DIREITO CIVIL

Pablo
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PERSONALIDADE JURÍDICA

Personalidade jurídica – qualidade para ser sujeito de direito. A personalidade jurídica é a

aptidão que faz sujeito de direito, reconhecida tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

MOMENTO DE AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PESSOA

FÍSICA - Art. 2º, CC - o surgimento decorre do nascimento com vida.
Para a doutrina o nascimento com vida implica o funcionamento do aparelho
cardio-respiratório.
No direito brasileiro, para efeito de aquisição da personalidade jurídica, não
se exige forma humana nem sobrevida, o que é exigido em legislações alienígenas, como
no CC Espanhol.

PESSOA FÍSICA – capacidade de direito e de fato (18 anos)

NASCITURO

Obs. Silmara Chinelato.

Nascituro – segundo Limongi França, o nascituro é o ente concebido no ventre materno, e

que está por nascer.
Nascituro ≠ embrião – o nascituro tem vida intra-ulterina e o embrião pode ser de
laboratório.

TEORIAS DO NASCITURO

1- TEORIA NATALISTA – (Vicente Rão, Eduardo Espínola, Silvio Venosa, Silvio

Rodrigures) – MAJORITÁRIA - para a teoria natalista o nascituro ainda não é pessoa, pois

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a personalidade só é adquirida no nascimento com vida e ainda, teria mera expectativa de
direito.
Art. 2º do CCB – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.

2 – TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL ( Serpa Lopes, Maria Helena

Diniz) – Alguns entendem que ela é absorvida pela teoria concepcionista – o nascituro
possui a personalidade jurídica condicionada ao nascimento com vida, seus direitos estão
sob condição suspensiva, dependendo do nascimento com vida.

3 – TEORIA CONCEPCIONISTA - Teoria consagrada no Direito Francês e defendida

no Brasil por Clovis Bevilaqua, Silmara Chinelato e Teixeira de Freitas – é mais corajosa,
pois para ela o nascituro seria considerado pessoa (sujeito de direito) desde a concepção.
Ao nascer, seus direitos retroagem até o momento de sua concepção.

A corrente doutrinária majoritária no Brasil aponta a teoria natalista, como a

que foi adotada pelo CC, todavia, a doutrina moderna critica seus fundamentos apontando
falhas e demonstrando que o nascituro não tem mera expectativa de direito, já que em
vários pontos o legislador faz concessão à teoria concepcionista.
O nascituro tem direito à vida e também ao pré-natal, à herança, à doação,
existe a tipificação penal do aborto.
Obs: material de apoio
O nascimento com vida marca o início da pessoa física (art. 2º do CCB). O
nascimento é marcado pelo funcionamento do sistema cardio-respiratório.
No momento em que nasce com vida, o recém nascido adquire personalidade
jurídica e capacidade de direito, embora lhe falte capacidade de fato.

Obs: O nascituro teria direito a alimentos??

No Brasil existem precedentes, já que o TJ/RS tem entendido que o nascituro tem direito a
alimentos provisórios. (material de apoio)

O nascituro tem direito à indenização por dano moral??

Existe precedente do STJ, RESP 399028/SP, admitindo a reparação por dano moral.

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CAPACIDADE

De direito – é uma capacidade genérica conferida a toda pessoa

De fato – nem toda pessoa tem: trata-se de da capacidade de exercer pessoalmente os atos
da vida civil.
Quando nascemos somos capazes de direito, mas somos incapazes de fato,
capacidade que só é atingida de forma plena com a maioridade civil aos 18 anos.
A capacidade plena traduz a soma da capacidade de direito e da capacidade
de fato.

INCAPACIDADE

É a falta da capacidade de fato, podendo ser: absoluta ou relativa.

- Absoluta – Art. 3º do CCB

I – menores impúberes (menor de 16 anos);
II – substitui louco de todos gêneros (expressão que caiu em desuso) por os
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos.
Denomina-se procedimento de interdição aquele que visa à declaração de
incapacidade absoluta por enfermidade ou deficiência mental.
Havendo sentença de interdição o que ocorre é que todo ato praticado pelo
interditado é invalido.

Obs: Qual é o tratamento jurídico que se dá à pessoa, padecente de enfermidade, e

que ainda não foi interditada??
R: Influenciada pelo Direito Francês (art. 503 do CC da França) a doutrina Brasileira
(Orlando Gomes - posição majoritária) sustenta a possibilidade de se invalidar um ato
praticado por incapaz ainda não interditado, desde que se prove a má-fé da outra parte e o
prejuízo ao incapaz.

Se uma pessoa é interditada, mas praticar um ato num momento de lucidez, este ato
será válido?
R: Uma vez interditado, mesmo que venha celebrar um ato em momento de lucidez, este
não terá validade. (material de apoio)

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 III – os que mesmo que por causa transitória não puderem exprimir sua
vontade - não havia no código anterior: fator exógeno externo, não há enfermidade mental.
Ex: pessoa em estado de coma por acidente automobilístico (transitória e permanente),
intoxicação fortuita.

Obs: Os ausentes no código anterior eram considerados absolutamente incapazes, assim

como os surdos-mudos incapazes de manifestar vontade, porém, não são mais.
No que tange ao art. 3º, que cuida dos absolutamente incapazes, os surdos-
mudos pode se enquadrar em qualquer dos 03 incisos a depender da análise do caso
concreto, porém é mais adequado enquadra-lo no inciso III, e o ausente foi tratado como
hipótese de morte presumida (art. 6º, do CCB).

- Relativa – Art. 4º do CCB

I – menores púberes (entre 16 e 18 anos);
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido (se o discernimento não existe é absoluta a
incapacidade) auferido por perito.
Eles também sofrem interdição, porém, ela é limitada.
Obs: se o vício de tóxico ou a embriagues for patológica, a incapacidade é absoluta, desde
que não haja discernimento.
III – excepcionais, sem desenvolvimento mental completo – portadores da
síndrome de Dawn
IV- pródigo – é um desvio de comportamento, característico da pessoa que
gasta imoderadamente, dilapidando seu patrimônio, pondendo reduzir-se à miséria –
também é interditado.

Para casar o curador do pródigo precisa se manifestar?

Precisa se manifestar sobre o regime de bens escolhido pelo pródigo.

Parágrafo único – a capacidade dos Índios é regulada por legislação especial

(Lei 5371/67 e Lei 6001/73 – Estatuto do Índio) – Índio, regra geral, é absolutamente
incapaz.

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MAIORIDADE CIVIL

Art. 5º - A maioridade civil é atingida aos 18 anos (Isso não interferiu na

legislação previdenciária para recebimento de benefícios).

EMANCIPAÇÃO

A emancipação traduz a antecipação da capacidade plena e poderá ser

voluntária, judicial ou legal.

- Voluntária - (art. 5º, parágrafo único, inciso I, 1ª parte, do CC) – dada por ambos
os pais, quando o menor tiver 16 anos, independente de homologação judicial.
A emancipação voluntária tem que ser dada por ambos os pais, é ato conjunto e
irrevogável.
Existe posicionamento em doutrina no sentido de que, na emancipação voluntária,
os pais, para evitar que a vítima fique irressarcida, podem ser responsabilizados
solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam.
- Judicial – (art. 5º, parágrafo único, inciso I, 2ª parte, do CC) – concedida pelo juiz,
ouvido o tutor, a emancipação é um ato irrevogável e que torna a pessoa plenamente
capaz para o exercício de todos os atos da vida civil;
- Legal – (art. 5º, parágrafo único, incisos II a V, do CC) – as formas de
emancipação legal são aquelas taxativamente expressas em lei, quais sejam:
II – casamento (caso haja separação ou divórcio não se desfaz a emancipação).
A capacidade para o casamento no código novo, para o homem ou para a mulher, vem aos
16 anos. O art. 1520, CC permite o casamento, em 02 casos excepcionais, com menores de
16 anos.

III – exercício público efetivo (com a redução da maioridade tornou-se inócuo);

IV – colação de grau em curso superior (inócuo);
V – economia própria (estabelecimento civil, comercial, existência de relação de emprego)
Não há exigência de sentença declaratória dessa emancipação, será geralmente declarada de
maneira incidental num processo.

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A demissão retorna à situação de incapacidade??
Se um menor púbere é demitido, não cessa a emancipação porque causaria insegurança
jurídica.

OBSERVAÇÕES CRÍTICAS A CERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL

NO DIREITO CIVIL, PREVIDENCIÁRIO, PENAL e PROCESSUAL.

Direito de Família - O STJ já firmou o entendimento no sentido de que,

atingindo 18 anos, o cancelamento da pensão alimentícia não é automático (RESP
347010/SP). (material de apoio)

Direito Penal – www.novodireitocivil.com.br - artigo de LFG, nesse

âmbito a atenuante da menoridade do art. 65, do CP e a contagem da prescrição pela
metade (art. 115, CP), são benefícios que continuam em vigor.

Direito Processual – para a prática de atos processuais, inclusive civis, com

18 anos o agente já é plenamente capaz, não necessita mais de curador.

Direito Previdenciário – www.novodireitocivil.com.br - artigo de Sinésio

Cirino - A lei previdenciária é especial, portanto, não foi afetada pela mudança do CC. O
entendimento do Governo Federal é no sentido de que a pensão previdenciária por morte ou
auxílio-reclusão deve ser paga ao dependente até aos 21 anos, na forma da lei
previdenciária.
Obs: pela lei previdenciária, o menor emancipado, não tem mais direito à pensão
previdenciária.

