETOS SUPREMOS
RESOLUCIONES E INSTRUCCIONES
ACUERDOS
CONTRATOS LEY

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FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
DOCTRINA
COSTUMBRE

1.- LA CONSTITUCION POLITICA COMO FUENTE DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO.

La Constitución Política de la República contiene las normas fundamentales de


la organización y funcionamiento del Estado, además de los derechos y garantías, y
principios que regulan las relaciones del Estado con los ciudadanos. En efecto, en
cuanto al Poder Ejecutivo, crea los más importantes órganos de la Administración y
establece el mecanismo para la creación de otros que sean necesarios acordes con su
finalidad.
Desde el artículo primero, la Constitución Política fija la misión del Estado, y por ende,
del Poder Ejecutivo:

“ BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a
los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

Asimismo, contempla en sus artículos 6°, 7° y 8°, tanto el principio de


juridicidad y legalidad en materia de investidura de las autoridades públicas, su
competencia restrictiva, la responsabilidad administrativa y la nulidad de derecho
público. Además, en el artículo 8° contempla los principios de transparencia y acceso a
la información pública:

“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”

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“Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la norma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”

“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus únicos titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional…….”.

La Constitución Política contempla varias normas que se refieren a la


Administración del Estado, como las siguientes:

1.- La figura del Presidente de la República como autoridad superior del Gobierno y
Administración del Estado, y sus atribuciones en esta materia;
2.- Derechos y garantías constitucionales de las personas, que en definitiva constituyen
una limitación para la autoridad pública;
3.- La Contraloría General de la República, órgano que controla la legalidad de los actos
administrativo y la adecuada inversión de los fondos públicos;
4.- Normas sobre Gobierno y Administración Interior, entre las cuales encontramos las
figuras del Intendente Regional, el Gobierno Regional, el Gobernador Provincial; y las
municipalidades;
5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores directos del Presidente de
la República.
6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la función pública (art.
38);
7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República;
8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus organismos y de las
municipalidades (inciso segundo del art. 38).

De este modo, la Constitución Política establece los lineamientos originarios y


fundantes del derecho administrativo, sin perjuicio de las leyes orgánicas
constitucionales, que complementan estas disposiciones, como el caso de la Ley 18.575,
Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado; Ley 19.175,
Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional; y la Ley 18.695.
Orgánica Constitucional de Municipalidades.

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Aunque no tiene consagración en nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina


distingue entre ley formal y ley material. En el primer caso se refiere a aquella que se
tramita y nace tal como lo enuncia el artículo 1° del Código Civil, aludiendo

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principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley material sería
todo acto del Estado que tiene carácter de norma de derecho, con efectos jurídicos e
imperio.
Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la característica de la
llamada generalidad. Esto es, es una norma general, impersonal, abstracta, que no
decide asuntos particulares sino que rige para toda la comunidad o un segmento especial
también de carácter general. De ello se desprende también su característica de
permanencia, ya que no se agota con su solo cumplimiento sino que se mantiene en el
tiempo hasta su derogación.

Aspectos que relevan el valor de la ley como fuente:

1.- La ley entrega las formalidades de la investidura, competencia y atribuciones de las


autoridades públicas, de manera tal que éstas sólo pueden hacer válidamente aquello
que la ley expresamente les permite (arts. 6° y 7° CPE), y además consagra la
responsabilidad administrativa y la nulidad por su incumplimiento;
2.- Las limitaciones de los derechos y garantías individuales sólo puede establecerse por
ley, como en el caso de la libertad individual; la propiedad; el derecho a desarrollar
actividades económicas; el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación; el
derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; la inviolabilidad del
hogar; etc.
3.- La ley crea los órganos públicos, establece sus atribuciones, los cargos y
remuneraciones; establece la organización y funcionamiento de los servicios públicos.
Es decir, crea la organización administrativa, y también puede modificarla o suprimir
algunos de sus órganos y cargos públicos.
4.- La ley tiene preeminencia sobre todo acto administrativo, de cualquier clase,
sometiéndolos a ella;
5.- Los gastos o inversiones públicos deben estar previstos en la ley, como en el caso de
la Ley de Presupuesto de la Nación, que se aprueba anualmente por Congreso Nacional
por iniciativa del Presidente de la República.
Es necesario tener presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la
CPE, hay materias reservadas a la ley, sin perjuicio de que el Presidente de la República
puede hacer uso de la potestad reglamentaria, en los siguientes casos:

a) Para la ejecución y aplicación práctica de una ley, la cual generalmente dispone entre
sus normas, la dictación de un reglamento por el Presidente de la República, con dicho
objeto;
b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no sean aquellas que están
reservadas a la ley.
Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en el proceso de
formación de la ley, que corresponden principalmente a la promulgación.
En efecto, la promulgación de las leyes es un trámite administrativo que se
realiza mediante la dictación de un decreto supremo, el cual se remite a la Contraloría
General de la República para el trámite de toma de razón.
El decreto supremo no es una aprobación propiamente tal, sin perjuicio de la
facultad del Presidente de la República de formular observaciones al proyecto aprobado
por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve obligado con la insistencia
del órgano legislativo.

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De este modo, la toma de razón de decreto supremo promulgatorio de una ley,
tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en cuanto a su
constitucionalidad y legalidad, pero no de la ley que se promulga.

2.1.- La ley administrativa en el tiempo:

Según dispone el artículo 9° del Código Civil, “la ley sólo puede disponer para
lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin embargo, dicha disposición tiene
rango de ley simple y no es de carácter constitucional, de manera que afecte
obligatoriamente a todo el ordenamiento jurídico. Por tal razón, una ley puede tener
efecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya que no es obligatoria
para una norma de su mismo rango.
Distinta es la situación de la legislación penal, respecto de la cual precisamente
la Constitución Política ha establecido la irretroactividad de las figuras delictivas y de
las sanciones, excepto para el caso de beneficiar al imputado (principio pro reo).
En todo caso, podría presentarse la situación que nace bajo la vigencia de una
ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente esa ley es derogada. En
el derecho privado, ésta sería una situación en que se constituye un derecho, el cual se
mantiene aunque se dicte una nueva ley. Esta es la llamada teoría de los derechos
adquiridos, que ha sido discutida en materia de derecho público.
La teoría de los derechos adquiridos contempla la acepción de una facultad legal
regularmente ejercitada; pero también, corresponde a la incorporación definitiva de un
derecho al patrimonio de la persona, que además se encuentra protegido por el artículo
19 N° 24, esto es, el derecho de propiedad sobre un bien incorporal.
La Corte Suprema ha señalado que derecho adquirido “es aquel que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente al
momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado inmediatamente a formar
parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión
de hacerlo valer se presente en una época posterior en que rija una ley distinta”.
Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de una ley
vigente, que permite así la incorporación de este derecho al patrimonio de una persona,
que se ve beneficiada con la referida garantía constitucional.
Este podría ser el caso de una patente comercial otorgada conforme a la
normativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo Plan Regulador
Comunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso, ese uso permitía la
actividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo, podría cambiar el referido
Plan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de manera que no podría instalarse un
establecimiento comercial en ese sector.
Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial determinada ha
sido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual a su respecto se
congela la situación, pudiendo seguir ejerciéndola pero en las mismas condiciones en
que fue otorgada la patente. Es decir, no podría modificar la construcción, sino solo
mantenerla en las mismas condiciones, y tampoco podría ceder ese derecho a otra
persona distinta. Esta es una situación especial que resulta de común ocurrencia en
comunas que cambian las condiciones del uso del suelo mediante modificaciones en el
Plan Regulador Comunal.
La derogación de la ley administrativa, puede ser expresa y tácita, tal como lo
señala el Código Civil. Sin embargo, también es importante en materia administrativa,
la llamada derogación orgánica, que se produce al dictarse una ley sin derogar
expresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en todas sus partes con una

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anterior, pasa a establecer un cambio general de una institucionalidad jurídica o de las
características de un órgano público. Se entiende entonces en esta situación, que ha
habido una derogación, ya que no podrían coexistir dos regulaciones jurídicas sobre una
misma materia, simultáneamente.
Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades que en rango
jerárquico contempla la Constitución Política, conforme a sus quórum de aprobación,
como son: las leyes interpretativas de la Constitución; las leyes orgánicas
constitucionales; las leyes de quórum calificado; y las demás leyes, que son aprobadas
por mayoría.
Entre las leyes orgánicas constitucionales en materia administrativa,
encontramos entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administración Regional;
Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al quórum calificado, a aquellas normas
que autoricen al Estado a realizar actividades empresariales; contratación de
empréstitos; condonación de deudas.

2.2.- Legislación irregular.

También encontramos las siguientes situaciones de legislación irregular, ya sea


en gobierno de facto, como es el caso de los Decretos Leyes, en que el Gobierno emite
directamente normas de carácter legal sin un órgano Legislativo; o aquellas situaciones
dentro de la normalidad institucional de un Estado de Derecho, como en el caso del
Decreto con Fuerza de Ley. Este último es la situación en que el Congreso Nacional
delega en el Presidente de la República la facultad de dictar normas propias de ley, o
con fuerza de ley, que le correspondería dictar a aquél.
La motivación principal para que el Congreso Nacional delegue esta facultad en
el Presidente de la República, es la especialidad y complejidad de la materia de que
debe regularse, especialmente de orden administrativo, para lo cual le fija un plazo y un
marco general al cual debe ceñirse.
Un ejemplo de ello es la denominada Ley de Plantas Municipales, que autorizó
al Presidente de la República para que mediante Decretos con Fuerza de Ley,
modificara las plantas de personal de cada una de las municipalidades del país, fijando
al efecto previamente las exigencias para cada nivel, el porcentaje máximo de
incidencia en el presupuesto del gasto en personal, y la incorporación de las figuras de
personal a contrata y a honorarios, limitada porcentualmente. Estableció otras normas
también sobre carrera funcionaria.
De esta manera, el Presidente de la República dictó más de trescientos decretos
con fuerza de ley, para crear cargos, suprimir cargos, fijar sus remuneraciones, y en
definitiva, modificar las plantas de personal de cada una de las municipalidades, materia
ésta que es propia de ley de acuerdo a la Constitución Política. De no hacerse así,
mucho tiempo habría pasado el Congreso Nacional para dictar esa cantidad de leyes,
analizando la problemática de cada municipalidad, tarea que de por sí es compleja,
heterogénea y técnica.
Tanto los Decretos Leyes como los Decretos con Fuerza de Ley mantienen su
vigencia en tanto no sean derogados, incluidos los primeros a pesar de haberse
terminado el régimen de facto, por aplicación de la teoría del funcionario de hecho.
Es cierto que respecto de los Decreto Leyes se ha debatido sobre su validez
jurídica por su naturaleza abiertamente inconstitucional y por ende con vicio de nulidad,
una vez retornada la normalidad constitucional. Silva Cimma, citando a Alessandri
Rodríguez, sólo niega valor a los decretos leyes que no hayan sido tramitados por la

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Contraloría General de la República o porque perdieron por completo su oportunidad,
todos los cuales “o no existieron jamás o dejaron de existir”.
A juicio de Silva Cimma esa es la posición que más se aviene con la realidad
administrativa, y, en el hecho y en el derecho.
A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre Rentas
Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto Ley 1.263
sobre Administración Financiera del Estado.

3.- EL REGLAMENTO: FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Los Reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la formalidad de un


Decreto Supremo, y se distinguen principalmente por su generalidad y permanencia,
para los efectos de la ejecución práctica de una ley; para establecer la organización
interna de un Servicio; o para regular autónomamente materias administrativas no
reservadas a la ley.
Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuya
fundamentación esencial es la necesidad de administrar el Estado y servir de ejecutor de
la leyes. “El poder reglamentario depende directamente de la potestad ejecutiva, ya
que ésta, encargada de asegurar la ejecución de las leyes, no podría hacerlo sin dictar
las prescripciones secundarias que dicha ejecución entraña”.
Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la denominación de
Ordenanza en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de que las regulaciones
internas de carácter general mantienen la denominación de Reglamentos. Por su parte,
tratándose de actos administrativos individuales, tanto interna como externamente, tales
decisiones se denominan Decretos Alcaldicios, ya que emanan exclusivamente del
Alcalde, y en algunos caos requieren de la concurrencia aprobatoria del Concejo
Municipal.

Características de los reglamentos.

Es un cuerpo de normas jurídicas de carácter general, obligatorias y


permanentes, que emana de la autoridad pública administrativa, dentro de su
competencia, y subordinada a la ley;
La generalidad considera a todas las personas en términos abstractos, y su
obligatoriedad emana de su imperio, que les permite, al igual que la ley, mandar,
prohibir, o permitir, esto es, generando efectos jurídicos que pueden constituir derechos
en algunos casos.
El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar materias que sean
propias de ley, y debe conformarse a ella. La Contraloría General de la República
negará la toma de razón en aquellos casos en que se produzca una infracción a la ley,
cualesquiera que sea.
Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo señalado anteriormente, tres
tipos de Reglamentos:

3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos que se dictan para la


implementación y aplicación práctica de una ley, que precisamente dispone la dictación
de normas complementarias para tal efecto, sin afectar las disposiciones que contiene.

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3.2.- REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos dictados para la organización y
funcionamiento de los órganos públicos, estableciendo las tareas que se asignan a cada
unidad, conforme a las funciones que les asigna la ley.

3.3.- REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos que dicta el Presidente de la


República sobre materias que no están reservadas a la ley, para la gestión y
administración de los órganos públicos.

4.- DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES Y


ACUERDOS.

La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, señala en su


artículo 3°, a los decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como actos
administrativos, que ciertamente son fuentes importantes del derecho administrativo. Al
efecto, indica lo siguiente:
Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de
actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un
Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su
competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan
acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la
entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.
Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a través de hechos o actos
materiales sin efectos jurídicos; y actos administrativos, con efectos jurídicos. Ellos
ponen en movimiento toda la función pública, haciendo efectivas los objetivos y tareas
concretas que la ley establece, y constituyen materialmente las decisiones formales que
emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones formales que
emiten los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

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Características del decreto supremo:

1.- Son órdenes escritas del Presidente de la República, en las que, por cierto, la firma
de dicha autoridad es un elemento esencial;
2.- Además de la firma del Presidente de la República, se acompaña la firma del
Ministro del área correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria;
3.- El Presidente de la República puede delegar la firma de los decretos, para que se
firmen “por orden del Presidente” en materias específicas.
Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artículo 35 de la Constitución
Política:
Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo,
por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto
establezca la ley.

Tramitación del decreto supremo:

Los trámites posteriores, comunes a todo decreto son los siguientes:

- Anotación y numeración: asignación de número y anotación en registro del Ministerio


respectivo, y corresponde a su individualización, incorporando además la fecha;
- Toma de razón: Este es un trámite que realiza la Contraloría General de la República,
de acuerdo a las funciones que le asigna su ley orgánica, y consiste en la verificación de
la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.
Este trámite se encuentra contemplado en la Constitución Política, en su artículo 99.
- Publicación o notificación: La publicación se realiza en el Diario Oficial, y en los
casos que el decreto tenga efectos individuales, podrá notificarse de acuerdo a las
normas del Procedimiento Administrativo.
También hay trámites especiales, en los casos en que se ordenen gastos, o se relacionen
con el personal de la Administración:

1.- En el caso de los decretos que disponen gastos, además de la toma de razón, debe
realizarse la comprobación de la factibilidad financiera del ítem del Presupuesto al cual
se carga el gasto. Este trámite se llama refrendación y se hace generalmente por las
unidades de control de los respectivos ministerios o servicios.
Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y suficientes para cubrir el
gasto, y que éste corresponde al concepto considerado para dicho ítem.
Es decir, el trámite se orienta a comprobar la adecuada imputación del gasto, y la
suficiencia de fondos en el ítem respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse el
curso del acto en referencia.

2.- Los decretos que deben refrendarse también están sujetos al trámite de visación que
realiza la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora la
factibilidad del gasto con el flujo de caja.

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3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para el Estado, y especialmente
en el caso de adjudicación de licitaciones para la ejecución de obras, se realiza el trámite
de comunicación, tanto a la Contraloría General de la República como a la Tesorería
General.

4.- El trámite de registro se hace también ante la Contraloría General de la República en


aquellas materias que se relacionan con el personal de la Administración, como es el
caso de nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias, renuncias, desvinculaciones.
El registro de los funcionarios públicos es una hoja de vida que lleva el órgano contralor
desde el ingreso hasta el cese de funciones.
Los aspectos relacionados con la vigencia, eficacia y modalidades de
notificación de los decretos supremos, así como los recursos de
impugnación a su respecto, se tratarán en el estudio de los Actos y Procedimientos
Administrativos, conforme a las disposiciones de la doctrina y las normas de la Ley
19.880.

Decreto de emergencia:

Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los cuales el Presidente


de la República dispone pagos no autorizados por ley, para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción
interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional, o del agotamiento de los
recursos destinados a mantener servicios que puedan paralizarse sin serio perjuicio para
el país.(artículo 32 N° 20 C.P.)
Se trata de una situación que rompe, por circunstancias excepcionales, con la
regla general de “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión
con arreglo a la ley”. Dicha ley, es principalmente la Ley de Presupuesto de la Nación.
Asimismo, la Constitución dispone que las Tesorerías del Estado no podrán
efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad
competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto,
sin embargo, como se ha indicado precedentemente, la disposición constitucional
aludida faculta al Presidente de la República para disponer los gastos no previstos en la
ley, en las siguientes condiciones:

- Tienen un límite anual del 2% del Presupuesto de la Nación;


- Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, además del Presidente;
- Deben fundamentarse en los casos específicos que señala el artículo 32 N° 20 de la
CP. , ya mencionados anteriormente.

La Constitución Política prohíbe al Contralor General autorizar el curso de


decretos que excedan el límite señalado en la Constitución, salvo en los casos de
decretos de emergencia, en los cuales la responsabilidad recae sobre el Presidente de la
República y los Ministros de Estado, de manera personal y solidaria, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad penal por el delito de malversación de caudales públicos.

El decreto de insistencia:

El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a la Contraloría


General de la República que tome razón de un decreto o resolución, aún cuando haya
sido representado por el Contralor General. Este decreto de insistencia debe llevar la

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firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado. Se transcribe a continuación el
artículo 99 de la Constitución Política:

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor


General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan
adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual
deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en
la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.
Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la legalidad de los
actos administrativos, sobrepasando el trámite de control de su ajustamiento al
ordenamiento jurídico. Existe el supuesto que dicho mecanismo pudiera ser falible y
que pueden haber criterios distintos de interpretación. Por tal motivo, considerando su
función de autoridad máxima del Estado y jefe superior de la Administración, prevalece
en este caso de discrepancia la posición del Presidente, sin perjuicio de la
responsabilidad que compromete con esta actuación, a la cual se unen personal y
solidariamente todos sus ministros.
En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un desacuerdo en la
interpretación de la ley en la procedencia de un decreto anterior. Por ello, el Contralor
debe dar curso al decreto, pero debe enviar copia de decretos respectivos a la Cámara de
Diputados para que conozca de ellos y ejerza su rol fiscalizador de la Administración,
que eventualmente podría llegar a una acusación constitucional.

5.- RESOLUCIONES:

Las resoluciones son órdenes emanadas de los jefes superiores de servicio, que
tienen las mismas características y siguen la misma tramitación de un decreto.
Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad competente, y deben
cumplir las formalidades que establece la ley, a la cual deben ajustarse. También se
enumeran y fechan, y se someten al trámite de toma de razón, a excepción de los casos
que para determinados decretos y resoluciones señala la Resolución 1.600 de 2008, de
la Contraloría General.
Las instrucciones, por su parte, están contempladas en el artículo 32 N° 6, junto
con la atribución del Presidente de la República de dictar decretos y resoluciones. En
este caso, el Presidente y demás autoridades con potestad jerárquica, pueden emitir
órdenes al personal subordinados, con el objeto de ejecutar la ley, y que tienen no
requieren un trámite específico sino el ejercicio jerárquico del mando y el deber de
obediencia del subordinado. A nuestro juicio, aún cuando es citada esta modalidad por
algunos autores, no tiene las características de un acto administrativo, ya que carece de
formalidades y la ley de Bases de los Procedimientos no las contempla expresamente.

6.- LOS ACUERDOS

Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados de órganos públicos


pluripersonales o colegiados, como es el caso del Concejo Municipal y el Consejo
Regional. Se llevan a efecto por la autoridad ejecutiva de la respectiva entidad, como el
caso del Alcalde respecto del Concejo Municipal.

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Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su validez, como las
siguientes:
- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;
- Los acuerdos deben adoptarse por el quórum que corresponda;
- La sesión debe haber sido convocada formalmente, funcionar conforme al quórum que
corresponda, todo de acuerdo a la normativa que regula el funcionamiento del órgano
pluripersonal.
- Los acuerdos deben ejecutarse por el órgano ejecutivo de la entidad correspondiente.
Ej. Acuerdo del Concejo Municipal
Decreto alcaldicio que dispone su ejecución.

7.- EL CONTRATO-LEY.-

Esta es una situación en que el Estado celebra convenios administrativos, en


materias de aquellas que la Constitución Política reserva a la ley. Por lo tanto, el
respectivo contrato sigue el procedimiento de aprobación contemplado para una ley, a
menos que el Presidente tenga facultades delegadas por el Congreso Nacional para este
efecto.
Son situaciones excepcionales que no están contempladas en nuestro derecho
positivo, y en general se ha adoptado la modalidad de un proceso de formación de ley,
que autoriza al Ejecutivo a efectuar una contratación determinada.

FUENTES RACIONALES:

1.- LA COSTUMBRE:

Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurídico no constituye derecho,


excepto que la ley se refiera a ella expresamente.
En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la interpretativa no son
formalmente fuentes, pero en la práctica evidentemente en el ejercicio de la función
pública se generan situaciones de prácticas prolongadas, basadas primitivamente en el
ordenamiento jurídico, en que la fuerza de la reiteración, la práctica constante y la
convicción de su valor jurídico, a veces se mantiene a pesar de los cambios que la ley
introduce en el orden administrativo, alterando dicha práctica, de manera que ya resulta
ilegal.
Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con el derecho
vigente, que puede hacer de éste una norma obsoleta por no responder al contexto o a
las necesidades del interés general. En este caso, es imperioso el cambio legislativo, ya
que en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurídico, a lo más será una atenuante de la
responsabilidad administrativa del funcionario que incurre en una conducta reñida con
el ordenamiento jurídico. Algunos autores opinan que de acuerdo al principio del error
común, se constituye derecho la costumbre y por ende se puede justificar una exención
de responsabilidad.

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2.- LA JURISPRUDENCIA

Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y jurisprudencia


administrativa.
En el primer caso, es necesario tener presente que las sentencias judiciales en
materia administrativa tienen el mismo valor que en cualquier otra área del Derecho, ya
que sólo producen efectos en las causas en que actualmente conocen. Con todo, los
razonamientos que las sentencias aplican son generalmente invocados para sustentar
planteamientos en otras causas, a fin de orientar al sentenciador a encontrar la misma
razón para decidir.
Con todo en algunas materias se busca la armonía entre los fallos, como en el
caso de la reciente reforma procesal laboral, mediante un recurso especial para tal
efecto.
En cuanto a la jurisprudencia administrativa, ésta emana de los Informes en
Derecho que se generan en la Administración, en que los abogados y
asesores de los distintos servicios, plantean razonamientos jurídicos para la aplicación
de la ley, que por cierto no tienen efecto jurídico que obligue a actuar de determinada
manera, ya que el rol de estos agentes públicos es de carácter consultivo y asesor.
Sin embargo, los dictámenes de la Contraloría General de la República, que
tiene la facultad de interpretar la ley administrativa, resultan obligatorios para la
Administración, y los asesores jurídicos están obligados a informar a las respectivas
autoridades los criterios jurídicos de dicho organismo, para su cumplimiento. No
obstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la posibilidad de solicitar
reconsideración de ellos, con el objeto de modificar los criterios que se estiman
improcedentes, y que la Contraloría General acogerá en caso de encontrar que dicha
solicitud tiene razón, sustituyendo o dejando sin efecto el dictamen controvertido.

3.- LA DOCTRINA.

La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos jurídicos de los


especialistas en derecho administrativo, que no constituyen una fuente del derecho
propiamente tal, sin perjuicio de que ella orienta tanto al Legislador como al Juez en sus
respectivas tareas.
Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente cambios
legislativos e interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de las ciencias
jurídicas.

II.- UNIDAD: EL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD (ARTÍCULOS


6 Y 7 CPE)

I ANTECEDENTES CONCEPTUALES

El ser humano es superior ontológicamente y teleológicamente al Estado.


En efecto, ontológicamente el ser humano existe sin que sea necesario que
exista, a su vez, el Estado. El Estado es creación del ser humano y de ello se desprende
la superioridad ontológica de este último:

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En razón de ello, el Estado sólo tiene las atribuciones y funciones que le ha
señalado el ser humano a través de la Constitución y las leyes dictadas de conformidad a
ella.
Más allá de lo expresamente señalado al Estado, existe una prohibición general
al actuar del Estado pues el mismo, derechamente, no existe. El Estado no tiene
potestades implícitas y ni siquiera la costumbre o repetición de actos sin habilitación
legal previa le permite adquirir potestades que no le han sido entregadas expresamente
por la Constitución y las leyes. Lo anterior, en una lógica privatista, es similar a las
sociedades que se crean y sus poderes, pues sólo se podrá hacer lo que señale el objeto
social y el representante sólo podrá hacer aquello para lo que tiene poder.
Aún mas, ni siquiera los efectos patrimoniales derivados de los actos nulos del
Estado son válidos, tema en todo caso bastante discutible.
En razón de ello, en relación al Estado rige el principio de la legalidad o, mejor
aún, el de la juridicidad, que es la sujeción plena del Estado y sus órganos al bloque de
la legalidad, tanto en la forma como en el fondo. Aquí la ley es condición o requisito del
Estado y sus actos, y el principio de la juridicidad es la regla de oro del derecho público.
La sujeción a derecho del Estado es integral o total y, en lo referente al acto
administrativo, por ejemplo, se refiere al qué, al cómo, al para qué, al cuándo, etc., del
actuar. Aún en aquellos casos en que se entregan potestades discrecionales a la
autoridad, son aplicables las normas constitucionales.
Por el contrario, en el caso del ser humano, la ley no es condición o requisito de
su existencia o actuar, pues el hombre existe aún sin ley. En el caso del ser humano, la
ley sólo establece limitaciones y, más allá de ellas, existe un amplio campo para su
libertad creadora. En el fondo, el ser humano es libre en su ser y actuar salvo en cuanto
la ley prohíba una conducta determinada.
Por ello se habla del principio de la “autonomía de la voluntad” como la regla
general en derecho privado.
No obstante ello, en derecho privado existen normas de orden público, que son
aquellas que por resguardar aspectos de interés para la colectividad obligan a los sujetos
y no pueden ser alteradas por ellos.
Por su parte, el ser humano es teleológicamente superior al Estado. En efecto, el
artículo 1 de la Constitución Política de la República señala la finalidad del Estado en
los siguientes términos “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común”. Si el Estado es un medio al servicio de un fin, cual es
contribuir no en exclusiva al desarrollo pleno del ser humano, evidentemente existe
superioridad teleológica de este último.

II.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y JERARQUÍA NORMATIVA.

En la base del sistema de juridicidad que rige el actuar del Estado se encuentra la
noción de la “supremacía constitucional”. La Constitución es la que legitima, en
definitiva, el conjunto de normas complementarias de rango inferior que regulan la
actuación del Estado y sus órganos.
Respetando la Constitución, el legislador puede regular las materias de su
competencia; el ente reglamentario proceder en igual sentido en relación a la potestad
reglamentaria autónoma; y los órganos de la administración ejercer las atribuciones
concedidas por la propia Constitución, en algunos casos, o por las leyes dictadas
conforme a ellas en la mayoría.

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1.- CONCEPTO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.

Supremacía formal y material.

Germán Urzúa señala: “la superioridad de la CPR consiste en que todo el


ordenamiento jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos que
ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita el
ámbito de sus competencias”. Esta definición parece centrarse exclusivamente en la
labor ordenadora o normativa del Estado, lo que no abarca la totalidad del principio en
estudio.
Por supremacía constitucional debemos entender: En el sentido formal trata de la
existencia de una mayor dificultad para su modificación o reforma que la existente para
la ley. En Chile, este principio se encuentra consagrado en el Capítulo XV de la
Constitución Política de la República.
Por muchas razones se puede señalar que este principio es una importante
garantía de la vigencia de la supremacía de fondo de la Constitución. En efecto, si la
Constitución se modifica igual que una ley pueden darse uno de los siguientes
fenómenos: i) no quedar claro cuándo se trata de una modificación constitucional o
cuándo se trata de una ley inconstitucional, y; ii) la norma constitucional es inestable y,
en el mejor de los casos, se adaptará a los acuerdos legislativos. En todo caso esta
relación no es absoluta, toda vez que las constituciones muy rígidas, esto es con un alto
nivel de supremacía constitucional, al perder actualidad o eficacia tienden a dar lugar a
cambios constitucionales violentos o fuera de sistema.
En el sentido material se trata del carácter supremo y vinculante de los artículos
de la Constitución Política de la República para todos los entes o personas que se
encuentren dentro su área soberana, de cualesquiera naturaleza que ellos sean, en virtud
del cual se encuentren directamente sujetos a sus preceptos en el desarrollo de toda su
actividad jurídica, sea normativa, jurisdiccional, reglamentaria o de otro orden. Este
principio, en términos explícitos, se encuentra contenido en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República.
Esta última es la noción que tiende a identificarse más con la supremacía
constitucional, al punto que en el caso chileno las primeras constituciones, hasta 1828,
no contenían normas expresas sobre su modificación.

2.- ELEMENTOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.

Como elementos de la supremacía constitucional o características de ellas


debemos considerar los siguiente:

i) Supremacía o carácter supremo.


ii) Imperatividad.
iii) Plenitud normativa, es decir, la misma cubre todo el ordenamiento jurídico.
iv) Aplicación inmediata y vinculación directa, lo que incluso se traduce en la
interpretación de normas legales conforme a la Constitución Política de la República.

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Al respecto, Kelsen habla de la existencia de una “norma hipotética
fundamental”, metajurídica y previa incluso a la propia Constitución Política de la
República.
Tanto la validez de una norma inferior como la unidad del sistema jurídico
descansa en la existencia de otra norma superior válida, existiendo entonces un
“silogismo abstracto”, donde la premisa mayor es la norma superior y la menor la
norma inferior. Kelsen dice “La legislación está absolutamente subordinada a la
Constitución Política de la República, como la justicia y la administración lo están a la
legislación”.
El gran aporte al avance del derecho constitucional de los Estados Unidos de
América y de la Constitución de 1789, en opinión de García de Enterría, es sentar la
idea de la sumisión del legislador a una “Higher Law”, que se recoge en la Constitución,
la que es fundamento de la validez de las normas inferiores.
Existen diferentes sistemas que garantizan la supremacía constitucional
normativa en la doctrina y en el derecho comparado. Entre ellos, vale la pena tener
presente los siguientes:
Concepto de control “concentrado” y “difuso”. Esta noción, en cuanto difuso (sistema
chileno), se centra en que todos los órganos del Estado deben aplicar la Constitución
Política de la República, en toda su actuación. Hay controles de constitucionalidad
represivos y preventivos como el del Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 93
CPE.
En los últimos años se ha hablado de la “doctrina Cerda” en atención que el
ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que la Constitución
Política de la República vincula directamente al juez y, en razón de ello, el mismo
puede no aplicar una ley que estime inconstitucional en materia de derecho humanos.
En efecto, el Ministro Cerda ha señalado que “cualquier ley que se dicte no ha de ser
vinculatoria para los jueces, sino en la medida en que ellas mismas sean dictadas
conforme a los derechos esenciales que la Constitución ordena resguardar y que el
derecho internacional, aun no escrito, exige como referente básico para la convivencia
civilizada”.
Se trata de una posición discutible, pues en opinión de la cátedra la Constitución
Política de la República salva el punto de la tensión entre supremacía constitucional y
seguridad jurídica entregando la decisión de un conflicto entre la ley y la Carta
Fundamental exclusivamente al Tribunal Constitucional.
Existen en sentido contrario quienes sostienen que la doctrina antes enunciada se
desprende de lo dispuesto en el artículo 5 -es decir del límite a la soberanía incluida la
legislativa que implican los derechos esenciales consagrados en la propia Constitución o
en los tratados internacionales vigentes- como en los artículo 6 y 7 que obligan a todos a
respetar sólo la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.
En una línea contraria se encuentran los sistema concentrados de
constitucionalidad, en donde una sola autoridad tiene la labor de velar por la supremacía
constitucional.

- Sistema de USA o de “Judicial Review”. Se trata de un sistema difuso en virtud


del cual todo juez tiene el deber de aplicar y velar por la aplicación directa de la
Constitución Política de la República. Rige el “stare decisis” o carácter normativo del
precedente judicial. El origen de esta noción esta en la sentencia del Caso Marbury v/s
Madison de 1803, en el que se afirman dos ideas centrales: i) la ley no puede venir a
modificar la Constitución Política de la República o ésta, es decir la Constitución

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Política de la República, no es más que una ley, y; ii) toda la jerarquía judicial debe
velar por la supremacía constitucional.

- Sistema del órgano especializado, planteado por Kelsen y plasmado en la


Constitución de Austria de 1920, donde surgen los Tribunales Constitucionales. Se trata
de sentencias constitutivas con vigencia futura y general. Por eso suele sindicarse este
sistema como de un “colegislador negativo”.
Aquí es importante detenerse en nociones como la de Louis Favoreau, quien
sostiene la necesaria integración política del Tribunal Constitucional de manera de
permitir una adaptación de las normas constitucionales a las nuevas valoraciones
sociales.

- Sistema de Carl Schmitt, centrado en la idea de poder del rey o monarca – es


decir, del Presidente de la República- como depositario originario del poder y garante
de la Constitución Política de la República en sus relaciones.

3.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 6 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA


REPÚBLICA.

Este artículo se refiere a la forma como deben actuar los órganos del Estado y
establece uno de los presupuestos del Estado de Derecho.
Tal es la importancia del punto en cuestión que en su momento se discutió la
posibilidad de señalar que “Chile era un estado de derecho”, lo que finalmente se
desechó pues en definitiva éste no existe por su mera consagración constitucional sino
por el hecho de que es respetado por los gobernantes.
La concepción chilena del estado de derecho no es sólo de carácter formal,
contemplando atribuciones y procedimientos, sino también material, pues incluye por
los artículos 1, 4, 5 y 19 el respeto y promoción de los derechos de las personas como
límite a la soberanía del Estado.
Debe tenerse presente que en doctrina, existen atenuaciones a la idea liberal del
estado de derecho que, en pro de la consecución de los derechos sociales. Así, por
ejemplo, se reducen las formalidades administrativas, se amplía el poder del Estado,
surgiendo denominaciones tales como el “Estado social de derecho” o el “Estado de
Bienestar”.
Básicamente existe propiamente un estado de derecho cuando los órganos del
Estado someten su acción a un orden jurídico, objetivo e impersonal, siendo inválidas
las actuaciones que lo transgreden.
En general los presupuestos del Estado de Derecho son:

i) Respeto por el Principio de Legalidad o Juridicidad, es decir, que opere una


plena sujeción de todas las autoridades -ejecutivas, legislativas y judiciales- a la
Constitución y a la ley en un sentido amplio;
ii) Existencia de un sistema jerárquico de normas, en donde los preceptos de rango
inferior tienen que respetar, en la forma y en el fondo, a los de rango superior;
iii) Reconocimiento de los derechos y garantías de las personas.

El inciso primero del artículo 6 se refiere a que “los órganos del Estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Se
establece una jerarquización de normas con centro en la Constitución Política de la
República, en la medida que se señala que la validez de las normas inferiores queda

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supeditada a que se respete la Constitución, tanto en la forma o procedimiento como en
el fondo.
Aquí se plantea el tema de la vinculación directa de la Constitución Política de la
República a todo acto del Estado, aun normativo. En efecto, un acto administrativo será
inconstitucional directamente no obstante basarse en una norma superior que le entregue
la facultad respectiva. Debe compararse directamente la norma inferior con la
Constitución Política de la República, sin que la adecuación a una norma intermedia
formalmente válida pueda subsanar una inconstitucionalidad subyacente. Se trata de un
tema discutible, tratado en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Décimo
Protocolo de Integración Económica con Bolivia, donde se discute sobre la eventual
inconstitucionalidad del Decreto Supremo pese a tener por fundamento el Tratado de
Montevideo.
Este inciso se traduce, entre otras cosas, en el control preventivo y represivo en
virtud del recurso de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional del artículo 93 de la
Constitución Política de la República, y en la acción de la Contraloría General de la
República que vela por la constitucionalidad y legalidad de los actos de la
administración, centralizada o no, lo que incluso abarca a las Municipalidades.
Además este inciso sienta un principio de interpretación de las normas que obliga a
que entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta más acorde
con la Constitución Política de la República. De esta forma, la Constitución Política de
la República obliga directamente al juez incluso en su labor de aplicar las leyes.
Si se mira el artículo 24, se verá que se reitera el principio al señalarse que el
Presidente de la República debe actuar “de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Igualmente, el artículo 42 señala que el Congreso concurre a la formación de la ley de
“conformidad a esta Constitución”.
El inciso segundo del artículo 6 señala que “los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”. Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 se discutía si dicho
cuerpo normativo obligaba sólo a los integrantes del Estado o a todas las personas. Con
el texto actual es claro que la Constitución obliga a todas las personas, privadas o
públicas. La Constitución Política de la República deja de ser un estatuto de los
gobernantes y pasa a encuadrar en general la vida en comunidad.
El inciso tercero del artículo 6 señala que “la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por primera vez se consagra el
principio de la responsabilidad, señalando que los gobernantes tendrán las sanciones
que establece la ley. En este caso debemos entender “ley” en un sentido amplio, lo que
incorpora también a la propia Constitución Política de la República.

Esta norma se concreta en los siguientes mecanismos de responsabilidad:

i) Acusación constitucional, establecida en el número 2 del artículo 52 de la


Constitución Política de la República, en lo relativo a la Cámara de Diputados, y en el
artículo 53 número 1 en lo referente al Senado. Dicha acusación procede en contra del
Presidente de la República, pudiendo formularse esta acusación durante su gobierno o
en los seis meses siguientes y, entre otras causales, contempla la de haber “infringido
abiertamente la Constitución o las leyes”. También procede en contra de los Ministros
de Estado por haber infringido la Constitución, aunque no se dice “abiertamente” como
en el caso del Presidente, o las leyes, o haber dejado estas sin ejecución. Procede
también contra autoridades judiciales, militares y administrativas.

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ii) Respecto de los jueces, existen mecanismos de responsabilidad en el artículo 79
de la Constitución Política de la República, pudiendo llegarse a la remoción.
iii) Respecto a la responsabilidad parlamentaria, la tradición occidental es que no
exista responsabilidad a su respecto, pues en definitiva los parlamentarios serán
sancionados por sus electores, como lo contemplaba la Constitución de 1925. El
constituyente de 1980 estimó que esto era un privilegio inaceptable de los
parlamentarios que podía crear desigualdades y creó en el artículo 60 causales de
cesación en el cargo. En el articulado original existía como causal de cesación el
presentar una moción inconstitucional, lo que fue eliminado del artículo definitivo. En
general el artículo 60 establece sanciones para una serie de conductas que prohíbe.
Dentro de ellas, se contempla el propiciar cambios del sistema institucional por medios
distintos a los que establece la Constitución Política de la República. De estas causales
conoce el Tribunal Constitucional, conforme el artículo 93 número 11.

4.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 7 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA


REPÚBLICA.

Siguiendo en la línea de regular el estado de derecho, el inciso primero de este


artículo señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la
ley”. De alguna manera se consagra el principio de la separación de los poderes de
Montesquieu.
El acto es válido sólo si:

i) Hay investidura regular: Investir es ser elegido, ser nombrado titular o por suplencia,
todo ello de la forma que prescribe la legalidad y dependiendo del caso.

ii) Debe actuarse dentro de la competencia legal, es decir debe haber una ley previa que
faculte expresamente a actuar, sino fuera de ella existe una prohibición general. Los
supuestos que facultar para actuar deben darse en los hechos.

iii) Debe actuarse en la forma que señale la ley. La ley debe establecer el procedimiento
administrativo.