O menor emancipado pode sofrer prisão civil???

R: LFG entende que se o menor for emancipado por causa de sua capacidade plena deve
ser responsabilizado, podendo assim, sofrer prisão civil.

EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA

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 Ocorre com a morte (art. 6º, CC) marcada pela morte encefálica. A morte
real é comprovada por meio de uma declaração clínica e registrada no livro de óbito.
Maria Helena Diniz coloca que, em regra, a morte é marcada pela parada
definitiva cardio-respiratória.
Em geral, a morte deve ser atestada por profissional da medicina,
ressalvando-se a possibilidade de 02 testemunhas o fazerem, se faltar especialista (arts. 77 a
88, da Lei de Registros Públicos)
Quando o corpo não é encontrado a morte é presumida (art. 7º, CC).
O art. 7º do CC é inovador, pois trouxe 02 situações de morte presumida,
que poderá ser declarada por meio de 01 procedimento de justificação (ouve-se
testemunhas, coligir provas para uma sentença que será registrada no registro de óbitos),
semelhante à morte real.
Parágrafo único não se confunde com a morte presumida da ausência (art.
6º, 2ª parte, CC).

Comoriência
A morte simultânea ou comoriência está definida no art. 8º do CC. No caso
de comoriência, não se sabe informar o instante da morte, tem-se que morreram juntos,
aplica-se o art. 8º (um não herda do outro) e abrem-se duas cadeias sucessórias distintas.

Obs: se o examinador indicar a ordem das mortes, não se aplica a regra da comoriência, só
se aplica essa regra se não for possível determinar a ordem cronológica das mortes.

Aplicando-se a regra da comoriência, um comoriente não herda do outro,

abrindo-se cadeias sucessórias distintas.

PESSOA JURÍDICA

O ser humano se agrega naturalmente. A pessoa jurídica é fruto do fato

associativo humano, com exceção das fundações.
Conceito – a pessoa jurídica, segundo esse fato associativo, pode ser definida como grupo
humano, criado por lei e dotado de personalidade jurídica própria para a realização de fins
comuns.

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 Outras expressões para a Pessoa Jurídica;
ente de existência ideal (Teixeira de Freitas)
corpos morais;
pessoas coletivas;
pessoas abstratas;
pessoas místicas.

TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

Natureza Jurídica - sujeito de direito.

Obs; quando perguntarem em concurso qual a natureza jurídica de alguma coisa,
normalmente será, um fato, um bem ou uma pessoa.
Existem 02 correntes explicativas da pessoa jurídica:

Corrente Negativista – (Planiol, Ihering, Wieland) nega a existência da pessoa jurídica,

enquanto sujeito de direito. A pessoa jurídica não existe. Uns dos argumentos utilizados é
que a pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas reunidas ou é um condomínio. Essa
corrente sucumbiu à corrente afirmativista.

Corrente Afirmativista – (corrente predominante) afirmam a existência da pessoa jurídica,

subdividindo-se em 03 teorias;
- da ficção (Savigny) – reconhece à pessoa jurídica existência ideal ou abstrata, vale
dizer, a pessoa jurídica seria uma mera criação da técnica jurídica, uma abstração,
sem existência real ou social. Teoria muito importante na Alemanha e França,
atualmente em desuso. Muito abstrata.
- da realidade objetiva (Clóvis Bevilaqua, seguidor de Conte) – natureza
organicista, não aceitava considerar a pessoa jurídica uma mera criação do direito,
pois entendia que a pessoa jurídica seria um organismo social vivo. Mais
sociológica se contrapondo à teoria da ficção.
- da realidade técnica (art. 45, CC – Raymond Saleilles) – fica entre as duas
anteriores; esta terceira teoria afirma que a pessoa jurídica tem existência objetiva e
real, embora a sua personificação seja uma criação do direito. O fundamento legal
dessa teoria está no art. 45, CC.
Para pessoa jurídica o registro é constitutivo; é com ele que a pessoa passa a ter
existência legal (art. 45, CC).

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ATO CONSTITUTIVO

Contrato social – Sociedade.

Estatuto – Associação ou fundação.

Somente no momento em que o ato constitutivo (estatuto/contrato social) é

registrado, a pessoa jurídica adquire personalidade.
Em geral o registro da pessoa jurídica é feito ou no Registros Públicos de
Empresa (junta comercial) ou no Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica.

Obs: nos termos do art. 45, CC, o Registro Público da Pessoa Jurídica seria
declaratório ou constitutivo?? Constitutivo, pois somente com ele a PJ passa a ter
personalidade.

Algumas pessoas precisam de autorização do poder público executivo

(Seguradoras, bancos, instituição financeira, etc).
Segundo Caio Mário, para aquelas pessoas que a lei exige autorização
especial, a falta desta resultará na sua inexistência.
A Doutrina costuma denominar de sociedade irregular ou de fato aquela
desprovida de ato constitutivo registrado.
O registro tem efeitos “ex nunc”, para o futuro. Enquanto não houver
registro a sociedade será irregular ou de fato (podem assumir obrigações, podem ser
responsabilizadas). O CC novo não utilizou essas expressões, mas sociedades em comum
(art. 986, sgs, CC). Os sócios respondem pessoalmente com seus patrimônios
ilimitadamente – sócios pessoalmente responsabilizados (art. 990).

PESSOAS JURÍDICAS ≠ ENTES DESPERSONALIZADOS – que não tem

personalidade, mas possuem capacidade processual (art. 12, CPC). Ex: massa falida,
espólio, herança jacente, condomínio.

ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO – Art. 44 do CC

 Sociedade;
 Associação;
 Fundação;

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  Partidos Políticos;
 Organizações Religiosas.

Art. 2031 – O prazo para as pessoas jurídicas anteriores ao novo CC se adaptarem a ele não
é mais de 01 ano e sim de 02 e já transcorreu esse prazo. Partidos políticos e organizações
religiosas não estão mais obrigados a se adaptarem ao novo CC.
Cumpre salientar que os partidos políticos e as organizações religiosas são
espécies de associações, tendo recebido regulamentação diferenciada das demais pessoas
jurídicas por questões de ordem política.

ASSOCIAÇÕES

São pessoas jurídicas de direito privado, formadas pela união de pessoas

para a realização de fins não econômicos (art. 53, do CC). Ex: ONGs (tem finalidade
específicas mas sem fins lucrativos), Clubes recreativos, Associações de bairro.
Não há divisão de lucros, mas podem gerar rendimentos. Não há sócios,
apenas associados.
Sua estrutura é composta de Assembéia Geral (órgão máximo), Conselho
Deliberativo, Conselho Fiscal, Presidente.
O ato constitutivo das associações é o seu estatuto, devendo ser registrado
no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. O novo CC detalhou minuciosamente
as associações (art. 53 e sgs). O art. 54 traz os requisitos para um estatuto válido.
O novo CC deu o prazo de 02 anos para as entidades se adaptarem.
O órgão máximo de uma Associação é a sua assembléia geral (art. 59, traz a
competência).
OBS: é possível a exclusão de um associado nos termos do art. 57, ou seja, havendo justa
causa, obedecendo ao estatuto, ou no reconhecimento de motivos graves
fundamentadamente, pela maioria absoluta dos presentes convocados para esse fim. O
Associado tem direito de defesa.
Essa regra (art. 57, CC) não se aplica aos condomínios, porque o condômino não é
associado e sim co-proprietário.

SOCIEDADES

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 São espécies de corporações, dotadas de personalidade jurídica, instituída
por meio de contrato social, tendo o propósito de partilhar lucros.
Diferentemente das associações, as sociedades são constituídas por um
contrato social e tem finalidade lucrativa. Não existem mais as sociedades em fins
lucrativos. Atualmente sociedade sempre tem finalidade lucrativa e econômica.
As sociedades foram disciplinadas no Livro do Direito de Empresas, a partir
do art. 981, CC.
Tradicionalmente as sociedades são classificadas em civis e mercantis. Tais
conceitos foram considerados obsoletos.
- Sociedade civil – não praticavam atos de comércio.
- Sociedade mercantil – praticavam atos de comércio.
Desta forma os conceitos foram substituídos por Sociedades simples/antiga civil e
Sociedades Empresárias/ antiga mercantis.
Para ser considerada empresária a sociedade precisa de dois requisitos (art.
982, CC):
Material – realizar atividade empresária (produção e circulação de bens e serviços – art.
966, CC);
Formal – registro na junta comercial.
Não preenchendo tais requisitos será considerada simples.
Somente sociedades empresárias são abrangidas pela nova lei de falência.
A sociedade simples, em geral, tem registro no Cartório de Registro Civil de
Pessoas Jurídicas e são sociedades prestadoras de serviços.
Sociedade Anônima é sempre considerada empresária e as cooperativas são
sempre consideradas simples.
Obs: Sociedades de Advogados sempre é simples e deve ser registrada na OAB.
A lei trouxe uma restrição no art. 977 do CC, para a sociedade de pessoas
casadas entre si, pois proíbe a formação de qualquer tipo de sociedade para os cônjuges
casados em regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória.
Tais pessoas têm contra si uma presunção de fraude, o que é
inconstitucional, pois as fraudes têm que ser provadas em concreto, contudo, o DNRC –
Departamento Nacional de Registro e Comércio, órgão que instrui a junta comercial exarou
uma parecer jurídico que esse artigo não prejudicaria as sociedades anteriores.
OBS: se os sócios vierem a se casar não se prejudicam pela norma do art. 977, pois ele
proíbe a contratação entre pessoas casadas entre si e nesse caso, a sociedade é pré-existente
ao casamento. A restrição não admite interpretação ampliativa.

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FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

As fundações resultam da afetação de um patrimônio, por testamento ou

escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para que se destina (art. 62,
CC).
Toda fundação tem finalidade ideal, ou seja, não econômica, tendo o novo
CC sido explícito neste ponto (parágrafo único, art. 62, CC). A fundação nasce da vontade
de uma pessoa física ou jurídica, que possua patrimônio.

FASES PARA INSTITUIÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO.

1 – afetação de bens livres;

2 – instituição (criação por testamento ou escritura pública);
3 – formação do estatuto (ato normativo organizacional). A elaboração do estatuto é direta
quando o próprio instituidor elabora, porém, será fiduciária quando esse encargo é
entregue a terceira pessoa (art. 65, CC). Caso o terceiro não elabore o estatuto quem deverá
faze-lo é o MP (art. 65, parágrafo único, CC).
4 – Aprovação do Estatuto pelo MP;
5 – O registro civil do estatuto é realizado no Cartório de Pessoas Jurídicas.
A função fiscalizatória é destinada ao MP (art. 66, CC).
A CONAMP ajuizou uma ADIN nº 2894, em favor do Distrito Federal
alegando a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 66, do CC. Em 07/04/2003 (último
andamento) a Procuradoria Geral da República baixou parecer favorável a ADIN.

ALTERAÇÃO DO ESTATUTO.

- deliberação de 2/3 dos competentes para gerir e representar;

- não contrarie ou desvirtue o seu fim; e
- aprovação pelo MP ou seu suprimento pelo Juiz.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

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 Denomina-se também de dissolução e pode ser de 03 espécies: convencional,
administrativa e judicial.
Convencional – é aquela deliberada entre os próprios sócios (fazem um distrato), usada
mais para as sociedades;
Administrativa – resulta da cassação da autorização de funcionamento. Ex; Liquidação de
Banco.
Judicial – decorre de ato do juiz em um processo (art. 1218, CPC, Lei de Falência).

COMENTÁRIOS AO DRAMA EXISTENCIAL DO ARTIGO 2.031 DO CC – (ver

material de apoio).
Prazo de adaptação das pessoas jurídicas constituídas sob leis anteriores ao
CC – 02 anos.
As organizações religiosas e os partidos políticos não são obrigados a se
adaptarem ao novo CC.
Esse prazo foi estendido para 11 de janeiro de 2006 (MP 234/05).
Atualmente foi novamente estendido para 11 de janeiro de 2007 (lei
11.127/05)

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

“Disregard doctrine”ou “Disregard of legal entity” – Desenvolvido pelo

professor Rolf Sereck, da Universidade Heidelberg da Alemanha.
No Brasil quem introduziu foi Rubens Requião.
Surgiu no caso Aaron Salomon x Salomon Company, no ano de 1896,
precedente britânico.

Conceito – trata-se de uma construção jurisprudencial e doutrinária que pretende o

superamento episódico da personalidade da pessoa jurídica, a fim de que os credores,
vítimas de atos abusivos, possam satisfazer os seus créditos no patrimônio pessoal dos
sócios ou administradores.
A desconsideração deve ser temporária.
Fabio Ulhoa Coelho, em primeiro momento, adotava um critério puramente
subjetivo, posteriormente mudou seu entendimento, adotando um critério mais objetivo,
seguindo os ensinamentos de Fábio Konder Comparato.

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 O art. 50 do CC não exige demonstração do dolo específico do sócio ou
administrador no cometimento do ilícito. Preferiu-se uma orientação mais objetiva segundo
a doutrina do Prof. Fábio Konder Comparato.
CDC, art. 28 – reconheceu no Direito Civil a desconsideração das pessoas
jurídicas que tratassem de relações de consumo.
O novo CC trouxe essa doutrina no art. 50, para qualquer pessoa jurídica
(por desvio de finalidade ou confusão patrimonial). Não é necessário provar o dolo
específico do sócio ou administrador.
Segundo o CC, para desconsiderar a pessoa jurídica exige a conjugação de
dois fatores:
Empresa insolvente – não há como pagar seus débitos.
Demonstração dos pressupostos legais – abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou
confusão patrimonial.

Já o CDC, prevê a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica em várias

situações (art. 28). Tanto que no caso do CDC, basta provar a insolvência, não exigindo a
demonstração dos pressupostos legais.
Diante dessa situação o STJ distinguiu a Teoria da Maior Desconsideração e
a Teoria da Menor Desconsideração.
Teoria Maior – sustenta que para desconsiderar a Pessoa Jurídica são necessários além da
insolvência à prova dos pressupostos da lei (art. 50, CC).
Teoria Menor – contenta-se com a insolvência (art. 28, CDC e Direito Ambiental).

PROJETO DE LEI – regula a desconsideração da pessoa jurídica (2426/03). (ver

material de apoio)
Justificativa – a jusrisprudência brasileira tem ampliado demais os deveres dos sócios.
Características ;
- Exige que haja requerimento específico e indicação do ato abusivo e de seu
autor, para que haja desconsideração;
- A lei só admite a desconsideração após haver contraditório (não acaba com
a liminar – 05 dias de prazo para a defesa).
- A desconsideração somente poderá se dar nos casos expressamente
previstos em lei.
Esse projeto não cuida da desconsideração inversa, a qual ocorre quando o
juiz atinge o patrimônio da sociedade, visando a, indiretamente alcançar a pessoa física

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fraudadora. Esse fenômeno ocorre muito na área da família, como meio de fugir da partilha
na dissolução da sociedade conjugal.

DOMICÍLIO CIVIL

Conceito – O domicílio civil da pessoa natural é lugar onde estabelece residência com
ânimo definitivo convertendo-o em centro de sua vida jurídica (art. 70, CC).
O princípio da segurança jurídica justifica à elaboração do conceito de
domicílio.

Diferença entre domicílio, residência e morada.

Morada – onde a pessoa se estabelece temporariamente, é transitória; Ex: casa de veraneio.

Residência – onde a pessoa se encontra com habitualidade, há uma permanência (pode
haver mais de uma).
Domicílio – abrange o de residência (habitualidade) mais o animo de ficar (“animus
manendi”), elemento subjetivo, centro da vida jurídica. É possível haver pluralidade de
domicílio no direito brasileiro (art. 71, CC). Trata-se do lugar onde a pessoa estabelece
residência, com ânimo definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurídica.
O art. 72, CC criou uma modalidade especial de domicilio, o domicílio
profissional - pode ser plúrime.
Domicílio profissional – é aquele em que o profissional exerce sua atividade. Convive
com o domicilio geral e é aplicado para as relações referentes à atividade profissional
exercida. Não é um domicílio geral, é limitado apenas aos efeitos da profissão.
O domicílio aparente ou ocasional (De Page – Belga) trata-se de uma ficção
de domicílio criada para pessoas que não tenham domicílio certo. Nesse caso, considera-se
domicílio o lugar em que for encontrado (ciganos, andarilhos, caixeiros viajantes, circenses,
etc.) - Art. 73, CC.

MUDANÇA DE DOMICÍLIO – Art. 74, CC

Parágrafo único, do art. 74, aponta que a prova da mudança de domicílio

poderá ser expressa (por meio de declaração às municipalidades) ou circunstancial
(circunstâncias para provar a intenção de mudar).

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DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS – Art. 75, CC.

IV – de direito privado: domicílio na sede (estatuto ou contrato social), na

falta será onde há direção.
Em geral, a sede da pessoa jurídica de direito privado é declarado no estatuto
ou no contrato social.

Domicílio aparente ou ocasional – cuida-se de uma ficção jurídica, aplicada às pessoas

que não têm domicílio certo, sendo considerado seu domicílio o lugar em que for
encontrada. (art. 73, do CC). Ex: ciganos, nômades, artistas circenses.
Obs: caminhoneiro, em regra, possui domicílio civil.

ESPÉCIES –

Voluntário – é o comum, fixado por vontade do agente, regra geral, para fixado por ato de
vontade;
Legal ou necessário – art. 76, CC – domicílio imposto pela lei, incapaz, de origem serviço
público, com força permanente, militar onde servir, o marítimo da marinha mercante
onde o navio estiver matriculado, o preso onde cumprir a sentença (prisão cautelar não
gera domicílio legal).
Quanto ao servidor público haverá domicílio legal apenas no lugar em que exerça
função permanente e efetiva. Estando de fora deste conceito o lugar em que exerça
função temporária ou de confiança.
Não se deve confundir o marinheiro militar com o marítimo marinheiro da marinha
mercante (particular)
Especial ou de Eleição – É denominado foro contratual, aquele domicílio previsto no
contrato – art. 78, CC – deve ser interpretado conjuntamente com o art. 111 do CDC.

É valida para uma corrente doutrinária (Silvio Salvo Venoza) a cláusula de eleição
em contratos de consumo em detrimento do consumidor, desde que aceita previamente.
Prof. Pablo não concorda, pois geralmente vem um contrato de adesão, então é nula de
pleno direito (abusiva).