El acto que apunta al fondo o intención de la ley pero que no ha cumplido con la
formalidad o procedimiento que señala la ley es igualmente inválido. La doctrina hace
aplicable al procedimiento administrativo o conforme lo establecido en el artículo 19
número 3 de la Constitución Política de la República, en lo relativo a que debe existir un
procedimiento racional y justo. Para estos casos se dictó la ley 19.880, supletoria y
general, sobre procedimientos administrativos, estableciendo varios principios a dicho
respecto.
Luego viene el inciso segundo, norma de antigua tradición constitucional pues
viene desde la Constitución de 1833. Dicho precepto señala que “ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Es
decir, debe haber habilitación legal previa sin que, ni siquiera las mejores intenciones
del ente administrativo, puedan salvar de la inconstitucionalidad un acto administrativo
que no tiene fundamento en la ley, en el sentido amplio.

23
Debe tenerse presente que las circunstancias extraordinarias que pudieren
presentarse, siempre que coincidan con los supuestos de hecho aplicables, se recogen en
los estados de excepción constitucional contemplados en los artículos
Como crítica de la cátedra a este artículo, me parece que el mismo tiende a
confundir el campo público, donde rige la juridicidad y es necesario una habilitación
legal expresa y previa, con lo privado donde, salvo prohibición expresa, rige la
autonomía de la voluntad. Este inciso, en parte, consagra la separación los poderes y se
reitera en el articulado de la Constitución Política de la República cuando va regulando
las atribuciones de los diferentes poderes del Estado. En efecto y a modo de ejemplo, el
artículo 76 prohíbe al Presidente abocarse causas pendientes, lo que creo innecesario
pues no existe norma alguna que lo faculte para ello, por lo que igual rige la prohibición
general ante el silencio de la ley.
El inciso tercero del artículo señala “todo acto en contravención de este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Esta
es la base de la llamada “nulidad de derecho público”, que es la sanción que establece
expresa y directamente la Constitución Política de la República para los actos que
violan el principio de la juridicidad administrativa. Las responsabilidades y sanciones se
remiten a la ley, en el sentido amplio, pues como hemos visto algunas de ellas se
encuentran contenidas en la propia Constitución.

III.- UNIDAD: LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

1.- FUNDAMENTOS

Como ya se dijo, la Constitución supone el sometimiento del poder al Derecho,


lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creación de órganos del Estado
y de asignación de competencias que aquélla contiene. En otros términos la actuación de
los órganos del poder debe sujetarse a éstas; más aún, éstos sólo pueden hacer aquello
que expresamente les autoriza o encomienda la Constitución. En caso contrario sus
actuaciones no nacen a la vida del Derecho, no serán Derecho, serán nulas y sin ningún
valor. Ello porque los actos de dichos órganos sólo pueden nacer si se cumplen los
preceptos contenidos en la Constitución y en las normas legales y reglamentarias que
los regulan. Es decir, el efecto que produce la contravención de las normas contenidas
en la Constitución, es la nulidad del acto así generado, el que no tendrá ningún efecto
jurídico. Nuestra Constitución contempla expresamente esta consecuencia respecto de
las actuaciones contrarias a la Constitución, al señalar que todo acto en contravención a
lo señalado en el artículo 7 “es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la Ley señale” (inciso final). Como se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art.
160 con relación al art. 158 de la Constitución de 1833, y la institución consagrada en
dicho inciso final se conoce en nuestro Derecho con el nombre de Nulidad de Derecho
Público.
Como se comprenderá, la lógica a la que responde esta sanción constitucional no
es la misma de la nulidad en materia civil. Y es que no puede perderse de vista que ésta
es una consecuencia derivada de actos celebrados por particulares, sean éstos personas
naturales o jurídicas. En otros términos, se trata de un efecto aplicable no a actos de
poder, (en el sentido de actuaciones del Estado) sino que a actuaciones de o entre
iguales, o sea entre personas particulares, pues el Estado, además de ser una ficción, no
es un “igual”. Esto último es tan así, que tuvo que inventarse el constitucionalismo para

24
frenar a esta entidad dotada de facultades que desde luego ninguna persona particular
había tenido ni tiene.
Precisamente por ello la causa y sentido de la Nulidad de Derecho Público no
puede entenderse desde los parámetros del Derecho Civil, sino que desde los
correspondientes al Derecho Público, y más precisamente al Derecho Constitucional y
la Constitución. Y como dije desde un comienzo, ésta es un límite al poder por medio
del Derecho, objetivo que como también se señaló antes, se consigue entre otras formas
creando ella los órganos de poder, y dotándolos a través de sus normas de las
atribuciones y facultades que a cada uno corresponden.

2.- CARACTERISITICAS

En consonancia con lo anterior los profesores Soto Kloss y Silva Bascuñan han
expuesto con claridad las principales características de esta nulidad, consecuencia
inmediata y directa de la infracción a la supremacía de la Constitución, y a la atribución
de competencias fijada por ésta.

2.1 Opera ipso iure.

Hoy en día la nulidad de pleno derecho es admitida en el Derecho Público de


países tan disímiles como España e Inglaterra. Así, en España el art. 62 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, contempla esta sanción para los actos
administrativos afectados por alguno de los vicios que este mismo precepto menciona.
En concreto dicha norma dice lo siguiente:

“Artículo 62. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:

a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de


amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del
territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de


ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de


las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los
órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición,

25
g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que


vulneren la Constitución, las leyes o otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales”.
Pero a su vez en el Derecho Administrativo inglés se sostiene sin embargo que
un acto administrativo dado ultra vires es nulo de derecho, lo que significa que no tiene
sustento jurídico. En otros términos, un acto dado ultra vires no tiene existencia, carece
de efectos jurídicos. Si quien efectuó un acto administrativo carecía de facultades para
llevarlo a cabo, éste se entiende nulo ab initio. Y precisamente nuestra Nulidad de
Derecho Público opera de la misma forma, con la diferencia de que al no regir en Chile
el principio de soberanía del Parlamento, ésta puede afectar incluso a la ley, según se
verá más adelante.
Ello significa que el acto que adolece de nulidad no nace, es inexistente, es una
mera apariencia de actuación (mera apariencia de Ley, de reglamento, de decreto, etc.),
y esto ocurre por el sólo hecho de que un órgano estatal no ajuste su actuación a la
Constitución y las normas que la complementan.
De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de los
poderes públicos se presuman válidas por el sólo hecho de provenir de un poder
público, sin perjuicio de que pueda reconocerse su eficacia, pues no debe confundirse la
validez con la eficacia. De hecho un acto puede ser inválido pero eficaz, como
probablemente ocurre con muchas situaciones en que la actuación pública es nula de
Nulidad de Derecho Público.
Así, si bien un acto administrativo o una ley contrarios a la Constitución son
inválidos ipso iure, es probable que el poder público los aplique, incluso coactivamente,
y que por ende sean eficaces. Ello porque la eficacia es una cuestión de hecho, y si se
quiere de fuerza, pero no es sinónima de legitimidad ni de juridicidad, a diferencia de la
validez, de la que dichas expresiones sí son equivalentes.

Nulidad de Derecho Público y Nulidad Civil

Mucho se ha criticado que se sostenga que la Nulidad de Derecho público opera


ipso iure, sobre todo si se tiene presente lo que dispone el art. 1683 del Código Civil,
del que se desprende con total claridad que la nulidad absoluta sólo opera previa
declaración judicial. No obstante, y como ya se ha sostenido antes, no puede pasarse por
alto que la nulidad del Código Civil es posterior a la de Derecho Público, y lo que es
más importante, supuso una ruptura con la tradición anterior, proveniente del Derecho
Romano, que sí reconocía una nulidad ipso iure (ea, quae leges fiunt, pro infectis
habenda sunt: aquello hecho contra las leyes se tiene por no hecho).
Por lo demás, debe considerarse que dentro de nuestra propia doctrina nacional
existen destacadas voces que entienden que la nulidad absoluta del Código Civil sí
opera ipso iure. Al respecto don José Clemente Fabres sostiene que pretender que la
nulidad absoluta sólo produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada es un
error, que se deriva del hecho de estar incorporada al Código Civil como un modo de
extinguir las obligaciones (art. 1567 N° 8 del Código Civil). Y es que, como él señala,
“lo nulo es la nada, es lo que no existe, lo que no ha nacido”, por lo que “no puede
extinguirse lo que no existe, y á la inversa, la extinción supone esencialmente la
existencia anterior, como la muerte supone la vida”.

26
A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en el
ámbito civil, además de la nulidad absoluta, existiría la institución de la denominada
inexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de Derecho Público. Si
bien desde el punto de vista histórico don Luis Claro Solar es probablemente el más
brillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, aún hoy cuenta con seguidores,
como es el caso del profesor Rodríguez Grez, quien efectúa una interesante distinción
entre inexistencia y nulidad.
La primera supone un acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en
tanto que la segunda supone un acto que sí nació, pero que puede ser privado de sus
efectos. Y a propósito de la inexistencia este mismo autor efectúa una distinción entre lo
que denomina “inexistencia propia” e “inexistencia impropia”. La primera sería “la
consecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos en
la ley para que el negocio jurídico surja a la vida del derecho”. Esta clase de
inexistencia produce efectos jurídicos que “vinculan a las partes del negocio jurídico
tentado”. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato imperativo de la ley, que
determina “que un negocio jurídico sea tenido como inexistente”. Ejemplo de ello serían
aquellos casos en que “la ley alude a que el acto se ‘tendrá por no escrito’ o una cláusula
o manifestación de voluntad ‘por no puesta”.
Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de Derecho
Público no es la misma del Código Civil, al menos no exactamente, pues ésta es “una
sanción civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un
acto jurídico”. Como se comprenderá, la institución a la que alude el art. 7 inciso final
de la Constitución no es “civil”, sino que constitucional, y desde luego no se refiere a la
celebración de actos y contratos de los regulados por el Código Civil, sino que a
actuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta adecuado argumentar en contra
de la Nulidad de Derecho Público desde las categorías propias de la Civil, y menos aún
sostener que las cualidades propias de aquélla (entre las que se cuenta que opera ipso
iure) no forman parte de nuestra tradición jurídica. Es más, si alguna alteración ha
habido a dicha tradición en materia de nulidad es la introducida por el Código Civil,
cuerpo que fue dictado mucho después de la Carta Fundamental de 1833, que es la que
introdujo en Chile la institución de la Nulidad de Derecho Público, la que por ende no
puede ser enjuiciada con criterios adoptados en el ámbito del Derecho Civil con
bastante posterioridad.
Además, no debe pasarse por alto que la lógica de esta característica de la
Nulidad de Derecho Público es muy simple: el Estado sólo puede llevar a cabo
actuaciones jurídicas (leyes, actos administrativos de la más diversa jerarquía, etc.) a
través de los órganos creados por la Constitución, y de acuerdo a los procedimientos y
competencias fijados por ésta. Y es que no se puede olvidar que el fin esencial de la
Constitución, la limitación del poder, se consigue mediante la sujeción de éste a aquélla,
la que con tal objeto crea los órganos de poder y les atribuye sus competencias. Si el
Estado actúa fuera de estos márgenes sus actuaciones no son jurídicas, no son Derecho,
sino que meros hechos.

Nulidad de Derecho Público y declaración judicial.

A pesar de todo lo dicho hasta aquí, nada impide la intervención judicial con
relación a un acto nulo de Nulidad de Derecho Público. Lo que sucede es que para que
esta nulidad opere no se requiere de declaración judicial, pero nada impide que los
tribunales puedan constatarla. Es más, el sentido común indica que las más de las veces
la Nulidad de Derecho Público será verificada por un juez, ya sea a instancias de una

27
persona afectada por el acto nulo (vía acción o excepción) o de oficio, pues los jueces
deben aplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Público no es Derecho.
De esta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la
seguridad jurídica y a la eventual anarquía que pudiera derivarse del hecho de que opera
de pleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria la
intervención judicial, al punto de elevarla a la categoría de condición sine quanon para
que opere tal nulidad.
Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N° 1 de la
Constitución reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica.
Desde luego nadie pretenderá que sea necesario acudir ante un tribunal a efectos de que
éste declare la “nulidad” de actuaciones estatales mediante las cuales se atentase contra
la vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura y eventual desaparición de un
detenido estuviese revestida de ropajes jurídicos (por ejemplo por ser producto de una
orden administrativa de cualquier categoría), es contrario al sentido común pretender
que por este sólo hecho disfruta de una supuesta presunción de legitimidad. Dicha
actuación es simplemente una vía de hecho, y parece ilógico exigir que se acuda ante un
juez para que declare su “nulidad”. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19
N° 2 de la Carta Fundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Pero
junto con ello declara que en Chile no hay esclavos “y el que pise su territorio queda
libre”. Como se comprenderá, si en nuestro ejemplo hipotético arribase a nuestro país
un esclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre, pues
tal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurriría si se dictase una norma, de
cualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud.

Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aquí se sostiene.

En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sin
lugar a dudas la Nulidad de Derecho Público opera ipso iure. Entre éstas pueden
destacarse por ejemplo la posición adoptada por los profesores Silva Cimma y Jorge
Reyes. A propósito del art. 4 de la Constitución de 1925 (antecedente del art. 7 de la de
1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad en él
contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure. Además,
agrega, la declaración de nulidad debe entenderse como una “consecuencia de un fallo
jurisdiccional que corresponderá a la declaración que hagan los tribunales con
competencia contenciosa administrativa” .
Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero es que
una interpretación armónica de los preceptos constitucionales conduce a negar que esta
nulidad opere ipso iure. El segundo es que si la Nulidad de Derecho Público operase
ipso iure respecto de los actos de la administración, también debería ocurrir con los
legislativos y los jurisdiccionales lo que a su juicio “no es efectivo”. El tercero es que el
uso de la expresión “es nulo” no significa que se consagre una nulidad ipso iure
(argumento similar a uno de los del profesor Silva Cimma, según se vio). Y el cuarto es
lo que el profesor Reyes denomina “una cuestión de criterio y de prudencia”.
Que la Constitución no diga expresamente cómo opera la nulidad del artículo 7
no parece razón suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamente
una de sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo señalado en lo relativo a los
orígenes de este precepto, en la Constitución de 1833. Por lo mismo, relacionar esta
nulidad con la justicia contencioso administrativa no resulta muy acertado, puesto que el
constituyente de 1833 ni siquiera conoció la expresión, y obviamente no incorporó
ninguna norma relacionada con ello.

28
Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenéutica
constitucional no es el de “interpretación armónica de los preceptos constitucionales”,
sino que lo son aquéllos que derivan del fin último de la Constitución: la limitación del
poder. Desde este punto de vista la teoría constitucional nos enseña que las normas que
regulan al Estado tanto en cuanto a sus órganos como en cuanto a sus atribuciones,
deben interpretarse de manera restrictiva, y siempre de la forma que sea más favorable a
las personas. Ello sin perjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derecho
supone antes que cualquier otra cosa el respeto y garantía de los derechos
fundamentales, y no de la seguridad jurídica, ni menos aún del poder del Estado.
Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actos
legislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es que
efectivamente un acto legislativo contrario a la Constitución es nulo de Nulidad de
Derecho Público, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatará en un caso
concreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestión de casos concretos.
De ahí que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar tal precepto, pues
su misión es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de tales características no lo es.
Pretender lo contrario sería lo mismo que afirmar que los jueces pueden resolver pleitos
sin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si opera en materia jurisdiccional me
remito al fondo de este mismo trabajo.
Respecto del argumento que señala que la expresión “nulo” no significa se
consagre una nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aquí al menos se
me concederá que también puede sostenerse lo contrario.
Por último, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir esta
cualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas depende
del “criterio” del que estemos hablando. Si es pro estado y pro seguridad jurídica, no me
cabe duda que conducirá a esa conclusión. Pero si es pro persona (la Constitución se
creó para garantizar sus derechos y libertades) y pro justicia (que es el fin del Derecho),
la conclusión de que opere ipso iure es de puro sentido común. Ello sin perjuicio de que
no se ve por qué sería necesariamente prudente darle validez jurídica a un acto de poder
que no se ajustó a la Constitución, y que por ende la vulneró. Por el contrario, lo que
más bien parece poco prudente es darle valor jurídico a una actuación estatal
inconstitucional mientras no sea declarada nula por un juez. Y es que, como se dijo
antes, las actuaciones de los órganos del Estado tienen como premisa básica de
existencia que sean producidos por los entes y de acuerdo a los procedimientos
contemplados en la Constitución. De ahí que si son generados por organismos
incompetentes o sin ajustarse a los procedimientos constitucionales, simplemente no
nacen a la vida jurídica.

2.2. Es imprescriptible.

En otros términos, no se puede sanear por el transcurso del tiempo, porque


simplemente el acto no existe. Se trata de otra de las cualidades de la Nulidad de
Derecho Público especialmente criticadas. El problema está en que la mayor parte de
estas críticas se basan en criterios ius civilísticos, y dejan de lado todo lo dicho en este
trabajo respecto de los antecedentes históricos y la lógica a la que responde esta
institución. Asimismo, se argumenta que esta característica es contraria a la seguridad
jurídica, como si por ese sólo hecho debiera dejarse de lado su defensa. Sin embargo, y
como dije antes, el valor fundamental al que aspira el Derecho es la justicia, no la
seguridad jurídica. Obviamente no se trata de negar importancia a ésta, ni mucho
menos, pues sin duda ella es una vía (pero sólo una) que contribuye a hacer efectivo el

29
fin del Derecho. Pero ello no puede conducir a la consolidación de la injusticia, que en
el ámbito del Derecho Público se relaciona estrechamente con la vulneración de los
derechos fundamentales. En palabras del profesor Hugo Caldera Delgado “la seguridad
jurídica ocupa un lugar de preeminencia dentro de los principios, no obstante ocupar un
rango subalterno al principio que sostiene que el hombre posee derechos anteriores y
superiores al Estado, y que a éste corresponde tutelarlos y coadyuvar a su desarrollo”.

Nulidad de Derecho Público de la Ley.

Al analizar esta característica pareciera pasarse por alto que la Nulidad de


Derecho Público no sólo puede afectar a actos administrativos, sino que también
legislativos. De hecho los mandatos del art. 7 de la Constitución no hacen distinción
respecto de los órganos del Estado a los que van dirigidos, por lo que la consecuencia
mencionada en el inciso final de ese precepto resulta aplicable a todos ellos, entre los
que obviamente se cuenta el poder legislativo. En otros términos, una ley dictada en
contravención a la Constitución es nula de Nulidad de Derecho Público, y nadie
pretenderá que ello pueda salvarse por el curso del tiempo. Una ley inconstitucional lo
es desde su dictación y para siempre. De hecho eso es lo que explica que uno de los
mecanismos contemplados por el constituyente para reclamar de una norma legal
inconstitucional, el recurso de inaplicabilidad, carezca de plazo para su interposición.
Ello no sólo es consecuencia del tenor literal del art. 80 de la Constitución, y del hecho
de que no existe ninguna norma constitucional que prevea la posibilidad de sanear por
el transcurso del tiempo un acto producido en contra de la Constitución y de las normas
dictadas de conformidad a ésta. Además es una cuestión de puro sentido común: no es
sensato pretender que el tiempo pueda sanear una ley inconstitucional, pues el tiempo
no puede transformar en constitucional lo que no lo ha sido nunca.

Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios a la


Constitución.

La lógica constitucional parte de la base de que el estado y sus órganos


encuentran su fundamento y la fuente de sus competencias y atribuciones en la
Constitución. Por eso se dijo antes que la Constitución juega a este respecto un doble
rol: como norma de creación de órganos y como norma de asignación de competencias.
De ahí que el poder sólo puede realizar aquellos actos expresamente autorizados por la
Constitución, y de la forma prevista por ésta. Si así no obrase el transcurso del tiempo
no podrá sanear la actuación viciosa.
Pensar lo contrario es suponer que el tiempo puede hacer constitucional lo que
nació no siéndolo, y desde luego ello escapa a los principios del Derecho
Constitucional.
Es por eso que la violación de un derecho fundamental por parte del Estado no
dejará de serlo por mucho que transcurra largo tiempo. En otros términos, no hay
prescripción alguna que pueda hacer nacer un derecho en favor del Estado si ello tiene
su origen en la infracción de aquello que constituye su límite, la Constitución. Por eso si
el Estado se apropia ilícitamente de algo que le pertenece a un particular infringirá la
Constitución, y en concreto atentará contra un derecho fundamental. Y no parece lógico
pretender que ello pueda ser saneado por el correr del tiempo. Esto porque si el Estado
ha privado de ese derecho a aquel particular, lo ha hecho actuando como poder, pero
como un poder que ha obrado fuera de los límites que le fija la Constitución. Por eso tal
actuación no es jurídica, sino que se trata de una mera situación de hecho, que jamás se

30
transformará en Derecho, por lo que el estado mal podrá hacer dueño de aquello que
despojó al particular.

Imprescriptibilidad de la acción de Nulidad de Derecho Público versus


prescripción de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que
adolece de dicha nulidad.

A pesar de lo dicho hasta aquí, en los últimos tiempos ha venido abriéndose paso
en nuestra jurisprudencia una curiosa doctrina, impulsada desde las oficinas del Consejo
de Defensa del Estado. Dado el evidente fracaso de sus intentos por lograr que los
tribunales declarasen que la acción Nulidad de Derecho Público es prescriptible, el
cuerpo de abogados del Estado ha cambiado de estrategia. Así, aún cuando hasta el día
de hoy sigue argumentando sobre la base de la prescriptibilidad de aquella acción, ahora
sostiene que incluso si se considerase que ésta no prescribe, sí lo hacen las acciones que
emanan de las consecuencias del acto nulo. En otros términos, si bien la acción de
Nulidad de Derecho Público es imprescriptible, no lo son las acciones de indemnización
de perjuicios o las reivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece
de dicha nulidad. Se trata sin duda de un argumento hábil, pero que a mi entender
adolece de graves defectos lógicos y de fondo. El problema está en que
lamentablemente la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema han
comenzado a aceptar esta tesis, que supone entender que de un mismo hecho puede
derivarse a la vez imprescriptibilidad y prescripción, cesión que resulta a lo menos
curiosa.
A mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separación
artificial entre el acto nulo y los efectos y consecuencias de éste. En concreto, esta tesis
postula que debe separarse la actuación viciosa de los efectos patrimoniales derivados
de ésta. Así, mientras que a la primera se le aplican los principios propios de la Nulidad
de Derecho Público, derivados del artículo 7 de la Constitución, a los segundos se les
deben aplicar las normas del artículo 2497 con relación al artículo 2515 del Código
Civil. Ello porque “en ausencia de una sistemática jurídica que regule alguna suerte de
imprescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla, forzando los textos jurídicos,
resulta de especial gravedad, puesto que es posible producir un efecto negativo que
constituya un germen de degradación de la sistemática operante, que puede, incluso, ser
el comienzo de una alteración que puede afectar las bases mismas de la sociedad”.
Por tal razón esta posición sostiene que las acciones reivindicatoria y de
indemnización de perjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de Derecho Público
“son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y
monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que
busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de
prescripción establecidos al respecto por el Código Civil”. De ahí que “la idea de aplicar
las reglas de la prescripción extintiva que contiene el Código Civil a las acciones en que
se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza
especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito patrimonial de esa
responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan prescriptibles,
corresponde estarse a las reglas del Derecho Común que se refieren específicamente a la
materia, entre las que se encuentra el artículo 2332 del Código Civil, que versa
directamente sobre ella”.
Pero como lo ha señalado con acierto la Comisión Chilena de Derecho
Humanos, “instituciones como la prescripción impuestas por el legislador, que en
esencia son contrarias a la justicia, sólo pueden justificarse excepcionalmente por la

31
búsqueda de cierta estabilidad en el ámbito de los intereses de los particulares, por regla
general renunciables.
Ellas suponen: la autonomía de la voluntad, y una posición de igualdad de las
personas, por lo que su regulación es propia del derecho privado. Por lo anterior, el
ámbito natural de la prescripción extintiva es el régimen jurídico privado, al implicar
una renuncia tácita de derechos, derivada de la inactividad en la defensa de los
mismos”.
Pero además, y como también expone con solidez esta misma entidad, no puede
pasarse por alto que el único ámbito en el que la Constitución contempla expresamente
la aplicación al Estado del régimen de Derecho Privado es en el caso del art. 19 N° 21.
Por ello es evidente que en las actuaciones estatales la regla general es que éste actúa no
como un particular, sino que como poder, es decir, no como un igual a los particulares,
pues, por el contrario, éstos están en posición de desventaja frente a él. Por eso resulta
incomprensible que el Estado pretenda que se le aplique el estatuto propio de una
persona privada precisamente en aquellas situaciones en las que mediante manifiestas
actuaciones de poder ha vulnerado un derecho fundamental, y por ende ha causado un
daño. De ahí que pretender la aplicación de las normas de Derecho Privado para
amparar las consecuencias de la infracción del Derecho Público no sólo es repudiable,
sino que además es pretender sacar ventaja de aquéllas a fin de validar los efectos de los
atentados en contra de la Constitución por el curso del tiempo. Y parafraseando a la
Comisión Chilena de Derechos Humanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado
de Derecho sea prescriptible.
Y en estas materias no cabe duda que lo principal es el acto nulo de Nulidad de
Derecho Público y la consiguiente acción para reclamarlo, y lo accesorio las acciones
que emanan de las consecuencias de aquél. De ahí que si se puede ejercer en cualquier
tiempo la acción de Nulidad de Derecho Público a fin de que ésta sea constatada por el
juez, parece obvio que también se tiene derecho a reclamar en las mismas condiciones
de los daños que origine la actuación nula.

3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios.

La razón de ello es simple: no puede corregirse ni enmendarse lo inexistente. En


otros términos, como la actuación de los órganos estatales está sujeta a la competencia y
procedimientos contemplados en la Constitución y en las normas dictadas conforme a
ella, lo obrado por éstos fuera de esos límites es mera vía de hecho, o sea, de algo
jurídicamente inexistente, por lo que mal puede ser corregido o enmendado. La única
forma de que los actos estatales adquieran naturaleza jurídica, y que por tanto tengan
fuerza vinculante, es mediante la estricta sujeción del Estado al Derecho, representado
por la Constitución y por las normas infraconstitucionales que la complementan. En la
práctica esto significa que frente al acto viciado de nulidad de Derecho Público al
Estado sólo le cabe producir una nueva actuación, esta vez sí sujeta a aquél marco
jurídico. Ello sin perjuicio de que no podrán verse afectados en ningún modo los
derechos adquiridos por terceros de buena fe.

¿Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Público a las resoluciones judiciales?

Como se sabe, el art. 7 de la Constitución señala que “los órganos del Estado”
sólo pueden actuar ajustándose a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella. La sanción dispuesta por el constituyente para la infracción a estos mandatos es
precisamente la Nulidad de Derecho Público. Un simple análisis a este precepto

32
constitucional permite afirmar que los eventuales sujetos pasivos de esta sanción son
“los órganos del Estado”, todos sin excepción, lo que incluiría tanto a los que forman
parte del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial. De hecho esto es
lo que sostiene el profesor Soto Kloss.
Sin embargo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán ha sostenido que las
resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la vía de la Nulidad de Derecho
Público. En opinión del tribunal de alzada, de aceptarse la tesis contraria “bastaría
cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la
correspondiente nulidad de derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos
ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. Así las cosas, la
nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda importancia y
significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico” (considerando 4°). Y
agrega que “no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las
resoluciones judiciales sólo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes
recursos procesales que señala la ley” (considerando 5°).
Como se comprenderá, las consecuencias de esta afirmación son enormes,
porque en último término equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta
nulidad, que es lo mismo que decir que el art. 7 de la Constitución no les resulta
aplicable. Pero si la conclusión es ésta, el fundamento del fallo mencionado no parece
ser lo suficientemente sólido. Ello porque si se sigue la lógica que sirve de fundamento
a la Nulidad de Derecho Público, en principio no se ve por qué las actuaciones
judiciales debieran estar exentas de esta sanción constitucional, pues formalmente
hablando los tribunales de justicia son “órganos del Estado”. Sin embargo, estimo que
existen al menos dos buenos argumentos para reforzar la tesis de la Corte de
Apelaciones de Chillán, y concluir así en un sentido similar al del fallo recién
mencionado. Sobre ellos paso a reflexionar a continuación:

La función judicial como actividad de auctoritas y no de potestas.

Como se ha estudiado, hasta el surgimiento del absolutismo y del Estado nunca


se había pretendido por nadie la posibilidad de monopolizar el Derecho. Más aún,
durante el esplendor de la República Romana se entendía que el Derecho no se
relacionaba con el poder, sino con la prudencia, la sabiduría, la auctoritas . Es así como
en lo que respecta a la resolución de conflictos o pleitos, en la época clásica romana “la
actividad del juez encaminada a dirimir un litigio se expresaba en latín en la forma
iudicare, de donde deriva la palabra castellana, caída hoy en desuso, pero muy
necesaria, ‘judicación’”. Más aún, “la sentencia, es decir, la opinión de un juez acerca
del litigio, era el acto de judicación por antonomasia, y formaba parte de los actos
procesales que llamamos de autoridad, por ser propios del entendimiento (del saber); no
de la voluntad (del poder)”. Incluso el juez podía desconocer el Derecho, “pero poseer
un saber prudencial ad casum que le permitiera dirimir la controversia”. Ello sin
perjuicio de poder consultar a cuantos prudentes estimare necesario y elegir entre los
responsa el más adecuado para hacerlo propio en la sentencia”.
Esta clara distinción entre auctoritas y potestas se pierde con Octavio Augusto,
quien “restauró el sistema republicano encubriendo su poder personal en su también
personal autoridad”, con lo cual se “reviste con auctoritas al gobernante con potestas”.
Coherente con ello Augusto dispuso que los juristas “pudieran respondere ex auctoritate
Principis”. Así se obtiene un “sometimiento de la función jurisprudencial al encubierto
poder del Príncipe”. Más tarde, con Adriano, “los juristas de mayor autoridad pasaron a
depender directamente del emperador (consilium Principis)”. Pero como se

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comprenderá, de ahí a pretender que alguien o algo puede monopolizar el Derecho hay
una enorme distancia, tanta como los siglos que separan a Roma del absolutismo y del
nacimiento del estado.
El absolutismo y su sucesor, el estado, suponen la soberanía, es decir la plenitud
del poder temporal. Con relación al Derecho ello se tradujo en la pretensión de que no
hubiese más Derecho que aquello que el poder reconociese como tal. Más aún, con el
absolutismo y el estado ya no es sólo que el poder pueda producir Derecho mediante
normas, sino que también a través de sentencias judiciales, pues la función de decidir
pleitos, de hacer justicia, es entendida ahora como propia del poder. Es curioso que la
reacción revolucionaria francesa contra el absolutismo no supusiera la eliminación de
esta pretensión, sino sólo la sustitución de la idea de un soberano unipersonal, el rey,
por uno despersonalizado y abstracto, el estado. Y es que este nuevo soberano hereda
todas las cualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopolio
de la producción jurídica. Pero más allá de dicha curiosidad, esta situación explica
precisamente por qué Montesquieu formula el principio de separación de poderes
incluyendo en dicha clasificación a la función judicial.
En otros términos, parte de la soberanía del estado consiste en resolver pleitos,
en dictar sentencias, lo que permite comprender con relativa facilidad el sentido último
de la expresión “poder judicial”. Por ello don Alvaro D’Ors es especialmente crítico con
esta formulación, “por considerar que la tripartición del poder –legislativo, ejecutivo y
judicial- parte de la confusión entre la autoridad y la potestad, y que el equilibrio no
debe encontrarse en la división del poder, de suyo indivisible como demuestran los
hechos, sino en la independencia de una autoridad (a este ámbito pertenece lo ‘judicial’)
que limite los actos de la potestad”. Al respecto la doctrina advierte que la teoría de
Montesquieu y su idea de que el poder frene al poder no advirtió “que el límite de éste
no se debe buscar dentro de él, sino fuera, en una instancia independiente y ajena al
poder, que no pretenda en modo alguno alcanzarlo. Esta instancia es la autoridad, y más
concretamente la autoridad judicial, convertida, sin embargo, en la teoría de
Montesquieu, en uno de los tres poderes del Estado –el llamado poder judicial-, junto
con el ejecutivo y el legislativo”.
Pero como se ha dicho a lo largo de estos apuntes, la labor jurisprudencial, y en
último término la del juez, por naturaleza no pertenece al género de la potestas, y por
ende del estado, sino que al de la auctoritas. Parafraseando a Pereira Menaut, “aunque
se use la palabra ‘poder’ para designarlo, el judicial es más un caso de auctoritas que de
potestas”. Más aún, no debe perderse de vista que “es función principal de la autoridad
servir de límite a la potestad; de límite natural…”.
De hecho eso fue lo que sucedió en Inglaterra durante el siglo XVII, en que los jueces,
junto al Parlamento, se rebelan contra las pretensiones absolutistas de los Estuardo.
Como destaca Pereira Menaut, el constitucionalismo nace de la mano de los jueces, y
“particularmente de la del ‘viejo y tozudo’ Coke”. Él se enfrentó al rey Jacobo I
“defendiendo la sujeción del Rey y del Parlamento al Common Law, atacando las
jurisdicciones especiales, afirmando que la idea de soberanía era muy difícilmente
conciliable con la del dicho Common Law, negando la potestad tributaria cuando se
ejercía en contra del Derecho.
En resumen, la función jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de
potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusión el hecho de que casi
todas las constituciones hablen de “poder judicial” para referirse a los jueces y su labor.
Y como se comprenderá, esta conclusión resulta también aplicable a nuestra propia
Constitución, la que si bien regula en su Capítulo VI al “Poder Judicial”, no por ello
puede concluirse algo distinto a lo reseñado más arriba. No se olvide que en Derecho las

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cosas son lo que son y no lo que aparentan, por lo que por mucho que a algo se le llame
de una manera, lo importante es descubrir qué hay detrás de dicho nombre o expresión.
Asimismo, no puede confundirse el acto de creación o institución de un órgano con la
función que éste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la
creación del “Poder Judicial chileno” hay un acto de poder, más concretamente de la
forma más pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que éste no crea la
función jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso
concreto. Es más, la primera Constitución del mundo, la inglesa, tampoco creó la
función jurisprudencial en Inglaterra, sino más bien fue ésta la que en cierto modo creó
o al menos contribuyó a la creación de aquélla. Y es que el fin del Derecho es la justicia,
por lo que es inherente a aquél que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer
efectivo dicho fin, a través de casos concretos, de pleitos.
Así las cosas, cuando el art. 7 de la Constitución dispone la nulidad de los actos
de los órganos del Estado contrarios a ésta, debe entenderse que se trata de un
mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitución, o sea, la
limitación del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en último
término, quienes dicen el Derecho a través de casos concretos son precisamente los
jueces. Por ello, a pesar del título del Capítulo VI de nuestra magna carta, dejando de
lado el excesivo formalismo que tanto daño ha hecho en nuestro país, y en
consideración a que, en último término, los jueces no son “poder”, estimo que la
Nulidad de Derecho Público no les resulta aplicable. En caso contrario se produciría una
situación absurda, porque la Constitución y el Imperio del Derecho se estructuran en
base a la existencia de un límite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades
también externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente reúnen esa
cualidad, son un límite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase
la Nulidad de Derecho Público habría que concluir que son poder, y por tanto no habría
limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma
de Constitución.

Nulidad de Derecho Público versus cosa juzgada

El profesor Jorge Reyes sostiene que para la impugnación de las infracciones


constitucionales cometidas a través de actos emanados de los tribunales de justicia,
debiera existir un sistema “desarrollado en la Ley Orgánica Constitucional del Poder
Judicial y en los códigos respectivos, atendidas las especiales particularidades de la
jurisdicción”. Y sin duda la más especial de esas cualidades es la institución de la cosa
juzgada, que en principio se presenta como un obstáculo insalvable a la eventual
aplicación de la Nulidad de Derecho Público. En palabras del profesor Romero Seguel,
dicha expresión supone al menos dos cosas. Por una parte, alude a “un estado jurídico
en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido objeto de una decisión
jurisdiccional definitiva en un proceso”. Por otra, supone “a ciertos efectos que
producen determinadas resoluciones judiciales (principalmente la sentencia definitiva
sobre el fondo), en orden a la inmutabilidad que en un determinado momento alcanzan
las decisiones judiciales (según los grados o instancias previstas para conocer del
asunto)”. En otros términos, la cosa juzgada se traduce, en último término, en la
imposibilidad de revisar o volver a debatir sobre algo ya resuelto por una resolución
judicial anterior. Sin embargo, no toda decisión jurisdiccional produce cosa juzgada. En
concreto sólo tienen tal efecto “aquéllas que se han pronunciado acogiendo o denegando
la acción o acciones afirmadas en la demanda”. Y de acuerdo al art. 175 del Código de

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Procedimiento Civil sólo “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
acción o la excepción de cosa juzgada”.
En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que lo
resuelto por una resolución judicial de aquéllas que producen cosa juzgada es
ininpugnable. Tanto las teorías materiales como las procesales sobre la cosa juzgada
llegan por distintos caminos a esa misma conclusión. Ello se resume en que “no existe
la posibilidad de iniciar un nuevo juicio para impugnar la cosa juzgada (salvo la
hipótesis de cosa juzgada formal o de una posible revisión de sentencia). Ni siquiera la
falta de competencia absoluta del juez sirve de motivo para solicitar la revisión de una
sentencia firme, ya que la nulidad procesal sólo se puede alegar hasta que dicha
sentencia alcanza la autoridad de cosa juzgada”.
Todo ello es absolutamente coherente con la propia naturaleza de la función
judicial, que como se dijo antes es de auctoritas, y no de potestas. Más aún, en Roma “el
término auctoritas es empleado en el procedimiento formulario clásico para cualificar la
cosa juzgada (auctoritas rei iudicatae)”. Ello “se debe a que el iudicatum fue realizado
por el juez, revestido de autoridad, y, por tanto, es independiente de la relación procesal
en cuanto tal y de la litis contestatio”. Por tal razón el iudicatum es inimpugnable, pues
no puede ser objeto de revisión “y debe mantenerse lo ya juzgado (rebus iudicatis
standum est)”. En resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa juzgada no
son revisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad de
auctoritas. Y si las cosas son así, parece claro que la nulidad de derecho público
tampoco les resulta aplicable, pues, además de las razones ya mencionadas, hay una
mucho más profunda: como la función judicial no es de potestas, le resultan inaplicables
los mecanismos constitucionales destinados a limitar el poder, y por ende aquella
sanción contemplada en el inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.

IV.- UNIDAD: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL


ESTADO

1.- LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

La responsabilidad es una materia que en nuestro país ha alcanzado un notable


desarrollo y una gran importancia de la que carecía hace algunas décadas atrás. Nos es
imperativo afirmar, que la responsabilidad es una materia que se encuentra fuertemente
ligada a la idea de civilización, ya que si realizamos un pequeño análisis lógico,
podremos colegir sin duda, que a mayor grado de desarrollo de una civilización, las
relaciones sociales tienden a tornarse mas complejas e inestable, aumentando
irremediablemente el número de posibilidades de que los miembros de la sociedad
puedan ser objeto de alguna especie de daño.
Por lo tanto, deberemos partir definiendo el vocablo responsabilidad, el cual
detenta múltiples acepciones, entre las que encontramos: cualidad de responsable, cargo
u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto
determinado, capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y
aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. Pero la definición que más
nos interesa en nuestro estudio, es la responsabilidad en un sentido jurídico, que puede
ser definida como: una deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra
persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

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Resulta más que interesante, el detenernos un poco, y observar el desarrollo de la
responsabilidad en los distintos ordenamientos jurídicos. En un primer momento la
responsabilidad obedecía a un régimen objetivo, el que encontramos inmerso en el
Derecho Romano a través de diversos cuerpos legales como la Ley del Talion, que
pretendía el desarrollo de una justicia retributiva, donde la pena asignada al victimario
no era equivalente al delito, sino que era idéntica a el
Posteriormente surgirá la composición como una sanción distinta; ya que no
atacaba a la persona del victimario, sino que a su patrimonio y que consistía en el pago
de una indemnización de perjuicios, que con el transcurso del tiempo adquirirá un
carácter legal. Y por ultimo encontramos la Ley de las XII Tablas, la cual corresponde a
una ley mixta; ya que aplica en algunos casos la ley del Talion y en otros la
composición.
Solo a finales de la Republica aparece la culpa como un requisito para ejercer
algunas acciones, pero de una manera marginal. Los romanos tenían una concepción del
Derecho como una cosa justa, es decir como una herramienta para restablecer el
desequilibrio, la falta de equidad entre los hombres producida por el delito.
Todo esto cambiaría en la Edad Media, época en la cual se considera al Derecho no
como la cosa justa, sino que como un conjunto de normas de conducta, el Derecho
adquiere un alto grado de moralidad religiosa, por lo que el individuo al responder por
la inmoralidad de su acto, responde ante Dios porque ha cometido un pecado.
Es en ésta época que surge el régimen subjetivo de Responsabilidad, que hace referencia
a las nociones de culpa y dolo del sujeto.
Conceptualmente es admisible la existencia de una responsabilidad objetiva por
no decir que ella corresponde a la autentica responsabilidad (genero) debiendo constituir
la regla general, de la cual la responsabilidad subjetiva (especie) es la regla particular y
no al revés como sucede hoy…”

2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

En el ámbito extracontractual existen varios tipos de responsabilidades, por lo


que en términos generales nos encontraremos ante la Responsabilidad Civil, siempre
que una persona deba reparar un daño que ha producido a otra. Ante la Responsabilidad
Penal cuando se cometa un delito o cuasidelito penal y por ultimo ante la
Responsabilidad Administrativa o del Estado, cuando una persona sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades.