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 Consideramos abusivas à cláusula de eleição, que escolha domicílio diverso do
consumidor, causando-lhe prejuízo (art. 51, inciso IV, CDC). Existem precedentes no
STJ, admitindo que, o juiz, no caso possa declinar da competência de ofício (AgRg. No
Ag 455965/MG e Resp 201195/SP)

BEM JURÍDICO

Conceito - Os bens jurídicos podem ser definidos como toda a utilidade física ou ideal, que
seja objeto de um direito subjetivo.
Entendemos a despeito da controvérsia que a palavra bem é genérica,
abrangendo utilidades materiais e imateriais; já a palavra coisa traduz apenas utilidades
materiais ou corpóreas.
Preferimos, na linha do Direito Alemão, identificar a “coisa” sob o aspecto
de sua materialidade, reservando o vocábulo aos objetos corpóreos. Os “bens”, por sua vez,
compreenderiam os objetos corpóreos ou materiais (coisas) e os ideais (bens imateriais).
Dessa forma, há bens jurídicos que não são coisas: a liberdade, a honra, a integridade
moral, a imagem, a vida.

BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

Bens imóveis – são aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem
alteração de sua substância (um terreno).
Bens móveis – são os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador,
v.g.). Os bens suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são
chamados de semoventes (um cachorro, v.g.).

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II – o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas
para outro local;
II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

17
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força
alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I – as energias que tenham valor econômico;
II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados,
conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da
demolição de algum prédio.

Bens fungíveis – são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade (dinheiro).
Bens infungíveis – por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível. Exemplo: uma obra
de arte.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade.

Bens consumíveis – são os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria
substância, bem como aqueles destinados à alienação (um sanduíche).
Bens inconsumíveis – são aqueles que suportam uso continuado (um avião).

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria
substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Bens divisíveis – são os que se podem repartir em porções reais e distintas, formando cada
uma delas um todo perfeito (uma saca de café).
Bens indivisíveis – não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano (um cavalo).

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

18
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da
lei ou por vontade das partes.

Bens singulares – são coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma
unidade autônoma e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lápis, um livro).
Bens coletivos ou universalidades – são aqueles que, em conjunto, formam um todo
homogêneo (universalidade da fato – um rebanho, uma biblioteca; universalidade de direito
– o patrimônio, a herança).

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à
mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações
jurídicas próprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma

pessoa, dotadas de valor econômico.

BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

Principal - é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a árvore em relação ao
fruto).
Acessório – é o bem cuja existência supõe a do principal (fruto em relação à árvore)
São bens acessórios:
a) os frutos – trata-se das utilidades renováveis, ou seja, que a coisa principal
periodicamente produz, e cuja percepção não diminui a sua substância (café, soja, laranja).
Classificam-se em:

Quanto à sua natureza:

a) naturais – são gerados pelo bem principal sem necessidade da intervenção humana
direta (laranja, café);
b) industriais – são decorrentes da atividade industrial humana (bens manufaturados);

19
c) civis – são utilidades que a coisa frugífera periodicamente produz, viabilizando a
percepção de uma renda (juros, aluguel).

Quanto à ligação com a coisa principal:

a) colhidos ou percebidos – são os frutos já destacados da coisa principal, mas ainda
existentes;
b) pendentes – são aqueles que ainda se encontram ligados à coisa principal, não tendo
sido, portanto, destacados;
c) percipiendos – são aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram;
d) estantes – são os frutos já destacados, que se encontram estocados e armazenados para a
venda;
e) consumidos: que não mais existem;

b) os produtos – trata-se de utilidades não-renováveis, cuja percepção diminui a substância

da coisa principal (carvão extraído de uma mina esgotável).
c) os rendimentos - são frutos civis, como os juros e o aluguel.
d) as pertenças – trata-se das coisas que, sem integrarem a coisa principal, facilitam a sua
utilização, a exemplo do aparelho de ar condicionado (art. 93 do CC).
e) as benfeitorias – trata-se de toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa,
com o propósito de conservá-la (benfeitoria necessária – ex.: reforma em uma viga),
melhorá-la (benfeitoria útil – abertura do vão de entrada da casa) ou embelezá-la
(benfeitoria voluptuária – uma escultura talhada na parede de pedra do imóvel). Arts. 96 e
97 do CC.
Benfeitoria ≠ Acessão – acessão implica em aumento do montante da obra.
f) as partes integrantes – integra a coisa principal de maneira que a sua separação
prejudicará a fruição do todo, ou seja, a utilização do bem jurídico principal (ex.: a lâmpada
em relação ao lustre).

BENS PÚBLICOS E PARTICULARES

Quanto ao titular do domínio, os bens poderão ser públicos (uso comum do

povo, uso especial e dominial) ou particulares.
Os bens públicos são estudados pelo Direito Administrativo.
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.

20
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público,
como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito
privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da
lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for
estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

BEM DE FAMÍLIA

A Lei Texana de 1839 instituiu o chamado “homestead”, segundo o qual

pequenos imóveis rurais e urbanos seriam impenhoráveis por dívidas de seu proprietário,
referencial histórico do que chamamos atualmente de bem de família.
No CC/1916, o bem de família era regulado a partir do artigo 70.
Existem atualmente dois espécies de bem de família:
Voluntário - disciplinado a partir do art. 1711 do CC, é aquele instituído por ato de
vontade do casal ou da entidade familiar, mediante registro público, na forma dos artigos
1711 e sgs, do CC.

21
Obs: De forma inovadora o Novo Código Civil estabelece limites de valor para instituição
do o bem de família voluntário (um terço do patrimônio líquido), muito embora haja a
natural dificuldade de se demonstrar o respeito a esse limite.
Na forma do artigo 1715 a impenhorabilidade do bem de família voluntário é
limitada ou relativa, eis que poderá haver execução por dívidas tributárias ou condominiais.
Nos termos do artigo 1717 outro efeito do bem de família voluntário é que
não poderá servir a outra finalidade. Só podendo ser alienado, mediante consentimento dos
interessados, ouvido o MP (alvará judicial).
O artigo 1712 permite que, na instituição do bem de família voluntário,
possam ser afetados e protegidos rendas ou valores mobiliários. Se para a manutenção do
bem de família o indivíduo necessite da sua renda, a lei permite que seja abrangida essa
renda, como forma indireta de proteção do bem de família. Se assim não fosse, não
adiantaria a instituição do bem de família, posto que penhorando a renda, não seria possível
manter o bem.
Obs: o STJ no Resp 439920 firmou o entendimento no sentido de que mesmo alugado a
terceiros, o único imóvel residencial, não pode ser penhorado.
A extinção do bem de família voluntário vem prevista no artigo 1722, do
CC. Se dá com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não
sujeitos a curatela.

Legal – decorre da Lei 8009/90 e dispensa registro no cartório.

Essa espécie legal traduz a impenhorabilidade (relativa) por dívidas futuras,
do imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, isentando-o de dívidas civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos
pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, ressalvadas as hipóteses
previstas em lei.

Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo – tese desenvolvida por Luiz Edson Fachin,
sustenta que em uma perspectiva civil-constitucional, à luz do princípio da dignidade da
pessoa humana, as normas civis devem buscar resguardar para cada pessoa um mínimo de
patrimônio afim de que tenham uma vida digna ( A Lei do Bem de Família é exemplo
disso).

Art. 1º - conceito de bem de família legal.

22
Art. 1°, parágrafo único - Tal isenção compreende o imóvel sobre o qual se assentam as
construções, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarneçam a casa, desde que quitados.

O STJ tem admitido o desmembramento do bem de família, para efeito de

penhora, relativizando à proteção da lei.

O inquilino é protegido na forma do parágrafo único do art. 2º, da Lei

8009/90. A doutrina faz uma interpretação extensiva deste artigo, estendendo a proteção ao
sub-locatário, ao promitente comprador, ao comodatário, ao usufrutuário, etc.
Obs: A proteção da lei do bem de família se aplica a bens penhorados antes da sua vigência
conforme Súmula 205 - STJ

PROTEÇÃO DOS BENS MÓVEIS

O STJ considera impenhoráveis os freezer, máquinas de lavar, máquina de

secar, computador, televisão, vídeo-cassete, ar condicionado e até mesmo, antena
parabólica.
Para penhorar os bens móveis deverá ser observado o princípio da
razoabilidade, analisando o caso concreto.

EXCEÇÕES À IMPENHORABILIDADE LEGAL DO BEM DE FAMÍLIA

São situações previstas para o bem de família legal, entretanto, pode ser
aplicado ao bem de família voluntário.
A impenhorabilidade, como dispõe o art. 3° da Lei n. 8009/90, é oponível
em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista, ou de outra
natureza, salvo se movido:
I) em razão de créditos de trabalhadores da própria residência (trabalhadores domésticos ou
contratados diretamente para pequenas reformas pelo dono do imóvel) e das respectivas
contribuições previdenciárias;
II) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;

23
Súmula 308 – STJ – entende que a cláusula que autoriza a construtora a penhorar os
imóvel ao banco, não tem valor se o proprietário quitou sua dívida junto à mesma.
Não se pode confundir a hipótese do inciso II, com a Súmula 308 do STJ.

III) pelo credor de pensão alimentícia;

IV) para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar (IPTU, ITR e outros);
Obs: Prevalece o entendimento que as taxas compreendem as tributárias e as condominiais.
V) para a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar;
VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Admite que o
locador não tenha a proteção do bem de família.
Vale lembrar que, o STF reputou inconstitucional a penhora do bem de
família do fiador na locação: RE 352.940-4 São Paulo, Relator: Min. CARLOS VELLOSO.
26/04/2005 - Entretanto, em 08.02.2006, modificou seu entendimento alegando que o bem
de família pode ser penhorado RE-407688/SP

Obs; O STJ em primeiro julgamento entendeu que o devedor solteiro não goza da proteção
do bem da família, entretanto, atualmente prevalece o entendimento que o devedor solteiro
também goza da proteção legal (Resp 450989/RJ), pois o que justifica tal proteção, não é
somente o resguardo da família, mas o direito constitucional da moradia.

FATO JURÍDICO

Savigny – É todo acontecimento natural ou humano, capaz de criar, modificar ou extinguir

relações jurídicas (sentido amplo).
É todo acontecimento que tem relevância para o mundo jurídico:
Existem várias divergências em relação à classificação do fato jurídico,
porém, com base em Orlando Gomes, podemos dizer que o fato jurídico classifica-se em:
Fato Jurídico em sentido estrito – pode ser conceituado como sendo acontecimento
natural, não há ação humana direcionada, que deflagra efeitos na ordem jurídica, podendo
ser:
- ordinário – fatos comuns (morte, nascimento, decurso do tempo);

24
 - extraordinário – fatos incomuns, inesperados (terremoto, maremoto,
enchentes), muitos entendem que caso fortuito e força maior enquadram-se nesse fato.

Ações Humanas – mais importantes, podendo ser:

Lícitas – ato jurídico;
Ilícitas – ato ilícito.
Alguns entendem que o ato ilícito é espécie de ato jurídico, entretanto, no
CC o ato ilícito é tratado em capítulo separado do ato jurídico (art. 185 e 186, do CC).
A despeito da polêmica, podemos conceituar o ato jurídico como toda ação
humana lícita que deflagra efeitos no mundo jurídico, especialmente se considerarmos que
o ato ilícito é tratado em título próprio no CC.
Atos Jurídicos
O ato jurídico é gênero de onde se extrai duas espécies: ato jurídico
negocial/negócio jurídico e ato jurídico não negocial ou em sentido estrito.
A diferença entre o negócio jurídico e o ato jurídico em sentido estrito é que
no ato jurídico de sentido estrito falta liberdade de escolha dos seus efeitos, para estes os
efeitos são estabelecidos por lei, não há autonomia negocial. Assim na prática de ato
voluntário e consciente seus efeitos já estarão previstos na lei (Ex; fixação de domicílio,
aquisição de propriedade, protesto, notificação), já no negócio jurídico há liberdade de
escolha dos seus efeitos, há autonomia negocial.
As relações comerciais mundiais são caucadas no negócio jurídico o que o
torna a espécie mais importante do ato jurídico.

Ato jurídico em sentido estrito – simples comportamento humano, voluntário e

consciente, cujos efeitos estão pré-determinados na lei, não havendo liberdade negocial na
escolha desses efeitos. Ex: colheita/percepção de frutos, especificação, achado de coisa
abandonada, notificação, intimação. O único artigo dedicado a este ato jurídico é o 185 do
CC.

Negócio jurídico – muito mais do que um simples comportamento humano, traduz uma
declaração de vontade, emitida segundo a autonomia privada, pela qual à parte auto
disciplina os efeitos jurídicos que escolheu. Existe liberdade auto negocial (Ex: contratos,
testamentos).

25
ATO-FATO JURÍDICO

Categoria intermediária, criada por Pontes de Miranda, pois nem todos os

fatos humanos poderiam ser classificados como ato jurídico ou ato ilícito. Não há querer
humano, não há intenção. É uma ação humana instintiva, um ato reflexo. Ex: compra de
doce efetuada por uma criança de 05 anos, não pode se falar em contrato, porque seria
considerado nulo, vez que a parte incapaz.

No ato-fato o comportamento deriva do homem, mas lhe falta a consciência

voltada, ou direcionada ao resultado jurídico produzido.

Conceito – trata-se de um comportamento humano gerador de efeitos, mas em que falta

consciência e intenção direcionada à produção de tais efeitos jurídicos. Ex: alienado que
realiza uma obra prima (especificação).

NEGÓCIO JURÍDICO

O negócio jurídico pode ser definido como sendo a declaração de vontade

por meio da qual as partes auto disciplinam os efeitos que pretendem atingir, de acordo com
a sua autonomia privada, e respeitados limites de ordem pública.

26
 O negócio jurídico pode ser analisado em 03 planos:

a) existência; é um plano substantivo. O negócio jurídico é composto por 04 pressupostos

sem os quais o negócio não existe para o mundo jurídico, quais sejam:
- manifestação de vontade; pode ser expressa ou tácita e compreende a
vontade interna e a externa e se neutralizada (por exemplo, pela coação física irresistível)
torna o negócio jurídico inexistente.
- agente emissor da vontade; pessoa física ou jurídica.
- objeto do negócio jurídico; é o bem da vida, sua falta resulta na
inexistência do ato jurídico.
- forma; é como a vontade se materializa, pode ser escrita, oral, mímica,
dentre outras. A forma requisito de existência do negócio jurídico, deve ser entendida,
como revestimento externo da manifestação de vontade, ou seja, é o meio pelo qual a
vontade se materializa.

b) validade; O CC abre o título do negócio jurídico (art. 104) com os pressupostos de

validade do negócio jurídico. Esse artigo é incompleto. Para se chegar nos pressupostos de
validade basta que se qualifique os pressupostos de existência. Os pressupostos de validade
são pressupostos de existência qualificados, quais sejam:
- manifestação de vontade livre e de boa fé – Os defeitos do negócio
jurídico afetam a validade do negócio jurídico.
- agente capaz e legitimado – incapacidade é diferente de ilegitimidade para
a prática do negócio jurídico. Qualquer dos dois resulta a invalidade do negócio jurídico.
Incapacidade – é genérica
Ilegitimidade – traduz um impedimento específico para a prática do ato.
- objeto lícito, possível, determinado ou determinável – o objeto não
pode ser abstrato, incerto, ilícito ou impossível. Para doutrina brasileira (Orlando Gomes),
objeto lícito é aquele harmonizado com a lei e com o padrão médio de moralidade.
- forma adequada (livre ou prescrita em lei) - se por ventura a lei
prescrever uma forma como pressuposto de validade, a sua falta gera a invalidade do
negócio jurídico. No Brasil, regra geral, os negócios jurídicos têm forma livre (art. 107,
CC), muito embora, por vezes, a lei exija determinada forma como pressuposto de validade
do negócio jurídico (art. 108, CC).
Nos pressupostos de validade analisa-se a teoria das nulidades do negócio
jurídico.

27
c) eficácia; são pressupostos de eficácia;
- condição;
- termo;
- encargo;

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Vícios de Consentimento:

a) erro; art. 138, do CC – No CC, erro e ignorância tem as mesmas conseqüências, qual
seja a anulação do Negócio Jurídico. Embora recebam o mesmo tratamento a doutrina
distingue os dois conceitos:
erro – é um estado de espírito positivo, ou seja, uma falsa representação ou percepção da
realidade.
ignorância – é um estado de espírito negativo, traduzindo desconhecimento das
circunstâncias do negócio.
A doutrina clássica afirma que para o erro ser anulável tem que ter duas
características; tem que ser essencial/substancial e perdoável ou escusável.
Substancial – diz respeito à essência do negócio.
Perdoável – erro que mesmo a pessoa diligente não cometeria.
A doutrina moderna (consultar Enunciado 12 das Jornadas de Direito Civil)
sustenta a dispensabilidade do segundo requisito com base no princípio da confiança e pela
dificuldade de sua prova.

Espécies de Erro – Art. 139, do CC - em qualquer uma das espécies a conseqüência é a

mesma: a anulação do Negócio Jurídico. Todavia, vale lembrar que a grande aplicação do
erro sobre a pessoa é no casamento. Todas essas espécies são erros fáticos.
- erro sobre o negócio – (art. 139, inciso I, do CC), ataca a causa do
negócio.
- erro sobre o objeto (art. 139, I, do CC), refere-se ao objeto do negócio.
- erro sobre a pessoa (art. 139, II do CC), refere-se a pessoa com quem se
celebra o negócio jurídico.

Erro de Direito – equivoco quanto à amplitude da norma jurídica, imagina permitido

aquilo que é proibido. Não significa a recusa intencional da aplicação da lei, mas um
equívoco na interpretação da norma.

28
 O erro de direito não traduz recusa intencional à aplicação da lei, mas sim a
situação em que o agente, de boa-fé, equivoca-se quanto ao alcance permissivo da norma
jurídica. É o caso do importador, que de boa-fé, equivoca-se quanto à licitude do ingresso
do produto proibido no Brasil.

Obs: A diferença entre erro e vício redibitório consiste no fato de que o erro, causa de
anulação do negócio jurídico, encontra-se encerrado no psiquismo do agente, é um estado
psicológico de equívoco (compra-se gato por lebre), é um erro interno do sujeito que
compra, já o vício redibitório, que tem conseqüências específicas, traduz um defeito oculto
existente no próprio objeto que se quer adquirir, que diminua o valor ou prejudique a sua
utilização.

b) dolo; Art. 145, do CC, em sentido mais analítico, o dolo, causa de anulação de negócio
jurídico, é o artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro, com o
propósito de prejudicar outrem.
A doutrina afirma que o dolo para anular deve ser principal, deve ser aquele
que ataca a causa do negócio. O dolo acidental, que ataca as características secundárias do
negócio jurídico, não impedido sua celebração, não gera sua anulação, gera apenas
obrigação de pagar perdas e danos.
Dolo acidental – art. 146, CC – o negócio seria realizado, embora de outro modo.

Desde Carvalho Santos, a melhor doutrina afasta do conceito de dolo,

qualquer exigência de demonstração do prejuízo que venha a sofrer o indivíduo enganado.