2.1 Responsabilidad Civil.

En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el
perjuicio o daño sufrido por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra.
La Responsabilidad Civil tiene su origen en los delitos y cuasidelitos civiles, tal como lo
enuncia el art. 1437 del Código Civil. A diferencia de la responsabilidad penal, que
sanciona delitos y cuasidelitos penales que no causan daño; pero si que generan una
situación peligrosa, por ejemplo: el conducir un automóvil en estado de ebriedad, la
responsabilidad civil exige la existencia de un daño, perjuicio o menoscabo sufrido por
la victima, en ausencia del cual no existirá responsabilidad civil alguna.
A su vez ésta Responsabilidad puede ser clasificada en Responsabilidad
Contractual, Responsabilidad Extracontractual, Responsabilidad Cuasicontractual,
Responsabilidad Legal y Responsabilidad Precontractual.

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Nuestro Código Civil acepta la teoría subjetiva o clásica, que era la que se
encontraba en boga al momento de su dictación. Esta teoría se basa en la culpabilidad
del autor, por lo cual solo se deberá indemnizar cuando se actúe con dolo y culpa, que
además debe ser probado por la victima.
Pero ésta teoría presenta ciertas falencias que finalmente la terminan
perjudicando , por ejemplo: en los accidentes del trabajo ¿Qué sucede si el accidente se
produjo por su culpa? ¿La victima no podrá exigir indemnización? , lo más probable es
que acontezca esto último, porque se encuentra imposibilitada en este caso de poder
probar el dolo y la culpa

¿Y qué sucede si fue el empleador el que expuso a la víctima a sufrir un accidente?,

Siguiendo la teoría subjetiva se dejará libre al empleador de la obligación de


responder; pero en el caso de que siguiéramos la teoría objetiva o del riesgo creado,
evidentemente el empleador estaría obligado a indemnizar; ya que fue él quien creó el
riesgo y además se beneficio de el.

2.2. Responsabilidad del Estado.

El Estado está al servicio de la persona humana, es decir, tiene un fin y ese fin es
el respeto del hombre en toda su amplitud y para alcanzar dicho objetivo algunas veces
puede dañar a los propios administrados en la consecución del mismo ¿Pero porqué
debe reparar los perjuicios que cause a sus administrados?, para Dormí el Estado debe
responder porque es un sujeto con una personalidad jurídica y política, por lo que debe
someterse y responder como cualquier otro sujeto jurídico ante el imperio del Derecho,
los administrados tienen derechos subjetivos reconocidos por el Estado, lo que da
nacimiento a una relación jurídico administrativa entre el Estado y los particulares, en la
que cada uno tendrá derechos y deberes, y en el caso de incumplimiento de los mismos,
serán castigados con una sanción y deberán reparar el daño cometido.

¿Cuál es el fundamento para el reconocimiento de estos derechos subjetivos de los


administrados por parte del Estado?

Existen varias posturas frente al tema, para Otto Mayer el gran fundamento es la
equidad natural, mientras que Soto Kloss sostiene que la reparación de un daño obedece
a la restitución de un daño injusto sufrido por la victima, postura que es tributaria del
DerechoRomano, donde como mencionamos anteriormente se entendía al Derecho
como la cosa justa, que buscaba restituir el injusto desequilibrio sufrido entre los
hombres.

¿Porqué el Estado debe respetar los derechos subjetivos de los administrados?

El Estado debe respetar los derechos subjetivos de los administrados por la


existencia de un Estado de Derecho, emanado de la Constitución Política de la
República y los principios generales del Derecho.

38
EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EVOLUCIÓN EN GENERAL.

A.- Tesis sobre la irresponsabilidad absoluta del Estado y sus funcionarios:

Tesis desarrollada en la época de los monarcas absolutos, en la cual, basados en


la supuesta naturaleza celestial de los reyes y emperadores, se consideraba que estos no
podían cometer errores, por lo tanto si el abuso era cometido por algún funcionario, no
se podía afirmar que se produjo por una mala elección del monarca de la persona
precisaba ese cargo, sino que debía reputarse como un caso de fuerza mayor o caso
fortuito.

B.- Tesis sobre la irresponsabilidad del Estado - responsabilidad de los


funcionarios:

En ésta tesis el Estado carece responsabilidad frente a los administrados; pero es


aparente una pequeña evolución comparada con la tesis anterior; ya que se acepta la
responsabilidad de los funcionarios por los actos que realicen y puedan afectar a los
administrados.
Esta tesis considera al funcionario como un mandatario, ya que debe realizar un encargo
realizado por el Estado (mandante) y al igual que el mandato en el Derecho Civil, la
extralimitación de éste por parte del mandatario, no es imputable al mandante que en
éste caso es el Estado; ya que un mandato no se puede otorgar para fines ilícitos.
El Estado actúa a través de los funcionarios que son personas naturales, por lo
tanto, para que incurra en responsabilidad, se debió recurrir a normas del Derecho Civil
para hacer efectiva su responsabilidad; ya que en el Derecho Publico no existían normas
que los sancionaran.

C.- Tesis sobre la responsabilidad del Estado (además de la responsabilidad de los


funcionarios).

Constituye el avance más importante dentro de la evolución de la


responsabilidad del Estado. El Estado que era arrogante e irresponsable pasa a
convertirse en un Estado Responsable jurídicamente ante los administrados y éste logro
es posible gracias a la consolidación de un Estado de Derecho. La responsabilidad se
hará valer tímidamente en un comienzo mediante la responsabilidad por el hecho ajeno,
consagrada en el Derecho Civil (responsabilidad indirecta del Estado).
Posteriormente surgirá una reacción en Francia en contra de la aplicación del
Derecho Civil en los casos de responsabilidad del Estado, que se materializó en el
emblemático caso Blanco , ésta reacción constituye una notable evolución en la
responsabilidad del Estado; ya que se pasa de una responsabilidad indirecta del Estado,
a una responsabilidad directa, manifestada concretamente en la creación de teorías
publicistas, como la teoría de la falta de servicio, que dará paso a la teoría del riesgo la
que definitivamente introduce el sistema objetivo de responsabilidad del Estado.

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EVOLUCIÓN EN CHILE.

A.- Primera Etapa (hasta 1938).

Es aparente una gran influencia del fallo Blanco en nuestros tribunales; ya que se
aplican teorías de Derecho Publico en lugar de las de Derecho Privado.

B.- Segunda Etapa (1938 ¬1965).

En ésta etapa se genera un gran retroceso; ya que los tribunales utilizan un


criterio que fue abandonado hace tiempo en Francia, que consiste en distinguir entre
actos de autoridad y actos de gestión, en los primeros no es el Estado el que debe
responder, sino los funcionarios personalmente, mientras que en los segundos
efectivamente debe responder el Estado, por lo que se le aplican normas de Derecho
Civil. Ésta teoría es abandonada, porque en la práctica se presentan situaciones en las
cuales es difícil distinguir a que tipo de acto se refiere, por ejemplo: en los casos en que
un funcionario realice actos de gestión y autoridad.

C.- Tercera Etapa. (1965-1980)

Se distingue entre actos de autoridad y los que no lo son, considera la existencia


de la responsabilidad extracontractual sin actos de gestión. Se restringe el concepto de
actos de autoridad, por lo que los demás actos que no estén comprendidos en el
concepto de actos de autoridad, generan responsabilidad para el Estado, pero conforme
a las normas del CC. De ésta manera se restringió el campo de la responsabilidad del
Estado y la doctrina administrativa comenzó la formulación de teorías publicistas
respecto de la responsabilidad del Estado, como la teoría del órgano.

D.- Cuarta Etapa. (1980-****)

En ésta cuarta etapa encontramos la carta fundamental de 1980, la cual consagra


en su artículo 38, inciso 2º el derecho que tiene toda persona lesionada por la
Administración del Estado de sus organismos y de las municipalidades para reclamar
ante los tribunales de justicia competentes. Según Fabián Huele Artigas ésta etapa se
inicia con el fallo Tirado con Municipalidad de la Reina (Corte Suprema24 de Marzo
de1981), en que Doña Maria Eliana Tirado el 4 de Mayo de1977 a las19:30 horas cayó
a una excavación profunda a dos metros de la parada de bus, excavación que no estaba
señalada en forma alguna. Los argumentos esgrimidos por éste autor para ser
considerado el inicio de ésta nueva etapa, es que se establece la responsabilidad de la
Municipalidad (que forma parte directa del Estado), lo que permite que no se trate de
una responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta de sus funcionarios, en segundo lugar
se aplicó la Ley Orgánica de Municipalidades de la época Decreto Ley Nº1.289 y no el
CC. En tercer lugar se establece un sistema de responsabilidad objetiva de la
Municipalidad, ya que en el fallo de la Corte Suprema se aplicó el articulo 62 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, por lo que se descartó la responsabilidad por culpabilidad
del CC. Y por ultimo éste fallo es compatible con el articulo 38, inciso 2º establecido
por la Constitución Política de la Republica.

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TEORIAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A continuación analizaremos las distintas teorías que existen para establecer la


responsabilidad del Estado, algunas adhieren a un sistema de responsabilidad subjetiva
y otras a un sistema de responsabilidad objetiva.

A.- Teorías que establecen una responsabilidad subjetiva

Estas teorías consideran como un presupuesto ineludible, la existencia de culpa o


dolo por parte del autor del daño que es la administración del Estado, razón por la cual
incurriría en un delito o cuasidelito civil o un acto administrativo ilícito.

a.1.- Teoría de la falta o culpa civil

Esta teoría surge una vez superada la etapa de irresponsabilidad del Estado y
consiste en la aplicación de preceptos del CC. Para fundamentar la responsabilidad del
Estado, consagrando la responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que el Estado debe
responder por los hechos de sus funcionarios y dependientes.
Su característica fundamental era la concurrencia obligatoria de la culpa y el dolo,
configurando un régimen de responsabilidad subjetiva.

Principales criticas a ésta teoría.

La aplicación de éstas normas pueden excusar al Estado de responder frente a un


daño; ya que en el articulo 2320 del CC, se contempla una causal de exoneración y que
consiste fundamentalmente en que si el patrón o empresario no pudo impedir la
realización del hecho ilícito por parte de sus dependientes, aún tomando las
precauciones necesarias, no es responsable.
También el Estado puede discutir sobre quien tiene la calidad de dependiente a
su cuidado, porque si la persona que cometió el hecho ilícito no tiene ésta calidad, el
Estado no es responsable.
Existen problemas de prueba, ya que para el administrado se hace muy difícil el
probar la culpa o el dolo de la administración; porque en la responsabilidad
extracontractual del CC. el peso de la prueba recae sobre la victima según el art. 1698
del CC. y la culpa no se presume como ocurre con la responsabilidad contractual. El CC
busca reglar las relaciones entre los particulares entre si y no de estos con los entes
públicos, por lo que se estarían forzando éstas normas al aplicarlas y lo que se expresa
manifiestamente en falencias como la causal de exoneración que comentamos en el
articulo 2320.

a.2.- Teoría de la falta de servicio

Nace en Francia gracias al fallo Blanco de 1873, el que permitió la elaboración


de una teoría distinta a la civilista, la cual distinguía entre falta de servicio y falta
personal.
Es una teoría de corte publicista, que constituye una solución efectiva a la
aplicación de la falta o culpa civil en el ámbito del Derecho Administrativo; ya que la
teoría civilista no resolvía apropiadamente el problema de la falta anónima, porque para
hacer efectiva la teoría de la falta o culpa civil, es menester la existencia de un
funcionario culpable, es decir de un sujeto individualizado al que se le pudiere imputar

41
el hecho, acto u omisión que diera origen a la responsabilidad estatal. Para la teoría de la
falta de servicio no interesa la persona del funcionario culpable, por lo que puede existir
responsabilidad del Estado aún cuando no pueda imputársele falta a algún funcionario,
es decir en los casos de falta anónima. No existen conceptos uniformes de falta de
servicio y falta personal por el hecho de que ésta teoría ha sido desarrollada por la
jurisprudencia, por lo que no existen conceptos uniformes.
Nos encontramos en presencia de la falta de servicio, en el caso que éste no
cumple con sus obligaciones, ha funcionado malo, ha sido negligente, y frente a la falta
personal cuando los agentes de la administración incurren en un actuar negligente o
culpable.

Casos en que hay falta de servicio

1.- El servicio ha funcionado mal, por ejemplo: las negligencias médicas en hospitales
públicos, accidentes ocasionados por vehículos públicos, etc.
2.- El servicio no ha funcionado, por ejemplo: un hospital donde no se brinda atención a
un paciente y a consecuencia de esto fallece.
3.- El servicio funcionó tardíamente, por ejemplo: una ambulancia llega tarde a atender
a una victima y ésta muere.

Criticas realizadas a esta teoría.

El grave inconveniente presentado por ésta teoría, es el de consagrar un régimen


de responsabilidad que se traduce en las siguientes críticas:

1.- Se establecen gradaciones de las faltas al igual que en el Derecho Civil,


distinguiendo entre faltas simples, graves y gravísimas. Por lo que en algunos casos será
necesaria una falta grave para comprometer la responsabilidad del Estado, lo que lleva a
distinguir en cada caso cual es la gravedad requerida para comprometer la
responsabilidad Estatal, operación que permitirá a la administración excusarse en
determinados casos en que es necesaria cierta gravedad para que ésta sea responsable.
2.- La víctima debe probar la falta por parte de la administración, por lo que es
prácticamente imposible que pruebe que la administración incurrió en falta en la
mayoría de los casos.
3.- Ésta teoría pone énfasis en la culpabilidad del funcionario, preocupándose
posteriormente por la victima.
4.- No resuelve que sucede cuando la administración causa daño mediante actos lícitos

B.- Teorías que establecen una Responsabilidad Objetiva.

Difieren de las teorías de la falta o culpa desarrolladas por el Derecho


Administrativo y el Derecho Civil. Hacen efectiva la responsabilidad del Estado en los
casos en éste que causa daño realizando actos lícitos, por lo que no es necesario que el
autor del daño realice actos antijurídicos.

b.1.- Teoría del Riesgo.

Nace como una solución a las falencias presentadas por la teoría de la falta de
servicio

42
Su fundamento se basa en la actividad realizada por medio de sus órganos, que
crean siempre la existencia de un posible riesgo yen caso de que se verifique éste, nace
la responsabilidad estatal, aunque los funcionarios del Estado hayan sido diligentes y no
hayan incurrido en ninguna falta.

Criticas a esta teoría.

Se han establecido barreras de detención que limitan la aplicación de ésta teoría,


porque se cree que los particulares puedan abusar de ella, aprovechándose del Estado.

b.2.- Teoría de la igualdad ante las cargas publicas.

Teoría creada por el jurista francés Jorge Teissier, quien inspirado en la


declaración del hombre y el ciudadano, establece que los daños que puedan sufrir los
administrados por el poder publico en el ejercicio de su función administrativa, deben
ser imputados a los gastos generales de los servicios públicos que son pagados por el
impuesto, soportado por todos los administrados.

b.3.- Teoría del sacrificio especial.

Teoría similar a la anterior, pero que requiere de distintos requisitos:

1.- Que la administración pública ocasione un daño al administrado.


2.- Que el daño que sufra el particular sea más gravoso que el resto de los particulares,
esto es que exista una falta de equidad.
3.- Que el daño ocasione un perjuicio al particular.

b.4.- Teoría del enriquecimiento sin causa.

Es creación de Hauriou y para su configuración requiere de los siguientes


requisitos:

1.- Un daño imputable a la administración.


2.- Que exista un enriquecimiento sin causa del Estado.
3.- Que el daño sea especial.

Criticas a ésta teoría.

Se le critica por su mayor preocupación por el enriquecimiento sin causa en que


hubiere incurrido el Estado, preocupándose poco por el perjuicio sufrido por la victima.

C.- Teoría del Órgano.

Ésta teoría intenta explicar la relación jurídica existente entre las personas
jurídicas administrativas y las personas naturales que en el actúan, la razón por la cual
debe imputarse el daño causado por un funcionario publico al Estado y porque éste debe
indemnizar.

43
Criticas a ésta teoría.

La gran crítica que se le realiza es la comparación que se realiza entre la


administración y el cuerpo humano, considerando a las personas como partes del
“cuerpo”, pero no contempla que las personas son distintas a éstas; ya que tiene más
libertad y no son inmóviles, ni obedientes como las partes del cuerpo humano.

D.- Teoría de la indemnización expropiatoria.

Ésta teoría establece que la obligación de indemnizar puede deberse a dos


causas:

1.- Por una actividad licita de la administración (surgiendo la teoría de la indemnización


expropiatoria)
2.- Por una actividad ilícita de la administración, dando origen a la teoría de la
responsabilidad patrimonial de la administración.
Por lo que distingue entre actos lícitos e ilícitos que realiza la administración.

3.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CHILE

La doctrina mayoritaria en nuestro país ésta de acuerdo que en Chile existe un


sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, por lo que éste debe indemnizar
siempre que cause un perjuicio a los particulares; pero la doctrina nacional se encuentra
dividida respecto a si dicho régimen es de responsabilidad objetiva (tesis seguida por
Soto Kloss, Pantoja, Caldera y otros autores) o de responsabilidad subjetiva (tesis
fundamentada por el Consejo de Defensa del Estado y Pedro Pierry).
Esta división se debe fundamentalmente a dos normas: el artículo 38, inc. 2 de la
Constitución y el artículo 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado (Ley 18.575), que no mencionan cuales el régimen de
responsabilidad, es por ello que la doctrina y la jurisprudencia han debido interpretar
tales preceptos. A continuación analizaremos las normas que establecen la
responsabilidad del Estado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

A.- Responsabilidad patrimonial del Estado

a.1.- Bases Constitucionales.

En nuestro Código Político encontramos tres normas expresas que establecen la


responsabilidad del Estado, los artículos 6, 7 y 38, Inc.2., constituyendo éste último
articulo la piedra angular del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado para
autores como Hugo Caldera.

Art.6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución ya las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Republica.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

44
Art.7º .Los órganos del Estado actúan validamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

Art.38 Inc.2º.“……Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la


Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

También algunos autores como Soto Kloss y Hugo Caldera mencionan como
normas complementarias a los artículos 1, Inc. 4 y 5, Inc. 2.

Art.1º Inc.4º.“….El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es


promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.

Art.5º, Inc.2º.“….El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a


los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos…”

a.2.- Bases legales.

Como bases legales de éste sistema de responsabilidad patrimonial del Estado


encontramos a los artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado Nº 18.575 que enuncian:

Art.4.“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

Art.42.“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen


por falta de servicio…”

Como señala Fabián Huepe Artigas, lo trascendental de estas normas radica en


que se ha desterrado definitivamente la aplicación de normas privatistas del Derecho
Civil como fundamento para exigir la responsabilidad del Estado y se ha establecido, en
cambio, una nueva normativa, propia del Derecho Publico, tendiente a proteger más
eficazmente los derechos de los administrados.
También existen normas especificas para determinados servicios públicos como
por ejemplo: el articulo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y el
articulo 174 inciso final de la LeyNº 18.290 de Tránsito.

45
B.- Régimen de responsabilidad en Chile según la doctrina.

b.1.- Responsabilidad Subjetiva basada en la teoría de la falta de servicio.

Pedro Pierry propugna que si el articulo 38,Inc. 2 de la Constitución Política de


la República consagra la responsabilidad objetiva del Estado, es inconstitucional porque
existiría una contradicción con el articulo 42 de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado(LOCBGAE). Según este autor el
artículo 38, Inc.2º solo es una norma de competencia para determinar el tribunal que
conocerá del contencioso administrativo y no de una acción de responsabilidad, ya que
el articulo 38 original tenia por objeto restablecer la acción contencioso-administrativa,
pero con la reforma de 1989 se suprimió la expresión “contencioso-administrativos” del
articulo el cual rezaba“…podrá reclamar ante los tribunales contencioso-administrativos
que determine la ley”, lo que produjo una confusión entre una norma de competencia
con una norma de responsabilidad.
También afirma que el artículo 4 de la LOCBGAE se refiere a la falta de
servicio; porque consagra la culpa o dolo del servicio, por lo que ésta norma establece
un sistema de responsabilidad subjetiva.

b.2.- El régimen imperante en Chile es el de responsabilidad objetiva.

Como mencionamos anteriormente, esta posición es esgrimida por algunos


administrativistas como Eduardo Soto Kloss, Hugo Caldera entre otros. Estos autores
realizan una interpretación armónica y sistémica de las normas genéricas de nuestra
carta fundamental, que son losartículos1ºinc. 4º;4º, 5ºinc. 2º;19 Nº2;19Nº20;19 Nº22 y
19 Nº 24.

Art.1ºInc.4º. “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es


promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.

Art. 4. Chile es una republica democrática.

Art.5ºInc.2º.“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los


derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos…”

Art. 19 Nº 2º.La Constitución asegura a todas las personas: Nº 2. “Ni la ley ni


autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Art. 19 Nº 20.La Constitución asegura a todas las personas:Nº20.“La igual


repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que
fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas publicas”

Art. 19 Nº 22.La Constitución asegura a todas las personas:Nº22.“La no


discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica”

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Art. 19 Nº 24.La Constitución asegura a todas las personas: Nº24.“El derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”

De dicha interpretación Soto Kloss afirma que la responsabilidad del Estado es


objetiva, ya que es una responsabilidad constitucional, no civil ni penal, por la primacía
normativa de la Constitución, la que es aplicable a gobernantes, gobernados y órganos
de la administración del Estado. La responsabilidad es objetiva porque el Estado no es
una persona natural, por lo que no le es aplicable la responsabilidad civil, penal o
disciplinaria y en caso de que se le apliquen estas responsabilidades se contradice
notablemente la esencia misma de la responsabilidad del Estado.
Estos autores también interpretan los artículos 6, 7y 38 de la CPR. Llegando a la
conclusión de que estos no mencionan los elementos subjetivos de la culpa o el dolo
como requisitos para que opere la responsabilidad del Estado. Tampoco existiría una
contradicción entre los artículos 38 y 42 de la LOCBGAE como se mencionó en el
argumento de Pierre porque hay que atenerse al principio de supremacía constitucional,
por lo que esta norma prima sobre el artículo 42 de la LOCBGAE, por lo que se
establece un régimen de responsabilidad objetiva de la Administración.
En conclusión para estos autores la responsabilidad del Estado es objetiva;
porque no concurren el dolo ni la culpa para hacerla efectiva, directa, porque los
artículos38, Inc.2ºde la CPR, 4 y 42 de la LOCBGAE hacen inmediatamente
responsable a la Administración del Estado, sus organismos y municipalidades de las
lesiones o daños que sufran los administrados, y regida por el Derecho Publico.

4.- CONCLUSIONES.

Hemos visto que la responsabilidad del Estado ha tenido una notable evolución a
lo largo de la historia, distintas teorías han sido elaboradas para permitir la reparación
del daño sufrido por los administrados, algunas subjetivas y otras más modernas de
corte objetivo. Pero algo es claro, y es que en nuestro país mientras el legislador no se
pronuncie expresamente sobre el régimen de responsabilidad que rige a nuestro
ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia tienen la indelegable y loable
tarea de resolver aquello.

IV.-UNIDAD: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

I.- LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO EN CHILE

Si se analiza la Constitución se podrá advertir que la organización administrativa


del Estado aparece de manera extremadamente difusa sin que exista a su respecto un
esquema vertebrador ni un párrafo o título que la contenga de modo ordenado y
coherente.
Lo dicho no debe extrañar si se estudia el punto en una perspectiva histórica,
porque muchas de las disposiciones que al tema se refieren tienen su origen en distintas
Épocas, normas que se han ido adicionando en el tiempo y que, como piezas muy
diferentes de un mosaico, hay que recomponer a fin de darles unidad y cierta necesaria
coherencia.

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La primera disposición en el texto constitucional vigente que concierne a la
organización administrativa del Estado es su artículo 3º, frase segunda, que dispone:
“Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”; este texto viene del art. 107
de la Constitución Política de 1925 en su base, pero específicamente de la Constitución
Política de 1980, modificado por la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.097, de 1991.
Traducido esto en términos técnicos, se expresa que la Administración del
Estado será personificada (“descentralizada”) en razón de la función y en razón del
territorio y también, cuando así lo disponga la ley, se “desconcentrarán” las
atribuciones, igualmente en razón de la función o el territorio.
La segunda norma constitucional en importancia viene a ser su artículo 24, el
cual encabezando el capítulo IV (gobierno), y el párrafo 1°, expresa que “El gobierno y
la administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el
jefe de Estado”. Esto es, ella determina que a tal magistrado supremo, se le encarga la
“administración” del Estado.
Ello vendrá a ser complementado por el artículo 33 al establecer que “Los
Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de
la República en el gobierno y administración del Estado” (inc. 1°).
Las bases generales de la Administración del Estado serán reenviadas por la propia
Constitución a una ley orgánica constitucional (art. 38 inc. 1°), la cual habrá de precisar
su “organización básica”.
Será el capítulo XIV de la Constitución (arts. 110 a 122) el que se referirá a lo
que su título denomina “gobierno y administración interior del Estado”, en donde se
estatuirá el gobierno regional (a cargo de un intendente, art. 111), la administración
regional (a cargo del llamado “gobierno regional”, art. 113), el gobierno y
administración provincial (a cargo de un gobernador, arts. 116-117), y la administración
comunal (arts. 118-122).
Ya en cuanto a la “morfología” de entes u organismos que configuran o integran
esa organización administrativa estatal, la Constitución carece de una sistemática
técnicamente concebida, y sólo enuncia tipos de organismos que la realidad ha ido
deparando en el tiempo, sin que en 1980 se haya ordenado el punto, puesto que asume
en términos generales la misma terminología que se había introducido en la
Constitución Política de 1925 en su reforma de 1943 (Ley 7.727/art. 45 inc. 3)
Es así que en la Carta Fundamental aparecen como entes u organismos
administrativos, los fiscales, los semifiscales, las empresas del Estado o en las que el
fisco tenga intervención por aportes de capital, y las municipalidades (art. 58 inc. 1°); a
ello habría que agregar los gobiernos regionales (art. 113), la terminología de “servicios
públicos” para todo aquello, y que precisa el art. 65 inc. 4 Nº 2, a lo cual se adiciona la
especie de organismos (servicios públicos) “autónomos” (que también reitera el N° 4 de
dicho inc. 4).
Respecto a las “empresas del Estado” habría que hacer mención del art.19, que
tanto en su Nº 24 inc. 10, como en su Nº 21 inc. 2º, se refieren a ellas; el primero de
ellos se refiere a que “el Estado o sus empresas” podrán ejecutar directamente la
exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan sustancias no
concesibles, y el segundo a la posibilidad que “el Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza”.
Haciendo una síntesis en un esquema claro respecto de lo que la Constitución
prescribe respecto de la organización administrativa del Estado, podría decirse que:

48
a.- La administración del Estado está atribuida al Presidente de la República (art.24), el
cual la ejerce con la colaboración inmediata y directa de los Ministros de Estado (art.
33, a cargo de Ministerios, cuya organización y número corresponde a la ley precisar).
b.- En el “nivel territorial”, esa “administración” está a cargo en las regiones de un
Intendente y de un Consejo Regional, en que ambos configuran el llamado “gobierno
regional”, ente personificado (arts. 111-115); en las provincias dicha administración se
atribuye al “gobernador” (arts. 116-117), y al nivel comunal ella se encarga a las
“municipalidades” (arts. 118-122); y
c.- En el plano de las distintas entidades u organizaciones o servicios públicos que
“funcionalmente” desarrollan la actividad administrativa del Estado, es decir satisfacer
necesidades públicas, ellos son: o servicios fiscales, o semifiscales, o autónomos, o
municipales, o empresas del Estado (sean del Estado o de sus organismos), o empresas
en que el Estado o sus organismos, o el fisco, interviene o participa con aportes de
capital (arts. 58 y 65 inc. 4º Ns. 2 y 4).
Si se desciende en la jerarquía normativa a aquella Ley Orgánica Constitucional
a la que la Constitución remite la organización básica de la Administración Pública
(como dispone el art.38 inc.1), es posible encontrar tanto una enumeración de los
organismos que integran la Administración del Estado como, asimismo, una
sistematización más coherente con una determinada perspectiva.
En el primer aspecto, es el artículo 1º, de la ley 18.575 el que se encarga de
señalar que la Administración del Estado está constituida -bajo el Presidente de la
República, que es quien tiene a su cargo la Administración del Estado- por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, y los órganos y servicios públicos
creados para realizar esa función administrativa, organismos entre los cuales se enumera
a la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, y de
Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley
(inc.2º)
En el segundo aspecto, la ley 18.575 ha asumido, en su Título II, y
específicamente en sus arts. 29 y 30, una perspectiva que, iniciada jurisprudencialmente
por la Contraloría General de la República, sobre todo en la década de los años 1955-65,
fuera recogida por la Constitución de 1925, en su reforma de enero de 1970 (ley
17.284), en su art.45 inc. 2, pero que no pasara al constituyente de 1980, en efecto,
sobre la base de la relación jurídico-organizativa entre el Presidente de la República y
los organismos o entidades que conforman la Administración del Estado, se distingue
entre servicios públicos “centralizados” y “descentralizados”, según dependan
jerárquicamente, o con vínculo de supervigilancia, es decir, según están dotados de
personificación (como éstos últimos) o no (como los primeros).
Conforme a esta perspectiva, la Administración del Estado está configurada:

a.- Por servicios públicos no personificados, como los denominados “fiscales”


(“centralizados”), los cuales actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco, y

b.- Por servicios públicos personificados, que comprenden una variada gama de
entidades con personalidad jurídica -y por ende autonomía (normativa, y de gestión
tanto administrativa como financiera)- tales como los gobiernos regionales, las
municipalidades, las instituciones y las empresas del Estado creadas por ley.

Se encarga, también, esta ley 18.575 de precisar que el Estado puede participar y
tener representación en entidades que no formen parte de su Administración “sólo en
virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas

49
entidades desarrollan actividades empresariales” (art.6º inc.1), agregándose que tales
entidades "no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas" (inc.2). Lo dicho va
en relación con lo dispuesto por el art. 19 Nº 21, inc.2 de la Constitución, el cual insertó
en los derechos fundamentales que toda persona tiene derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica licita, incluido Estado y sus organismos o participar en ellas sólo si
una ley de quórum calificado los autoriza rigiéndose dichas actividades por las mismas
normas aplicables a los privados”
Concurre, también, en la materia el artículo 16 de la ley Nº 10.336, Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República, el cual, respecto de las
entidades u organismos sobre los cuales ejerce ella sus potestades de fiscalización, hace
una enumeración que es necesario tener en cuenta.
Señala esta disposición que se encuentran sometidos a la fiscalización de la
Contraloría “los servicios, instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos,
empresas del Estado y, en general, todos los servicios públicos creados por ley”.
Y agrega en su inc. 2º que “También quedarán sujetas a la fiscalización de la
Contraloría General las empresas, sociedades o entidades publicas o privadas en que el
Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas
tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas
condiciones, representación o, participación...”.
Aun cuando la Constitución no adopta una perspectiva propiamente de técnica
jurídica en el planteamiento del tema de la “Organización Administrativa del Estado”,
es posible realizar un enfoque desde esta visión, diciendo que el Estado es una persona
jurídica, compuesto por distintas personas jurídicas públicas estatales, regidas por el
derecho publico.

En efecto, dichas personas son:

1.- El “Fisco”, bajo el cual actúan los órganos legislativos (Congreso Nacional: Cámara
de Diputados y Senado, los órganos jurisdiccionales (tribunales de justicia), los órganos
contralores (Contraloría General de la República, Contralorías Regionales) y,
precisamente para nuestro efecto, los órganos administrativos centralizados / fiscales
2.-Las “Municipalidades”, personas jurídicas públicas estatales, de típica función
administrativa, con participación ciudadana en su gestión al punto que su configuración
organizativa está basada en un órgano unipersonal “Alcalde” (elegido por votación
popular) y en un órgano colegiado “el Concejo Municipal” (igualmente elegidos sus
miembros por votación popular)
3.- Las “Instituciones”, conjunto heterogéneo de servicios públicos personificados, que
configuran parte de la llamada Administración Descentralizada.;
4.-Las “Empresas del Estado”, término genérico que comprende entidades dedicadas a
una actividad empresarial, sea de tipo industrial o comercial, u otro, actividades de
servicio publico con mayor o menor intensidad, y configuradas organizativamente no al
modo burocrático sino a la manera empresarial privada (Directorio / Gerente General,
etc.), pero bajo un régimen de derecho público, y en cuya actividad/funcionamiento se
rigen por las mismas normas que los privados (art.19 Nº 21 inc.2º de la Constitución
Política)
5.-Los “Gobiernos Regionales”, personas jurídicas de derecho público, encargados por
la Constitución (art. 111 inc. 2º) de la administración superior de cada región,
constituidos por el Intendente y un Consejo Regional (presidido por aquél), y cuya
finalidad es el desarrollo social, cultural y económico de la región

50
Baste con lo dicho hasta aquí para dar una visión general acerca de lo que la
Constitución y las leyes disponen sobre la Administración del Estado en su vertiente
organizativa

II.- LA LEY ORGÁNICA DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN


DEL ESTADO, 18.575

Es dictada en cumplimiento del mandato constitucional del Art. 38 Inciso 2° de


la CPE: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse...”
La Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, 18.575,
será aplicable a todos los órganos que señala el Art. 1, inciso 2 ° de la misma ley, es
decir: “A los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LA LEY Nº18.575

Tales principios son los siguientes:


1- Principio de la unidad.
2- Principio de la jerarquía.
3- Principio de la responsabilidad.
4- Principio de la impugnación.
5- Principio de la división de las funciones publicas.
6- Principio de la apoliticidad.
7- Principio de la subsidiaridad del estado.
8- Otros principios consagrados en la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado.

1).- PRINCIPIO DE LA UNIDAD:

Según el Art. 3 de la CPE: “El Estado de Chile es unitario”, lo que implica que
el estado administrador es unitario. Este principio tiene expresión en la ley de bases a
través de:

a).- La unidad del mando: Existe una autoridad responsable de la administración del
estado, la cual de una forma instrumental, actúa con la colaboración de los demás
órganos que cree la Constitución y la ley.
Esta autoridad es el Presidente de la Republica, así lo señala el Art. 24, Inciso 1° de la
CPE “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado” y el Art. 1 inciso 1° de la ley 18.575 “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”

b).- La unidad estructural: La administración en nuestro país es una sola que


responde, ya sea en una relación de jerarquía o supervigilancia, al Presidente de la

51
República. La administración es una sola, la que puede organizarse centralizada o
descentralizadamente, lo que no resta vigencia al principio de la unidad del mando. Este
principio lo encontramos en el Art. 3 de la CPE. “El Estado de Chile es unitario, su
territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con
la ley”

C).- La unidad de acción: Este principio implica que en su conjunto, pero cada uno en
lo que corresponda los órganos del estado deben desarrollar su actividad con el fin de
alcanzar el interés general, a través del principio de la competencia.
El principio de la unidad de acción lo encontramos en el Art. 6 y 7 de la CPE y Art. 2 de
la ley de bases

c.1) Dispone el Art. 6 de la CPE: “Los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley

c.2).- Dispone el Art. 7 de la CPE: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

c.3).- Dispone el Art. 2 de la ley de Bases: “Los órganos de la Administración del


Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro
de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

Los órganos que integran la Administración del Estado naturalmente deberán


actuar en forma coordinada con el objeto de evitar el mal uso o el doble uso de recursos
en tareas similares o iguales. Este principio se reconoce expresamente en el Art. 5 inciso
2° de la Ley 18.575, que obliga a los Órganos de la Administración del Estado a ejercer
sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, de manera que al
actuar cada órgano dentro de su competencia, debe buscar un mismo fin, evitando
conflictos de competencia.

Sistemas de organización administrativa.

Según el Art. 3 de la CPE: “La Administración del Estado será funcional y


territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con
la ley”.

52
Se trata de un mandato del constituyente, redactado en su actual texto en
términos imperativos, no obstante lo cual la mayoría de los órganos de la administración
del Estado se estructuran en forma descentralizada.

Según el Art. 29 de la ley 18.575: “Los servicios públicos serán centralizados


o descentralizados”

Centralización administrativa.

Todas las funciones de administración son realizadas directamente por el poder


central en todo el territorio, con su mismo patrimonio y personalidad jurídica. El agente
administrativo depende jerárquicamente del poder central y son nombrados y removidos
a voluntad del mismo, no posee poder de decisión y solo es consultiva su labor.
Centralización es el sistema en virtud del cual los órganos de la administración
del Estado se organizan de un manera jerárquica respecto del poder central, de tal
manera que estos órganos carecen de personalidad jurídica propia y patrimonio propio,
realizando sus funciones con la misma personalidad jurídica y patrimonio del Estado o
poder central.

La centralización administrativa presenta las siguientes características:

a)-Los órganos centralizados carecen de personalidad jurídica, actuando con la


personalidad del poder central o estado.
b)-Los órganos centralizados carecen de patrimonio propio.
c)-Su estructura se manifiesta a través de una organización piramidal respecto del
órgano superior.
d)-La relación entre órganos en fuertemente jerarquizada.
e)-El agente administrativo es nombrado y removido a voluntad del poder central , no
posee poder de decisión y solo es consultiva su labor. La designación de las autoridades
de estos órganos recaen en el órgano superior.
Este sistema hizo crisis frente al extremo centralismo, en el Gobierno Militar se hacen
importantes esfuerzos en fomentar la regionalización y la descentralización, a través de
la CONARA (Comisión Nacional de Reforma Administrativa)

Descentralización administrativa

Admite dos modalidades distintas: La descentralización administrativa territorial


y la descentralización administrativa funcional. La descentralización administrativa
surge como respuesta a los problemas que el exceso de centralismo trajo consigo.

Descentralización administrativa territorial

La administración de los intereses de una región, una provincia o una localidad


son realizadas por órganos independientes del poder central dotados de personalidad
jurídica y patrimonio propio, esta división atiende a elementos territoriales. ejemplo:
municipalidades.

53
Descentralización administrativa funcional.

La administración es realizada por servicio públicos independientes del poder


central dotados de personalidad jurídica y de patrimonio propio distinto a los del estado,
destinado a labores especificas. ej: Universidad de Chile.
Cuando a determinados órganos por el principio de la especialidad en la materia se le
otorgan competencias especificas para que las desarrollen con autonomía o
independencia del poder central. Así puede haber un órgano que descentralizado
funcionalmente actúe en todo el país.
La tendencia actual es que los órganos sean territorial y funcionalmente
descentralizados, ej: Los Servicios de Salud.