Dolus malus ≠ dolus bônus

Dolus bonus – admitido pelo direito, aceito pela sociedade, muito utilizado como técnica
de publicidade. Ex; tamanho do sanduíche, propaganda de shampu, de sabão em pó, etc.
Não se deve confundir o dolus bônus com a propaganda enganosa que é prática abusiva
pelo Código de Defesa do Consumidor.
As mensagens subliminares podem também traduzir publicidade enganosa e
abusiva.
Dolus malus – é o que gera a responsabilidade civil.

Efeitos do dolo – Anulação do negócio Jurídico, regra geral.

29
 Quando o dolo parte de terceiro o negócio jurídico também pode ser
anulado, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento, nos termos
do art. 148, do CC. Se o beneficiário não tivesse conhecimento do dolo, ou não tivesse
como saber devidas as circunstâncias, o negócio é mantido, respondendo o terceiro por
todas as perdas e danos.

Dolo negativo – Art. 147, do CC – omissão intencional que traduz quebra da boa-fé
objetiva, viabilizando a anulação do negócio.

c) coação; é a moral, ameaça de fundado temor de dano, causa de anulação do Negócio

Jurídico – Art. 151, do CC. Pode ser dirigida à pessoa, à família, aos bens ou à pessoa
próxima de quem fica obrigado a celebrar o negócio jurídico.
A coação consiste na violência psicológica apta a influenciar a vítima a
realizar negócio jurídico que não deseja praticar. A coação deve ser apreciada em concreto
(art. 152, do CC).
Não confundir a coação com o exercício regular do direito, nem com o temor
referencial.
O simples temor referencial não gera a anulação do negócio jurídico, assim
como o simples exercício regular do direito, também não a gera.
A coação exercida por terceiros é tratada nos arts. 154 e 155, do CC. Se a
parte beneficiária soubesse ou pelas circunstâncias tivesse como saber responde
solidariamente com o terceiro pelas perdas e danos anulando-se o negócio, caso contrário, o
negócio é válido e o terceiro responde sozinho pelas perdas e danos.
No caso de coação proveniente de terceiro, vale salientar que o negócio só
será anulado se o beneficiário souber ou tiver como saber da coação. Neste caso,
responderá solidariamente pelas perdas e danos.

d) lesão; inovação do CC/02, art. 157, - vício do negócio jurídico que traduz a
desproporção entre as prestações do negócio, em face do abuso da necessidade ou da
inexperiência de um dos declarantes. A doutrina costuma dizer que a lesão é composta de
dois elementos:
Objetivo – é a desproporção entre as prestações.
Subjetivo - é a necessidade ou inexperiência da parte mais fraca (devedora) aliada ao dolo
de aproveitamento da parte que se enriquece.
Dolo de aproveitamento – intenção de explorar.

30
Histórico legislativo
A primeira lei brasileira que cuidou da lesão, foi uma lei penal – Lei de
Economia Popular 1.521/51 – que considerava crime a usura (lesão). Na falta de lei civil
específica, a doutrina utilizava como base à lei penal, para invalidar o negócio jurídico,
fundamentando a nulidade pela ilicitude do objeto. (Resp 434687 RJ)
40 anos mais tarde foi editado o CDC que, em seu artigo 51, inciso IV,
consideraria abusiva a obrigação que colocasse o consumidor em desvantagem exagerada.
Consagrou, assim, a lesão como causa de nulidade absoluta do contrato ou cláusula do
contrato de consumo.
No CDC a lesão é objetiva, dispensando-se prova do dolo de aproveitamento
do fornecedor do produto ou serviço. Já no CC, a lesão é tratada como causa de anulação
do negócio jurídico (art. 157 e 171, II, do CC).
No novo CC, a lesão também é objetiva, não necessitando a prova da
intenção de prejudicar. Na apreciação da lesão, não se utilizou o sistema do tarifamento, eis
que, não há critérios objetivos para se apreciar o defeito.

Lesão ≠ Teoria da Imprevisão

Lesão – causa de invalidade do negócio, nasce com o contrato, geneticamente

desproporcional;
Teoria da Imprevisão – pressupões um contrato válido e equilibrado, de execução
continuada ou diferida que se desequilibra por acontecimento superveniente, não gerando
sua anulação, somente sua revisão ou resolução.

e) estado de perigo. Art. 156 – É uma aplicação do estado de necessidade no direito civil.
Trata-se de uma causa de anulação do negócio jurídico que ocorre quando o agente diante
de uma situação de perigo conhecida pela outra parte, emite declaração de vontade para
salvaguardar direito seu ou de pessoa próxima, assumindo prestação excessivamente
onerosa. Ex; emissão de cheque caução como condição para atendimento emergencial.
A Agência Nacional de Saúde (ANS) proíbe o uso de cheque caução,
promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito junto aos usuários de plano de saúde.
Tal conduta, inclusive, é passiva de representação perante o MPF (Resolução normativa nº
44/03).

31
Vícios Sociais:
a) fraude contra credores

Visa titular o crédito.

Conceito – A Fraude contra credores, previstas no ordenamento brasileiro para proteger o
crédito traduz-se no ato negocial que diminui o patrimônio do devedor insolvente, em
prejuízo do credor preexistente.
É praticado por devedor insolvente ou à beira da insolvência. Ex: pai
devedor insolvente que tem dívida de R$ 100.000,00 perante o Bradesco, enquanto seu
patrimônio positivo é R$ 40.000,00. Ele aliena seu imóvel a seu filho por R$ 10.000,00.
Isso é fraude. Se ele fosse solvente poderia alienar seu imóvel livremente, mas não é o caso.

Requisitos: Segundo a doutrina clássica.

Subjetivo – consilium fraudis – má-fé do devedor
Objetivo – eventus damni – prejuízo ou dano ao credor.
Para o credor impugnar o ato fraudulento, para a doutrina clássica, teria que
provar a má-fé do devedor e o prejuízo que sofreu.
Alguns tipos de fraudes são tão graves, tão escancarados que a má-fé é
presumida. Então algumas hipóteses o consilium fraudis é presumido.
Marcos Bernardes de Mello afirma que alguns atos fraudulentos, a exemplo
dos negócios de transmissão gratuita de bens, são tão graves que a doutrina firma
presunção de má-fé.

Hipóteses legais de fraude contra credores – Art. 158, do CC – rol não exaustivo.

a) Negócio de transmissão gratuita de bens (presunção de má-fé) – Ocorre quando o

devedor insolvente doa seus bens.

b) Remissão de dívidas – O devedor insolvente deve certa quantia para o credor e tem uma
quantia menor para receber de terceiro. Assim o devedor pede para o terceiro pagar-lhe por
fora e ele perdoa a dívida do mesmo. O seu credor pode atacar o perdão do devedor
alegando fraude contra credores.

32
c) contratos onerosos do devedor insolvente – Ex: compra e venda. Possui dois
requisitos:
- quando a insolvência for notória; e
- houver motivos para a insolvência ser conhecida do outro contratante.
Nessa hipótese provar a fraude e mais difícil, porque o devedor vende seus
bens, diferentemente da outra hipótese onde ele doa seus bens.
Nessa hipótese além de provar o consilium fraudis e o prejuízo terá que
provar que a insolvência é notória ou ao menos conhecida da outra parte. Tem que provar
um requisito a mais.
É mais difícil impugnar um contrato oneroso celebrado pelo devedor do que
um contrato gratuito, uma vez que o credor prejudicado precisará provar que a insolvência
era conhecida.
O ônus da prova é todo do credor.

d) antecipação fraudulenta de pagamento - Haverá fraude também na antecipação de

pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos outros. (art. 162, do
CC).

e)outorga de garantia de dívida - dada a um dos credores, em detrimento dos demais (art.
163, CC). Nesse caso a má-fé é presumida.
Obs: no caso de instituição fraudulenta de garantia, a exemplo da hipoteca instituída em
favor de um dos credores quirografários, os outros prejudicados poderão impugnar o ato.

Ação Pauliana – Ação por meio da qual se impugna o ato fraudulento.

Legitimidade Ativa – Credor preexistente, em regra, sem garantia.
Em geral, a ação pauliana deverá ser ajuizada pelo credor sem garantia.
Todavia, o credor tendo em seu favor garantia, poderá também ter legitimidade se a
garantia se tornar insuficiente (art. 158, § 1º, do CC). A prova da suficiência da garantia
cabe ao devedor.
Legitimidade Passiva – Devedor insolvente, em litisconsórcio com a pessoa que com ele
contratou e em alguns casos, com o terceiro de má-fé.
O terceiro somente integrará a demanda se estiver de má-fé. (art. 161, do
CC). Se o terceiro estiver de boa-fé permanecerá com o bem, devendo o credor prejudicado
buscar outras vias de ressarcimento.

Natureza Jurídica da Sentença na Ação Pauliana

33
 O Direito Brasileiro desde o Código Anterior trata a fraude como causa de
anulação do negócio jurídico (art. 165, do CC), razão porque a sentença seria
desconstitutiva.
Somente pela ação pauliana pode ser anulado o negócio jurídico – Súmula
195 – STJ. Não pode discutir fraude contra terceiros em outro tipo de ação (Embargos de
Terceiro).
Existe uma respeitada corrente minoritária sustentada por Yussef Said
Cahali, que entende que a sentença na ação pauliana não seria anulatória, mas apenas uma
sentença declaratória da ineficácia do ato fraudulento, já que o negócio celebrado, em
essência, é perfeitamente válido (objeto lícito, agente capaz). A ineficácia seria dirigida
apenas ao credor prejudicado. O vício do negócio está no plano de eficácia.

b) simulação;
Declaração enganosa de vontade, segundo Clóves Bevilaqua. É o que revela
sempre a maior frieza de ânimo.