Características de la descentralización en general.

a).- Los órganos descentralizados tienen personalidad jurídica propia, de forma tal que
no actúan con la personalidad jurídica que les reconoce el estado, gozan de capacidad
para contratar, convenir y ser representado judicial y extra judicialmente.

b).- Los órganos descentralizados tienen patrimonio propio, el cual pertenece al órgano
y lo administra la autoridad a cargo de él.

c).- La relación que existe con el poder central no es una relación de jerarquía, pero
como estamos en presencia de un sistema de descentralización administrativa no gozan
de autonomía absoluta respecto del poder central.
Se dice que la relación entre el órgano y el poder central es de supervigilancia. Esta
función de supervigilancia se ejerce por ejemplo nombrando funcionarios en los
órganos colegiados que intervienen en la dirección de éstos. Ej: Las municipalidades no
reconocen autoridad política o administrativa superior, más que la sujeción a la ley.

d).- Este sistema en doctrina reconoce que las autoridades de los órganos sean elegidos
por la población del lugar en que ejercen sus funciones, conocido con el nombre de
designación democrática de autoridades. Pero paralelamente se reconoce la posibilidad
que aun tratándose de órganos descentralizados del poder central, el que ejerce el poder
central se reserva el derecho de designar dicha autoridad a través de los llamados
“Funcionarios de confianza”, modalidad conocida con el nombre de designación
autoritaria de autoridades.
Sin embargo, cualquiera sea la forma de designación de dichas personas, están
actúan con autonomía respecto del poder central.

e).- Atendida la generación de las autoridades, generalmente la designación o elección


recae en personas que habitan en las propias regiones, de esta forma se logra un mejor
aprovechamiento de recursos humanos como financieros. Pues estas personas son las
que mejor conocen la realidad local, los problemas y potencialidades de estos
territorios, pudiendo encausar los recursos, que siempre son escasos, de manera más
eficiente.

La desconcentración administrativa.

Es una variante dentro de la centralización administrativa. Cuando la ley


confiere competencias exclusivas de administración a ciertos órganos del poder central ,

54
actuando su agente administrativo con total libertad , pero en todos los demás aspectos
no contemplados en la ley mantiene absoluta dependencia del poder central. Ej:
Desconcentración regional de los ministerios (SEREMI) o las Contralorías Regionales,
pues si bien es un órgano autónomo, es centralizado, carece de personalidad jurídica y
patrimonio propio.

En la descentralización administrativa la autonomía respecto del poder central


surge de la ley, la que otorga personalidad jurídica y patrimonio propio a un órgano.
En la desconcentración administrativa la autonomía también surge de la ley, sin
embargo, en este caso la ley no crea una nueva persona jurídica ni le otorga un
patrimonio propio, muy por el contrario el órgano desconcentrado en relación con estos
aspectos sigue siendo centralizado, pero la ley al momento de fijar su competencia le
entrega dos tipos de competencias desde el punto de vista de su ejercicio:

a).- Unas denominadas competencias genéricas: Que las ejerce la autoridad de órganos
desconcentrado en los mismos términos del órgano centralizado.

b).- Otras denominadas competencias privativas o exclusivas: Que se ejercen de la


misma forma que un órgano descentralizado, sin personalidad jurídica, siendo la propia
autoridad desconcentrada quien ejerce la competencia de forma separada.
La autoridad desconcentrada actúa con independencia de poder central, de modo
que a la autoridad superior no se le reconoce jerarquía para intervenir en las
desconcentradas por la ley.

La competencia administrativa.

La competencia es el conjunto de funciones y atribuciones que le permiten a un


órgano realizar su actividad con el objeto de satisfacer el interés publico. Por aplicación
del principio de la legalidad, los órganos del estado deben actuar dentro de su
competencia, arts. 6 y 7 de la CPE y art.. 2 de la ley 18.575.
En consecuencia, dado que la fuente genérica de la competencia emana de la
CPE y de la ley, es ella quien otorga la competencia y no la autoridad política o
administrativa.
Sólo la ley es la encargada de crear nuevos órganos del Estado administrador y
fijar su competencia a iniciativa exclusiva del Presidente de la República, según el Art.
65, inciso 4º, N°2 de la CPE: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República,
la iniciativa exclusiva para: Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipales; suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones”

Elementos de la competencia administrativa:

1-.Materia: Según Manuel Daniel la materia es el contenido sustancial de la


competencia administrativa y agrega que es el objeto sobre el cual recae ese contenido y
que el órgano deberá realizar.
La materia responde a los cometidos y funciones que la ley le encarga a un
órgano en particular, y atiende a la interrogante ¿para que se crea dicho órgano?
El Art. 7 inciso 2° de la CPE se refiere al elemento materia de la competencia en
los siguientes términos: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas

55
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes”

2-Territorio: El territorio corresponde al espacio físico que se le reconoce al órgano


para que actúe validamente. Así la característica de la descentralización territorial radica
en que la actuación del órgano se encuentra limitada al territorio, ejemplo: Regiones-
Intendente, Provincia-Gobernador, Comuna-Alcalde y Concejo.
Pero lo anterior no significa que estos no puedan intervenir en acciones, como
compromisos o contratos, con órganos cuya competencia esté radicada en un territorio
distinto, así en el caso de las municipalidades se requiere autorización expresa de la ley.

3-.Atribuciones: Las atribuciones también se denominan potestades o facultades. Las


atribuciones son los instrumentos jurídicos a través de los cuales los órganos responden
a sus funciones, el Art. 7 inciso 1° termina señalando “Los órganos del Estado actúan
válidamente... dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Así por
ejemplo si se faculta a un órgano a celebrar un contrato constituye una atribución, no
siendo la función del órgano el celebrar contratos.
Función y atribución son cosas distintas: pues la atribución es un medio, un
instrumento. El ejercicio de la atribución se encuentra encaminado a cumplir la función
del órgano, lo que constituye el elemento materia.
Además de la competencia se requiere que el ejercicio de la atribución se
verifique con las formas que prescribe que la ley, así lo señala el Art. 7 inciso 1° de la
CPE: “Los órganos del Estado actúan válidamente...y en la forma que prescriba la ley”
La atribución atiende a la interrogante ¿al como?, así la facultad expropiatoria es
una atribución y no una función.

4-Grado: Representa al momento, que de acuerdo a la ley, le corresponde actuar a un


órgano. Respondiendo en parte al principio de la jerarquía.
a) Así puede suceder que existan varios órganos que tengan competencia para conocer
de una misma materia, pero cada uno debe actuar en el momento que la ley le autoriza,
ni antes ni después. Ejemplo en materia de Plano Regulador Comunal, varios órganos
tienen competencia, pero intervienen en oportunidades distintas: Municipio, Ministerio
de Vivienda y Urbanismo y Gobierno Regional.
b) Dentro de un órgano también se reconocen grados en la competencia. Lo que implica
que existen resoluciones que se pueden adoptar en única instancia o eventualmente en
doble instancia.

Carácter improrrogable de la competencia.

Se acostumbra a destacar el carácter improrrogable de la competencia


administrativa, el cual deriva del principio de la legalidad, pues es la ley la que
determina la competencia.
Existen dos figuras en el ámbito del derecho administrativo que de alguna manera se
relacionan con el ejercicio de la competencia:

1- La avocación: Es la figura por medio de la cual un órgano superior asume la


competencia resolutiva de un determinado problema que normalmente debe resolver un
órgano inferior. Esta resolución que adopta el órgano superior se expresa en un acto

56
administrativo dictado previa autorización legal respecto del superior y sin que sea
necesario la interposición de un recurso jerárquico.
La avocación no requiere de impugnación y procede generalmente cuando la
competencia es genérica y la ley no la ha radicado en el grado de un determinado
órgano, de forma que si la competencia es privativa dentro de un órgano no procede la
avocación.
Para que proceda la avocación es menester que se cumplan los siguientes
requisitos:

a)-Que se presente dentro de un mismo órgano.


b)-Sólo procede en materia de competencias genéricas.

2-La delegación: Es el acto en virtud del cual un órgano superior le encarga a un


órgano inferior que ejerza determinadas atribuciones en las condiciones que la propia
autoridad establezca.
Lo que se delega es el ejercicio de una atribución y no una función, pues ésta es
una sola para el órgano. Así el Art. 41 de la ley 18.575 señala que: “El ejercicio de las
atribuciones y facultades propias podrá ser delegado”

Requisitos para que proceda la delegación:


Se contemplan en el Art. 41 de la Ley BGAE:

1-La delegación deberá ser parcial.


2-La delegación deberá recaer en materias específicas. Debe señalarse expresamente el
ejercicio de que atribuciones se delegan, de esta forma se cumple con el requisito de la
investidura previa del Art. 7 de la CPE.
3-Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes.
4-El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda.

¿En que casos procede la publicación o notificación?

La Contraloría y los Tribunales de Justicia han entendido que la publicación de


los actos administrativos corresponde cuando han producido efectos generales y se
deben notificar los actos administrativos cuando el acto administrativo produce efectos
particulares.

¿Un acto objeto de delegación deber notificado o publicado?

Dependerá si el acto de que se trata produce efectos generales o particulares. La


regla general en el ámbito de la administración del Estado es que los actos
administrativos no sean ni publicados ni notificados, sin embargo su fuerza imperativa
de estos actos alcanza a los administrados aún sin conocerlos.

5-La delegación es esencialmente revocable. La autoridad delegante puede recuperar en


cualquier momento el ejercicio de la facultad que ha delegado, pero no podrá ejercer la
facultad delegada sin que previamente revoque la delegación, lo que se materializará de
la misma manera como se delegó.
La autoridad delegante no podrá revisar la decisión del delegado mediante el
ejercicio de un recurso jerárquico, sin que previamente revoque la delegación. Revocar
implica retirar por razones de merito u oportunidad el ejercicio de la facultad delegada.

57
En cambio el retiro por razones de ilegalidad se denomina invalidación, cuando el acto
es retirado por otro acto administrativo o anulación, cuando el acto es retirado por una
orden judicial.

6-La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad
del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de
supervigilancia, dirección o fiscalización (control jerárquico).
Se refiere a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio que se pueda
responder civil o penalmente.

La delegación de firma.

Agrega el Art. 41 de la ley BGAE: “Podrá, igualmente, delegarse la facultad


de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre
materias específicas”

1-En este caso no se delega en ejercicio de una atribución, lo que significa que la
decisión siempre la toma la autoridad que delega la facultad de firmar.
2-Se suele utilizar las expresiones “Por orden de...”. En las consideraciones jurídicas del
acto administrativo de que se trate debe expresarse el acto administrativo de delegación
de la facultad de firmar, el que es uno solo y de aplicación general.
3-La delegación de firma debe reunir los mismos requisitos de delegación que señala el
Art. 41 de la ley BGAE.
4-Existen diferencias en materia de responsabilidad, pues según el Art. 41 inciso final
de la ley esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente,
sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la
facultad delegada.

Los conflictos de competencia.

Es posible que no obstante las precauciones adoptadas por el legislador en


cuanto a la radicación de la competencia, puede haber casos en que no exista claridad en
cuanto a dicha radicación o bien que respecto de ciertos materias, no obstante su
carácter publico, no exista ningún órgano que se crea con competencia para actuar en la
materia. Ello es lo que da origen a los conflictos de competencia, tanto los positivos
como los negativos respectivamente.
Sin embargo, no siempre que intervengan dos o más órganos respecto de una
materia existirá conflictos de competencias, pues existen materias respecto de las cuales
la ley hace intervenir cooperativamente a dos o más órganos.

Los conflictos positivos de competencia.

Se presentan entre dos o más órganos integrantes de la administración del


estado. Según el Art. 39 de la ley BGAE se debe realizar la siguiente distinción:

a)-Cuando los conflictos de competencia se presentan entre dos o mas órganos que
reconocen un mismo superior jerárquico, será aquel quien resuelva el conflicto. Ejemplo
entre el SII y Tesorería General de la República, resolverá el Ministerio de Hacienda.

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b)-Cuando los conflictos de competencia se presentan entre dos o más órganos que no
reconocen un mismo superior jerárquico, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República.

Los conflictos negativos de competencia.

La ley de bases no regula esta situación, y según el profesor San Martín resulta
aconsejable recurrir a Contraloría General de la República.
Tanto en la solución de los conflictos positivos como negativos de competencia
los superiores jerárquicos llamados a conocerlos ni la Contraloría podrán atribuirse
nuevas competencias. De modo que esta facultad de interpretación tiene únicamente por
objeto resolver el conflicto de competencia sin atribuirse nuevas competencias.
Generalmente en el caso de conflictos negativos si no hay ningún órgano
competente según la ley, la materia no será de carácter público sino que privado. Pero si
un órgano no actúa, debiendo hacerlo, podrá incurrirse en responsabilidad por falta de
servicio.

Conflictos entre autoridades políticas o administrativas y otros Órganos del Estado

La solución la otorga la propia Constitución, debiendo realizar la siguiente


distinción:
a)- Si el conflicto se presenta entre autoridades administrativas y judiciales, y estas
están representadas por los Tribunales Superiores de Justicia, resolverá el senado según
el Art. 53 N°3 de la CPE. Ej: El conflicto que enfrenta a la Contraloría y a la Corte
Suprema frente a los Recursos de Protección por la toma razón del Contralor General.
El Senado se pronunció a favor de la Contraloría, señalando que era una atribución
privativa de ésta y que la Constitución le encomienda, sin perjuicio de la facultad del
particular para recurrir en contra del Órgano cuyo acto origina la intervención de la
contraloría.
b)- Según el Art. 93 Nº 12, de la CPE, el Tribunal Constitucional conocerá de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
c)- Si el conflicto se presenta entre autoridades administrativas y el poder legislativo,
según el Art. 93 N°8 de la CPE la cuestión será resuelta por el Tribunal Constitucional,
ejemplo cuando el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un
decreto inconstitucional.

Los vicios de competencia:

Pueden existir vicios de competencia de carácter constitucional y de carácter


legal.
a) Los vicios de competencia de carácter constitucional se produce entre órganos que
exceden su competencia de carácter constitucional, es decir, se produce entre órganos
que exceden la competencia que surge de la propia CPE.
b) Los vicios de competencia de carácter legal se produce entre órganos que exceden su
competencia de carácter legal, es decir, se produce entre órganos que exceden la
competencia que surge de la ley, son más frecuentes.

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Todos estos conflictos necesitan una solución oportuna, urgente y ajustada a
derecho, tomando en consideración que las autoridades políticas o administrativas no
pueden crear nuevas competencias.

2) PRINCIPIO DE JERARQUÍA:

Jerarquía no es más que una relación de superior a inferior, que existe en este
caso entre órganos, es decir, personas jurídicas o entre personas.

El principio de la jerarquía se consagra entre nosotros en 3 disposiciones:

a) Una disposición de carácter constitucional, Art. 24 CPE, que sin señalarlo


expresamente, dispone que: “El Gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”
b) El Art. 1,inciso 1°, de la ley BGAE repite en iguales términos la disposición
constitucional: “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la
administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la
Constitución y las leyes”
c) El Art. 7 de la ley BGAE señala expresamente el deber de actuar en una relación de
jerarquía: “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un
régimen jerarquizado y disciplinado...”

De acuerdo a lo anterior la jerarquía podrá ser orgánica o funcional.

1-Jerarquía orgánica: Se refiere a la relación de superior a inferior que existe entre


órganos, es decir personas jurídicas, preferentemente en el sistema de centralización
administrativa.
2-Jerarquía funcional: Se refiere a la relación de superior a inferior que existe entre
personas, funcionarios, que ejercen una función pública, existente tanto en el sistema
centralizado como descentralizado.

La jerarquía funcional.

Implica por una parte la autoridad del superior a través de la cual se expresa la
jerarquía.
Esta autoridad del superior se manifiesta en los hechos en la agrupación de dos grandes
ideas:
a).- Los poderes propiamente administrativos: Relativos al cumplimiento de las
funciones o cometidos propios del superior.
b).-Los poderes de carácter general: Por ejemplo de dirección, coordinación, de
planificación, respeto de la autoridad de los órganos que reconocen jerarquía. Estos
poderes de carácter general también tienden a asegurar otro principio de carácter general
“El de unidad de acción”.
En virtud de estos poderes de carácter general la autoridad puede dictar
ordenanzas, circulares, etc.
Estos poderes deben ejercitarse con sujeción a la ley y sin arbitrariedad, es decir,
con criterio.

Obligación de obediencia del inferior frente a las órdenes impartidas por el


superior:

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Esta obligación se manifiesta en las siguientes disposiciones:
a) Art. 7 de la ley BGAE.
b) Art. 55 letra f),del Estatuto Administrativo, ley 18834.

Podemos distinguir entre la obediencia absoluta y la obediencia anulatoria:

a).-Obediencia absoluta: Propia de la relación jerárquica militar.


b).-Obediencia anulatoria: Se faculta al inferior a dejar sin efecto la orden del superior
cuando es arbitraria o ilegal.

La obediencia reflexiva.

En nuestro país se acoge la llamada en doctrina “obediencia reflexiva”. El


inferior antes de cumplir la orden debe analizar su legalidad y si estima que es ilegal
debe representarla por escrito al superior jerárquico.

Frente a este escrito de representación la autoridad superior puede:

1-Ratificar la orden. Caso en que los efectos de la orden se radicarán exclusivamente en


el superior y el superior debe cumplirla tal cual fue impartida.
2-Dejar sin efecto la orden o modificarla. En este caso no habrá problemas de
responsabilidad.
Tanto el escrito de ratificación como el de representación deben enviarse al jefe superior
del servicio si procede.
Esta modalidad se presenta con un problema practico “el limitado acceso del inferior a
los abogados”, de forma tal que los inferiores difícilmente podrán conocer la legalidad o
ilegalidad del acto.

3) PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD:

La responsabilidad como Principio del Derecho Administrativo puede referirse a


la responsabilidad funcionaria como a la orgánica.

Responsabilidad funcionaria: Se refiere a las responsabilidades de las personas


que ejercen la función pública y en este sentido se le reconoce a los funcionarios
públicos tres tipos de responsabilidad:

1-Responsabilidad civil, que es común a los particulares.


2-Responsabilidad penal, que es común a los particulares.
3-Responsabilidad administrativa, que es precisamente la atribuible a acciones
realizadas mediante una función pública

Responsabilidad orgánica o del órgano: Por la naturaleza de sus funciones el órgano


no tiene responsabilidad administrativa, y en nuestro ordenamiento jurídico también
carece de responsabilidad penal.
Los órganos del estado sólo tienen responsabilidad civil, la que podrá ser
contractual o extra contractual.

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a) La responsabilidad contractual emana de eventuales incumplimientos de contratos
celebrados por la administración.

b) La responsabilidad extra contractual se consagra en las siguientes disposiciones:

1-Art. 6 inciso 3° y 7 inciso 3° de la CPE.


2-Art. 38 inciso 2° de la CPE que señala que: “Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”
3-Art. 4 de la ley BGAE que señala que: “El Estado será responsable por los daños
que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado”

Responsabilidad por falta de servicio.

De la misma manera el Art. 21 de la ley BGAE excluye a algunos órganos de la


aplicación de las normas contenidas en el titulo II, es decir, hasta el Art. 20 son
disposiciones de aplicación general a todos los órganos que integran la Administración
del Estado.
Sin embargo, el Art. 21 inciso 2° excluye de la aplicación de las normas del
titulo II a los órganos que por su naturaleza se regulan por leyes especiales en cuanto a
su estructura y funcionamiento. (LOC y leyes de quórum calificados)
En este mismo titulo también se contempla una norma, en el Art. 42, Ley
BGAE, sobre la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado, que a
diferencia del Art. 4 de la ley no es de aplicación general. Dispone el Art. 42 “Los
órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio”
A nuestro parece el Art. 42 de la ley de bases es innecesario, pues el Art. 4 es de
aplicación general.
Una norma similar a la del Art. 42 de la ley de bases se contempla en el Art. 141
de la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que agrega que los funcionarios
responden por su falta personal.

¿Qué se entiende por falta de servicio?

Falta de servicio y falta personal son conceptos propios del derecho administrativo
Español. El alcance de esta expresión ha sido entregado a los tribunales de justicia, la
Contraloría también se ha pronunciado al respecto, al carecer nuestro derecho de norma
especificas al respecto. Siempre será necesario probar la falta de servicio, no bastando el
solo daño.

1-Se incurre en falta de servicio cuando el órgano debiendo actuar no lo hace, siempre
que la falta de actuación ocasione un daño.
2-Cuando el órgano habiendo actuado lo hace en forma deficiente, de una manera no
adecuada a los supuestos de la realidad.
3-Cuando el órgano habiendo actuado lo hace extemporáneamente, después de causado
el daño

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¿Qué se entiende por falta personal?

Representa la actuación al margen de la competencia de un órgano por parte de


un funcionario y en este caso si producto de una acción se causa un daño responderá el
órgano, pero éste tendrá derecho a repetir en contra del funcionario responsable.
Ejemplo: El vehículo de gendarmería que en la madrugada fue utilizado por algunos
funcionarios para ir a la desembocadura, chocando a un vehículo particular.

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios se observa el Principio de la


Independencia de la responsabilidad.
1-Habrá una responsabilidad administrativa que se materializará en una destitución.
2-Habrá una responsabilidad civil, el estado repetirá en contra de los sujetos.
3-Habrá una responsabilidad penal, conducción en estado de ebriedad.

4) PRINCIPIO DE LA IMPUGNACIÓN:

Es un principio de carácter general, la existencia de instancias para recurrir en


contra de las resoluciones administrativas. Así existen vías de impugnación de carácter
particular y vías de impugnación de carácter general.

a).- Recursos de carácter particular: Se encuentran establecidos en casos específicos


señalados en la ley. Así en el estatuto administrativo se establecen dos recursos el de
apelación y el de reposición.

b).- Recursos de carácter general: En la ley BGAE se contemplan dos recursos de


carácter general y por ellos no están destinados a un procedimiento en particular. Se
contemplan en el Art. 10 de la ley: "Los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley”

Recurso de reposición: Ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto
respectivo.
Según señala el Art. 10 de la ley, se podrá siempre interponer el de reposición ante el
mismo órgano. Surge la siguiente interrogante:

¿Podrá interponerse recurso de reposición en contra del acto administrativo que


falla una reposición?

Se ha entendido por la doctrina administrativa que ello no es posible, pues se


atentaría contra el espíritu de la norma.
En cuanto al plazo de interposición: No lo señala la ley, ni se puede establecer
por vía de la interpretación de la norma. Se ha entendido que este recurso puede
interponerse en cualquier momento, pero a diferencia de la nulidad de derecho público
no es imprescriptible.
Un plazo natural será que el acto hubiera comenzado a tener efectos. Si bien el
acto puede quedar sin efecto, no tendrá utilidad práctica y se buscará una
indemnización.

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Surgen a continuación las siguientes interrogantes:

¿Se puede mediante un recurso de reposición alegar la nulidad de un acto? Existen


dos opiniones al respecto:

*No, pues carece el órgano administrativo de competencia, siendo el llamado a conocer


de la nulidad del acto los tribunales de justicia.

*Si, siempre que se den los supuestos del recurso, pues los órganos administrativos
tienen la obligación de reponer los actos contra derecho. Para ello se invoca como
fundamento el principio de la economía procesal y el principio de la obediencia
reflexiva. Todo lo anterior salvo que el órgano que dicte el acto que se repone sea
incompetente.

¿Es necesario interponer recurso de reposición para interponer un recurso


jerárquico?

No se exige reposición y se puede interponer directamente el recurso jerárquico.

¿El recurso de reposición sólo sirve para impugnar un acto por ilegalidad o
también por falta de merito?

El merito forma parte del acto, de forma tal que no hay problema para atacar la
falta de merito del acto por vía del recurso de reposición.

Recurso jerárquico: Esta destinado también a atacar tanto la legalidad como el mérito
del acto administrativo, él que es interpuesto ante el superior jerárquico
correspondiente. Según el Art. 10 de la ley BGAE se puede interponer cuando proceda.

El problema consiste en determinar cuando procede, ello sucede por regla


general siempre salvo:

Cuando el acto que se quiere impugnar ha sido realizado por el superior del
órgano respectivo, pues en este caso no existe un superior jerárquico para que conozca
del recurso. Ejemplo los actos que emanan del alcalde.

En el caso de la delegación ésta es esencialmente revocable. De forma tal que


mientras el superior no revoque no puede avocarse al conocimiento de la materia
delegada y no procede recurso jerárquico en este caso. Se trata de una autolimitación.

Tratándose de aquellas materias que son de competencia exclusiva de un órgano


descentralizado, en cambio el recurso jerárquico si procede frente a competencias
genéricas.

Todo lo anterior sin perjuicio del derecho de los particulares para recurrir ante
los tribunales de justicia, donde podrán ejercer todas las acciones judiciales que la ley le
entrega.
En conclusión todos los actos administrativos son susceptibles de ser conocidos por los
tribunales de justicia sin excepción, de forma tal que en nuestro país no existe el

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agotamiento de la vía administrativa y se podrá interponer directamente el recurso de
protección.

5) PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE LAS FUNCIONES PUBLICAS.

En general se le reconoce al Estado tres grandes funciones: La función


legislativa, la jurisdiccional y la ejecutiva.

Esta última que en conformidad al Art. 24 de la CPE y 2° de la ley BGAE admite la


siguiente clasificación.
1) Función de gobernar.
2) Función de administrar: la que se sub clasifica en función administrativa propiamente
tal, función fiscalizadora y función contenciosa.

La función administrativa propiamente tal:

La función administrativa propiamente tal es aquella que tiene por objeto la


satisfacción de las necesidades públicas de una manera directa. Función que por su
naturaleza queda entregada a los distintos órganos o servicios públicos, que de acuerdo
a la ley, tienen que satisfacer el interés general.
Los órganos que forman parte de la administración propiamente tal reciben el
nombre de “administración activa” como lo son las F.F.A.A., las municipalidades, el
Ministerio de Salud, de Vivienda y Urbanismo, etc.

La administración activa, desde el punto de vista de su contenido, admite una


sub clasificación:

Función ejecutiva: En cuya virtud se decide o resuelve la respuesta que tendrá un


órgano frente al problema concreto y como se ejecuta esta decisión. Esta decisión
administrativa se materializará en un acto administrativo.

Función deliberante: Es aquella que se manifiesta cuando la ley le encarga a un órgano


participar, colaborar, concurrir en el proceso de formación de la decisión administrativa
sin cuya concurrencia no será posible el nacimiento de un acto administrativo valido. La
función deliberante será previa a la función ejecutiva, pues se trata de un instrumento
para ejecutar la decisión.

Función consultiva: tiene por objeto asesorar a la administración, ya sea informando


especializadamente algunas materias o absolviendo consultas. Esta función de orden
consultiva tiene por finalidad ayudar a que la decisión que se adopte sea la más acertada
tanto desde el punto de vista de la legalidad como del mérito.
La función de un abogado de un Servicio Público es eminentemente consultiva.

Los dictámenes.

Es un pronunciamiento sobre un punto de derecho, se trata de una opinión o


interpretación, desde el punto de vista del derecho, de una disposición legal.
Para la administración no es obligatorio requerir dictámenes o pronunciamientos
para resolver, de forma tal que desde un punto de vista de su origen la falta de dictamen
no es un vicio de legalidad, salvo las excepciones que la ley señale.

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Clasificación de los dictámenes atendiendo su origen.

1-Dictámenes emanados del interior del órgano. Estos dictámenes no tienen un


carácter vinculante para el órgano, de forma tal que su pronunciamiento podrá o no
acogerlo.

2-Dictámenes emanados de órganos externos. En este caso el contenido del dictamen


puede transformarse en obligatorio en cuanto a la forma como debe actuar la
administración. Ejemplo los dictámenes emanados del SII o de la dirección del trabajo,
los cuales tienen un carácter obligatorio.
Para los efectos de nuestro estudio los dictámenes más importantes son los
emanados de la Contraloría, pues de acuerdo a su LOC se le atribuye la facultad de
interpretar las normas administrativas con un carácter vinculante, siendo obligatorio
para la administración activa acatar el contenido de ese pronunciamiento.
No es obligatorio solicitar un dictamen a la contraloría, pero solicitado, su
respuesta obliga a actuar al órgano de la manera que allí se señala.

¿El efecto que produce un pronunciamiento jurídico es de carácter general o


relativo respecto del que lo solicita?

El efecto de los dictámenes, especialmente los emanados de la Contraloría, son de


efectos generales, es decir, obligan a toda la administración, así un dictamen de la
Contraloría emitido frente a un caso que involucra a la Municipalidad de Chillán, obliga
a todas las demás municipalidades a contar de su publicación, aun cuando el dictamen
sólo se notifica al solicitante. El abogado que informa en contravención a un dictamen
de Contraloría podría incurrir en falta de probidad, lo que nos parece excesivo.

La función fiscalizadora:

Se refiere a aquellos órganos que no están vinculados directamente con la satisfacción


de las necesidades públicas. Su función es fiscalizar y controlar que los órganos que
forman parte de la administración activa se ajusten al principio de legalidad, sea
eficiente, oportuna, etc.

a) En materia de fiscalización externa: El órgano más importante es la Contraloría


General de la República, pues el Art. 98 de la CPE señala que: “Un organismo
autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de
la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los
fondos del Fisco...” (La contraloría carece de personalidad jurídica, es difícil clasificarla
dentro de un sistema)
Existen otros órganos que ejercen fiscalización externa como lo son la Superintendencia
de Servicios Sanitarios.

b) En materia de fiscalización interna: Existe gran cantidad de instancias que ejercen


control interno
Según el Art. 11 de la ley de bases: Las autoridades y jefaturas, dentro del
ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del
personal de su dependencia.

66
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones
La segunda persona que debe ejercer la función contralora es el inferior, a través de la
modalidad de la obediencia reflexiva.
A través de los denominados departamentos de control, el que se encuentra en la
estructura de los órganos, cuya función es ejercer control. Estos departamentos de
control reciben diversos nombres ejemplo departamentos de control, auditoria,
contraloría interna.
Tratándose de las municipalidades el consejo municipal, el que según la ley tiene
una naturaleza fiscalizadora.

c) También los actos de los órganos de la administración del estado pueden ser
controlados por otro poder del estado, no referimos a los tribunales de justicia, los que
intervienen a petición de partes, que haciendo uso de sus recursos y acciones que le
ordenamiento le confiere, buscan impugnar los actos de la administración. Ejemplo el
recurso de protección el que no sólo busca controlar la legalidad del acto sino que
también su merito.

d) El poder legislativo también puede ejercer una especie de control a través del juicio
político, respecto de las autoridades que la propia CPE señala. El control que ejerce la
opinión publica y la prensa también es importante.

6) PRINCIPIO DE LA APOLITICIDAD:

Es un principio destinado a establecer limitaciones a los funcionarios que forman


parte de la administración del estado. En la ley BGAE se establece este principio en el
Art. 19 en los siguientes términos: “El personal de la Administración del Estado estará
impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración, y de usar
su autoridad o cargo en fines ajenos a sus funciones”
Ello no implica que la autoridad o funcionarios no puedan pertenecer a un
partido político o ejercer actividades políticas, lo que prohíbe es realizar cualquier
actividad política dentro de la Administración, y de usar su autoridad o cargo en fines
ajenos a sus funciones.

7) PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIDAD DEL ESTADO:

Esta implícitamente recogido en el articulo 1° inc 2,3 y 4 de la CPE. En virtud


de este principio el Estado debe reconocer y respetar los múltiples cuerpos intermedios
existentes en la sociedad y creados por el hombre en la búsqueda de su desarrollo y
plenitud, estos cuerpos intermedios no deben ser creados por el Estado, ya que son
expresiones de la creatividad de las personas. El Estado sólo debe intervenir en subsidio
frente a la falta de la iniciativa de los particulares, ya sea porque éste sector no puede
intervenir o simplemente cuando no quiere hacerlo.

67
Manifestaciones de este principio en la ley BGAE:

El Art. 3 inciso 2° parte final de la ley señala que: “La Administración deberá
desarrollar su acción respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes”

El Art. 6 de la ley de bases señala que: “El Estado podrá participar y tener
representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en
virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas
entidades desarrollan actividades empresariales”

A algunos órganos del Estado, según el Art. 37 de la ley, se le permite obtener la


colaboración de los particulares en el cumplimiento de sus obligaciones publicas, existe
una relación de colaboración entre el particular y el órgano del Estado, ejemplo cuando
la administración encomienda a particulares la construcción de una vía pública.
También se desprende del Art. 37 de la ley la posibilidad que el estado pueda
entregar a particulares la administración de determinados bienes a fin de obtener una
mayor eficiencia. Esta facultad, sin embargo, no puede significar la violación del Art.
19 N°21 inciso 2° de la CPE.

8) OTROS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LA LEY DE BASES


GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

No se trata de simples principios doctrinarios, sino que se encuentran


consagrados en la ley de bases, de modo que no es posible discutir su obligatoriedad.

1-Principio de la carrera funcionaria:

El Art. 38 inciso 1° de la CPE señala que: “Una ley orgánica constitucional...


garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse”
Lo anterior lo reitera la ley BGAE y lo desarrolla el Estatuto Administrativo.
Debe entenderse por carrera funcionaria un sistema normativa que protege a los
funcionarios públicos a fin de que sean respetados sus derechos. Ejemplo: derecho al
ascenso, a la estabilidad en el cargo, derecho a la capacitación, ser calificado
objetivamente, etc.

2.-Principio de la eficiencia y de la eficacia:

a).-La eficiencia implica la adopción de medidas, que de acuerdo a los presupuestos de


la realidad, tengan merito suficiente.
b).-La eficacia es la necesidad de que las medidas que se adopten necesariamente
respondan a las necesidades que se pretendan satisfacer, lo que implica analizar las
medidas adoptadas para ser eficientes.

3-Principio de la continuidad de la función publica:

La actividad de los órganos del Estado no puede interrumpirse dentro de la


obligatoriedad que señala la ley, de allí que éstos no pueden dejar de atender al publico
dentro de los horarios que señala la ley: 44 horas distribuidas de lunes a viernes.

68
4- Principio de la simplicidad:

Orientado a evitar la duplicidad de esfuerzos, la ley de bases señala que los


procedimientos administrativos deben ser simples.

5-Principio de la legalidad del gasto:

Se consagra en el Art. 100 de la CPE “Las Tesorerías del Estado no podrán


efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad
competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto”
Disposición que consagra el llamado “respaldo presupuestario”
Este principio implica que ningún Órgano del Estado podrá incurrir en gastos que no se
encuentre previsto en su presupuesto y corresponderá a las tesorerías del Estado hacer
cumplir estas exigencias.
Si bien el presupuesto publico se confecciona anualmente, nada impide una
redistribución de los ingresos, así los recursos liberados podrán ser llevados a otros
Items. En caso que no se modifique el presupuesto público podrá incurrirse en una
malversación de caudales públicos.

Excepción al principio de la legalidad del gasto.

Llevar este principio de la legalidad del gasto con rigor absoluto, pueden entrar
en conflicto con situaciones de hecho que la ley no pudo prever y como consecuencia,
surgirán necesidades impostergables que es necesario satisfacer.
El Decreto Supremo constitucional de emergencia económica, del Art. 32 N°20
de la CPE, es un excepción al principio de la legalidad del gasto, pero reglamentado y
limitado en sus alcances.

6.- Principio de Probidad, transparencia y publicidad.:

Tal principio se puede sintetizar en que los funcionarios que forman parte de la
Administración del Estado, guarden una conducta funcionaria, moralmente intachable y
una entrega o desempeño honesto y leal de su función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.

VI.- UNIDAD: RÉGIMEN MUNICIPAL CHILENO

Existen modificaciones importantes que datan del año 2000 y del año 2002
respecto de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 18695. Entre las principales normas
que integran el régimen municipal chileno encontramos:

1. Decreto Ley Nº 573 del año 1974


2. Decreto Ley Nº 1280 que fijó la Ley Orgánica de Municipios y Administración
Comunal.
3. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº 18695.
4. Ordenanzas y Decretos diversos.

69
Relación entre Derecho Administrativo y Derecho Municipal

Aquí encontramos diversas posturas:

Por un lado, José Fernández Richards, postula al Derecho Municipal como parte
integrante del Derecho Administrativo, sin desconocer un cierto grado de
independencia, es así como lo califica como una Rama Integral Especial del Derecho
Administrativo.
La menor parte de la doctrina acepta la existencia del derecho municipal, como
una Disciplina Autónoma; mientras que la mayoría estima que se trata de una materia
más y regulada por el Derecho Administrativo.

Podríamos definir Municipio como: “Órgano perteneciente a la


Administración”; el Art. 1º, inciso 2 de la Ley Orgánica de Municipalidades reproduce
lo establecido en el Art. 118 Inc. 4º de la CPR, señala que son “Corporaciones
autónomas de derecho público………”, con patrimonio y personalidad jurídica
propia con una finalidad propia que dice relación con la consecución de fines
establecidos en relación con el desarrollo comunal”.

Desconcentración en el municipio como ente Descentralizado

Es posible, aun cuando la naturaleza de la desconcentración es un mecanismo


para atenuar la centralización; por lo tanto, también se puede desconcentrar dentro de un
órgano descentralizado. Esto tiene lugar cuando se transfieren principios y facultades de
órganos superiores a órganos inferiores a través de una ley.

Potestades Municipales

Dentro de las cuales podemos distinguir:

Potestad Reglamentaria.
Potestad Imperativa.
Potestad Ejecutiva.
Potestad Sancionadora.

Potestad Reglamentaria: Es aquella que habilita a la municipalidad para la dictación


de normas generales obligatorias y permanentes con el objeto de hacer ejecutar las
leyes, o cumplir la función de administrar que la Constitución y las leyes les han
asignado.
Según algunos autores, la Potestad Reglamentaria es consubstancial al régimen
municipal, incluso llegan a catalogarla como uno de sus elementos constitutivos.

Potestad Imperativa: Es aquella por la cual pueden dictarse órdenes obligatorias, para
los vecinos y funcionarios del municipio respectivo, en cumplimiento del mandato de
administrar los intereses locales.

Potestad Ejecutiva: Es aquella respecto de la cual el Alcalde se vale para cumplir las
resoluciones municipales, respecto de esta potestad el Alcalde puede hacer cumplir las
otras potestades, a través de decretos, aún cuando puede tomar providencias o
resoluciones administrativas.

70
El Alcalde podrá delegar el ejercicio de estas atribuciones, en funcionarios de su
dependencia.

Potestad Sancionadora:. En virtud de ésta le corresponderá al Alcalde y al Concejo,


señalar sanciones para quienes infrinjan resoluciones.
En lo que se refiere al personal municipal la atribución recae en el Alcalde.
En la práctica, la potestad sancionadora, consiste en señalar en la respectiva Ordenanza
la sanción correlativa que corresponde a su infractor.
En lo interno se ejerce como atribuciones disciplinarias que corresponde al Alcalde
como superintendente de los servicios municipales, respecto de los funcionarios que
cometen infracciones. Sin embargo para destituir un funcionario se requiere un Sumario
Administrativo, de acuerdo a la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales.

Potestad Jurisdiccional (excepcional): Aquella que corresponde al municipio en los


casos de excepción, se ejerce a través de los Juzgados de Policía Local, en conformidad
al procedimiento señalado en la ley 15.231 sobre Organización y Atribuciones de los
Juzgados de Policía Local.

Estructura a nivel comunal

El Art.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 18695 señala: “Las


Municipalidades estarán constituidas por el Alcalde, su máxima autoridad, y el
Concejo”.

I.- ALCALDE.

Máxima autoridad a nivel comunal, al igual que los concejales son elegidos
democráticamente a través del sistema estatuido en la Ley Orgánica, basado en sufragio
universal.
Su mandato dura 4 años pudiendo ser reelegido. Este cargo es incompatible con
cualquier otro empleo o función publica retribuido con fondos estatales, con excepción
de los empleos o funciones docentes de Educación Básica, Media o Superior hasta el
limite de 12 horas semanales; incurriendo en inhabilidad sobreviviente para desempeñar
el cargo de Alcalde, las personas que por si o como representante de otra persona
natural o persona jurídica, celebren contratos u otorguen cauciones a favor de la
Municipalidad respectiva, o tenga litigios pendientes con ésta, en calidad de
demandantes durante el ejercicio de su mandato. (Art. 59 Ley Orgánica de
Municipalidades).

Atribuciones del Alcalde (art. 63 Ley 18.695)

a) Representar judicial y extrajudicialmente a la Municipalidad


b) Proponer al Concejo la organización interna de la Municipalidad
c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo a las
normas estatutarias que los rijan (Ley Nº 18833 sobre Estatuto de Funcionarios
Municipales).
d) Velar por la observancia del principio de probidad administrativa dentro del
municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia de acuerdo a
las normas estatutarias que los rijan.

71
e) Administrar los recursos financieros de la Municipalidad, de acuerdo con las
normas sobre Administración Financiera del Estado
f) Administrar bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que
correspondan en conformidad a esta ley.
g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales
h) Adquirir y enajenar bienes muebles
i) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular
j) Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su
dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las letras c) y d).
Igualmente podrá delegar la facultad para firmar, bajo la formula “por orden del
alcalde”, sobre materias especificas.
k) Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la
Administración del Estado que corresponda

l) Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio de la


comuna
ll) Ejecutar los actos y celebrar contratos necesarios para el adecuado cumplimiento
de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 18.575.
m) Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como asimismo, convocar y
presidir el consejo económico y social comunal
n) Someter a plebiscito las materias de administración local, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 99 y siguientes.
ñ) Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los días y horas de
trabajo, para el cumplimiento de las funciones inherentes a la municipalidad

Atribuciones compartidas con el Concejo Municipal (art. 64 Ley 18.695)

a) Aprobar el plan comunal de desarrollo y el presupuesto municipal y sus


modificaciones, como asimismo, los presupuestos de salud y educación, los programas
de inversión correspondientes y las políticas de recursos humanos, de prestación de
servicios municipales, y de concesiones, permisos y licitaciones.
b) Aprobar el proyecto del plan regulador comunal, los planes seccionales y el
proyecto de plan regulador comunal o de plan seccional en los casos a que se refiere el
letra k) del artículo 5º.
c) Establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y
concesiones

d) Aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras
de desarrollo comunal;
e) Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o
traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales
o donar bienes muebles;
f) Expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan regulador comunal;
g) Otorgar subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas entre
las funciones de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter público o privado,
sin fines de lucro, y ponerles término;

h) Transigir judicial y extrajudicialmente;

72
i) Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al
equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la
mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por
un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de
dicho concejo;
j) Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso,
las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su
expiración, aún cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales;
k) Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31;
l) Omitir el trámite de licitación pública en los casos de imprevistos urgentes u
otras circunstancias debidamente calificadas, en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 8º de esta ley;
m) Convocar, de propia iniciativa, a plebiscito comunal, en conformidad con lo
dispuesto en el Título IV;
n) Readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se desempeñe
en la unidad de control;
ñ) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la
renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de
vecinos respectivas;
o) Fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de
bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes establecidos en el
artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En la
ordenanza respectiva se podrán fijar horarios diferenciados de acuerdo a las
características y necesidades de las distintas zonas de la correspondiente comuna o
agrupación de comunas. Estos acuerdos del concejo deberán ser fundados, y
p) Otorgar patentes a las salas de cine destinadas a la exhibición de producciones
cinematográficas de contenido pornográfico. En este caso, el acuerdo deberá adoptarse
por la mayoría simple de los miembros del concejo. El alcalde oirá previamente a la
junta de vecinos correspondiente.
Las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde.
Sin perjuicio de lo anterior, si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y
negligente de las obligaciones señaladas en el inciso segundo del artículo 56, podrá ser
requerido por el concejo para que presente el o los proyectos que correspondan dentro
de un tiempo prudencial. En caso de que el alcalde persista en la omisión, su conducta
podrá ser considerada como causal de notable abandono de deberes, para los efectos de
lo previsto en la letra c) del artículo 60.

Al alcalde además se le señalan ciertos deberes esenciales en su calidad de


máxima autoridad de la municipalidad y encargado de su dirección y administración
superior.

Estos deberes son: a) Presentar oportunamente y en forma fundada, a la


aprobación del concejo, el plan comunal de desarrollo; b) el presupuesto municipal; c)
el plan regulador; d) las políticas de la unidad de salud y educación y demás
incorporadas a su gestión, y e) las políticas y normas generales sobre licitaciones,
adquisiciones, concesiones y permisos (artículo 56 Ley 18.695).

73
Causales de Cesación en el Cargo de Alcalde (art. 60 Ley 18.695)

a) Pérdida de la calidad de ciudadano;


b) Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente;
c) Remoción por impedimento grave, por contravención de igual carácter a las
normas sobre probidad administrativa, o notable abandono de sus deberes; y
d) Renuncia por motivos justificados, aceptada por los dos tercios de los miembros
en ejercicio del concejo. Con todo, la renuncia que fuere motivada por la postulación a
otro cargo de elección popular no requerirá de acuerdo alguno.

La causal establecida en la letra a) será declarada por el tribunal electoral


regional respectivo, una vez verificada la existencia de alguna de las circunstancias que
contempla el artículo 17 de la Constitución Política de la República. Se otorgará acción
pública para sustanciar este procedimiento.

La causal establecida en la letra b) será declarada por el mismo tribunal, a


requerimiento de a lo menos dos concejales de la correspondiente municipalidad. El
alcalde que estime estar afectado por alguna causal de inhabilidad deberá darla a
conocer al concejo tan pronto tenga conocimiento de su existencia.

La causal establecida en la letra c) será declarada por el tribunal electoral


regional respectivo, a requerimiento de a lo menos un tercio de los concejales en
ejercicio; salvo tratándose del caso previsto en el inciso segundo del artículo 65, en que
la remoción sólo podrá promoverla el concejo, observándose en todo caso el
procedimiento establecido en los artículos 17 y siguientes de la Ley Nº 18.593, para lo
cual no se requerirá el patrocinio de abogado.

Con todo, la cesación en el cargo de alcalde, tratándose de las causales


contempladas en las letras a), b) y c), operará sólo una vez ejecutoriada la resolución
que declare su existencia. Sin perjuicio de ello, en el caso de notable abandono de
deberes o contravención grave a las normas sobre probidad administrativa, el alcalde
quedará suspendido en el cargo tan pronto le sea notificada la sentencia de primera
instancia que acoja el requerimiento. En tal caso se aplicará lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 62. En el evento de quedar a firme dicha resolución, el afectado
estará inhabilitado para ejercer cualquier cargo público por el término de cinco años.

CONCEPTO DE NOTABLE ABANDONO DE DEBERES.

La Ley 18.593, Ley de los Tribunales Electorales Regionales, en su artículo 10,


en relación a la Ley 18.695, Constitucional Orgánica de Municipalidades, modificada
por la Ley 19.130, en su artículo 60 letra c), permite deducir un requerimiento en contra
de los Alcaldes ante la justicia electoral por "notable abandono de deberes", sin
embargo, no se precisó este concepto, como tampoco lo determina la Constitución
Política, al admitirlo también como causal para deducir acusación en contra de ciertas
altas autoridades de la República, por ejemplo, los señores ministros de la Corte
Suprema.
Es por ello que más adelante analizaremos detenidamente este concepto, desde
el punto de vista del léxico, de las reglas de hermenéutica, y especialmente tomando en
consideración el sentido que le ha dado la jurisprudencia de la justicia electoral, llámese

74
Tribunales Electorales Regionales o el tribunal máximo en esta materia, que es el
Tribunal Calificador.
Sin embargo, antes de entrar de lleno en este tema es menester hacer algunas
reflexiones:

El acogimiento de esta clase de acusaciones o requerimientos conlleva el cese en


el cargo de importantes funcionarios, por ejemplo, miembros de un Poder del Estado,
como en el caso de los señores ministros de la Excelentísima Corte Suprema, o bien de
autoridades elegidas directamente por el pueblo a través del sufragio universal, que
constituye el ejercicio más palpable de un sistema democrático.
Desde esta perspectiva, estimamos que se debe ser muy cuidadoso al examinar y
dilucidar este concepto. Creemos que debe emplearse un criterio serio, riguroso y
restrictivo sobre el particular.
No puede incurrirse en el "abuso del derecho" al deducirse estas acusaciones y
requerimientos, ya que se está trastrocando el orden jurídico y la estabilidad de las
instituciones. Triste ejemplo lo constituyó la seguidilla de acusaciones constitucionales
en contra de diversos miembros de la Corte Suprema, todas las cuales fueron
rechazadas.
La circunstancia de que tiempo atrás prosperara por primera vez en la historia de
Chile la acusación contra un ministro de la Corte Suprema, constituyó quizás un
precedente funesto que perturbó la marcha del más alto tribunal de la República
ofendiendo innecesariamente a distinguidos magistrados.
Igual reflexión cabe en el caso de los Alcaldes. Ellos detentan sus cargos en
virtud de la soberanía popular; cuando son reelectos, es aún más clara la voluntad del
electorado.
Pues bien, si se usa en forma indiscriminada esta clase de requerimientos, se está
afectando el libre juego democrático, y si se interpreta en forma amplia y abusiva este
concepto de "notable abandono de deberes", para llevarlo a situaciones no contempladas
ni previstas por el legislador, se estaría incurriendo en un "abuso del derecho" y en el
empleo de un "resquicio legal" para deponer a los alcaldes, contrariando así la voluntad
del electorado que los eligió y que representó la soberanía popular a través del ejercicio
del sufragio universal.
Igual cautela debe emplearse cuando el requerimiento se funda en denuncias,
querellas ante los Tribunales de justicia, o acusaciones ante el Organismo Contralor, en
los cuales no se ha dictado ningún auto de procesamiento por parte de dichos tribunales
o pronunciamiento a firme del órgano Contralor, ya que se estaría transgrediendo el
principio de la "avocabilidad" reconocido por nuestro ordenamiento jurídico.
Estos aparentes fundamentos que se esgrimen en muchos requerimientos son a
menudo construcciones artificiosas, que el tiempo se encarga de desplomar y desbaratar.
Resulta así que la denuncia y querellas no prosperan, las causas son sobreseídas por
carecer de fundamento, y en su caso la Contraloría desestima las acusaciones o deja sin
efecto los reparos o absuelve en los juicios de cuenta. En definitiva, los requerimientos
se han fundado en puras especulaciones y apariencias engañosas.

Análisis del concepto de "notable abandono de deberes" en relación con los


requerimientos de remoción de los Alcaldes

La Ley 18.593 -Ley de los Tribunales Electorales Regionales en su artículo 10 y


la Ley 18.695, modificada por la Ley 19.130, Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, faculta en su artículo 60 letra c) a dichos tribunales para pronunciarse

75
respecto de la cesación en el cargo de alcalde por emoción por impedimento grave o
notable abandono de sus deberes.

La primera causal de remoción, esto es, el "impedimento grave", no reviste


problema por tratarse de una situación fáctica, fácilmente comprobable y que
imposibilita en forma grave el desempeño del cargo, debiendo considerarse como tal el
que va más allá de los plazos considerados en el artículo 65 de la Ley 18.695. No ocurre
lo mismo con el segundo motivo que justifica la remoción, es decir, "el notable
abandono de deberes", ya que se trata de términos que han dado lugar a distintas
interpretaciones, según el alcance que se le dé a dicha frase.
La realidad es que como el legislador no definió el concepto de "notable
abandono de deberes", ha sido la propia judicatura electoral la que ha venido precisando
jurisprudencialmente dicho concepto.
Es así que se ha dicho "que a juicio de este tribunal y conforme a una
interpretación finalista, un alcalde incurre en notable abandono de sus deberes cuando
se aparta de las obligaciones esenciales que se le imponen por la Constitución y las
leyes de la República, especialmente la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, de un modo tal que con su actuar u omisión imputable paralice la
constante actividad municipal tendiente a dar satisfacción a las necesidades básicas de la
comunidad local, causando con ello una notoria preocupación pública y un grave
perjuicio al desarrollo de la comuna" (sentencia del Tribunal Calificador de Elecciones
causa Rol N' 8-94 petición de remoción por el Tribunal Regional y rechazada en
segunda instancia por el Tribunal Calificador, que revocó el fallo de primera instancia).
Se ha dicho también en la especie que el abandono de sus deberes se traducirá en
"dejar de cumplir obligaciones que al alcalde le impone dicho cargo", agregándose que
el tribunal debe examinar "si esos descuidos o infracciones revisten o no el carácter de
múltiples y de notables" (sentencia del Tribunal Electoral V Región en causa Rol N°
49.793, confirmada en fallo de 13 de abril de 1994 del Tribunal Calificador de
Elecciones en que se rechazó petición de remoción del alcalde de Empedrado).
Se ha expresado además que "nuestra labor no es en caso alguno la calificación
de un buen o mal alcalde, sino el notable abandono de su deber, que debe referirse a
hechos probados y demostrados que hagan inoperante la función alcaldicia por faltas de
tal gravedad que sean dañinas o perjudiciales para la comunidad" (causa Rol N2 228
Tribunal Electoral de la IX Región, sentencia de 23 de mayo de 1994, confirmada por
sentencia de 28 de junio de 1994 del Tribunal Calificador de Elecciones, que rechazó la
petición de remoción del alcalde de Puerto Saavedra).
También, refiriéndose al notable abandono de deberes, se ha dicho que "significa
la dejación del cargo de alcalde de un modo no común, que se hace notar" (sentencia de
29 de mayo de 1996 del 2" Tribunal Electoral de Región Metropolitana, Rol N2 3/96,
confirmada por sentencia de fecha 7 de agosto de 1996 del Tribunal Calificador, en
virtud de las cuales se rechazó la petición de remoción del alcalde de Maipú).
Igualmente, en sentencia de 21 de noviembre de 1999 del 2° Tribunal Electoral
Metropolitano, en causa contra la alcaldesa de Pedro Aguirre Cerda (14-94), confirmada
por el Tribunal Calificador, se ha expresado que no existe "notable abandono de
deberes, ya que no se han acreditado acciones u omisiones que paralicen la actividad
municipal o entraben el gobierno comunal". En igual sentido tenemos sentencia de 23
de abril de 1996, que rechazó la remoción del alcalde de Arauco, por supuesto "notable
abandono de deberes", ya que el Tribunal Electoral Regional, Rol 797-5, estimó que ni
los cargos individuales ni su conjunto podrán ameritar el concepto invocado.

76
En reclamo contra el alcalde de La Calera, el Tribunal Electoral de Valparaíso,
en fallo de 22 de junio de 1996, rechazó el requerimiento, pues no puede existir notable
abandono de deberes cuando no hay paralización constante de la actividad municipal,
Rol N' 438-95.
A nuestro juicio, la doctrina sentada por la justicia electoral es la correcta, ya
que la mayoría de estas peticiones parte de un supuesto falso y erróneo, como es
confundir el concepto de "abandono del deber" con las “Formas como éste se ejerce o
ejecuta". En estas peticiones se ha pretendido generalmente que la justicia electoral se
aparte totalmente de su función jurisdiccional para transformarse en un ente fiscalizador
o en un organismo que pondere la forma como se ha llevado a cabo la gestión
administrativa.
La realidad es que no estando definido por el legislador el concepto de "notable
abandono de deberes" debe estarse a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, que
precisa que cuando ocurra esta situación, las palabras "se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", sentido general y obvio
que se encuentra en el Diccionario de la Lengua Española, en el cual "notable" es
"digno de nota, atención o cuidado" y "abandono", en un primer significado es: "dejar
alguna cosa emprendida ya; Como una ocupación, un intento, un derecho, etc.", De
modo que combinando ambas definiciones en la forma precisada por el léxico,
tendríamos que el concepto de notable abandono de sus deberes, aplicado a un alcalde,
consistirá en la dejación del cargo de alcalde de un modo no común, que se hace notar",
con lo cual se estaría infringiendo una de las esenciales obligaciones, que se contempla
en el artículo 58 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales, cual es la de "desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma
regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación".De este modo existiría
un notable abandono de deberes cuando el alcalde voluntariamente deja de cumplir sus
funciones en forma que se haga notar, no desempeñando el cargo personalmente y en
forma regular y continua, provocando una grave perturbación o paralización de las
actividades municipales.
Esto se compagina con otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, por
ejemplo el artículo 141 de la Ley 18.695, que permite al particular afectado por una
resolución u omisión ilegal de un alcalde, entablar el reclamo de ilegalidad ante la Corte
de Apelaciones respectiva, y lo dispuesto en el artículo 69 letra d) de la Ley 18.695, que
faculta al concejo municipal para fiscalizar las actuaciones del alcalde, pudiendo poner
directamente en conocimiento de la Contraloría General de la República sus actos u
omisiones y resoluciones que infrinjan leyes y reglamentos, y denunciar a los tribunales
los hechos constitutivos de delitos, en que aquél incurriere.
Queda así demostrado que existen cauces y canales de fiscalización y medios
para hacer valer la legalidad en el quehacer municipal, y cuyo conocimiento
corresponde a otros organismos, debiendo reservarse el recurrir a la justicia electoral
cuando claramente el alcalde incurra en un notable abandono de deberes, en la forma
que jurisprudencialmente se ha definido y que doctrinariamente he tratado de precisar
en estas líneas.
Ahondando en esta materia, diremos que la doctrina, si bien es escasa en este
punto, es permanente y concordante con los principios que hemos venido sosteniendo.
En efecto, el 10 de mayo de 1869 (Boletín de Secciones Extraordinarias del Senado,
1869, página 62), al conocer de la acusación contra la Corte Suprema, se expresó: Los
magistrados cumplen estrictamente su deber cuando en las causas sometidas a su
conocimiento y decisión aplican las leyes según su leal saber y entender, pues no
compete al Senado juzgar acerca de las leyes que hagan los tribunales". Siguiendo en

77
esta línea, el célebre jurista don Daniel Schweitzer, en su obra Acusación
Constitucional, página 78, expresa: "El notable abandono de deberes, aparentemente
omisión y no acción, podría presentarse cuando se incurre en prevaricación u otros
delitos funcionarios" (Editorial Andrés Bello, 1972); El constitucionalista don Mario
Bernaschina González, en su obra Constitución Política y Leyes Complementarias
(Editorial jurídica de Chile, 1955), expresa: "estamos en todo de acuerdo con el fallo del
Senado, porque la Constitución no ha establecido la acusación para que el Senado pueda
rever las sentencias y resoluciones de los Magistrados Superiores y del Contralor, sino
para que castigue los delitos que puedan cometer en el ejercicio de sus cargos" (páginas
367 y 368).
Con todo lo dicho anteriormente queda claro que no debe ni puede
instrumentalizarse la justicia electoral, para dirimir riñas y controversias entre el alcalde
y los concejales, ya que se estaría invadiendo la competencia de otros órganos
encargados de fiscalizar el quehacer municipal, y se estaría tratando de colocar a los
Tribunales Electorales en una incómoda posición -que no le compete- de órgano
supraadministrador o fiscalizador de la actividad municipal.
Para que efectivamente revistan seriedad este tipo de requerimientos y
acusaciones, tienen que fundarse en hechos, o más bien omisiones, como muy bien
señala don Daniel Schweitzer, que realmente consistan en un "notable abandono de
deberes" en la forma que doctrinariamente lo hemos definido, de acuerdo no sólo al
léxico, a la lógica y a la jurisprudencia de los Tribunales Electorales.

II. EL CONCEJO MUNICIPAL

El Concejo Municipal constituye una creación del nuevo régimen municipal.


Viene así a llenar el vacío que se produjo al advenimiento del gobierno militar, que a
partir del año 1973 suprimió no sólo el Congreso Nacional, sino que además las
corporaciones edilicias, que estaban conformadas por los regidores. La denominación
de concejo evoca estos órganos que existieron en el Derecho Municipal español, y
además subraya la diferencia con los Consejos Comunales de Desarrollo o "Codecos",
que eran meramente consultivos o asesores del alcalde.

El artículo 2° de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se


encarga de destacar la importancia de estos cuerpos colegiados, al expresar que "Las
municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por
el concejo".
Es así que este concejo es de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador,
encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y ejercerá las
atribuciones que le señale la Ley 18.695, las que son explicitadas en el artículo 79 de
dicha ley.

Elección de concejales

Los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa
mediante un sistema de representación proporcional, debiendo durar cuatro años en sus
cargos, pudiendo ser reelegidos.
Cada concejo estará compuesto por: a) Seis concejales en las comunas o
agrupaciones de comunas de hasta setenta mil electores; b) Ocho concejales en las
comunas o agrupaciones de comunas de más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil
electores, y c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de

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ciento cincuenta mil electores. El número de concejales de cada comuna lo determinará
mediante una resolución el Director del Servicio Electoral.
Para ser elegido concejal es menester cumplir con determinados requisitos, que
son los mismos que se exigen para ser alcalde, y que son: a) Ser ciudadano con derecho
a sufragio; b) Saber leer y escribir; c) Tener residencia en la región a que pertenezca la
comuna o agrupación de comunas, durante los dos últimos años anteriores a la elección;
d) tener su situación militar al día; y e) no estar afecto a las inhabilidades que establece
la Ley 18.695.
Las elecciones de concejales se encuentran normadas en el Título V de la Ley
18.695, que trata de las elecciones municipales en sus párrafos 1°, 2°, 3° y 4°.
Para estos efectos la Ley 18.695, en su artículo 105 se remite a las disposiciones de la
Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, a la Ley
Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos y a la Ley Orgánica Constitucional
sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, y todo ello en cuanto
no fuere contrario a las normas específicas contenidas en la Ley 18.695.
No ahondamos más sobre este tópico, ya que es propio del Derecho Político y
Constitucional, pero sí diremos que el escrutinio general y la calificación de las
elecciones municipales serán practicados por Tribunales Electorales Regionales, cuyas
resoluciones serán apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, de
conformidad con el plazo y procedimiento previstos por el artículo 59 de la Ley 18.103.

Inhabilidades, incompatibilidades y cesación de funciones de concejales

No podrán ser candidatos a concejales: a) Los ministros de Estado, los


subsecretarios, los secretarios regionales ministeriales, los intendentes, los
gobernadores, los consejeros regionales, los parlamentarios, los miembros del Consejo
del Banco Central y el Contralor General de la República; b) Los miembros y
funcionarios de los diferentes escalafones del Poder judicial, así como los del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales
Regionales, los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones; y c)
Los que por sí o como representantes de otra persona natural o jurídica tengan contratos
o cauciones vigentes o litigios pendientes, en calidad de demandantes, con la
municipalidad respectiva, a la fecha de la inscripción de sus candidaturas. Se entenderá
que existe esta causal, además respecto de los que sean socios, o accionistas en más de
un 25%, en una persona jurídica que se encuentre en alguna de las situaciones descritas.
Por su parte, los cargos de concejales serán incompatibles con los de miembro
de los consejos económicos y sociales provinciales y comunales. También lo serán con
todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad, y por
último existirá incompatibilidad con los que durante su desempeño actuaren como
abogados o mandatarios en cualquier clase de juicios contra la respectiva municipalidad.

Los concejales cesarán en el ejercicio de sus cargos por las causales que se indican a
continuación:

a) Incapacidad psíquica o física para el desempeño del cargo;

b) Renuncia por motivos justificados, aceptada por el concejo. Si la renuncia fuere


motivada por la postulación a otro cargo de elección popular, no se requerirá acuerdo
alguno;

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c) Inasistencia injustificada a más del cincuenta por ciento de las sesiones que se citen
en un año calendario;

d) Inhabilidad sobreviniente;

e) Pérdida de algunos de los requisitos para ser elegido concejal. La suspensión del
derecho a sufragio sólo dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del
cargo;

f) Incurrir en alguna incompatibilidad.

Ahora bien, si falleciere o cesare en su cargo algún concejal durante el


desempeño de su mandato, la vacante se proveerá con el ciudadano que habiendo
integrado la lista del concejal que provoque la vacancia, habría resultado elegido si a esa
lista hubiere correspondido otro cargo. En caso de no ser aplicable la regla anterior, la
vacante será proveída por el concejo, por mayoría absoluta de sus miembros en
ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido político al que
hubiere pertenecido al momento de ser elegido quien hubiere motivado la vacante.
Toda estas materias se encuentran reglamentadas en los artículos 71 a 78 de la Ley
18.695.

Atribuciones del concejo municipal

El artículo 79 de la Ley 18.695 se encarga de señalar las atribuciones del concejo


municipal, que son las siguientes:

a) Elegir al alcalde, en caso de vacancia.

En efecto, de acuerdo al artículo 62 de la misma ley, cuando el alcalde se encuentre


afecto a una incapacidad temporal superior a cuarenta y cinco días, el concejo
designará, de entre sus miembros, un alcalde suplente mediante un acuerdo adoptado
por la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio en sesión especialmente
convocada al efecto. En caso de ausencia o impedimento inferior a 45 días, será
subrogado en sus funciones por el funcionario en ejercicio que le siga en el orden de
jerarquía, con exclusión del juez de policía local. Este orden de precedencia
comúnmente se encuentra determinado en cada municipalidad.
En caso de vacancia del cargo de alcalde, el concejo procederá a elegir un nuevo
alcalde, de entre sus propios miembros y por mayoría absoluta de los concejales en
ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto.

b) Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de la Ley 18.695. Se


refiere a todas aquellas materias en que el alcalde debe requerir el acuerdo del concejo y
a las cuales nos referimos al tratar de las atribuciones alcaldicias, por ejemplo, aprobar
el plan regulador comunal y sus modificaciones, aprobar el presupuesto municipal; el
plan de desarrollo comunal, el otorgamiento de concesiones, etc.

c) Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales


y la ejecución del presupuesto.

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d) Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le
merezcan, las que deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo máximo de 20
días.

e) Pronunciarse respecto de los motivos de renuncia a los cargos de alcalde y de


concejal.

f) Aprobar la participación municipal en asociaciones, corporaciones o


fundaciones. De ello se deduce que las municipalidades pueden constituir estos entes
jurídicos, por ejemplo, en Santiago se encuentra la corporación que administra y efectúa
la extensión artística a través del Teatro Municipal. En casi todos los municipios existen
corporaciones a cargo de la educación municipalizada. También existen las
Corporaciones de Desarrollo Urbano, por ejemplo en Santiago, y las Corporaciones de
Desarrollo Social, etc., que permiten que la acción edilicia se realice con menos trabas
burocráticas.

g) Recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos


específicos y medidas concretas de desarrollo comunal.

h) Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios


municipales, cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su
competencia. La facultad de solicitar información la tendrá también cualquier concejal,
la que deberá formalizar por escrito al concejo. El alcalde estará obligado a responder el
informe en un plazo no mayor de quince días.

i) Elegir, en un solo acto, a los integrantes del directorio que le corresponda


designar a la municipalidad en cada corporación o fundación en que tenga participación,
cualquiera sea el carácter de ésta o aquélla. Estos directores informarán al concejo
acerca de su gestión, como asimismo acerca de la marcha de la corporación o fundación
de cuyo directorio formen parte. Generalmente se designa al alcalde como presidente de
las principales corporaciones de la municipalidad.

j) Solicitar informe a las empresas, corporaciones o fundaciones municipales y a


las entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En este último
caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino dado a los aportes o
subvenciones municipales.

k) Otorgar su acuerdo para la asignación y cambio de denominación de los bienes


municipales y nacionales de uso público bajo su administración, como asimismo, de
poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales del territorio comunal.

l) Fiscalizar las unidades y servicios municipales.

m) Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen


ausentarse del territorio nacional. Requerirán también autorización los cometidos del
alcalde y de los concejales que se realicen fuera del territorio de la comuna por más de
10 días.

n) Supervisar el cumplimiento del plan de desarrollo comunal.

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Además de estas atribuciones, el concejo por mayoría de sus miembros podrá disponer
la contratación de una auditoria externa que avalúe la ejecución del plan de desarrollo
(artículo 80), auditorias que se contratarán por intermedio del alcalde.

A fin de velar por el buen manejo de las finanzas municipales, el concejo sólo podrá
aprobar presupuestos debidamente financiados (artículo 81).

El concejo se reunirá en sesiones ordinarias y extraordinarias. Sus acuerdos se


adoptarán en sala legalmente constituida, las sesiones del concejo las presidirá el
alcalde, y en su ausencia la presidirá el concejal presente que haya obtenido
individualmente la mayor votación ciudadana en la elección respectiva (artículos 84 y
85).

Por último recordaremos que a los concejales se les ha dado la facultad de requerir ante
el Tribunal Electoral Regional la remoción de un alcalde por notable abandono de sus
deberes (artículo 60). La jurisprudencia del Tribunal Calificador ha establecido que esta
facultad es indelegable.

VII.- UNIDAD: ACTO ADMINISTRATIVO

1.- DEFINICIONES

Consiste en una exteriorización unilateral de competencia de un órgano


administrativo en el ejercicio de sus potestades jurídico – administrativas, para alcanzar los
fines públicos, específicamente cometidos al órgano.
Es la exteriorización unilateral de competencia ejercida según normas de
procedimiento jurídico – administrativo de carácter general o especial, por un órgano de la
Administración del Estado, con el propósito de alcanzar los fines específicos de bien
común o interés general que el ordenamiento jurídico ha cometido al órgano emisor del
acto.
En ambas definiciones, tienen en común la primera parte que permite incluir en la idea de
Acto Administrativo, no sólo la idea de voluntad. (Exteriorización)

Art. 3 Ley de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19880)

Las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública. (Poderes concedidos por Ley)

2.- CARACTERÍSTICAS

Exteriorización de Competencia

Esta característica permite incluir en la idea de Acto Administrativo no sólo las


declaraciones de voluntad de la Administración, sino que además cualquier manifestación
jurídica que actúe o dinamice una competencia administrativa. Ésta engloba a todas las

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manifestaciones y exteriorizaciones de competencia, ya sea que se manifiesten en
certificados, opiniones, juicios o dictámenes.
Esta manifestación debe exteriorizarse, la cual es por vía de la escrituración.

Unilateral

Esta Exteriorización debe ser además unilateral.


Esto significa que el Acto se perfecciona sin necesidad de contar con la voluntad del
beneficiado; y esta característica es una consecuencia inmediata y directa de la soberanía y
la potestad de Imperio.

En el Ejercicio de una Competencia

Cuando el Acto esté totalmente desprovisto de competencia, entonces éste está


viciado de Antijuricidad y por ende, es nulo y trae consigo la correspondiente
responsabilidad de la autoridad que dictó dicho Acto. (Responsabilidad Administrativa,
Penal o Civil)
Esta competencia debe nacer de una habilitación normativa expresa y previa; la cual debe
sujetarse a la Constitución Política y a las normas dictadas en conformidad a ella. (Art. 6 y
7 Constitución Política)

d.- Debe emanar de un Órgano integrante de la Administración del Estado

Se excluye a todos los órganos privados de la posibilidad de dictar dichos Actos


Administrativos. (Art. 6 Ley 18.575)

El art. 3º, inc. 3, de Ley de Procedimientos Administrativos establece que: “Los Actos
Administrativos tomarán la forma de Decretos Supremos y Resoluciones”. El inc. 6,
del mismo artículo agrega: “Constituyen, también, Actos Administrativos los
dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”

El artículo 12, inc. 1, de la Ley 18.695, establece que: “Las resoluciones que
adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios o instrucciones”.

3.- CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Según su Vigencia en el Tiempo

Actos Instantáneos
Son los que se extinguen después de su aplicación.
Ejemplo: Aplicación de una multa.

Actos Transitorios
Son los que prolongan su vigencia más allá de su aplicación completa.
Ejemplo: Acto Administrativo que concede un subsidio.

Actos Permanentes
Son los que prolongan su vigencia indefinidamente en el tiempo.

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Ejemplo: Nombramiento.

Según su Vigencia en el Espacio

Nacionales
Ejemplo: Decreto Supremo.

Regionales
Ejemplo: Resolución del Gobierno Regional.

Locales
Ejemplo: Ordenanza Municipal.

Según la Determinación de los Sujetos a Quienes Afectan

Abstractos
Son aquellos que se aplican a un indeterminado número de personas.
Ejemplo: Reglamento.

Concretos
Son aquellos aplicables a determinadas personas.
Ejemplo: Otorgamiento de un beneficio.

Según el Rol que desempeñan en el Proceso Administrativo

Actos de Iniciativa
Son aquellos que abren o dan impulso al Procedimiento Administrativo.
Ejemplo: Orden de iniciación de un Sumario Administrativo.

Actos de Instrucción
Son aquellos cuyo objetivo es reunir antecedentes para la emisión de un Acto terminal
posterior.

Actos de Decisión
Son aquellos que contienen la decisión de un Acto terminal.
Ejemplo: Aplicación de medida disciplinaria. (En un Sumario)

Actos de Publicidad
Son aquellos que dan a conocer el contenido de otro Acto Administrativo para hacerlo
oponible u obligatorio a terceros.
Ejemplo: Acto que ordena la publicación de un Reglamento.

Actos de Control
Son aquellos cuya finalidad es verificar el mérito o legalidad de otro Acto Administrativo
anterior.
Ejemplo: Toma de Razón.

Según el Rol que desempeñan en la Decisión Administrativa

Actos Preparatorios

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Son aquellos que constituyen una etapa previa en la dictación de un Acto Terminal.
Ejemplo: En el Sumario, la designación del Fiscal, la formulación del cargo, etc.

Actos Terminales
Son aquellos que constituyen la culminación de la decisión administrativa.
Ejemplo: En el Sumario, el Sobreseimiento o la aplicación de una medida disciplinaria.
Este Acto Terminal debe cumplir con todos los requisitos inherentes a todo Acto
Administrativo y por ende, debe cumplir con todas las exigencias de fondo y de forma.

Requisitos de Fondo

El Acto debe ajustarse a la Constitución y a las leyes. (Art. 6 Constitución Política)


Debe ajustarse al control interno (Control que tenga el superior) y al externo
(Contraloría General de la República)

Estos requisitos de fondo, son de gran importancia.

Requisitos de Forma

Se refiere a aquellas de carácter general.


Así señalamos que el Acto debe ser:

Escrito. (Principio de Escrituración – Ley de Procedimientos Administrativos)


Numerado.
Fechado por el Ministerio o Servicio Público que lo dictó.
Firmado por la Autoridad.

Dentro de estos, también encontramos las formalidades estructurales, que son:

El Acto debe contener una Parte Expositiva, que contiene las consideraciones de hecho por
las cuales se dicta el Acto.
El Acto debe contener una Parte Considerativa, que contiene las consideraciones de
derecho por las cuales la autoridad está emitiendo el Acto.

Imperativos del acto

Aquí se indican cuáles van a ser los trámites o actos posteriores a su emisión.

Estos imperativos son los siguientes:

Anotación (Anótese)

El Acto debe numerarse y fecharse en el Ministerio o Servicio Público de origen.


Este trámite se cumple dentro del órgano.

Refrendación (Refréndese)

Trámite que se cumple sólo respecto de los Actos Administrativos Terminales que ordenan
gastos con cargos al ítem variable o al rendimiento de leyes especiales.

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Su finalidad es verificar la existencia de recursos para atender el egreso que se dispone y
ordena.

Registro (Regístrese)

Trámite que se cumple respecto de dos tipos de Actos Administrativos Terminales.


Se aplica respecto de la carrera funcionaria y a los bienes raíces que tengan la calidad de
bienes fiscales o bienes del Estado.
Este trámite consiste en la anotación en la hoja de vida de los funcionarios públicos o
agentes del Estado.
El Registro del Funcionario lo lleva Contraloría General de la República, y el de Bienes el
Ministerio de Bienes Nacionales.

Toma de Razón (Tómese Razón)

Trámite por el cual, el Acto Administrativo debe ser sometido, previo a su cumplimiento,
al examen de legalidad que hace Contraloría General de la República.

Contraloría puede tomar dos opciones:


Cursar el Acto.
Representar el Acto cuando no le da el visto bueno al Acto sometido a control.

La Toma de Razón del Acto es un requisito de validez, pero no es absoluta, puesto que
Contraloría General de la República puede determinar cuales pueden estar exentos del
Control A priori, sujetando estos Actos sólo a un control A POSTERIORI.

Comunicación (Comuníquese)

Esta palabra tiene dos acepciones:

Notificación del Acto.


Informar al Servicio de Tesorería de la realización de un Acto que importa un egreso o
gasto fiscal.

Publicación (Publíquese)

El Acto debe ponerse en conocimiento de los Administrados mediante su inserción en el


Diario Oficial o en otro medio expresamente autorizado por el Ordenamiento Jurídico Ej:
Pagina Web del Servicio

Según la Función que cumple el Acto

La Doctrina los clasifica:

Actos Ejecutivos
Son aquellos que resuelven un asunto.
Ejemplo: Acto que aplica una Medida Disciplinaria.

Actos de Dictamen
Son aquellos que tienen por objeto emitir un juicio.

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Éstos a su vez son Actos de Instrucción y Actos Preparatorios.

Actos de Control
Son aquellos que tienen por objeto fiscalizar el mérito o legalidad de otro acto.
Ejemplo: Informe de auditoria de gestión (Mérito). Toma de Razón (Legalidad).

Según el Tipo de Declaración que Formula el Acto

Actos de Juicio
Son aquellos que contienen una resolución específica.
Ejemplo: Acto que concede una jubilación.

Actos de Razonamiento
Son aquellos que analizan o declaran una situación.
Ejemplo: Vista del Fiscal. (dentro de un Sumario)

Actos de Conocimiento
Son aquellos que constatan hechos.
Ejemplo: Actos registrables.

4.- PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Conforme al concepto de Acto Administrativo debemos considerar que nunca puede


faltar en su formación la declaración de voluntad, la cual tiene que exteriorizarse y que
posee tres etapas:
Ésta, a su vez, se subdivide en 3 etapas:

Determinación de la Voluntad

Esta etapa no es otra cosa que un proceso subjetivo, que se forma dentro de la
Administración en la mentalidad del órgano administrativo que resuelve emitir un acto, la
cual no está sometida a ningún tipo de control.
Desde un ángulo procedimental, las diferentes posibilidades de acciones para que
nazca o se determine la voluntad, tenemos como regla general, que la voluntad
administrativa se determine de oficio, pero también, existen otros casos en que la
Administración precisa de la cooperación de particulares para determinar su voluntad, y
ésta se gesta a través de determinadas fases, que son:

Avisos.
Denuncias.
Subastas.
Propuestas o Proposiciones.
Consultas y Asesorías.

Al hablar de acción de oficio, la regla general es que la Administración está obligada


a actuar ante hechos determinados. Así, la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado (Ley 18.575) en su Art. 8, inc. 1, dice: “Los órganos de la Administración del
Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a

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petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de
petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites.”
Ejemplo: Expropiación que realiza el Ministerio de Obras Públicas para construir un
camino y así satisfacer necesidades colectivas.
También puede actuar a petición de parte, cuando el particular recurre al servicio, ya
sea por vía de petición o reclamo. (Caso contrario, puede haber Responsabilidad por Falta
de Servicio – Art. 42 Ley 18.575)

Avisos
En este caso, la Administración para celebrar Actos Administrativos unilaterales de
autoridad, tiene como necesidad llamar a los particulares para que concurran a esta
determinación de voluntad.
Ejemplo: Concurso Público para postular a un cargo. La falta de éste puede llevar a que el
Acto Administrativo de nombramiento sea nulo.

Subastas
Es el llamado que el Estado hace a terceros para que acudan a la realización de un Acto en
el que la Administración resuelve enajenar.
Ejemplo: Enajenación de bienes muebles o inmuebles.

Denuncias
Es aquella que pueden formular los propios administrados, y en el fondo cooperan con la
Administración.
Es el aviso o conocimiento que el particular hace a la Administración respecto de una
circunstancia que a ésta le interesa.
Ejemplo: Denuncia de herencia vacante.
En este caso, es la denuncia del particular la que mueve a determinar la voluntad de la
Administración.

Propuestas o Proposiciones
Hay situaciones en que se precisa que el particular concurra y participe de manera directa y
vinculante para que la Administración logre determinar su voluntad.
Pese a que por regla general la Administración actúa de oficio, lo anterior sucede cuando el
particular concurre realizando propuestas o proposiciones como sucede con los contratos
de construcción de obra pública, contratos de suministro para abastecimiento en servicios
públicos, etc. En estos casos, el Acto Administrativo se forma como consecuencia de la
proposición o propuesta del particular, pero la determinación de la voluntad es siempre de
la Administración.

Consultas y Asesorías
El Acto Administrativo se forma a través de especialistas en una determinada materia.
La determinación de la voluntad es siempre de la Administración.