Conceito – Na simulação, celebra-se o negócio jurídico que tem aparência normal, mas
que, na verdade, não pretende atingir o efeito que deveria produzir.
Existem dois tipos de simulação:

Absoluta – as partes celebram um negócio jurídico fantasioso, fictício, destinado a não

gerar efeito algum. É uma farsa.

Relativa ou dissimulação – as partes criam um negócio destinado a encobrir um outro

negócio cujos efeitos a lei proíbe. Ex: doação de bens a amante, por meio de contrato de
compra e venda.
Pode haver também simulação relativa por meio de interposta pessoa.

A simulação relativa é mais passível de ser salva, pode ser aproveitada se o

que se dissimulou for considerado válido (art. 167, do CC). Ex; doação à amante por meio
de compra e venda e posteriormente o casamento é anulado.
Tanto a simulação absoluta e a relativa, quando não puder ser aproveitada,
geram a nulidade, inovação do novo CC (art. 167, do CC).
Vale lembrar que até mesmo de ofício o Juiz poderá reconhecer o contrato
simulado.

34
Obs: reserva mental é quando o agente mantém escondido na sua mente a vontade de não
realizar o ato. Enquanto a reserva está enterrada na psique não tem relevância jurídica,
passando a ter importância pelo Direito somente quando externada. Dependendo da forma
como é externada pode dar ensejo à anulação por dolo ou por simulação (quando a outra
parte se mancomuna com o agente).

Reserva mental – se configura quando o agente emite declaração de vontade,

resguardando, no seu íntimo, o propósito de não cumprir o ato. Se a outra parte toma
ciência da reserva, pode anular o negócio por dolo, ou, caso se mancomune com o agente,
poderá surgir a simulação (Caio Mario, Carlos Alberto Gonçalves).

A doutrina brasileira tende a reconhecer que o problema da reserva mental

está no plano de validade, entretanto, o Ministro Moreira Alves, autor do anteprojeto da
parte geral do CC, entende que se a outra parte aderir à reserva mental, não é caso de
simulação, pois o negócio jurídico será inexistente (plano de existência), e aparentemente
essa foi a tese adotada pelo art. 110, do CC.

TEORIA DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

É mais técnico dizer invalidade como gênero, do qual decorre duas espécies:
Nulidade absoluta – negócio nulo – ataca interesse público, norma cogente. É
valorativamente mais grave do que nulidade relativa.
Nulidade relativa ou anulabilidade – negócio anulável – ataca interesse particular,
normas dispositivas. É valorativamente menos grave do que a nulidade absoluta.

NULIDADE ABSOLUTA

As nulidades são sempre taxativas, não há nulidades implícitas.

As hipóteses de nulidade absoluta do CC estão nos art. 166 e 167.
Obs: O inciso III, do art. 166, do CC ao referir “motivo determinante comum a ambas as
partes” está em verdade fazendo menção à causa do negócio jurídico.
Assim, sendo ilícita a causa, ou seja, a finalidade ou a razão típica do
negócio, este será nulo.
Causa ≠ motivo
Motivo é elemento interno, psicológico.

35
Causa é a finalidade, razão típica de ser.

Obs: A fraude à lei é também causa de nulidade absoluta do negócio jurídico.

A participação do Ministério Público, especialmente nos âmbitos do Direito
Tributário, Ambiental e do Consumidor, ganha força com reconhecimento da fraude à lei
como causa de nulidade do negócio jurídico.

Conseqüências da nulidade absoluta

1 – pode ser apontada por qualquer pessoa, pelo MP, ou até mesmo reconhecida de ofício
pelo Juiz, tamanha sua gravidade (art. 168, do CC).
2 – negócio nulo não admite confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo, ou seja,
é imprescritível (art. 169, do CC).
Obs: embora o ato nulo será impugnável a qualquer tempo, vez que é imprescritível,
entretanto, os efeitos patrimoniais prescrevem. No CC o prazo máximo prescricional é de
10 anos.
Vale ressaltar que a imprescritibilidade refere-se à declaração da nulidade,
uma vez que eventuais efeitos patrimoniais prescrevem no prazo máximo de 10 anos.
3 – a sentença declaratória de nulidade absoluta tem efeitos ex tunc, ou seja, ataca o
negócio na origem.

NULIDADE RELATIVA OU ANULABILIDADE

As hipóteses de anulabilidade estão assentadas no artigo 171, do CC.

Existem outras hipóteses de anulabilidade espalhados na legislação. Ex; art. 496, do CC
(venda de ascendente para descendente)

Conseqüências da anulabilidade

1 – somente pode ser desconstituído mediante ação anulatória proposta pelos legítimos
interessados (art. 177, do CC).
2 – diferentemente da nulidade absoluta, a anulabilidade somente pode ser atacada nos
prazos decadenciais dos arts. 178 e 179, ambos do CC. O prazo geral da anulatória é de 04
anos, admitindo-se, na ausência de prazo legal (Ex: art. 496, do CC), o prazo supletivo de
02 anos.

36
3 – por ser de menor gravidade, a negócio anulável admite confirmação (art. 172 a 174, do
CC).
Obs: A sentença anulatória tem efeitos ex nunc, entretanto, vários autores, dentre os quais
Humberto Teodoro Júnior discorda dessa posição, entendendo que a sentença anulatória
tem eficácia ex tunc, com base no art. 182, do CC (restituir as partes ao statu quo ante).
A despeito da polêmica é razoável o entendimento de Humberto Teodoro
Júnior, amparado no art. 182, do CC, no sentido de que a sentença anulatória, embora
desconstitutiva, tem efeitos ex tunc.

CONVERSÃO SUBSTÂNCIAL DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Teoria tratada por Pontes de Miranda, João Alberto Schultzer Del Nero,
Carlos Bitar, dentre outros.
A conversão trata-se de uma medida sanatória do negócio inválido, por meio
da qual aproveitam-se os elementos materiais do negócio nulo ou anulável, convertendo-o
em outro negócio válido e de fins lícito. (art. 170, do CC).
O art. 170, do CC refere-se apenas ao negócio nulo, posto que a
anulabilidade possui outros remédios para o salvamento do negócio.
Um exemplo didático da conversão é aquele que se converte um contrato de
compra e venda inválido por vício de forma em uma promessa de compra e venda. Vale
dizer, aproveitam-se os elementos da compra e venda transformando-o em promessa de
compra e venda.

PLANO DE EFICÁCIA

É o plano que estuda os elementos que interferem na eficácia jurídica do

negócio: condição, termo e modo ou encargo. Regra geral, só tem eficácia o negócio
jurídico válido.

CONDIÇÃO

Trata-se de um acontecimento futuro e incerto que interfere na eficácia

jurídica do negócio (art. 121, do CC).
Toda condição tem que ter 02 características básicas: futuridade e
incerteza.

37
 Fato passado não traduz condição. Um acontecimento só é condição se
houver incerteza quanto à sua ocorrência. Ex: só te dou um carro se você casar com minha
sobrinha.
Obs: A morte, em regra, não é uma condição, posto que é um acontecimento futuro e certo.
Poderá ser uma condição se for estabelecido um prazo para a ocorrência da morte. Ex; te
darei um carro se fulano morrer dentro de 03 meses.

PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DA CONDIÇÃO

1 – Quanto ao modo de atuação: (art. 125 a 128, do CC)

suspensiva – quando o acontecimento futuro e incerto subordina os efeitos
(direitos e obrigações) decorrentes do negócio; Enquanto não ocorrida a condição
suspensiva o negócio não gera efeitos
resolutiva – quando o acontecimento futuro e incerto resolve os efeitos do
negócio. O negócio gera efeitos até que ocorra a condição resolutiva.
Sob pena de haver enriquecimento ilícito, enquanto não implementada à
condição suspensiva, a parte que pagou antecipadamente terá o direito de exigir a repetição
do indébito (art. 125).

2 – Quanto à licitude: (art. 122, do CC)

Licita – quando não contrária à lei, a ordem pública e aos bons costumes.
Ilícita – quando contrária à lei, a ordem pública e aos bons costumes. Ex;
condição de não se casar, de não retornar ao país, etc.
Obs: a condição ilícita ou de fazer coisa ilícita invalida todo o negócio jurídico (art. 123, do
CC).
Também são consideradas ilícitas as condições perplexas e puramente
potestativas.
Perplexas – é aquela contraditória em seus próprios termos. Ex: empresto meu apartamento
se você não morar nele.
Puramente potestativas – é aquela que decorre do arbítrio, do capricho de uma das partes.
Ex: pago se quiser. (REsp 220608 SP – impossibilidade de desfazer doação aos filhos por
vontade dos doadores)
Obs: puramente ≠ simplesmente – A condição simplesmente potestativa não é ilícita, pois
não deriva do exclusivo arbítrio de uma das partes, eis que depende de fatores

38
circunstanciais. Ex: Diretor do clube de futebol doará certa quantia em dinheiro se o
jogador for artilheiro no campeonato. Não depende do exclusivo arbítrio, mas sim de uma
série de condições como tempo, nível dos jogadores do outro time, etc.

Condição promíscua – é aquela que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita

depois (Maria Helena). Ex: Prometer a doação de certa quantia em dinheiro se o jogador for
artilheiro do jogo, porém, minutos antes do jogo e jogador quebra a perna, tornando assim
impossível a condição lhe imposta.