Declaración de la Voluntad Administrativa

Esta etapa no es otra cosa que la exteriorización materializada de este proceso que
llegó a formar juicio en la mente de quien administra el órgano.
García Altamira dice que el Acto Administrativo como toda declaración de un
estado psicológico que ha de superar su fase de gestación o de propósitos internos, necesita
una forma externa de manifestación para acceder al mundo del derecho.

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Cuando ya se ha formado la voluntad para hacer nacer el Acto Administrativo, la
norma general es que deber ser declarada de manera expresa y escrita, ello porque la
Administración es formalista.
Pero esta declaración de voluntad puede ser formalista y no formalista, y para
distinguir entre una y otra, habrá que estarse a lo que señala la Ley.
En los casos en que la Ley señala los requisitos que deben cumplirse para que la
voluntad administrativa se declare, estamos en presencia de una declaración de voluntad
formalista, cuando la Ley nada señala es no formalista.

Ejecución de la Voluntad Administrativa

Es la última etapa del proceso de formación de la voluntad administrativa.


Algunos autores sostienen que esta etapa se identifica más con los efectos del acto
administrativo.
La Ejecutoriedad significa que el acto se ejecuta por parte de la administración, sin
necesidad de recurrir a otro Poder del Estado, lo que no sucede en el Derecho Privado, en
que la ejecución de los actos de los particulares corresponde a los Tribunales Ordinarios de
Justicia; en la Administración, el Acto se puede hacer ejecutar por ella misma.
Esta característica es de la esencia del Acto Administrativo, y así, está habilitada
para ejecutar sus propios Actos. (Característica propia de los Actos Administrativos)

Para que el Acto Administrativo tenga ejecutoriedad, es necesario lo siguiente:

Que se trate de un real Acto Administrativo


Debe ser de administración activa en el cumplimiento de su competencia.
No otro tipo de Actos que emanan del Estado.
Ejemplo: Acto de arriendo que no es un Acto Administrativo.

Debe ser Perfecto


El Acto debe ser perfecto, y no estar viciado.
Debe ser legítimo y estar terminado.

El Acto debe ser Exigible


Apto para exigir sus efectos.

5.- MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN DE LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO


ADMINISTRATIVO

PRINCIPIO SOLVE ET REPETE

Toda la Doctrina está de acuerdo de que un Acto Administrativo puede ser


impugnado, pero impugnación o reclamación no suspende o enerva la ejecutoriedad del
Acto Administrativo.
Así, si el administrado estima que es ilegal el acto, antes de hacer valer su ilegalidad
solicitándola, debe cumplir el Acto; no suspendiéndose.
Ejemplo: Tratándose de una Multa, se debe Pagar.

Lo anterior es por la característica de ejecutoriedad que tiene el Acto Administrativo.

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Este principio de SOLVE ET REPETE tiene su esencia en la primacía que el acto
administrativo tiene y que busca el de generar sobre el particular, y ello asegura la
estabilidad de las Instituciones Administrativas.
Además, esto tiene relación con la presunción de validez de los actos
administrativos, por lo tanto, impone al administrado la obligación que el acto se ejecute
de inmediato.
Ejemplo: Demolición por Ruina.
Aquí el Director de Obras Municipales, puede solicitar al Alcalde decretar la
demolición de edificaciones en ruina y que sean un peligro manifiesto. En caso de no
hacerlo, podría incurrir en Responsabilidad por Falta de Servicio.

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se trata de ver las vías a usar en una reclamación. Existen dos vías:

Vía Administrativa, ante el mismo órgano que lo dictó.


Ejemplo: Reclamo de Ilegalidad ante Alcalde.

Vía Jurisdiccional
Ejemplo: Corte de Apelaciones respectiva, por medio de una Orden de No Innovar
(Reclamo de Ilegalidad)
En nuestro sistema también hay Tribunales Administrativos Especiales.
Ejemplo: Tribunal Aduanero, Tribunal Tributario.

6.- PRESUPUESTOS PARA LA DICTACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

Son los requisitos para que un órgano pueda dictar un Acto Administrativo, este
requiere:

INVESTIDURA

Es la designación o nombramiento legal que debe poseer el órgano o autoridad que


emite o dicta el Acto Administrativo..
Así, si quien lo dicta es un Jefe de Servicio, éste debe ser nombrado en dicho acto. A su
vez, este nombramiento debe ser regular, esto significa que debe ser conforme a la
Constitución y a las Leyes. (Art. 7º Constitución Política), siendo dispuesto por la
autoridad competente, y así conste con el Control Preventivo de la Toma de Razón.

COMPETENCIA

Desde un punto de vista amplio, ésta se refiere a los atributos asignados a un sujeto
de manera específica.
La competencia se puede definir como el conjunto de poderes jurídicos que la ley
otorga a un órgano administrativo.
Esta competencia como supuesto del acto administrativo significa que el acto que
emita el órgano o autoridad administrativa debe estar inserto en el ámbito de la esfera de
sus atribuciones, única forma, de que el acto que emita se entienda “resultante del legítimo
ejercicio de sus poderes jurídicos.”
Esta es una exigencia constitucional. (Art. 7 Constitución Política)

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LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El profesor Caldera se refiere a los elementos del Acto Administrativo, ya que la


legalidad de éste está dada por la observancia de ciertos requisitos básicos, cuya ausencia
le restaría eficacia al Acto Administrativo.

La Doctrina señala los siguientes elementos:

El Motivo o Motivación.
El Objeto.
El Fin.

MOTIVO

La doctrina clásica distingue entre la motivación y motivo. Así, éste último son las
circunstancias de hecho y de derecho que originan o justifican la dictación del acto
administrativo. En tanto, la motivación es la expresión formal de dichas circunstancias.
Hoy en día se señala que las circunstancias de hecho y derecho que expresan
formalmente en su texto. (Se unen ambas)
Este elemento del Acto Administrativo nos permite conocer la causa y fin del Acto
Administrativo y también cual es el derecho que legitima la decisión de dicho Acto.

El Motivo debe ser siempre fundado. (de derecho – de hecho)

Motivo de Hecho.

Circunstancias materiales, fácticas que anteceden o justifican la emisión del Acto


(Deben existir). Deben estar jurídicamente calificadas.
Al hablar de existir, quiere decir que sea real y efectiva, concretos y ciertos. Si no se
cumple esto, sólo sería de hecho falso, pudiendo pedirse la nulidad del acto.

El hecho debe estar jurídicamente bien calificado, que las circunstancias fácticas que
sirven de fundamento, tipifiquen la causal contemplada en la ley para hacer procedente la
dictación del Acto.
Debe haber una armonía y concordancia entre la causal legal invocada y las
circunstancias de hecho, que motivan el Acto.
Ejemplo: Decreto Constitucional de Emergencia que permite al Presidente de la República
ordenar gastos no autorizados.

Motivo de Derecho.

Formas Jurídicas que anteceden y justifican la emisión del Acto Administrativo.


La Constitución Política es la fuente legal que fija la competencia del órgano emisor, y por
ende, autoriza la emisión del Acto.

El Motivo además debe ser Idóneo, Concreto y Preciso.

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Idóneo: Invocarse como fundamento legal con normas vigentes.
Concreto: Debe individualizarse la Fuente Legal Específica.
Preciso: La Individualización de la Normas debe ser circunstanciada e Identificada con
exactitud, para que sirva de fundamento al Acto Administrativo.

OBJETO

Se refiere al conjunto de prestaciones que nacen del Acto Administrativo. La


prestación concreta que se pretende alcanzar directamente con el Acto.

FIN

Cometido específico que la ley ha conferido al órgano administrativo.


Ejemplo: Bien Común.

7.- EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los autores están de acuerdo en que los efectos son las consecuencias que emanan de
éste.
Hay algunos efectos que siempre van a ocurrir y otros sólo potencialmente.

Los efectos son los siguientes:

PRESUNCIÓN DE VALIDEZ

El Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza, una vez que haya
cumplido con los trámites procedimentales que le son aplicables, queda revestido de una
presunción de validez en atención al acatamiento a los trámites que regulan su gestación se
infiere la legalidad del Acto.
Esto no obsta a que el Acto pueda ser impugnado por vía jurisdiccional o
administrativa.
En nuestro ordenamiento, antes de la Ley Nº 19.880, no había ley que reglamentara
el procedimiento que debía aplicarse para la elaboración de los Actos Administrativos.
Con motivo de esta ley, se establece una regulación del procedimiento en la elaboración de
los Actos Administrativos.
El Art. 63, Nº 18, de la Constitución Política dio origen a la Ley de Procedimientos
Administrativos (Ley Nº 19880) de Marzo de 2003.
La presunción de validez consiste en revestir al Acto de una regularidad jurídica,
pero ello no obsta a que éste pueda ser impugnado, y mientras no quede demostrado (ya
sea por Vía Administrativa o Jurisdiccional) que este acto es nulo o adolece de un vicio de
nulidad, no dispensa del cumplimiento de lo ordenado, salvo que hubiera una orden de
suspender los efectos del acto, ejercida por vía jurisdiccional, denominada “Orden de No
Innovar.”
La presunción de validez ordena que el Acto tiene que ser tenido por regular y por
ende, acatado; sin perjuicio de poder ser objeto de impugnación.

IMPERATIVIDAD

Significa que los Actos pueden imponerse a los administrados en forma unilateral y
obligatoria. Esto nos permite señalar que la imperatividad del Acto Administrativo no es

92
otra cosa que una consecuencia del ejercicio de la soberanía ejercida por el Poder
Administrador, en conformidad a lo establecido en la Constitución y las Leyes.

La imperatividad está consagrada en el Art. 6º de la Constitución Política, la cual puede


tener dos formas:

Imperatividad Propia
Significa que el Acto Administrativo produce sus efectos en forma directa e inmediata, sin
necesidad de ningún acto material posterior.
Ejemplo: Un Acto de Certificación.

Imperatividad Impropia
Para que el Acto Administrativo produzca sus efectos, se requiere de un acto posterior que
puede provenir de la Administración como del Administrado.
Ejemplo: Decreto de Jubilación, requiere posteriormente un Decreto de Pago de la
Administración.

IRRETROACTIVIDAD

El Acto Administrativo sólo puede regir para el futuro, a menos que una norma
expresa permita lo contrario. (Art. 53 ley 19880)
Esta característica tiene base en el carácter irretroactivo de nuestras leyes (Art. 9º
Código Civil) y en el Principio de Legalidad. (Art. 6º y 7º Constitución Política)

ESTABILIDAD

Significa que los efectos del Acto Administrativo no se alteran por el transcurso del
tiempo y se mantienen inmutables hasta la extinción del Acto que los origina.
Los Acto Administrativos tienen como propósito inmediato el crear o reconocer
situaciones o hechos relevantes en el mundo del Derecho; por lo tanto, es indispensable
que esta situación jurídica o derechos reconocidos tengan un cierto grado de permanencia
en el tiempo, trayendo como consecuencia que esta persistencia del Acto Administrativo es
un elemento indispensable para la Seguridad Jurídica.
Pero esta estabilidad no significa en modo alguno que la Administración no pueda
revocar sus propias decisiones, cuando en éstas aparecen luego de discusiones, como
inadecuadas o inconvenientes.
La estabilidad está relacionada con la facultad revocatoria de los Órganos de la
Administración del Estado.
Este efecto está contemplado en la Constitución Política, en el Art. 19 Nº 24.
(“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial...”)
La estabilidad, dicen algunos autores, es la regla general respecto de los Actos que
son fuentes de derecho en favor de los administrados, pero sin embargo, hay ciertos Actos
Administrativos que confieren derechos a los particulares, y a pesar de ello, son
esencialmente revocables, por razones de conveniencia y oportunidad, aún antes del
término del derecho conferido.
Ejemplo: Concesiones.

93
Esta apreciación que hace la Administración para revocar el acto, es una facultad
discrecional, la que es racional y no arbitraria.

INSUSPENSABILIDAD

Una vez dictado el Acto Administrativo, los efectos de éste no se suspenden o


paralizan; éste solamente podrá extinguir los efectos cuando la propia Administración,
revisando la legalidad, juricidad, etc. lo revoque o invalide. También lo puede hace el
administrado por la vía jurisdiccional, pero durante el proceso impugnatorio, sea
administrativo o contencioso administrativo, el acto sigue produciendo sus efectos; no
suspendiéndose.
Así, este efecto del Acto Administrativo es la regla general y sólo si la ley
expresamente determina suspender los efectos, ello va a ocurrir. Pero si el acto que debe
estar acorde al Principio de Legalidad, la Administración se da cuenta de que adolece de
un vicio o no está acorde con los principios; es obligación de ésta revocar el acto, caso
contrario, podría generar responsabilidad.

IMPUGNABILIDAD

Este efecto del Acto, significa que siempre los Actos Administrativos pueden ser
impugnados por causas de legalidad. (Arts. 6 y 7 Constitución Política y Art. 2 y 10 Ley
18.575)

¿Quiénes Pueden impugnar un Acto Administrativo?

Los administrados y además el mismo órgano de oficio puede hacerlo. (por el


Principio de Legalidad), por lo tanto, la Administración tiene la Obligación de Anularlo.

Los Actos Administrativos son impugnables. Este efecto puede ser examinado de
diversos aspectos.

Aspecto de control jurídico de la administración.


Aspecto que dice relación con la oportunidad o conveniencia adoptada por el acto.
Esta impugnabilidad puede deducirse por vía administrativa (Recurso de Reposición y
Recurso Jerárquico) o ante órganos jurisdiccionales. (Tribunales de Justicia)

Cuando se hace por la administración, normalmente es por la falta de oportunidad


del acto, y esto trae como consecuencia el uso de la facultad revocatoria que tiene la
administración.
Cuando se invocan vicios de nulidad, puede ser por vía de:
anulación  ante órganos jurisdiccionales, quienes declaran la nulidad.
invalidación  ante la administración. Mismo órgano que dictó acto ilegal o contrario a
derecho

EXTINCION DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La doctrina cuando habla de los efectos de los Actos Administrativos se refiere a los
modos o formas mediante las cuales se pueden extinguir los efectos de los actos
administrativos.

94
El modo de extinguir puede ser:

Por causa natural: Aquello que se produce a consecuencia del acto en si mismo sin
intervención de otro o ausencia de una ley posterior contraria al contenido de aquel.
Esta causal natural no solo excluye la intervención de la propia administración que dicto el
acto a través de la dictación de otro acto sino que excluye a Tribunales Ordinarios y
Administrativos.

Por causa provocada: Por acto administrativo posterior o sobre una resolución anulatoria
dictada por un Tribunal Ordinario o por la dictación de una nueva ley contraria al
contenido del Acto Administrativo.

Causales naturales de extinción

El cumplimiento del objeto sobre el cual recae el acto


El modo ordinario es por el cumplimiento integral de su objeto (medida concreta que
contiene el acto y estos son aquellos que ordenan el pago de un servicio o prestación.

Entrada en vigencia de una norma constitucional o legal posterior al acto y esta resulta
incompatible en forma expresa o tacita con el contenido del acto que se extinguió.

Decaimiento del acto administrativo


Produce sus efectos porque el acto ya cumplió sus objetivos (doctrina uruguaya, no esta en
nuestra legislación)
Ej.: Concesión de terreno que se inunda.

Han desaparecido los motivos que se tuvieron para dictar el acto.

Causales provocadas de extinción

Revocación
Invalidación
Estas son siempre resueltas por la administración

Caducidad
Anulación
En ambas presupone siempre el ejercicio de una Facultad Jurisdiccional.
Cuando se habla de nulidad presupone el ejercicio de una potestad de jurisdicción
(solamente tribunales)

Revocación

Se entiende por “la resolución administrativa destinada a poner termino a los


efectos que estaba produciendo un acto administrativo regular, ajustado a derecho, y
la administración revoca por una decisión de ésta, haciéndolo cesar sus efectos”
El acto nace valido, pero la administración lo deja sin efecto.

95
Normalmente la revocación es la medida que la administración actúa tendiendo a dejar
sin efecto un acto administrativo por merito, oportunidad o conveniencia.
Cuando el bien comuna si lo aconseja. “Causa de un acto”: Razón de merito.
La administración vela por la conveniencia del bien común.

Efectos: Produce todos sus efectos, no tiene efecto retroactivo.

Esta revocación tiene su fundamento doctrinario en la Potestad Revocatoria que tiene


la autoridad administrativa y que se conceptualiza como el poder jurídico que tiene el
órgano emisor para volver sobre sus actos y extinguirlo, es lo que la doctrina denomina
“Acto contrario imperio”.

Existen actos no susceptibles de extinguir efectos porque los actos administrativos se


dictan para conseguir consecuencias jurídicas sea sobre particulares o administrados.

Caldera dice “No pueden revocarse los actos administrativos que hayan declarado
derechos preexistentes a terceros o derechos subjetivos”.
La ley sustantiva actual es la 19.880 Art. 61 habla de la revocación de oficio

La revocación no procederá:

Cuando se trate de actos declarativos o derechos adquiridos legítimamente.


Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos.
Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

Invalidación

Cuando la propia administración deja sin efecto un acto por causa de ilegalidad.
El fundamento se encuentra en la obligación de la Administración de observar en sus
actos el Principios de Legalidad (Arts. 6º y 7º de la Constitución Política y Art. 2 de la ley
18.575).
En la invalidación, la administración tiene la obligación que cuando dicto un acto no
ajustado a derecho debe necesariamente invalidarlo (art. 53 ley 19880). Antes de la ley
19.880 esto era de oficio o petición de parte (Particulares).
La invalidación administrativa de órganos también se puede realizar por vía
jurisdiccional a través del Recuro de Protección y de Amparo Económico.

“No es algo facultativo de la administración, es obligatorio cuando el acto tiene un


vicio”

¿Qué ocurre con la nulidad?

Efectos retroactivos, es un borrón y cuenta nueva, El acto nunca nació, salvo expresamente
cuando se nombra a un funcionario inhábil (una vez que le notifican que es inhábil no
puede seguir ejerciendo).

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Caducidad

Constituye una sanción que consiste en poner término a los efectos que estaba
produciendo un acto administrativo regular por incumplimiento de alguno de los deberes
que el acto imponía al beneficiario de aquel.
La caducidad, la revocación rigen para el futuro y no tienen jamás efecto retroactivo.
El acto es válido ajustado a derecho, la única diferencia es que en la caducidad es una
sanción por el incumplimiento de las obligaciones que se imponían al afectado. Ej.
Contrato administrativo.
La caducidad no da derecho a indemnización por el incumplimiento.

Nulidad

Es dictada por los Tribunales de Justicia y se conoce por un Recurso Administrativo.


Es propio de los tribunales, pero tiene en común con la invalidación el efecto
retroactivo

“Prescripción”  ¿Es prescriptible la nulidad? No, es imprescriptible pero hay fallos que
han acogido prescripción de 5 años.

¿Quién tiene el derecho de pedir nulidad? Solamente el afectado


¿Quién tiene derecho a pedir la invalidación? La propia administración y el afectado.

LEY SOBRE PROCEDIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1.- Antecedentes constitucionales y legales:

Art. 63, N° 18 CPE (Materias de ley)


Ley 19880, publicada en el Diario Oficial con fecha 29 de mayo de 2003

2.- Características

Es una ley armada, bien configurada.


Este procedimiento ha costado en la administración porque es novedoso y exigente.

Dentro de sus disposiciones estableció que es el procedimiento administrativo. El


procedimiento administrativo estaba sometido a varios principios que son con los cuales va
la administración a dictar sus actos administrativos, va a exteriorizar su voluntad unilateral.

3.- Conceptos

“El procedimiento administrativo es una sucesión de actos, trámites


vinculados entre si emanados de la administración y en su caso de particulares
interesados que tuvieren por finalidad producir un acto terminal”.

“Las decisiones formales que emitan los órganos de la administración del


estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad publica”

97
¿A quienes se aplica esta ley?

El Art. 2 señala a que Órganos de la Administración le son aplicables estas normas.


Excluyó de la aplicación de la ley a las empresas públicas, esta ley no se les aplica
(pero debe recordarse que las empresas del estado forman parte de la Administración de
Estado) También la ley estableció el carácter de esta ley de supletorio en aquellos actos
que este regulado por una ley especial.

El Art. 3º, también en las consideraciones generales definió los actos


administrativos como: “Las decisiones escritas que adopte la Administración “

Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y por ende gozan de
imperio y exigibilidad salvo que mediare una suspensión de este dictada por la autoridad
administrativa.
Esta suspensión puede ser por vía:
< Administrativa
< Jurisdiccional

4.- Principios básicos

Además esta ley señala lo que se llaman “principios” en lo cual descansa esta ley. El
Art. 4º los señala.

-. Escrituración
-. Gratuidad
-. Celeridad
-. Compulsividad
-. Economía procesal
-. Contrarietoriedad
-. Imparcialidad
-. Abstención
-. No formalización
-. Inexcusabilidad
-. Impugnabilidad
-. Transparencia y publicidad

ESCRITURACION

En el procedimiento administrativo, los actos administrativos a los cuales da origen, se


expresaran por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o
permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

GRATUIDAD

Las actuaciones que deban practicarse son gratuitas para los interesados salvo
disposición legal contraria como los pagos, las tasas, impuestos.
Tiene que ver con la transparencia y publicidad.

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CELERIDAD

Significa que los procedimientos administrativos se deben impulsar de oficio por


iniciativa propia del órgano o unidad que deba ejecutarlo sin esperar solicitud por parte del
interesado en todas las etapas.
No rige el principio en materia civil de los juicios, principio de pasividad.

CONCLUSIVIDAD

Este principio esta destinado, a que la administración se pronuncie sobre la cuestión de


fondo, y exprese su voluntad a través de una decisión que ponga fin.
Siempre debe decidir la materia y expresar su voluntad.

ÉCONOMIA PROCEDIMENTAL

La administración debe responder con la máxima economía de medios con eficacia y


evitando tramites innecesarios así deben decidirse en un solo acto todos los tramites que
por su naturaleza admitan un tratamiento secundario, que admitan un procedimiento
simultaneo (1 sólo, no 2 o mas)

CONTRADICTORIEDAD

Los interesados podrán en cualquier momento del procedimiento presentar nuevos


argumentos y aportar documentos u otros elementos del juicio que estimen conducentes a
lograr un resultado mas favorable para ellos, sea que contradigan o no el curso del actual
procedimiento.
Se puede alegar defectos de tramitación, infracción de tramites etc.
Pero, ¿pueden actuar asesorados? Si, pero no es obligatorio.

IMPARCIALIDAD

Se debe actuar con objetividad y probidad tanto en la tramitación como en la decisión


que adopten.
Se garantiza porque todos los actos que dicten deben expresar fundamentos de hecho y
de derecho de aquellos actos que puedan afectar a terceros.
Es desempeño de los funcionarios durante el procedimiento administrativo debe ser
honesto y sobreponiendo el interés general por sobre el particular.

Actos que afecten intereses de terceros o aquellos que priven, perturben o amenacen
su legítimo derecho que la ley pone a disposición del interesado.

ABSTENCION

Aquellas autoridades o funcionarios administrativos en quienes se configuren ciertas


circunstancias que la ley señala deben abstenerse de intervenir en el procedimiento y lo
comunicaran a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Hay una inhabilidad cuando:

Interés personal en el asunto

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Ser administrados de entidad interesada o tener juicio con algún interesado.
Caso típico del parentesco por consanguinidad o afinidad,
Tener amistad intima o enemistad manifiesta.

El Art. 12 también señala dentro de la inhabilidad del parentesco un trabajo: compartir


despacho profesional.
Haber tenido intervención como perito o testigo en el procedimiento
Tener relación de servicio con personas interesadas

Validez de los actos

Cuando la persona no se inhabilita debiendo hacerlo, sus actos son validos pero la ley
estableció una sanción, la responsabilidad administrativa, el fundamento es la probidad
administrativa, la conducta del funcionario.
Se puede producir en cualquier momento del procedimiento, cualquier etapa.

PRINCIPIO DE NO FORMALIZACION

El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia de modo que las


formalidades que se exijan sean indispensables.
Esto tiene que ver con los vicios del acto.
El vicio de forma anula la validez de ese acto que recaiga sobre un requisito esencial del
mismo y que genera perjuicio al interesado

PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD

La administración esta obligada a dictar, notificar.


Cuando se requiere a un órgano sobre una materia que no sea de su competencia debe
mandar antecedentes al órgano que le compete

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

Son públicos los actos administrativos salvo excepciones expresas que establezca la
ley, reservados (confidenciales, secretos, reservados) Se dice que serian inconstitucionales
El procedimiento se realiza con transparencia.
Es publico salvo las excepciones expresas que establezca la ley.

5.- Instrucción del procedimiento

Art. 34: “Aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y


comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse el acto”
El interesado debe rendir la prueba que estime pertinente y son todos los medios de
prueba que en derecho sean admisibles. (Testimonial, instrumental, confesión, inspección
personal del tribunal, informe de peritos) El Art. 35 expresamente lo señala y se aprecia en
conciencia.
Cuando a la administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un
periodo de prueba, por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10, a fin de que pueda
practicarse cuando las juzgue pertinentes. Para aumentar el plazo se debe solicitar antes
que el éste se cumpla. La ley dice que la administración comunicara a los interesados.

100
Los Actos Administrativos son todos fundados, porque si no lo son ¿como se puede
defender, fundamentar un recurso?
El Art. 35 dice que son nulas las pruebas cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesario el periodo de prueba no superior a 30 y menos de 10 días se
rinde la prueba (momento de la prueba)
Se dicta un acto, es lo normal, la resolución se notifica y cuando afecta a una persona y si
es de interés general en el Diario Oficial.
En esta notificación en que se recibe a prueba en término probatorio debe señalarse
lugar, día, hora en que se va a practicar, pero dice que el interesado puede nombrar peritos
para que le asistan.
Los peritos los pueden solicitar, la regla general puede nombrarlo tanto el instructor
o alguno de los jueces o alguna de las partes dentro del procedimiento administrativo, es
importante pedir peritaje porque
Principios de derecho administrativo, el interesado señala por escrito el perito que le
va a asistir, eso es lo normal, principio de escrituración.

6.- Antecedentes adicionales

Cuando la solicitud no reúne los requisitos señalados en el Art. 30 la administración


puede requerir al interesado para que en un plazo de 5 días, subsane la falta o acompañe
los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por
desistido de su petición. Esta institución se ve también en la apelación.
También regulan las medidas provisionales. El órgano podrá dictar de oficio o a
petición de parte por el interesado las medidas provisionales que estime pertinentes y
oportunas.
Para la eficacia de la decisión que pudiera recaer si existieren elementos suficientes
para ello (es como las medidas prejudiciales)

7.- 2da etapa: del procedimiento

Aquí es el momento donde las partes pueden hacer uso de pruebas, los medios
admisibles de prueba que confiera la ley y estas se aprecia en conciencia.
La administración comunica a los interesados el inicio de las actuaciones que hallan
sido admitidas.
En cuanto a los informes, la ley dijo que estos serian facultativos y no vinculantes (cuando
obliga)
Cuando presenta recurso administrativo se suspende la vía jurisdiccional, sólo una vez
agotada se puede utilizar

Denuncia y petición de parte

La ley para evitar denuncias inconsistentes, antes de iniciar procedimientos


administrativos puede iniciar un periodo de información para ver si esto tiene o no
consistencia, si hay suficiente merito para iniciar el procedimiento administrativo.

La solicitud de parte: la solicitud debe formularse por escrito y tener cierto


contenido.

-Nombre y apellido del interesado o de su apoderado en su caso.

101
-Identificación de medio preferente o del lugar que señale para efectos de
notificaciones.
- Hechos razonables y peticiones que debe contener la solicitud si los cumple cabria la
posibilidad de una excepción por ineptitud del libelo.
- Firma del solicitante
- Autenticidad de su voluntad (firma por medios electrónicos)
- El órgano administrativo a que se dirige

Es una demanda administrativa. También las pretensiones correspondientes a una


pluralidad de personas podían ser formuladas en una única solicitud ello por economía.
Es un derecho, cada vez que los interesados presenten solicitud, comunicaciones o
escritos sin este procedimiento administrativo puede pedir el correspondiente certificado
de recibo (que le timbren la presentación)
Puede que se pierdan documentos, para ello es importante. Entonces le timbran la
presentación y las copias. No puede negarse el funcionario.
La prolongación indebida o injustificada da lugar a responsabilidad administrativa.
Los plazos de días establecidos por la ley son “hábiles” y estos según la regla general son
de lunes a sábado.
Aquí son de lunes a viernes. Inhábiles (sábados, domingos, festivos)

Computación de plazos de procedimientos administrativos

Desde el día siguiente a aquel que se notifique o publique. También se permite la


ampliación de los plazos, la administración esta facultada para conceder de oficio o a
petición de parte una ampliación de los plazos establecidos, siempre que estos no excedan
la mitad de los mismos. Esto se hace si las circunstancias la configuren y con ello no se
afecte derechos de terceros (la administración lo determina)
Esto hay que solicitarlo y debe ser decretada. Ello antes del vencimiento del plazo.
También fija un plazo de duración de los actos administrativos (máximo 6 meses). Desde
que se inicia hasta la resolución final salvo caso fortuito o fuerza mayor.

¿Cómo se forma el procedimiento?

Etapa iniciación
Etapa instrucción
Etapa finalización

Etapa de iniciación

La obligación de la administración es actuar de oficio. El procedimiento se puede iniciar


también a solicitud de parte interesada.

Iniciación de oficio. El procedimiento puede iniciarse por propia iniciativa del órgano que
le corresponde resolver, ordenando por el superior jerárquico a petición de otros órganos o
denuncia.
Los menores de edad actúan solamente para el ejercicio y defensa de sus intereses y
derechos. Solamente están exceptuados los menores de edad que estén incapacitados.
Todos tienen capacidad incluso los menores.

¿Quiénes se consideran interesados?

102
El Art. 21 los señala.

Quienes lo promuevan como titulares de derechos individuales o colectivos.


Los que sin haber iniciado el procedimiento tengan fundamentos para considerar que
puedan resultar afectados por la decisión.
Ej. En una concesión un tercero.
Aquellos que cuyos intereses individuales o colectivos pueden resultar afectados por la
realización y se apersonen al procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
El interesado puede actuar directamente o puede tener un apoderado que lo represente.

¿Cómo debe contar este poder?

Por escritura publica o documento privado firmado ante notario.


La ley puso una exigencia respecto de la personería, la actuación del apoderado, siempre se
requerirá este mandato sea por escritura publica o privada, cuando el acto tenga efectos y
requiera esa solemnidad. Para evitar problemas conviene hacerlo por escritura pública.
La ley 19.880, estableció expresamente en materia de plazos que es obligación de la
autoridad administrativa dar cumplimiento a los plazos que la ley de procedimiento
establece para dictar aquellas providencias.
El funcionario una vez que recibió una petición tiene el plazo de 24hrs siguientes a su
recepción para resolver.

Etapa de instrucción del procedimiento.

Actos de instrucción son aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y


comprobación.

Todos los medios de prueba que en derecho sean admisibles:


Testimonio
Confesión
Inspección
Informe perito

El Art. 35 expresamente lo señala, acreditación por cualquier medios de prueba.


Valoración: En conciencia

Este periodo en ciertos casos es obligatorio para la administración. Órgano que se le


requiera su voluntad y los hechos aducidos por un interesado no constan debe dar prueba.
Fija un plazo no más de 30 días ni menos de 10. Condición para aumentar plazo: antes del
plazo se puede ampliar en lo que estime.

Pero también puede suceder “DILATACION”. El instructor puede acreditar rechazo de


pruebas “INNECESARIAS” pero con resolución fundada porque sino no se puede pedir
un recurso.

¿Cuándo se rinde la prueba?


Lo mas lógico será que la administración avise a los interesados.

Esta resolución se va a notificar personalmente.

103
En esta notificación que fija prueba debe señalarse:
Lugar, día y hora en que se practicara
El interesado puede nombrar “peritos” para que le asistan.

Art. 39  Información publica. (período)

El órgano podrá ordenarlo a través del diario oficial o de circulación nacional, dado que la
resolución puede afectar a más personas.
Se establece un periodo para hacer observaciones (no inferior a 30 días)

La falta de actuación en este trámite no impide que los particulares puedan interponer
recursos una vez que se dicte la resolución definitiva.
Esta actuación en este periodo de observaciones y no son los que pusieron en acción el
órgano no tienen calidad de interesado pero la administración esta obligado a contestar a
quien a hecho la apreciación.
(Se da cuando un servicio requiere la actuación, es lógico que se de este tramite y la
administración encuentre factible informar a una comunidad porque puede afectarlo, por el
principio de ejecutoriedad)

Etapa de finalización del procedimiento

- La resolución final: dictando un acto terminal


- Desistimiento
- Declaración de abandono: inactividad del interesado
- Renuncia al derecho que se funda la resolución pero cuando la renuncia no este
prohibida.
- También señala una causal en el caso de imposibilidad de continuar por causa
sobreviviente, en este caso debe ser resolución fundada.
Ej.: Muere el interesado

Resolución final: acto terminal

La terminación normal es la resolución final ya que decide las cuestiones planteadas por
los interesados, esta a su vez debe ser: Fundada y deben llevar en la conclusión la
determinación final del órgano que instruye este procedimiento. Respecto del interesado
solo debe resolverse lo pedido. Debe ajustarse a las peticiones sin embargo la
administración de oficio puede operar.
El instructor debe señalar cuales son los recursos que son procedentes y plazos para
interponerlos

Renuncia y desistimiento

Sólo opera cuando no este prohibida expresamente.


Si son varios los interesados el desistimiento es válido respecto de quienes lo hubieran
formulado. Esto esta íntimamente ligado con el principio de escrituración.
Se desiste del procedimiento. Se renuncia del derecho

104
Abandono

Cuando hay inactividad del interesado por mas de 30 días, la administración debe (cuando
ve que está paralizado) advertirle al interesado que si sigue así en 7 días se declarara el
abandono.
Pero se declara solamente en procedimientos iniciados a petición de parte no de oficio.
En el caso del abandono no produce por si solo la prescripción del derecho del particular
pero sin embargo no interrumpirán el periodo de prescripción (el tiempo se borra).
Estableció la ley una excepción al abandono, cuando la cuestión debatida afecta el interés
general o para esclarecer la situación conveniente que la administración se pronuncie.
Se debe dictar una resolución fundada, se deben señalar las razones.

8.- Publicidad y ejecutoriedad del acto administrativo

Acto administrativo individual: A los notificados o interesados se les debe entregar texto
integro.
Esta notificación debe practicarse desde 5 días siguientes a que el acto administrativo
quede afinado, tramitado. Pudiera suceder que se desconozca el paradero por eso la regla
general es que se haga en el diario oficial.

9.- Procedimiento de notificación

Volviendo al principio de escrituración, ésta debe ser por escrito mediante carta
certificada al domicilio del afectado. En el caso de una notificación personal se requiere
que un funcionario entere al afectado correspondiente dejando copia del acto.
También pueden hacerse en el oficio del servicio de la administración cuando va el
interesado y debe firmar el debido antecedente,
Tiene derecho a solicitar copia del acto administrativo o resolución que se notifica.

“Carta certificada”: No siempre la carta llega el mismo día. Se entiende practicada el 3ero
día desde el despacho, desde que es enviada al correo (importante conservar el sobre)

Notificación tacita

Aun cuando no se practique notificación alguna si el afectado ejecutara gestión con


posterioridad al acto se deduce que sabe la resolución.
Las notificaciones se encuentran en un párrafo especial capitulo 3 de publicidad y
ejecutoriedad de los actos administrativos y lo divide en 3 párrafos.

- El capitulo 1 hace una enumeración de aquellos actos administrativos que deben


publicarse en el diario oficial.
Ej. Una ordenanza es un acto administrativo, resolución de la municipalidad.

- Aquellos que interesan a un número indeterminado de personas.


Ej. Una expropiación, se debe publicar, luego el acto puede hacerse efectivo y
posteriormente se puede reclamar.

- Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado de conformidad con el Art. 45.
debe publicarse en el Diario Oficial.

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Art. 45  Cuando se notifica un acto administrativo de efectos individuales debe contener
el texto integro. Puede notificarlo por aviso (Art. 52 CC)

Hay una norma especial que se refiere que la fecha debe publicarse en día 1ero o 15to
día cuando la persona estuviere pérdida, si ignora su paradero igual que el CC.

Art. 49  Habla de que los actos que se publican en el diario oficial por el solo hecho de
su publicación se tendrán éstos como auténticos y oficialmente notificados obligando
desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas
diferentes sobre la fecha en que hayan de entrar en vigencia.

El Art. 2 de la ley define lo que es acto administrativo y pueden tomar la forma de


decretos etc., el que lo dicto debe tener potestad publica (competencia).
Si la administración arrienda un local es un acto administrativo, no es un acto que realiza
como cualquier particular que no esta ejerciendo una potestad publica.
Estos actos se entienden auténticos y empiezan a regir de su publicidad a menos que la
propia ley diga otra forma, estos son los efectos de la publicación.

10.- Procedimiento de ejecucion

Es una manifestación del principio del Art. 50.


“La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de
resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido
adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. El órgano que ordene un
acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular
interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.”

Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan


inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones
producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general.
Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros

11.- Revision de los actos administrativos

Forma de impugnación de ellos:

- Invalidación
- Recursos administrativos
- Recurso extraordinario de revisión
- Revocación o revisión de oficio

INVALIDACION

Es propia de la administración en virtud de principio de publicidad, la ley dice que la


invalidación administrativa puede ser de oficio o a petición de parte.
Invalidación de actos contrarios a derecho, acto que nace viciado infringiendo el principio
de legalidad tiene facultad pero previa audiencia del interesado y siempre que lo haga

106
dentro de los 2 años siguientes contados desde la notificación del acto. Esto es fruto del
Principio de Legalidad consagrado en la Constitución

Esta invalidación puede ser:


* Total
* Parcial

La Invalidación siempre puede ser reclamada ante los tribunales de justicia,


procedimiento breve y sumario, Art. 680 y sgtes. CPC.
Interpuesta por un interesado una reclamación ante la administración no podrá el
mismo reclamante deducir igual pretensión ante los tribunales de justicia, mientras aquella
no sea resuelta o no hayan trascurrido los plazos para tenerla por desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.
Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado,
la administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que este interponga
sobre la misma pretensión.

Publicidad  Las resoluciones que acogieren recursos interpuestos contra actos que
hayan sido publicados en el Diario Oficial, deberán ser publicadas en extracto en dicho
periódico en la edición correspondiente a los días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente si
fuere inhábil.

RECURSO DE REPOSICION

El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo
órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso
jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al
superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso
jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante
el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días
siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del
Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes
superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de
reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los
recursos jerárquicos tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha
deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al
órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o
electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin
efecto el acto impugnado.
Los plazos pueden ser corridos o hábiles, otros fatales y no fatales, hay que
requerirlos. El plazo de 5 días es fatal, la ley no dice nada, el plazo se cuenta desde la
notificación o publicación.
La regla general dice que si no se señala como se cuentan los plazos deben ser corridos.
Ante el alcalde no debería haberla dicho, es obvio, no tiene un superior jerárquico.
Lo que si estableció, es que fija un plazo para resolver el recurso y es de 30 días no así
cuando no se cumple con las normas de procedimiento que traen consigo responsabilidad
administrativa e incluso producirá también responsabilidad civil, incurriría en falta de
subordinación.

107
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión


ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere
dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya
sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor
esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido
posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a
aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras
c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella
preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará
desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

REVOCACION

Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere
dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos


legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin
efecto.

Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere


dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición
del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de
referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que
aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Se quiere una certeza por parte de los administrados para que no quede en la
incertidumbre de que va a resolver la administración.

“Es una presunción en virtud de la cual transcurrido un plazo máximo legal sin que
el órgano de la administración se haya pronunciado sobre una solicitud de tramite de
un interés requiriéndole un pronunciamiento de su solicitud”

108
Transcurrido el plazo, debe certificarse vencimiento del plazo. El silencio se tiene
como el rechazo.
Ej. Relamo de ilegalidad, transcurridos el plazo requiere este requerimiento que se
certifique que esta vencido luego opera el silencio.

SILENCIO POSITIVO

Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado
un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá
denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto,
requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de
la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico
dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se
pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud
del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado
podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal.
Dicho certificado será expedido sin más trámite.

SILENCIO NEGATIVO

Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración
actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición
consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del
inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido
resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que
desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los
recursos que procedan.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los
artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una
resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

PROCEDIMIENTOS DE URGENCIA

Cuando la materia que se resuelva tenga materia de interés público se podría de


oficio o por el interesado solicitar a la autoridad que se tramitara como urgente. Contra esta
resolución no se admite recurso alguno.

109
VIII.- UNIDAD: LA FUNCIÓN PÚBLICA.-

I.- NOCIONES GENERALES:

Concepto de Función Pública

En términos generales, se le puede definir como aquella actividad que desarrolla la


dotación o el elemento humano de la Administración del Estado, para dar cumplimiento
a la función administrativa y satisfacer concretamente las necesidades públicas.
Ya nos hemos referido en otra ocasión a la definición del Derecho Administrativo
vinculado a la Administración del Estado en un sentido orgánico, admitiendo las
posibilidades de distinguir la función administrativa y el Derecho Administrativo en un
sentido funcional. Pues bien, al hablar de la función pública estamos precisamente
entrando a un tema que cruza a todos los órganos del Estado. Es decir, no solamente en
la Administración orgánica del Estado, sino también en el Congreso, en el Poder
Judicial, en el Ministerio Público, en el Tribunal Constitucional, tenemos este elemento
humano que cumple funciones administrativas. Tan sólo que, por razones ya
explicitadas de sistematización académica, reducimos la mirada hacia la Administración
del Estado en su sentido orgánico.
Es necesario precisar, además, que cuando nos refiramos a la función pública,
estaremos incorporando en el concepto solamente a la Administración Civil del Estado,
es decir, excluiremos a la Administración Militar, no porque ella no forme parte de la
Administración del Estado, ni entendamos que se deba marginar a los funcionarios
militares de la sociedad civil (cuestión distinta que excede el ámbito de la cátedra, pero
que no por ello debiera ser objeto de una discusión profunda en nuestro país,
precisamente en un sentido inverso, esto es, respecto de cómo incorporamos a los
militares a la sociedad civil, en una lógica democrática, participativa y de afirmación de
la paz, en un contexto de desmilitarización del continente, etc.) sino porque el objetivo
específico de este estudio es sólo la función de orden civil. Función Pública Civil que se
refiere al conjunto de acciones y al ejercicio de empleos que se ubican en términos
amplios dentro de lo que llamaríamos la Administración Civil del Estado.

El llamado régimen estatutario

El llamado régimen estatutario, en doctrina, ha sido entendido como el sistema


regulador de las situaciones administrativas del funcionario público, y tales situaciones
comienzan con su ingreso a la Administración y no puede decirse que culminan cuando
la función pública expira, ya que como consecuencia de este hecho nacen para el
funcionario o pueden nacer una serie de derechos que se han denominado de la
seguridad social y que son la consecuencia de circunstancias que el funcionario ha ido
acumulando a través de su vida administrativa, como por ejemplo años de servicios.
Todos estos acontecimientos que le acaecen al funcionario, constituyen su vida
administrativa mientras permanece al servicio del Estado y están regidos por lo que se
denomina Estatuto Administrativo (E/A), es decir, un conjunto de normas legalmente
establecidas por el Estado, y en las que se regula toda la situación administrativa del
funcionario: ingreso, derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades,
responsabilidad administrativa y cese de funciones.

110
Características de la Función Pública

Las principales características de la Función Pública pueden ser enfocadas desde


tres puntos de vista:

a) Ámbito
b) Ejercicio
c) Extensión

a) El ámbito de la Función Pública

La Función Pública que le corresponde ejercer a cada autoridad o funcionario


(Art. 6 y 7 de la Constitución Política y Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado 18.575, art. 2) está delimitada por dos principios:

1.- Principios de Legalidad.


2.- Principio de Competencia.

1.- Principios de Legalidad: en virtud de este principio la autoridad


administrativa sólo puede disponer o realizar aquello que le está previa y
expresadamente permitido por la ley, adoleciendo de nulidad todo acto en contrario.

2.- Principio de Competencia: este principio se remite a la esfera de acción o


poderes jurídicos de actuación que la ley asigna a los órganos administrativos.

En virtud de lo expresado, la función pública, desde el punto de vista de su


ámbito de acción se caracteriza porque la actividad que desarrolla la dotación o
elemento humano del servicio público debe realizarse dentro de un actuar conforme a
derecho e inserto en la esfera de atribuciones prefijadas a quienes la ejercen.

b) El ejercicio de la Función Pública

La función pública impone a quien la ejecuta el deber estatutario de dedicación


al cargo, a su vez le impone obligaciones determinadas para que sea eficiente y eficaz,
contemplándose en la Ley 18.834 (Estatuto Administrativo) las siguientes:

1º Ejercer la F/P en forma permanente, regular y continua (art. 55 letra a).


2º Ejercer la F/P en forma fiel, guardando secreto en los asuntos que
revistan el carácter de reservado (art. 55 letra h).
3º Ejercer la F/P en forma esmerada y eficiente (Ley de Bases, art. 7; art. 55
letra c) de la ley estatutaria).

c) La Función Pública en cuanto a su extensión.

La F/P es improrrogable e indelegable. La improrrogabilidad es absoluta, según


lo confirma la regla del artículo 14 inciso final del Estatuto Administrativo, que señala
que si el funcionario recién nombrado dentro de tercero día no asume su cargo, el
nombramiento quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley, es decir, no existe
posibilidad de prórroga del plazo para asumir el cargo. En cuanto a la no delegación,
significa que la f/p (art. 55 letra a) del E/A debe ejercerse personalmente, pero a

111
diferencia de la anterior, esta característica no es absoluta, ya que se admite la
delegación, en los términos ya estudiados, según el art. 43 de la Ley de Bases Nº18.575.

Naturaleza del vínculo que une al Estado con el Funcionario

Es un vínculo estatutario, lo que significa que es un vínculo legal y de derecho


público, es decir, emana de la ley y prevalece el interés general orientado al bien común
por sobre el interés particular del funcionario.

Consecuencias que derivan del hecho de que este vínculo sea estatutario

De este vínculo estatutario, surge la consecuencia que las normas que regulan la
actividad de los funcionarios públicos presenten las siguientes características:

1º Son generales e impersonales. Son generales porque la autoridad los establece


a priori, antes del ingreso del funcionario al servicio público. Que sean impersonales
significa que son normas que se elaboran sin discriminar, sin efectuar distinciones de
tipo personal.
2º Son obligatorias. Al funcionario no le queda otra posibilidad que acatar las
normas, no puede discutirlas ni exigir que se modifiquen a su respecto.
3.- La autoridad puede modificar estas normas unilateralmente cuando razones
de interés publico así lo aconseje, es decir, podrá modificarlas en razón de hacerlas mas
beneficiosas o más estrictas para el funcionario.

Pero tales modificaciones sólo tendrán lugar cuando la ley así lo disponga,
característica que se infiere de los artículos 63 Nº1 y 38º inciso 2º de la Constitución;
además, estas modificaciones no deben alterar los derechos irrenunciables del
funcionario.

Requisito Normativo para el ejercicio de la F/P: Existencia de un Estatuto


Administrativo

Para que la f/p no sea arbitraria, cumpla con las características y produzca los
efectos que se han señalado, es necesario que se realice dentro de un marco
preestablecido de normas, por lo que surge la necesidad de que exista un conjunto de
disposiciones armónicas que recibe la denominación de Estatuto Administrativo (E/A)
que regula, a lo menos, los siguientes aspectos: ingreso de los funcionarios públicos,
derechos, deberes, responsabilidad administrativa y cese o expiración de funciones.
De esta manera, se puede definir el Estatuto Administrativo como el conjunto de
normas que regula el ingreso, derechos, deberes, responsabilidad y cese de los
funcionarios de la Administración del Estado.
Esto significa que cualquier texto legal que contenga normas que vayan a regular
los aspectos mencionados, constituye E/A, concepto institucional que implica que no
exista un solo E/A que contenga todas las normativas respectivas, como expresamente
se encarga de indicar el artículo 45 de la Ley de Bases, al admitir la existencia de
estatutos especiales, para determinadas profesiones o actividades, los que en todo caso
deben ajustarse a las disposiciones de ese párrafo 2º del Título II de la citada ley. Esta es
la situación que ocurre en nuestro país con el E/A de los funcionarios municipales,
contenido en la Ley Nº18.833, con aquellos funcionarios que desempeñan las
actividades que menciona el art. 156 de la Ley Nº18.834, y también con el Código del

112
Trabajo, que constituye la norma de general aplicación en las empresas del Estado y de
organismos autónomos como el Banco Central.
Este concepto institucional fue una creación jurisprudencial de la C.G.R.,
concepto que hoy en día ha visto reducido su ámbito de aplicación tanto en relación al
personal que regula (ya no se incluye a los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad) como en cuanto a las materias que comprende
(derechos previsionales quedaron entregados a la legislación común).

Principios que informan el Régimen Estatutario de la Función Pública.

Entenderemos por tales al conjunto de ideas matrices que contiene el Estatuto


Administrativo que regula la actividad de los agentes del Estado.

Entre los principios estatutarios que acoge nuestra legislación administrativa,


podemos señalar los siguientes:

1. La jerarquía
2. La participación
3. La carrera funcionaria
4. La probidad administrativa
5. El principio retributivo
6. La responsabilidad funcionaria

La jerarquía: es aquella relación de superior a inferior que existe entre órganos y


funcionarios. La jerarquía presenta dos aspectos: orgánica y funcionaria.

La Jerarquía Orgánica: es la relación de superior a inferior que se origina entre órganos


de la Administración del Estado. Este principio fluye del artículo 24 de la Constitución
y artículos 1, 19, 25 y 26 de la ley de Bases. Dentro de esta jerarquía es posible
distinguir una dualidad de vínculos orgánicos:

a) Un vínculo de dependencia, que surge de la relación entre el Presidente de la


República y los órganos administrativos Centralizados.

b) Vínculo de supervigilancia que surge entre el Presidente de la República y los


órganos administrativos descentralizados.

La Jerarquía Funcionaria: supone la relación de superior a inferior entre las autoridades


y los funcionarios públicos, en virtud de la cual, el superior jerárquico posee un
conjunto de atributos especiales que puede ejercer respecto de los funcionarios de su
dependencia, tales como la potestad de mando, la potestad disciplinaria, la jurisdicción
retenida y la jurisdicción de conflictos, entre otros. Se refieren de manera explícita a
esta jerarquía los artículos 7 y 28 de la Ley de Bases y los artículos 55, letra f) y 56 del
E/A.

Por otra parte, la aplicación de la jerarquía funcionaria supone que los órganos
administrativos se encuentran ordenados en distintos estamentos, y en tal sentido al
interior de cada uno, se distingue entre autoridades (Jefe Superior del servicio, Director

113
Nacional, Director Regional, Jefes de División, Departamento, Subdepartamento,
Sección u Oficina) y empleados.

La Participación: principio que postula que los funcionarios colaboren en la


gestión administrativa.

Se encuentra consagrado en el art. 1º de nuestra Constitución, el cual dispone


que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Por otro lado, el E/A en su art. 42 inc. 2º, admite la designación mediante
elección directa de los propios funcionarios de un delegado de personal ante la Junta
Calificadora.
Asimismo, la Ley Nº19.296 consagró la posibilidad para los funcionarios
públicos de asociarse legalmente por órgano administrativo al que pertenezcan, ya sea a
nivel regional, zonal o nacional, con la finalidad de canalizar sus peticiones y formular
sus opiniones, además de realizar acciones en beneficio común.

La Carrera Funcionaria

El art. 3º letra b) del E/A la define como el sistema integral de regulación del
empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios
jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el
ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en
el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.

Características de la Carrera Funcionaria

1.- Es un sistema integral de regulación del empleo, lo que indica que como
"sistema" debe constituir un conjunto armónico de disposiciones que se vinculan entre
sí, y el hecho que sea integral significa que debe comprender las principales etapas de la
actividad del empleo tales como el ingreso, los derechos, deberes, responsabilidad y
cese.
2.- Este sistema rige al personal de planta que se desempeña como titular y se
extiende únicamente hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de
exclusiva confianza (E/A, art. 6º).
3.- El sistema de carrera funcionaria se fundamenta en principios "Jerárquicos"
"Profesionales" y " Técnicos".

4.- Los objetivos que garantiza son "la igualdad de oportunidades para el
ingreso", "la dignidad de la función pública", "la capacitación", "el ascenso", "la
estabilidad en el empleo" y la "objetividad en las calificaciones".

La probidad administrativa: se encuentra definida en el art. 54 de la Ley de Bases,


conforme a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.653 , como constitutiva de
una conducta funcionaria intachable, con un desempeño honesto y leal del cargo y con
preeminencia del interés general sobre el particular.
Este principio constituye una base esencial para el correcto ejercicio de toda
función publica, aplicables por igual a todos los funcionarios públicos, cualquiera sea el
órgano de la Administración del Estado en el que se desempeñen.

114
El E/A regula también la aplicación del principio de probidad administrativa,
estableciendo en el art. 78 diversas prohibiciones al actuar de los funcionarios públicos.

El Principio Retributivo: por medio de este principio, se establece que el ejercicio de


la función pública, por regla general, debe ser remunerado. Pero, sin embargo, puede
haber excepciones, en que el desempeño de funcionarios públicos no reciba
remuneración, es decir, sea ad honorem, como es el caso de las comisiones asesoras que
crea el Presidente de la República para el estudio de materias especiales, que no
perciben retribución por tales desempeños. En la ley estatutaria también se admite la
existencia de desempeños ad honorem en casos especiales de suplencia, cuando el
titular sigue percibiendo la renta.
La Ley de Bases, en el art. 52º, consagra el principio rector en materia de
remuneraciones, al disponer que "...a funciones análogas, que importen
responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen
iguales retribuciones y demás beneficios económicos."

El principio de la Responsabilidad: en sentido amplio, alude a la idea de que un sujeto


debe responder de sus actos.
Desde el punto de vista del derecho administrativo, se entiende por
responsabilidad administrativa o funcionaria el deber que les asiste a los agentes del
Estado de responder cuando infringen las obligaciones y prohibiciones que les imponen
las normas estatutarias, principio que se encuentra consagrado en la Ley de Bases, art.
15 y 48 inc. 2º, así como en el E/A, art. 114.
La jurisprudencia administrativa ha declarado que la ley estatutaria no
contempla la irresponsabilidad administrativa, por lo que todo funcionario que infringe
sus obligaciones y deberes debe ser sancionado administrativamente.

Principios que integran la responsabilidad administrativa: es el conjunto de ideas


matrices que caracterizan a la responsabilidad administrativa y son los siguientes:

Pluralidad de responsabilidades que nace de un mismo hecho. Se encuentra


consagrado en el art. 15 inc. 1º de la Ley de Bases y en el art. 115 del E/A. Significa que
una misma conducta del funcionario publico puede dar origen a varias
responsabilidades distintas entre si, las que pueden ser de índole administrativo, penal,
civil y eventualmente también política.
Por ejemplo, si un funcionario público se apropia de los fondos que se
encuentran bajo su administración, se originan a su respecto las siguientes
responsabilidades:

a) Responsabilidad Administrativa: porque con su conducta infringe las


obligaciones funcionarias, en particular el principio de probidad administrativa.

b) Responsabilidad Penal: porque su conducta configura un delito, el de


malversación de caudales públicos, sancionado por el articulo 233 del Código Penal.

c) Responsabilidad Civil o pecuniaria: porque con su conducta el infractor


causa un daño pecuniario al Fisco y estará obligado a reintegrar los fondos fiscales.

Independencia de las responsabilidades: significa que la sanción administrativa


es independiente de la responsabilidad civil o penal que surja de los mismos hechos (art.

115
115 E/A). Por lo tanto, la condena o absolución en lo civil o penal no impide aplicar por
el mismo hecho una medida disciplinaria, sin perjuicio de las excepciones establecidas
en el E/A.
Esto se podría explicar señalando que en el caso de una denuncia en el juzgado
del crimen por malversación de fondos públicos cometido por un funcionario del
Estado, si con posterioridad éste fuese absuelto o sobreseído, ello no impediría que en
principio desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa se le considere
culpable y previo el procedimiento administrativo que resulte aplicable, se le aplique
una medida disciplinaria, incluso la destitución.
Pero, sin embargo, hay casos de excepción especiales, en que el resultado del
juicio penal influye en la responsabilidad administrativa. Por ejemplo: si a un
funcionario se le destituye como consecuencia exclusiva de hechos que revisten
caracteres de delito y posteriormente en el proceso criminal es absuelto o sobreseído
definitivamente, porque los hechos no son constitutivos de delito. En este caso
excepcional, la justicia ordinaria tiene incidencia en el ámbito administrativo y el
funcionario destituido tendrá derecho a que se le reincorpore en el cargo que
desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, en plenitud de
todas las franquicias legales (art.115 inc.1º E/A). Si la absolución o sobreseimiento se
debe a una causal distinta, el funcionario tiene derecho a pedir que se reabra el sumario
respectivo y si con los nuevos antecedentes, también se le absuelve en el sumario
administrativo, tiene derecho a que se le reincorpore en los mismos términos ya
señalados (art. 115, inc.3º E/A).

*Derecho a un racional y justo proceso: este principio se encuentra consignado en el art.


15 inc. 2º de la Ley de Bases, es de aplicación general en el derecho positivo,
encontrándose consagrado en el art. 19 Nº 3 de la Constitución de 1980.

Este principio comprende dos aspectos:

Exigencia de cargos previos


Derecho a defensa del inculpado

La exigencia de cargos aparece expresamente del art. 134 inc. 3º del E/A, que
indica: "Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos".
El art. 132, por su parte, consagra el derecho a defensa del inculpado, al señalar:
"El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días
contados desde la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas
y solicitar o presentar pruebas."
Además, el art. 134 inc. 4º de esta misma ley señala que la aplicación de toda
medida disciplinaria debe ser previamente notificada al afectado.
La omisión de cualquiera de estas dos exigencias configura un vicio de
procedimiento de carácter esencial, que según el artículo 138 del Estatuto
Administrativo invalida el sumario administrativo.

*Discrecionalidad y Legalidad en la aplicación de las medidas disciplinarias: la


discrecionalidad en la aplicación de las medidas disciplinarias significa que, por regla
general, la autoridad administrativa tiene amplias facultades para ponderar la mayor o
menor gravedad de las faltas y las circunstancias atenuantes o agravantes que los

116
rodeen, como asimismo para resolver sobre el castigo a aplicar, según el art. 116 inc.
final, 120 y 134 del E/A.
Sin embargo, hay casos de excepción en que la ley obliga a aplicar un castigo
disciplinario específico para sancionar infracciones determinadas, como sucede en el
caso de las ausencias y atrasos reiterados e injustificados, que expresamente el art. 66
inc. final del E/A castiga con la destitución, previa investigación sumaria. En este caso,
desaparece la discrecionalidad en la aplicación de los castigos disciplinarios.

Respecto a la legalidad en la aplicación de las medidas disciplinarias, hay que distinguir


3 aspectos:

1º Que la autoridad administrativa sólo puede aplicar algunas de las medidas


disciplinarias que taxativamente señala el E/A.
2º Que las sanciones administrativas deben aplicarse por las causales que la ley
establece -genéricas o específicas-, de acuerdo al procedimiento que corresponda
-investigación sumaria o sumario administrativo- y reclamarse por el afectado en los
términos que la ley señale.
3º Que la autoridad administrativa al momento de resolver sobre la medida
disciplinaria a aplicar, tiene el deber de ponderar las circunstancias atenuantes o
agravantes que rodeen la situación investigada, a menos que se trate de causales que
tengan señalado un castigo específico.

*Prescripción de la responsabilidad administrativa: la responsabilidad administrativa se


extingue por prescripción de la acción disciplinaria (art.151 letra d) del E/A), que a su
vez se extingue al cabo de dos años contados desde el día que se cometió la infracción
administrativa (art. 152 inciso 1º E/A).
Por excepción, no se aplica la modalidad de cómputo de la prescripción de la
acción disciplinaria antes señalada cuando la infracción administrativa constituye un
delito, evento en que la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción
penal (art. 152 inc. 2º E/A).

Concepto de Estatuto Administrativo

Hemos dicho que, en términos generales se puede señalar que el Estatuto


Administrativo es el conjunto de normas que regula la carrera funcionaria de los
funcionarios públicos, es decir, regula todo lo relativo al ingreso a la función pública,
los derechos, deberes y responsabilidades de los funcionarios públicos, así como el cese
de sus funciones.
El E/A, concebido en estos términos, se menciona en el artículo 38 de la
Constitución Política del Estado, en el que se establece: "Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en
que debe fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes".

Concepto amplio o institucional de estatuto administrativo

Se entiende, también, por E/A, el conjunto de normas que regulan la relación


laboral que vincula al Estado y sus organismos, con los funcionarios públicos.

117
Así, como también ya hemos señalado, el concepto de E/A debe entenderse en
un sentido amplio, que comprende no solamente a la ley que tiene esa denominación,
sino que además debe hacerse extensivo a toda disposición que regule a los funcionarios
públicos.
Aplicar el concepto institucional de E/A (que ha aceptado como válido la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República) implica reconocer que tal
estatuto estaría comprendido por:

* Ley N°18.834, que contiene el Estatuto Administrativo para los funcionarios


de la administración civil del Estado.
* Ley N°18.883, que contiene el Estatuto Administrativo para los funcionarios
municipales.
* Código del Trabajo, que regula el trabajo que realizan los funcionarios que se
desempeñan, por ejemplo, en los servicios traspasados a las municipalidades, en las
empresas públicas creadas por ley y obreros del Ministerio de Obras Públicas.
* Ley N°19.070, que contiene el Estatuto Docente.
* D.F.L. N°1, de 1986, de la Subsecretaría de Guerra, del Ministerio de Defensa,
que contiene el Estatuto de las Fuerzas Armadas;
*D.F.L. N°2, de 1970, que contiene el Estatuto de Carabineros de Chile e
Investigaciones.

Ingreso al Servicio Público

Requisitos para acceder a un cargo público

El artículo 11 del E/A establece los siguientes requisitos para ingresar a la


Administración Pública:

1º Ser ciudadano: Es decir, conforme a los artículos 13 y 15 de la Constitución,


se exige ser mayor de 18 años, chileno y no haber sido condenado a pena aflictiva.
2º Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización: Es un requisito
para los varones mayores de 18 años y no solamente significa inscribirse en los
cantones respectivos, sino que también implica tener la situación militar al día.
3º Tener salud compatible con el cargo: Se refiere a un requisito de salud, lo que
la jurisprudencia de la C.G.R. ha entendido que comprende tanto la salud física como
mental y se presume que quien cumple con el requisito de salud física, cumple también
con el de salud, lo anterior sin perjuicio de que se determine lo contrario.
4º Idoneidad intelectual: Esto implica haber aprobado la educación básica y
poseer el nivel educacional, o título profesional o técnico que por la naturaleza del
empleo requiera la persona.
5º Idoneidad funcionaria anterior: Se exige no haber cesado en un cargo público
como consecuencia de haber obtenido una calificación insuficiente (lista 4), o dos veces
consecutivas en lista 3, o por medidas disciplinarias, que es la destitución, salvo que
hubiere transcurrido 5 años a lo menos desde la fecha de expiración de funciones y
previo decreto supremo de rehabilitación.
6º Idoneidad moral: No estar inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos, ni
hallarse condenado en proceso por crimen o simple delito.
Estos requisitos deben cumplirse tanto al ingresar a la administración pública
como durante toda la permanencia del funcionario en ella. Sólo de esta manera el

118
funcionario gozará de la llamada investidura regular previa a que hace referencia el
artículo 7º de la Constitución Política de la República.

Forma de acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de ingreso:

a) Los requisitos de la letra A, B y D del artículo 11 de la Ley Nº18.834 se


acreditarán mediante certificados:
- La calidad de ciudadano con la cédula de identidad.
- La situación militar se acredita con un certificado emitido por la Dirección
Nacional de Movilización de las FFAA.
- Los requisitos de estudio se acreditan mediante certificados emitidos por la
autoridad competente o con copia autentificada de tales certificados.
b) El requisito de idoneidad física se acreditará mediante un certificado del
servicio de salud correspondiente.
c) En cuanto a idoneidad moral se requiere que el interesado adjunte a su
nombramiento una declaración jurada simple, señalando en ella que cumple este
requisito. Además la institución deberá comprobar lo relativo al procesamiento o
condena a través de una consulta formulada al Servicio de Registro Civil e
Identificaciones que acreditará este hecho mediante una simple declaración.
Los documentos que se presenta deberán ser oficiales y auténticos y todos los
antecedentes documentales deben acompañar al decreto de nombramiento a fin de que
la Contraloría General de República tome razón de ello

Ingreso a la función

Regla general: El funcionario ingresa al último grado de la planta respectiva.


Excepción: De acuerdo al E/A, por excepción se puede ingresar grados superiores al
último, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentra vacante un grado superior.
b) Cuando se ingresa por vía de permuta.
c) Cuando se trata de un cargo de la exclusiva confianza del Presidente de la
República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento

Planta de un servicio público: El art. 3º letra b) la define como el conjunto de cargos


permanentes asignados por la ley a cada institución, que se conforman de acuerdo a los
señalado por el art. 5º del E/A. Así, hay plantas:

• De Directivos
• De Profesionales
• De Técnicos
• De Administrativos.
• De Auxiliares

Concepto de cargo público: según el art. 3º del E/A, cargo público es aquel que se
contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el
artículo primero, a través del cual se realiza una función administrativa.

Clasificación de los cargos públicos:

119
•Cargos de Planta: Conjunto de cargos permanentes que la ley asigna a cada
servicio

•Cargos a Contrata: Conjunto de cargos transitorios que se consulta en la dotación


del servicio público.

Reglas especiales que regulan los cargos a contrata:

1. Forma de Provisión: Se provee en forma directa.


2. Vigencia: Sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año. Prórroga se hace con 30
días de anticipación.
3. Cantidad: No pueden exceder al 20% total de cargos de planta.
4. Remuneración: Remuneración correspondiente al grado de la escala única de
sueldo.
5. Jornada Laboral: Puede ser completa o parcial.
6. Derechos del Funcionario: Goza de todos los derechos que consagra el E/A,
que sean compatibles con la naturaleza del cargo.

*Contrato a Honorarios: es un mecanismo de prestación de servicios que tiene por


objeto permitir a los jefes superiores de la Administración contar con la asesoría
de especialista en determinadas materias.

Cuándo se contrata a honorarios: cuando se requiere:

1. Realizar labores no habituales o accidentales, o


2. Ejecutar cometidos específicos.

Esta última causal abre la puerta para la contratación a honorarios para


desarrollar labores permanentes y habituales del servicio, en la medida que se trate de
tareas concretamente determinadas, de tareas puntuales individualizadas en forma
precisa y determinada, circunscritas a un objetivo especial, según ha dicho la
jurisprudencia.

A quiénes se contrata a honorarios: según expresamente señala el art. 10 de E/A:

1. Profesionales y técnicos de educación superior


2. Expertos en determinadas materias
3. Extranjeros con título correspondiente a la especialidad requerida.

Naturaleza del contrato a honorarios: en relación al tema, se debe partir indicando que a
las personas contratadas a honorarios, no se les aplican las normas del E/A, rigiéndose
enteramente por las normas del respectivo contrato (art. 10 inc. final E/A).

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que no revisten la calidad


de funcionarios públicos, que sus derechos son los que se indican en el convenio
respectivo, el que puede ser modificado de común acuerdo, puede fijarse una jornada de
trabajo y demás estipulaciones que se acuerden.
Como no son funcionarios públicos, no quedan afectas al régimen aplicable al
personal dependiente y no pueden sufrir descuento alguno de carácter previsional.

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Clasificación de los empleados públicos. Los funcionarios públicos que sirven un
empleo de planta se clasifican en:

1º Empleados Titulares: Aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en


propiedad un cargo vacante (art. 4º inc. 1º).

2º Empleados Suplentes: Aquellos funcionarios designados en esa calidad en los


cargos que se encuentran vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancias no se
han desempeñado por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días (art. 4 inc. 3º, 4º,
5º y 6º).
3º Empleados subrogantes: Entran a desempeñar el cargo de un titular o de un
suplente por el solo ministerio de la ley, cuando aquellos se encuentren impedidos por
cualquier causa para desempeñarlo.

Proceso de nombramiento: Es el acto de la autoridad competente mediante el cual se


provee un cargo o empleo público.

Procedimiento para efectuar el nombramiento: Si es en calidad de titular se hará en


concurso público.

Características del Concurso:

1.- Debe ser público (art. 15 inc. 1º E/A)


2.- Debe asegurarse que todos los interesados postulen en igualdad de condiciones (art.
13 inc. 2º Ley de Bases y art. 15 inc. 2º E/A)
3. Debe consistir en un procedimiento técnico y objetivo (art. 16 inc. 1º E/A)
4. El concurso debe ser siempre, a lo menos, de antecedentes y en él deben ponderarse
tres aspectos mínimos: a) estudios y cursos de formación educacional y de capacitación
de los interesados; b) la experiencia laboral, y c) las aptitudes específicas para el
desempeño del cargo que se trata de proveer (art. 16 inc. 1º y 2º E/A)
5. La autoridad puede someter a los postulantes, si lo estima conveniente, a un concurso
de oposición consistente en pruebas que deban rendir los interesados, acorde con la
naturaleza del cargo que se llena (art. 16 inc. 1º E/A)
6. Al llamado y bases debe otorgársele publicidad (art. 17 E/A)
7. El concurso debe ser preparado y realizado por un comité de selección (art. 18 inc. 1º
E/A)
8. Se declara desierto por falta de postulantes idóneos (art. 18 inc. 2º E/A)
9. Seleccionado el postulante por la autoridad, se le notifica para que manifieste si
acepta el cargo, y en caso afirmativo, se le designa en el cargo (art. 19 y 20 E/A)
10.Los nombra el Presidente de la República o el Jefe superior del servicio, según
corresponda.

Asunción Del Cargo: Conjunto de hechos materiales que demuestran que la persona
designada funcionario da comienzo oportunamente al ejercicio de la función pública
que le ha sido encomendada.

Clases de Asunción:

1. Ordinaria, es la que se produce después que el decreto de nombramiento ha


sido totalmente tramitado o en la fecha posterior que el mismo decreto señale.

121
2. Inmediata, es la que tiene lugar antes que el decreto de nombramiento quede
totalmente tramitado, pero a lo menos debe haber decreto de nombramiento.

En aquellos casos en que el funcionario que asume deba recaudar, administrar o


custodiar fondos o bienes del Estado, debe rendir fianza de fidelidad funcionaria a
satisfacción de la Contraloría (art. 55 letra l) E/A).

El interesado debe asumir el cargo dentro del tercero día, sino lo hace el
nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley (art. 14 E/A).

3.-Ingreso por permuta: La permuta es el cambio de sus respectivos empleos


que hacen los funcionarios públicos entre sí, concurriendo los requisitos y exigencias
que señala la ley.

Requisitos:

1.Acto voluntario de los interesados.


2.No deben ser cargos de confianza.
3.Deben ser titulares en su cargo.

II.- EL PROCESO DISCIPLINARIO EN LA LEY ESTATUTARIA SEGUN LA


LEY 18.834

Se tuvo oportunidad de indicar, más atrás, los aspectos básicos de la


responsabilidad administrativa, por lo que basándonos en lo dicho, podemos avanzar
ahora en el examen de los procedimientos disciplinarios mediante los que se hace
efectiva dicha responsabilidad administrativa.

Características generales

El proceso disciplinario presenta 2 variantes:

La investigación sumaria.
El sumario administrativo, cuyas características estudiaremos a continuación.

En ambos casos, es un procedimiento secreto primero, durante la investigación,


y reservado después, ya que a partir de la formulación de cargos sólo es público para el
inculpado y su abogado.
Ineficacia de los vicios de procedimiento no esenciales o secundarios.
Se puede sobreseer al inculpado en cualquier estado del proceso, bastando con
que concurra su inocencia.
Los plazos se entienden de días hábiles.

LA INVESTIGACION SUMARIA

Se puede señalar que la investigación sumaria (IS) es un procedimiento


disciplinario fundamentalmente verbal, de carácter breve, que se utiliza para investigar
hechos que tipifiquen infracciones administrativas de menor importancia, según se
encuentra regulado en el artículo 120 E/A.

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Cuándo procede: Procede en 2 situaciones:

1º Cuando se trata de investigar hechos constitutivos de infracciones de menor


importancia, y
2º Cuando la ley lo ordena, como por ejemplo, el caso regulado en el art. 66 inc.
final del E/A, que sanciona las ausencias y atrasos reiterados e injustificados con la
destitución, previa IS.
Si se llegasen a constatar durante la investigación hechos que tipifiquen
infracciones de mayor gravedad, este procedimiento se puede cambiar por el sumario
administrativo (art. 121 E/A).

Quién dirige la investigación:

La dirige una sola autoridad, denominada "INVESTIGADOR", quien para


actuar no necesita de otro requisito que el de ser funcionario público.

Características de la IS:

1º Es un proceso fundamentalmente VERBAL, que debe concluir con un acta


general de lo actuado acompañada de los documentos probatorios correspondientes, lo
que no obsta a que en la práctica suele observarse un procedimiento escrito de las
actuaciones de la investigación.
2º Es BREVE, tiene asignada una duración de 5 días, plazo que debe durar la
investigación, según se verá.
3º La regla general es que se la emplee para investigar hechos constitutivos de
infracciones administrativas de menor importancia.
4º Con su interposición, por regla general, no se puede aplicar la medida
disciplinaria de destitución. La excepción ya la señalamos: art. 66 inc. final E/A.
5º Es SIMPLE ya que actúa solamente el investigador.

Además la jurisprudencia administrativa ha señalado que el plazo para instruir la


investigación sumaria NO es PRORROGABLE y si no se le da término en dicho plazo
se lleva el proceso a sumario administrativo.

Etapas de la investigación sumaria.

Son 5:
- La instalación del investigador
- La etapa indagatoria
- La acusatoria
- La informativa a la autoridad superior
- La resolutiva y de recursos contra el castigo aplicado.

La instalación del investigador.

Tiene lugar cuando se nombra al investigador y éste acepta el cargo. Son


autoridades competentes para nombrar al investigador, el jefe superior del servicio, el
Secretario Regional Ministerial respectivo y el Director Regional, en su caso.

123
La etapa indagatoria.

Su objetivo es verificar la existencia de la infracción denunciada, determinar la


individualización del o de los inculpados y fijar el grado de participación de los mismos.
El investigador dispone de amplia facultades para cumplir su cometido,
pudiendo ordenar todas las medidas que estime convenientes para el éxito de la
investigación, con la limitación que no puede suspender o destinar transitoriamente al
inculpado.
Termina esta etapa cuando el investigador cierra la investigación, dictando la
resolución que corresponda; en su resolución, el investigador informa respecto de la
labor realizada y propone sobreseer y archivar el proceso, cuando no se acreditó la
existencia de los hechos denunciados o no se determinó la individualización del o los
inculpados, o formular cargos al o los inculpados.

La etapa acusatoria.

Tiene lugar cuando se formulan los cargos. Comprende dos instancias sucesivas:

1)La formulación de cargos al inculpado y


2)Los descargos del mismo.

Los CARGOS son las imputaciones que se efectúan al imputado referidas a


hechos concretos y verificados que impliquen infracción a los deberes funcionarios.
Deben notificarse personalmente o en su defecto, por carta certificada para que
el inculpado ejerza su legítimo derecho a defensa.
Los DESCARGOS constituyen la defensa del inculpado, que debe realizar
dentro de 2 días después de la notificación de los cargos. Si en su defensa solicita rendir
prueba, el investigador señalará un plazo máximo de 3 días para rendirla.

La etapa informativa ante el Jefe Superior.

Se desarrolla cuando el investigador confecciona un informe o vista que eleva al


jefe superior del servicio. Esta etapa está determinada por la actitud del inculpado frente
a los cargos: si formula descargos, se confecciona y remite tan pronto como se reciben
los descargos, o si mantiene una actitud pasiva, cuando vence el plazo que tenía para
defenderse.
El informe debe contener a lo menos una relación de los hechos acreditados,
fundamentos, conclusiones y la proposición de absolver o sancionar al inculpado,
además de sugerir el castigo que deba aplicarse.

La etapa resolutiva y recursos contra el castigo aplicado.

Le compete a la autoridad sancionadora (Jefe superior del servicio, Secretario


Regional Ministerial o Director Regional) debiendo adoptarse la resolución dentro del
plazo de 2 días y se materializa dictando una resolución en cuanto al fondo, disponiendo
la absolución del inculpado, o la aplicación de una medida disciplinaria, resolución que
en ambos casos debe notificarse personalmente o por carta certificada al inculpado. Si
se dispone la aplicación de un castigo, que en principio no puede consistir en la
destitución, el inculpado tiene derecho a pedir que se revise la medida resuelta mediante
los recursos de reposición y apelación en subsidio, con un plazo para interponerlos y

124
fallarlos de 2 días, sin prejuicio del recurso de reclamación ante la Contraloría General
de la República por vicio del procedimiento.

EL SUMARIO ADMINISTRATIVO.-

Se aplica cuando se trata de investigar hechos que a juicio de la autoridad


tipifiquen infracciones administrativas graves. En este caso se puede llegar a aplicar la
máxima sanción disciplinaria: la destitución.

Cuándo se inicia: Se puede iniciar de dos formas:

1º De inmediato como sumario administrativo, o


2° Como investigación sumaria que después se transforma en sumario administrativo si
es que se comprueba la existencia de hechos que tipifican la existencia de infracciones
graves.-

Tan pronto se verifiquen dichas infracciones a los deberes funcionarios, la


potestad disciplinaria para instruir el sumario se ejerce fundamentalmente de oficio.
Una circular de la Contraloría dispuso que en las oficinas de personal de los
servicios públicos mantuvieran un libro de sumarios.
Para instruir un sumario administrativo basta con que el inculpado tenga a esa
fecha la calidad de funcionario público y si cesa posteriormente no es impedimento para
que ese proceso continúe hasta su término.

Los gastos de instrucción del proceso son de cargo del servicio que lo instruye.

Quién dirige el sumario:

En su desarrollo participan dos funcionarios o agentes públicos: el fiscal que lo


dirige y el actuario que actúa como ministro de fe que certifica las actuaciones del
sumario.-
En el caso del fiscal, en el sumario, debe pertenecer al mismo servicio en que se
desempeña el inculpado y tener igual o mayor grado que éste. Así se asegura su
idoneidad, independencia e imparcialidad. Si con posterioridad surge un inculpado con
mayor jerarquía que la del fiscal, este debe seguir actuando hasta el cierre del sumario
caso en el cual se dispondrá su reemplazo. Si es necesario realizar diligencias fuera de la
ciudad en que se instruye el sumario, el fiscal puede requerir la designación de un fiscal
ad hoc.
El actuario basta con que sea funcionario público y durante sus funciones se le
considera en comisión de servicio para todos los efectos legales, puede pertenecer a
cualquier servicio y su jerarquía no es vinculante.
Las funciones del fiscal y del actuario son obligatorias por lo que no pueden
excusarse, a no ser por implicancias u otro hecho que reste imparcialidad
Si el fiscal se encuentra impedido de realizar sus funciones, debe disponerse su
reemplazo y no la designación de un fiscal ad hoc. Sólo él puede designar al actuario o
ministro de fe.

125
Características del sumario

1º Se caracteriza el sumario administrativo por ser un procedimiento escrito,


debe llevarse foliado y está compuesto por todas las declaraciones, documentos y
diligencias realizadas en el proceso, actuaciones que deben llevar la firma del fiscal y
del actuario.

2º Es de LATO CONOCIMIENTO (entre 20 y un máximo de 60 días


excepcionalmente).

3º Es COMPLEJO ya que se puede disponer de la suspensión preventiva y la


destinación transitoria del inculpado.

Etapas del sumario administrativo.-

Son 5 :

- La instalación de la fiscalía
- la etapa indagatoria
- la acusatoria
- la informativa al jefe superior
- la resolutiva y de reclamación contra la medida disciplinaria aplicada.

La Instalación de la Fiscalía.

Se entiende instalada desde que el fiscal designado por la autoridad competente


mediante una resolución formal, que le ha sido notificada, acepta el cargo y designa al
actuario.

Son autoridades competentes para ordenar la instrucción de un sumario


administrativo el jefe superior del servicio, el Secretario Regional Ministerial o el
Director Regional, pero siendo este último, sólo tiene competencia para disponer como
castigo disciplinario la censura y la multa.

La Indagatoria.

Es la que prosigue y se prolonga hasta el cierre del sumario. Está orientada a la


acreditación de los hechos que tipifican las infracciones administrativas que se
investigan, la individualización del o los inculpados y la determinación de su grado de
participación, además de las atenuantes y agravantes respecto de su conducta.
El fiscal dispone de amplias facultades para llevar a efecto sus cometidos, puede
decretar todas las medidas que estime necesarias, quedando todos los funcionarios
obligados a colaborar si se les solicita, incluso puede disponer en cualquier etapa la
suspensión o destinación transitoria de los inculpados. También está obligado a
denunciar a la justicia ordinaria la perpetración de delitos, además debe examinar todas
las irregularidades que surjan durante la investigación, pudiendo incluso vincular a otros
funcionarios no mencionados en la resolución inicial. Dura 20 días desde que se instaló
la fiscalía y en dicho plazo debe cerrarse la investigación, pero puede ser
PRORROGADO en casos determinados por existir diligencias decretadas y pendientes
por fuerza mayor, se extiende hasta 60 días hábiles en total. Con todo, si se excede del

126
plazo la autoridad que lo ordenó debe revisarlo y decretar medidas para agilizarlo y
determinar la responsabilidad del fiscal.

Primera comparecencia en la etapa indagatoria y obligacion de señalar domicilio

Todos los funcionarios citados a declarar deben cumplir con la obligación de


fijar domicilio dentro del radio en que la fiscalía ejerza sus funciones bajo
apercibimiento de tener por domicilio el que se tenga registrado en el servicio público y
a falta de este, se considerará la oficina o el lugar de trabajo del afectado, esto es
fundamental para efectuar las notificaciones

Régimen de notificaciones en el sumario administrativo.

Es similar a la de la investigación sumaria, es decir, personalmente, en su


defecto por carta certificada, de la que debe dejarse constancia en el expediente y se
entenderá practicada 3 días después que la carta haya sido despachada.

Primera comparecencia en calidad de inculpado y derecho de recusar al fiscal y al


actuario.

Al declarar al inculpado, el fiscal debe apercibirlo para que en ese mismo acto o
dentro de 2º día formule causales de recusación contra el fiscal o el actuario, si se omite
esto se incurre en un vicio de procedimiento.

Las recusaciones al fiscal y al actuario.

Son situaciones fijadas por la ley, cuya ocurrencia resta imparcialidad al fiscal o
al actuario de un proceso administrativo. La ley establece como causales: el hecho que
tenga interés directo o indirecto en los hechos que se investigan. Amistad o enemistad
manifiesta con el o los inculpados, parentesco por consanguinidad, afinidad e incluso
adopción.
Planteada la recusación, las autoridades recusadas deben inmediatamente dejar
de intervenir en el sumario salvo para las actuaciones que por ser esenciales no pueden
paralizarse.
La demanda de recusación debe ser resuelta en los 2 días hábiles siguientes por
el fiscal, cuando la causal afecta al actuario y por la autoridad que ordenó la instrucción
del sumario, si se trata del fiscal. Si se acoge la causal de recusación debe designarse un
nuevo fiscal o actuario.

Las implicancias del fiscal o del actuario.

Son situaciones que hace valer el propio fiscal o el actuario y que a su juicio les
restaría imparcialidad.

Las causales son las mismas que las de RECUSACION además de otras que
invoquen. No está sujeta a plazo para invocarla, basta cuando sea configurada incluso
en cualquier estado del proceso administrativo.
La resolución recaída sobre ella también debe fallarse dentro de 2 días después
de su invocación.

127
Acogida, también se procederá a designar un nuevo fiscal o actuario, todos estos
trámites deben efectuarse y resolverse dentro del propio sumario.

Medidas especiales que pueden disponer contra el o los inculpados en el curso de


un sumario administrativo.

La destinación transitoria.

La suspensión preventiva.

La 1º consiste en alejar temporalmente al inculpado de su empleo habitual


desplazándolo a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad. Se desplaza al
inculpado del lugar de los hechos para evitar que entorpezca la investigación.

La 2º consiste en alejar temporalmente al inculpado de todo ejercicio del empleo


o cargo público que sirve para asegurar el éxito de la investigación. El suspendido se
mantiene a disposición del fiscal y goza de todas sus remuneraciones habituales.

Aspectos comunes a la destinación transitoria y a la suspensión preventiva.

Mediante una resolución escrita dictada por el fiscal y que debe notificarse,
compete ordenarla exclusivamente al fiscal del sumario son transitorias (duran solo el
tiempo que el fiscal las estime necesarias) y expiran a más tardar cuando se emite el
informe o dictamen del fiscal y notificarse para que se reintegren a sus funciones.

Expiración de la Etapa Indagatoria.

Expira cuando el fiscal decreta el cierre del sumario, es decir cuando se


encuentra agotada la investigación.

La etapa acusatoria.

Sigue al cierre del sumario y termina con la emisión del informe o dictamen del
fiscal.

El fiscal puede dentro de 3 días, decretar o proponerle al jefe superior el


sobreseimiento del o los inculpados o formularle cargos.

La proposición de Sobreseimiento. Cuando no hay mérito para formular cargo alguno


a ningún funcionario. Esto ocurre cuando no es posible acreditar la existencia de los
hechos constitutivos de la infracción investigada y/o cuando no se ha podido
individualizar al (los) inculpado (s). El fiscal, en este caso, junto con formular la
recomendación de sobreseimiento debe elevar los antecedentes al jefe superior. La
autoridad administrativa puede aprobar o rechazar dicha proposición, si la rechaza se
ordena que se complete la investigación dentro de 5 días.
El sobreseimiento administrativo sólo produce extinción de la responsabilidad
administrativa no la civil.

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La formulación de cargos.

Procede cuando concurren dos circunstancias: que los hechos constitutivos de


las infracciones investigadas existan y estén acreditados y que también se encuentre
acreditada la participación del o de los inculpados. Deben serle notificados al inculpado,
diligencia fundamental para la validez del sumario. La omisión de este trámite y el de la
notificación vulneran el derecho a defensa del sumariado.
Los cargos deben referirse a hechos precisos, concretos y verificados y que
tipifiquen infracción a los deberes funcionarios.
Frente a los cargos, el inculpado puede formular sus descargos o defensa que
deben formularse dentro de 5 días desde que se notifiquen los cargos pero puede
prorrogarse por 5 más, siempre que se invoquen y acrediten motivos calificados y que
se solicite antes del vencimiento del plazo primitivo.
En los descargos deben presentarse las pruebas que justifiquen la defensa y
solicitar las diligencias probatorias necesarias para lo que se determina un máximo de
20 días.

La etapa informativa a la autoridad superior inicio y termino

Se inicia con el informe o dictamen del fiscal y la posterior remisión de los


antecedentes a la autoridad superior y termina con la resolución del jefe del servicio
que se pronuncia sobre el sumario.

Tienen el carácter de autoridad superior: Jefe Superior del Servicio, Secretario


Regional Ministerial o el Director Regional, pero en el caso de la destitución, los
antecedentes deben elevarse a la autoridad facultada para hacer el nombramiento

El dictamen del fiscal.

Es un informe resumen que el fiscal confecciona dentro de 5 días que se cuenta


según si el sumariado frente a los cargos:

- Si guarda silencio y no formula descargos, se cuenta a partir desde la fecha en


que expira el término para evacuar los descargos.

- Si formula descargos, desde que se recepcionan las defensas.

- Si se defiende y solicita diligencias probatorias, desde que vence el periodo de


prueba fijado.

El dictamen debe contener a lo menos, la relación de los hechos investigados y


su acreditación, individualización del o de los inculpados, participación y grado de
responsabilidad, las circunstancias que atenúen o agraven la conducta de los culpables y
la proposición concreta de las sanciones que estima adecuado aplicar y/o absolución de
uno o más de los inculpados.

129
Decisiones que puede adoptar el jefe superior frente al informe o vista fiscal.

El jefe superior puede:

1º Ordenar la reapertura del sumario para completar la investigación y deberá


indicar las diligencias específicas a realizar o para corregir los vicios de procedimiento
que pueda adolecer el sumario fijando un plazo para ello. Si de estas diligencias surgen
nuevos cargos se ratifican y corre un plazo de 3 días para hacer observaciones.

2º Absolver al inculpado.

3º Aplicarle una medida disciplinaria.

Todas estas medidas deben ser notificadas.

En cualquiera de estas situaciones, la autoridad administrativa debe dictar dentro


de 5 días desde que recibe los antecedentes sumariales, una resolución que decrete lo
dispuesto que debe notificarse.

La medida que se aplique sólo produce efectos desde que se notifica y que los
actos que aplican estas medidas disciplinarias, no pueden ser objeto de revocación por
causa de mérito, oportunidad o conveniencia, pero sí pueden y deben ser invalidados
por ilegalidad, pudiendo para ello la autoridad administrativa actuar de oficio o a
petición de parte.

La apertura del sumario administrativo debe disponerla el Jefe Superior del


servicio y puede ser ordenada durante la tramitación del proceso (completar trámites,
agregar antecedentes, etc.) o después de aplicada la medida disciplinaria pero sólo para
conocer antecedentes nuevos y que sean de tal naturaleza que alteren substancialmente
lo resuelto en el sumario, sólo en este caso procede la modificación de la sanción

La etapa resolutiva y de reclamación contra la medida disciplinaria resuelta.

Si el Jefe Superior decide sancionar al inculpado, la autoridad salvo que exista


una norma que obligue aplicar un castigo determinado, puede decretar cualquiera de las
medidas o sanciones que contempla la ley, es decir censura por escrito, multa o
destitución pero en este último caso debe ser adoptada por la autoridad facultada para
hacer el nombramiento del inculpado.

Contra la medida disciplinaria resuelta, el inculpado posee los recursos de


reposición y apelación. Teniendo el mismo tratamiento que en la investigación sumaria.
Deben ser fundados e interponerse dentro de 5 días desde que se notificó la resolución
impugnada y deben ser fallados igualmente dentro de 5 días por la autoridad recurrida,
sin perjuicio del derecho general de reclamación ante la Contraloría.

El último trámite del proceso disciplinario es la toma de razón del acto


administrativo que aplica el castigo, por lo tanto su notificación y los recursos deben
interponerse antes.

130
Las medidas disciplinarias

La ley estatutaria contempla 4 castigos posibles de ser aplicados:

- Censura
- Multa
- Suspensión del empleo
- Destitución

Características Generales de las medidas disciplinarias

1º La aplicación de ellas está determinada por los principios de legalidad en


cuanto a que los castigos disciplinarios deben ser establecidos por fuente de rango legal,
e indicar la norma legal en que se basan.

2º La taxatividad, sólo es posible aplicar algunas de las sanciones que


determinadamente señale la ley y no otras.

3º La discrecionalidad, salvo norma en contrario, la autoridad administrativa


tiene amplias facultades para ponderar la gravedad de los hechos acreditados y en su
mérito decidir sobre el castigo a aplicar.

La Medida Disciplinaria de Censura:

Consiste en la representación por escrito que se hace al funcionario con


constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito (de 2 puntos) en el
factor de calificación correspondiente. Este factor es el de comportamiento funcionario
subfactor cumplimiento de normas.

La Medida Disciplinaria de Multa

Es la privación de un porcentaje de la remuneración mensual contra el


funcionario sancionado, no inferior a un 5% ni superior a un 20%, pero manteniendo la
obligación de servir el cargo. También debe dejarse constancia en la hoja de vida del
afectado, mediante la correspondiente anotación de demérito en el factor de calificación
correspondiente.

Para determinar el porcentaje de multa debe considerarse la remuneración


percibida al momento de la notificación de la resolución condenatoria, no se pueden
conceder facilidades para su pago y además estas sumas deben ingresarse a rentas
generales de la nación a menos que una ley expresa permita considerarla como entrada
propia del servicio.

La Medida Disciplinaria de Suspensión del Empleo

Consiste en la privación temporal –de treinta días a un máximo de tres meses-


del empleo con goce de un cincuenta a un setenta por ciento de las remuneraciones y sin
poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo.

131
Se dejará constancia de ella en la hoja de vida del funcionario mediante una
anotación de demérito de seis puntos en el factor correspondiente.

Esta medida disciplinaria fue introducida por la Ley Nº 19.653, sobre Probidad
Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado.

La Medida Disciplinaria de Destitución:

Es la decisión que adopta la autoridad facultada para hacer el nombramiento, de


poner término a los servicios del funcionario. Esta medida procederá siempre por:

-Ausencia de la institución por más de 3 días seguidos sin causa justificada.


-Condena por crimen o simple delito.
-Infracción a disposiciones del E/A (deberes estatuarios)
-Demás casos contemplados por el Estatuto o Leyes Especiales.

Sin perjuicio de estas causales específicas de destitución, también se puede


aplicar este castigo por la causal genérica de acreditarse infracciones graves a los
deberes estatuarios.
La Ley Nº 19.653, ya citada, incorporó al artículo 119 del Estatuto
Administrativo una importante modificación, que viene a alterar el encabezado y la
discusión que acarreaba la posibilidad de aplicar esta causal por infracciones graves a
los deberes estatutarios. En efecto, el encabezamiento del inciso 2º fue reemplazado por
el siguiente:
“La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos
constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de la probidad
administrativa, y en los siguientes casos...”

Es decir, en nuestro concepto, se terminaría con la discusión respecto de la


causal genérica, admitiéndose ésta sólo en la hipótesis que la modificación contempla,
esto es, por infracción grave al principio de la probidad administrativa.

Prohibición de aplicar la medida disciplinaria de destitución 30 días antes y 60 días


después de una elección presidencial o parlamentaria:

No puede decretarse contra un funcionario público la medida disciplinaria de


destitución, a menos que el sumario haya sido instruido por el propio órgano contralor,
en el período señalado de 30 días antes o 60 días después de una elección parlamentaria
o presidencial.

Clasificacion doctrinaria de los castigos disciplinarios

Según los efectos que producen en el derecho, las sanciones administrativas se


clasifican en:

- Medidas disciplinarias SIMPLEMENTE CORRECTIVAS que no provocan el


cese del afectado de la función pública como la censura, la multa y la suspensión.

- Y las EXPULSIVAS, que si provocan el cese en el empleo como LA


DESTITUCION.

132
Cese o expiración de funciones

El art. 83 del E/A establece: "Todo funcionario tendrá derecho a gozar de


estabilidad en el empleo", consagrando el DERECHO A LA FUNCIÓN, que es el
derecho que le asiste al empleado legalmente investido como tal de permanecer en el
cargo y desempeñarlo conforme a los principios que rigen el empleo público.

Concepto de expiración de funciones

Se entiende por cese o expiración de funciones la extinción del vínculo jurídico


que une al Estado con el funcionario.

Requisitos:

Todas las causales de expiración de funciones requieren para su eficacia cumplir


con las exigencias comunes:

Legalidad,
Taxatividad,
Procedimiento formal y
Comunicación al afectado.

El requisito de legalidad establece que los funcionarios públicos sólo pueden


expirar en sus empleos en virtud de una causal de cese señalada por la ley.
La taxatividad implica que solamente puede cesar en sus funciones un agente
público por las causales expresamente establecidas en la ley.
Los requisitos de procedimiento formal y de comunicación al afectado resultan
de la aplicación de las reglas generales que gobiernan la eficacia de los actos
administrativos y por su intermedio se significa que las medidas de expiración de
funciones deben ser aplicadas por la autoridad competente mediante la emisión del
decreto o resolución respectiva; el que debe ser sometido al control preventivo de
constitucionalidad y legalidad que ejerce la Contraloría General de la República por la
vía de la TOMA DE RAZÓN y posteriormente debe ser comunicado al afectado
mediante una notificación personal.
Respecto del requisito de comunicación al afectado, en aquellos casos en que no
es posible practicar la notificación personalmente debe procederse a la notificación por
carta certificada, la que se entiende afinada, salvo norma expresa en contrario, en el
momento de su recepción en el domicilio del afectado.

Causales de Cesación de Funciones:

El artículo 140 del E/A señala que el funcionario público cesará en el cargo por
las siguientes causales:

Aceptación de renuncia.
Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional en
relación al respectivo cargo público.
Declaración de vacancia.
Destitución.

133
Suspensión del empleo.
Término del período legal por el cual le es nombrado.
Fallecimiento.

Aceptación de la renuncia

La renuncia es el acto por en virtud del cual el funcionario manifiesta a la


Autoridad que lo nombró su voluntad de hacer dejación de su cargo; lo que significa
que además de la manifestación de voluntad del renunciante; la que debe ser formal;
debe también concurrir la voluntad de la autoridad administrativa
El artículo 141 Inc. 2 del E/A indica los requisitos de la renuncia al señalar que
la renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efectos sino desde la fecha en
que se quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte; a menos que la
renuncia se indicara a una fecha determinada y así lo disponga la autoridad.
La jurisprudencia refiriéndose a la renuncia que se presenta con fecha
determinada, ha resuelto que dicha resolución puede ser actual o futura; pero en ningún
caso anterior al documento que la contiene, que aceptada la renuncia formulada con
fecha determinada sus efectos se retrotraen a la época fijada por el interesado, cuando el
dimisionario haya continuado de hecho desarrollando labores mas allá de esa fecha; si
se produce con conocimiento de las autoridades del servicio, ameritaría para cancelar al
interesado las remuneraciones correspondiente a dicho período.
La renuncia se perfecciona solo cuando es aceptada por la autoridad, de modo
que al renunciante le está impedido de alejarse de sus funciones mientras no se produzca
tal aceptación.
La renuncia sólo puede ser retenida por la autoridad cuando el funcionario se
encontrase sometido a sumario administrativo, del cual emanen antecedentes serios de
que pueda ser alejado de la institución por aplicación de la medida disciplinaria de
destitución; la aceptación de la renuncia no podrá retenerse por un lapso superior a 30
días contados desde su presentación; aun cuando no se hubiese la aplicación de la
medida disciplinaría.
En resumen, lo dispuesto en el art. 141 Inc. 3 del E/A, por regla general, la
autoridad administrativa no puede retener la renuncia presentada por el funcionario de
su dependencia; está obligada a aceptar y darle curso; salvo que el funcionario le afecten
dos situaciones especificas:
a) estar sometido a sumario, y
b) que del proceso sumarial emanen antecedentes serios que pueda ser
sancionado con la medida disciplinaría de destitución del cargo.

Desistimiento de la renuncia

Un funcionario puede desistirse de la renuncia voluntaria hasta antes que se le


notifique el decreto o resolución de aceptación totalmente tramitado, hasta ese instante
no se ha producido la ruptura del vínculo jurídico que le une con la administración.
No procede dejar sin efecto una renuncia que ha sido aceptada por la autoridad
competente cuando el documento de aceptación ha sido totalmente tramitado.

Efecto de la aceptación de la renuncia

La renuncia es un acto administrativo complejo que requiere para su


perfeccionamiento entre otros requisitos de la manifestación de voluntad del funcionario

134
de abandonar su desempeño, libremente expresada, esto es, exenta de todo vicio. Si un
funcionario se ha encontrado perturbado por un trastorno psíquico y por tanto,
incapacitado de presentar su dimisión en forma válida; procedería dejar sin efecto la
resolución que aceptó su renuncia por haberse fundado en una declaración de voluntad
viciada.

Renuncia de funcionario de exclusiva confianza

En los casos de cargos de exclusiva confianza la renuncia se hará por medio de


la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad
llamada a efectuar el nombramiento. Si la renuncia no se presenta dentro de las 48 horas
de requerida, se declara vacante el cargo.
Los funcionarios que ocupan cargos de exclusiva confianza, están sometidos a
las misma normas sobre responsabilidad administrativa que afectan a los funcionarios
de planta, ya que la ley no los excluye de ellas.
Para los efectos provisionales deben entenderse que cuando se remueve a uno de
esos servidores por causal de pérdida de confianza, esa remoción produce los mismos
efectos que produciría la renuncia voluntaria.
Al no existir un procedimiento taxativo para solicitar la renuncia a los
funcionarios de que se trata; ella puede ser requerida en forma verbal o escrita,
directamente o por medio de alguna autoridad, que una vez aceptada la renuncia de este
personal surte sus efectos a contar de la notificación al interesado del decreto o
resolución de aceptación y que la remoción así decretada produce los mismo efectos de
una renuncia no voluntaria; figura jurídica que se considera subsistir solo para el
personal .

La jubilación, pensión o renta vitalicia como causal de cese o expiración de


funciones.

Los funcionarios públicos pueden jubilar mediante dos sistemas:

a) El de Cajas de Previsión, en extinción, representadas para estos efectos


por el Instituto de Normalización Provisional, siempre que se trate de
funcionarios que optaron por quedar adscritos al sistema antiguo; los que obtienen una
pensión de jubilación.

b) El de las Administradoras de Fondos de Pensiones, respecto de los


funcionarios que ingresaron a la Administración del Estado después del año
1980; en este caso los interesados pueden obtener una pensión o renta vitalicia.

El funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un


régimen previsional, en relación al respectivo cargo publico, cesara en el desempeño de
sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a
recibir la pensión respectiva. La data a partir de la cual la causal en estudio procede el
cese o expiración de funciones esta determinada por el momento en que según las
normas pertinentes el empleado empieza a recibir la pensión respectiva.

135
Declaración de vacancia

Es la decisión de la voluntad administrativa de poner termino a los servicios del


funcionario en los casos que la ley lo permite.

La declaración de vacancia procede por las siguientes causales:

Declaración de vacancia por salud irrecuperable o incompatible con el


desempeño del cargo

Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, este deberá


retirarse de la administración dentro del plazo de 6 meses, contado desde la fecha en que
le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad.
Si transcurrido este plazo el empleado no se retira, procederá la declaración de
vacancia del cargo.
La autoridad competente para declarar la vacancia de un empleo es aquella a
quien corresponde proveerlo, esto es, la jefatura superior.
Para el cómputo de los meses señalados no se consideran las licencias otorgadas
por accidente en acto de servicio o enfermedad profesional.
La declaración de vacancia fundada en la causal de salud incompatible produce
los mismos efectos que la declaración de vacancia fundada en la causal de irrecuperable,
cualquiera que sea el sistema de pensiones a que este afiliado el funcionario.

Declaración de vacancia por perdida sobreviniente de algunos de los


requisitos de ingreso a la administración del estado.

Respecto del requisito de ingreso sobre salud compatible, examinado de manera


especifica la situación estatutaria de los funcionarios públicos que padecen de trastornos
psíquicos, es previo requerir a la autoridad médica competente un pronunciamiento en
torno a las posibilidades de recuperación del afectado, resolviéndose que solo en el
evento de que lo sea corresponde disponer la declaración de vacancia del funcionario,
previa licencia médica de 6 meses con goce de renta.
Respecto del requisito de ingreso sobre idoneidad moral frente a una condena
judicial por crimen o simple delito que afecte a un funcionario publico, procede aplicar,
en razón de su especialidad, la regla del ART. 119 DE LA LEY estatutaria, y en su
virtud sancionar al afectado con la medida disciplinaría de destitución de su empleo, no
siendo procedente, disponer la declaración de vacancia por perdida de un requisito de
ingreso.

Declaración de vacancia por calificación del funcionario en lista de


deficiencia o condicional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45 de la ley
estatutaria

Tiene carácter de tal una calificación en lista 4 o dos calificaciones consecutivas


en lista 3, y los funcionarios que se encuentren en tal situaciones les debe declarar
vacante el cargo a contar del primer día del mes siguiente a aquel en que la resolución
quede ejecutoriada.

Declaración de vacancia por no presentación de la renuncia en los casos en


que le es solicitado a los funcionarios de exclusiva confianza.

136
Cuando el funcionario que desempeña un cargo de exclusiva confianza se le pide
la renuncia, debe presentarla dentro de las 48 horas.

Si no lo hiciera, se declarara vacante el cargo, según lo dispuesto por el artículo


144.

Cese de funciones por destitución del cargo

La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el


nombramiento, de poner término a los servicios de un funcionario en carácter de medida
disciplinaría y por las causales que la ley indica.
Al tratar de las medidas disciplinarias, se explicitaron las características,
requisitos y causales que la hacen procedente, así como las modificaciones introducidas
por la Ley Nº 19.653.

Cese de funciones por la supresión del empleo

La supresión del empleo es el acto mediante el cual se elimina el cargo o empleo


publico de la planta del servicio público.
Es una medida de reserva legal, en el sentido de que supresión de los cargos o
empleos públicos solo puede ser dispuesta por la ley.

Cese de función por término de período legal por el cual se es designado.

El termino del período legal por el cual es nombrado el funcionario o el


cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus
funciones.
Agrega el precepto que no obstante el empleado continuara ejerciéndolas, con
los mismos derechos y prerrogativas que los funcionarios en servicios activo, si fuere
notificado previamente y por escrito, de encontrarse en tramitación el decreto o
resolución que renueve su nombramiento o contrato.

XI UNIDAD.- EL CONTROL JURIDICO DE LA


ADMINISTRACIÓN

El control es un elemento esencial en una organización social y política, como es


una Nación republicana y democrática, ya que permite verificar y corregir el diseño
institucional que la soberanía popular ha prescrito, a través de la Constitución Política y
las leyes; y en cuanto a la Administración, permite el aseguramiento del cumplimiento
por la autoridad pública, del ejercicio de sus potestades con resguardo de las garantías
constitucionales.
Así, el Principio de Juridicidad y la estricta sujeción de las autoridades públicas
a la ley para ejercer potestades públicas, previa investidura regular, y en el marco de las
competencias asignadas expresamente por ella, con sujeción al Derecho (art. 6° y 7°
C.P.), sería una mera prescripción si no existieren modalidades de control jurídico.

137
De este modo, el Control como sistema de verificación y corrección de la legalidad, está
directamente vinculado al concepto de Estado de Derecho, y ciertamente se relaciona
asimismo, con la democracia como forma política de gobierno nacional.
De este modo, el control requiere de la independencia necesaria, que le otorga el
modelo democrático, que se traduce en una serie de garantías de independencia,
objetividad y respeto para la realización de esta labor. La arbitrariedad de un gobierno
totalitario o de facto, avasallaría con las normas y principios que regulan la existencia
de una Nación. El control es así, un mecanismo de contención para la extralimitación en
el uso de los poderes públicos, que se constituye así en un amparo para los
administrados.
El control, en el marco de un Estado de Derecho, implica que la Administración
en su organización, funcionamiento, relaciones con la comunidad y su personal, están
subordinados al ordenamiento jurídico, el que deriva directamente de un marco
constitucional. Las normas jurídicas deben someterse a la Constitución Política, y a
éstas deberán someterse a su vez, las normas que derivan de la potestad reglamentaria.
La constitucionalidad de las Administraciones ha sido un proceso en desarrollo,
que se traduce en distintos mecanismos como los recursos de protección, existencia de
un Tribunal Constitucional, y otros, que directamente atacan actos que violentan
determinadas garantías constitucionales.
El control considera la posibilidad de que los órganos de la Administración, al
ejercer sus potestades, comprometen los intereses y el patrimonio del Fisco, los que
están destinados a procurar el interés general y el Bien Común, y eventualmente pueden
afectar los derechos de particulares. Y precisamente, para evitar aquello, es que el
ordenamiento jurídico contempla el control.
Es previsible también, que por las características de la naturaleza humana, de la
cual surge la voluntad administrativa que se materializa en un acto administrativo,
carezca en muchos casos de prudencia, honestidad o competencias, que favorecen la
ocurrencia de situaciones erróneas que afecten el patrimonio público como a terceros.
Esta posibilidad justifica claramente la existencia del control para evitar, corregir
o reparar el daño ocasionado.
Por las razones antes señaladas, el control debe ser absolutamente imparcial,
para que el juicio intelectual que se haga de un acto y de los hechos que configuran sus
circunstancias, derivado de un análisis jurídico lógico y racional, sea justo para el
espíritu del ordenamiento jurídico, o de la norma específica que clara y directamente le
resulta aplicable.

La Constitución Política contempla la existencia de dos organismos que tienen la


facultad del control de juridicidad:

A.- Tribunal Constitucional:

El artículo 93 de la C.P. señala que, son atribuciones del Tribunal


Constitucional:
1° Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de
la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos cordados dictados


por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones;

138
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;

4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con


fuerza de ley;

5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la


convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un


precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución;

7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la


inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;

8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una


ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda;

9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la


República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o


partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad,
en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del
artículo 19 de esta Constitución.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente
electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayoría de sus miembros en ejercicio;

11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta
Constitución;

12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;

13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempeñar simultáneamente otras funciones;

14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en


el cargo de los parlamentarios;

139
15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso
final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y

16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el


vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

B.- Contraloría General de la República

El artículo 98 de la C.P. establece que un organismo autónomo con el nombre de


Contraloría General de la República, ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco,
de las municipalidades y demás organismos y servicios que determinen las leyes;
examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás
funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
Por su parte, el artículo 99, señala que en el ejercicio de la función de control de
legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de
que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros.

Le corresponde también, tomar razón de los DFL, debiendo representarlos


cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.

Distintas modalidades de control

a) Control administrativo jurisdiccional y no jurisdiccional:

El control administrativo que se realiza sobre los órganos de la Administración


Pública, puede llevarse a cabo por la vía de una acción judicial interpuesta ante un
Tribunal, pero también puede ejercerse por otros órganos administrativos facultados
expresamente por la ley, y que pueden ser internos, es decir, se encuentran dentro de la
misma organización; o externos, esto es, distintos al órgano objeto de control, pero
formando parte de la misma Administración del Estado.

El control que se ejerce a través de tribunales puede tener como sede:

- Tribunales administrativos propiamente tales;


- Tribunales especiales o de plena jurisdicción;
- Tribunales ordinarios, en caso de que la Constitución o las leyes les hayan
entregado competencia en materia de contencioso administrativo.

La modalidad de control jurisdiccional será siempre a posteriori, es decir, una


vez que el acto impugnado se encuentre vigente, no pudiendo evitarse de esta manera su
nacimiento, pero sí su eventual anulación por decisión judicial.

140
Por su parte, el control administrativo no jurisdiccional, pueden internos o
externos, preventivos o a posteriori. Pueden realizarse de propia iniciativa del órgano
contralor, o por requerimiento o denuncia de algún interesado.
El control puede estar orientado a la legalidad, al uso de los recursos, y también
al cumplimiento de planes y programas, respecto de sus metas y objetivos.

Control interno y jerárquico:

El control interno es el que se ejerce dentro del mismo órgano administrativo,


que contempla para tales efectos, unidades especializadas con competencia para
fiscalizar y representar la legalidad de los actos e inversión de los recursos.
La necesidad de que la Administración ejerza la función pública, con eficiencia,
eficacia, pero también en el marco de la legalidad, consagrando el interés general
comprometido en su propia esencia, la ley contempla expresamente unidades de control
o de auditoría dentro de la organización de un servicio público, para asegurar de esta
manera, un accionar más expedito y ajustado a derecho para cumplir sus tareas. Lo
anterior no obsta a los controles externos que también contempla la ley.
Un ejemplo de ello, es la Unidad de Control que contempla obligadamente la
Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dentro de la organización
interna de cada municipio, y sin perjuicio de otras modalidades también de control
interno que se explicarán más adelante, como ocurre con el Concejo Municipal, que
tiene una función fiscalizadora interna.
De este modo, la Administración también se controla asimismo, para precaver
situaciones que vulneren el ordenamiento jurídico y afecten el interés general. Ello se
traduce también en una garantía para los administrados.
Dentro del mismo sistema de control interno, es preciso considerar el control
jerárquico que corresponde a quienes cumplen la función de jefe de servicio, y aquellos
que están en una posición jerárquica superior respecto de un grupo de subordinados a su
cargo.
En efecto, el Estatuto Administrativo contempla como un deber específico de las
jefaturas, el de supervisión y control del cumplimiento de planes, programas, y de la
legalidad de las actuaciones de sus subordinados. Esto es lo que se denomina “control
jerárquico”.
Esta modalidad de control debe operar de propia iniciativa, pero también por
reclamo o denuncia, efectuada con el objeto de que se subsane una omisión o se deje sin
efecto una actuación determinada.
Precisamente dos de los recursos administrativos de impugnación de los actos
administrativo son, por una parte la reposición, que se interpone ante la misma
autoridad de la cual emana el acto u omisión; y por otra, el recurso jerárquico, que se
interpone ante el superior de la autoridad cuestionada en su actuación.

Control administrativo externo:

El control administrativo externo lo realiza la Contraloría General de la


República, la que al definir su misión, señala claramente cuál es su rol en esta materia:

“La Contraloría General de la República de Chile es un Organismo


Superior de Control de la Administración, dotado de autonomía y que, sobre la
base del principio de juridicidad, está destinado a garantizar el cumplimiento del

141
ordenamiento jurídico, la protección y debido uso del patrimonio público, la
preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y la fidelidad y
transparencia de la información financiera del Estado, finalidades que deben
lograrse con un alto nivel de excelencia. El Organismo, como Entidad
Fiscalizadora Superior, constituye un elemento fundamental del Sistema Nacional
de Control”

Funciones operativas o de fiscalización de la CGR.

1.-Velar por la juridicidad de los actos municipales (Toma de Razón y


Dictámenes)
2.-Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos municipales.
3.-Examinar y juzgar las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su
cargo fondos o bienes municipales.
4.-Vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo.
5.-Disponer órdenes de reintegro de sumas mal percibidas por funcionarios y dar
facilidades o condonar la deuda. Asimismo, puede ordenar dicho descuento en casos
que la Administración haya sido condenada pecuniariamente por sentencia judicial,
como consecuencia del actuar de sus funcionarios.
6.-Instruir sumarios e investigaciones sumarias.
7.-Efectuar visitas inspectoras.
8.-Formular denuncias a la Justicia (Ministerio Público)
9.-Llevar la Contabilidad General del Sector Municipal, incluidos los Servicios
Traspasados
10.-Fiscalización de las Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones
Municipales

Características de la función jurídica de la CGR.:

Sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General podrán hacerse valer


como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias que son de su
competencia (arts. 1°, 6° y 9° de la Ley 10.336).
La Contraloría ejerce tuición técnica sobre Asesorías Jurídicas de los órganos
públicos y unidades de control.
No informa ni interviene en los asuntos que por su naturaleza sean propiamente
de carácter litigioso, o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia (art.
6°, Ley 10.336).
No informa ni interviene en materias sobre las que no tiene competencia (Ej.:
calificación de elecciones, materias del Tribunal Electoral Regional).
Sólo conocerá y se pronunciará sobre las presentaciones deducidas por
funcionarios o particulares, que se refieran a asuntos en que, a su respecto, se haya
producido una resolución denegatoria o se haya omitido o dilatado dicha resolución, por
parte de la autoridad municipal, habiéndola previamente requerido el interesado, lo cual
debe ser acreditado por los recurrentes en sus presentaciones.

Transparencia – Derecho a conocer los antecedentes de los Dictámenes

142
Características de las auditorias:

La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el


cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad
administrativa. Conforme a lo anterior, a través de estas auditorías la Contraloría
General evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscalizará
la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado,
particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos
públicos; examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros;
comprobará la veracidad de la documentación de sustento; verificará el cumplimiento
de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las
proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. El Contralor
General establecerá las normas que regularán la forma, el plazo y las modalidades de las
auditorías que le corresponda efectuar al organismo fiscalizador.

Sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría General, los servicios públicos


sujetos a su fiscalización podrán contratar auditorías de sus estados financieros a
empresas particulares externas.

Limitaciones al control de legalidad y auditorias de la CGR:

La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías,


no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas. (art. 21-B Ley Orgánica CGR)

La rendición y examen de cuentas:

Rendición de cuentas: acto mediante el cual una persona somete al juicio de otra
la manera como ha administrado los recursos que se le han confiado, para cuyo efecto
debe proporcionar las razones o explicaciones que procedan, con los documentos de
respaldo pertinentes.

Examen de cuentas: Estudio y reconocimiento que, conforme a pautas y


finalidades contempladas en la Ley, hace la Contraloría General de las cuentas que
previamente le han sido presentadas.

Consecuencias del Examen de Cuentas > RESULTADOS DEL EXAMEN DE


CUENTAS

> No se formulan observaciones > Finiquito


> Observaciones a la cuenta
> Formulación de Reparo – Juicio de Cuentas

Otras funciones de la CGR:

Llevar el Registro de los funcionarios públicos y municipales. (Sistema de


Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER).

143
Calificar y aprobar las cauciones que deben rendir los funcionarios obligados a
ello y mantener el registro de fianzas (mientras no se dicte el reglamento respectivo por
parte del P. de la República).

Llevar el Registro de las Declaraciones de Intereses y su custodia.

Recopilar y editar las leyes, reglamentos y decretos de interés general y


permanente.

Confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa y mantener


sistemas de información y orientación sobre la jurisprudencia existente y la legislación
dictada.
Además, le corresponde investigar toda denuncia o reclamo por actos contrarios
al ordenamiento jurídico, ya sea funcionario o persona interesada, sin que este
mecanismo obedezca a un procedimiento especial, ya que la CGR debe motivarse por su
función esencial de resguardo del Principio de Legalidad en la Administración del
Estado.

MODALIDADES DEL CONTROL JURISDICCIONAL:

1.- Recurso de Protección

1.-Debe tratarse de un acto u omisión arbitraria o ilegal.


2.-Debe afectarse alguna de las garantías y derechos, expresa y taxativamente
enumeradas en el artículo 20,
3.-Debe interponerse ante la Corte de Apelaciones competente,
4.-Debe presentarse dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la
ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde
que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos lo que se hará constar en autos.
4.-Asimismo, debe contener los fundamentos suficientes que la hagan viable.
5.-Debe requerirse informe al municipio recurrido.

El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá
decretar orden de no innovar

2.- Recurso de Amparo Económico

Esta acción se encuentra regulada en la Ley N° 18.971, establece que cualquier


persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, N° 21 de la Constitución
Política, ante la Corte de Apelaciones respectiva. Plazo 6 meses.

3.- Reclamo de Ilegalidad Municipal (Contencioso Administrativo Municipal)

1.-Procede en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la


municipalidad, del Alcalde o sus subordinados
2.-Se tramita tanto en el ámbito administrativo (Alcalde), como en la vía judicial
(Corte de Apelaciones)
3.-Cualquier particular puede recurrir de Ilegalidad municipal
4.-Se considerará rechazado el reclamo si el Alcalde no se pronunciare dentro
del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad.

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5.-Rechazado el reclamo en la forma señalada anteriormente o por resolución
fundada del Alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
6.-La Corte podrá decretar orden de no innovar
7.-La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará:
anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que
corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración
del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los
antecedentes al Ministerio Público cuando la infracción fuere constitutiva de delito.

4.-Competencia de los Tribunales Electorales Regionales y del TRICEL

1.-Declara algunas causales de cese del Alcalde y de Concejales


2.-Realiza escrutinio general y la calificación de las elecciones municipales

5.-Juicios contra la Administración.

1.-juicios por responsabilidad contractual o por incumplimiento de contratos


2.-juicios por responsabilidad civil extracontractual
3.-juicios de nulidad de Derecho Público
4.-juicios laborales y previsionales
5.-juicios sobre expropiaciones
6.-juicios sobre demoliciones de las municipalidades.
7.-juicios de arrendamiento
8.-juicios ejecutivos, etc.

6.- Juicio de Cuentas

Tribunal de Cuentas, que es un tribunal especial, integrado por el Sub contralor


General, como Juez de Primera Instancia, y por un Tribunal de Segunda Instancia o de
Apelación
El objetivo del juicio de cuentas es el de hacer efectiva la responsabilidad
pecuniaria o civil, de los funcionarios y autoridades que han causado un daño al
patrimonio estatal
Pueden ser sujetos demandados en un juicio de cuentas, el Jefe Superior del
Servicio, como cuentadante, los Alcaldes, los Concejales y los demás funcionarios a los
que la Contraloría General de la República declare cuentadantes
Puede tener su origen en el resultado de un examen de cuentas o en las
conclusiones de un sumario administrativo o investigación sumaria

El juicio de Cuentas consta de seis etapas:

a) Período de Discusión
b) Período Probatorio
c) Período Decisorio
d) Segunda Instancia
e) Recursos
f) Cumplimiento de la Sentencia.

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