TERMO

É o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da

eficácia jurídica do negócio.
Tem duas características básicas: futuridade e certeza.
O fato é certo quanto a sua ocorrência, pode ser que não se saiba o dia exato
do acontecimento, porém, é certo que ele irá ocorrer. Ex; morte, data de vencimento, etc.
O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito (art.
131, do CC).
Vale lembrar que o termo diferentemente da condição suspensiva, não
impede a aquisição dos direitos e obrigações decorrente do negócio, de maneira que
admite-se o pagamento antecipado, salvo estipulação em contrário.
O termo pode ser de graça, ou seja, aquele fixado por decisão judicial.

ENCARGO

É um ônus que se atrela a uma liberalidade. É o prejuízo que se suporta em

nome de um benefício maior.
Obs: só aparece em contratos gratuitos.
O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (art. 136, do
CC).
O encargo ilícito ou impossibilidade é inexistente, salvo se constituir o
motivo determinante da liberalidade, caso em que invalidará o negócio (art. 137, do CC).
Para efeito de invalidar o negócio, em face da ilicitude ou da impossibilidade
do encargo, deverá o juiz verificar se este era a causa do negócio.

39
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O decurso do tempo, fato jurídico ordinário, é o fundamento dos institutos da

prescrição e da decadência.

Prescrição
A doutrina clássica sustentava que a prescrição atacava a ação, e por
conseqüência prejudicava o direito material (Cloves Bevilaqua, Carvalho Santos, Orlando
Gomes, Eduardo Espínola).
Obs; A prescrição extingue a ação. Expressão que prevaleceu por ocasião da vigência da
teoria da ação proposta por Savigni. Atualmente não se utiliza mais.
O direito de ação, público, processual e abstrato, entendido como “o direito
de pedir ao Estado um provimento jurisdicional” não prescreve nunca.
No dia em que o direito é violado nasce para o credor um direito de se
ressarcir dos danos causados pela violação do direito.
Violado o direito nasce para o credor o poder jurídico de coercitivamente
exigir o cumprimento da obrigação, dentro do prazo prescricional. Este poder prescritível
denomina-se pretensão. É a pretensão que prescreve (art. 189, do CC).
A prescrição ataca a pretensão que nasce da violação do direito a uma
prestação.

Decadência ou Caducidade

Somente direitos potestativos submetem-se a prazos decadenciais.

Direitos potestativos ou direitos formativos – (Francisco Amaral) é aquele que confere ao
seu titular o poder jurídico de interferir na esfera jurídica de outrem, sem que esta pessoa
nada possa fazer.
Os prazos para o exercício de um direito potestativo são sempre
decadenciais.
Os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais.
Convencionais – as partes criam o prazo. Ex; prazo para rescisão contratual.
Legal – previsto na lei. Ex; prazo para anulação do contrato (04 anos).

Há várias diferenças entre prescrição e decadência, sendo que a primeira já

consta no conceito de ambos.

40
Características para a distinção entre prescrição e decadência

Prazo prescricional Prazo decadencial

Deriva sempre da lei Deriva da lei ou das partes
Submete-se às causa impeditivas, Não se submetem às causa impeditivas,
suspensivas e interruptivas (regra geral) suspensivas e interruptivas (regra geral)
Estão previstos somente nos artigos 205 e Estão espalhados pelo CC.
206 do CC
Pode ser alegada em qualquer tempo e grau Pode ser alegada em qualquer tempo e grau
de jurisdição. de jurisdição.
O Juiz pode reconhecer de ofício. A decadência convencional pode ser
reconhecida de ofício pelo juiz. Já a
convencional deverá ser alegada pela parte.

Em geral somente a prescrição submete-se às causas impeditivas,

suspensivas e interruptivas. As causas impeditivas e suspensivas estão nos arts. 197 a 199
do CC.
Uma causa é impeditiva quando obsta o início do curso do prazo, entretanto
a mesma causa incidente em um prazo já iniciado será suspensiva.
A suspensão congela o prazo e finda a causa suspensiva o prazo continua a
correr.

Causa interruptivas da prescrição.

A interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma única vez (art. 222,
do CC).
I – despacho do juiz, mesmo que incompetente, que ordena a citação.
Vale lembrar que a interrupção da prescrição poderá retroagir à data da
propositura da ação, na forma do artigo 219, do CPC, desde que a parte tome a
providências da citação.
II – ação cautelar de protesto;
III – protesto cambial; Sumula 153 – STJ revogada.
IV – habilitação de crédito em inventário ou execução coletiva.

41
V – ato judicial que constitua o devedor em mora.
VI – ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor, ainda que extrajudicial.

Os prazos prescricionais são sempre legais e não podem ser alterados pela
vontade das partes. Os prazos prescricionais estão previstos nos arts. 205 e 206 do CC.
Todos os demais prazos previsto no CC, são prazos decadenciais.

A prescrição pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição na

forma do artigo 193.
É um verdadeiro dogma a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício o
prazo decadencial legal.
A lei 11.280/06 revogando o artigo 194, do CC, passou a admitir que o juiz
pronunciasse de ofício à prescrição. Antes mesmo da lei processual, a lei 11.051/04 alterou
a lei de execução fiscal para permitir que o juiz pudesse reconhecer de ofício à prescrição
intercorrente (dentro do processo) tributária.
É difícil conciliar a regra do CPC que permite o reconhecimento da
prescrição de ofício pelo juiz com a regra do art. 191, do CC.
A prescrição é uma defesa indireta de mérito do devedor. A lei permite que o
devedor renuncie a prescrição, após transcorrido o prazo prescricional.
Existe uma aparente incongruência entre a norma do CPC que orienta o juiz
a reconhecer de ofício à prescrição e o artigo 191, do CC que permite ao devedor renunciar
a esta defesa.
Para resolver a incongruência alguns autores (Fredie) entendem que o juiz só
poderia reconhecer a prescrição até o momento da citação, após a citação caberia a parte
alegar a prescrição, entretanto, não é o que prevalece. A maioria da doutrina entende que se
faz necessária algumas providências para resolver essa incongruência. Assim o juiz deverá
ouvir as partes para verificar se ouve ou não a renúncia à prescrição, para só então
reconhece-la.

Contagem de prazo.

Consideram-se os prazos do CC/16 se na data da entrada em vigência o

CC/02, já houverem transcorridos mais da metade do prazo (art. 2028). Caso ainda não
tenha transcorrido metade do prazo, prevalecerá o prazo de 03 anos da data da vigência do
CC/02, segundo a maioria esmagadora da doutrina. Maria Helena Diniz entende que o
prazo reduzido conta-se da data do fato, posicionamento minoritário.

42
 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES

CONCEITO – Trata-se de um conjunto de normas, reguladas da relação patrimonial

obrigacional que vincula credor e devedor. A palavra obrigação é plurisignificativa. Em
sentido estrito significa dever (“debintum”) e, em sentido amplo, obrigação significa a
relação jurídica pessoal que une credor e devedor.

ESTRUTURA DA OBRIGAÇÃO
Para a doutrina a obrigação possui 03 elementos:
Elemento ideal – vinculo jurídico que liga credor ao devedor.
Elemento subjetivo – sujeitos da obrigação, que devem ser determinados ou ao menos
determináveis. A doutrina admite obrigação com sujeito indeterminado desde que a
indeterminabilidade seja relativa. Ex: promessa de recompensa, que cria uma obrigação
com sujeito ativo indeterminado. Outro exemplo de sujeito ativo indeterminado é o do
título ao portador. Como exemplo de indeterminabilidade relativa do sujeito passivo
podemos citar; Obrigação de pagar taxa de condomínio (que recai sobre o dono, que poderá
mudar com o tempo), obrigação de pagar IPTU (obrigação propter rem)
Obs; obrigação propter rem são aquelas obrigações que se atrelam ao imóvel,
independentemente de quem seja seu proprietário, quem o for deverá cumprir a obrigação
(indeterminabilidade passiva relativa).
Elemento objetivo – é a prestação. É o objeto da relação obrigacional. Não é o bem
concreto em si, mas sim a atividade do devedor de natureza patrimonial voltada à satisfação
do crédito (prestação de dar, fazer ou não fazer). Para a doutrina a obrigação para ser
considerada válida e eficaz, precisa ser lícita, possível e determinada ou determinável.

CLASSIFICAÇÃO GERAL DAS OBRIGAÇÕES

Positiva – que pode ser de:

Dar – pode ser obrigação de dar:
coisa certa – tem por objeto um bem específico, individualizado.
Obs: obrigação de restituir também é obrigação de dar.
A responsabilidade civil pelo risco de perda ou deterioração da coisa (arts.
233 a 236, do CC) é uma matéria positivada, está integralmente na lei.
Art. 234, do CC - res perit domino – regra geral, a coisa perece para o dono.

43
 A regra do res perit domino é aplicável especialmente quando a coisa se
perde por caso fortuito ou força maior; caso haja culpa a regra geral é de que o culpado
assumirá a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa.

coisa incerta – é também chamada de obrigação genérica e tem por objeto coisas indicadas
apenas pelo gênero e quantidade (art. 243, do CC).
Álvaro Vilaça e parte da doutrina sustentam que a palavra gênero deveria ser
substituída por espécie.
Nas obrigações genéricas falta a escolha da qualidade da coisa. Ex;
obrigação de entregar duas cabeças de gado, porém, não é indicada a raça do gado.
A indeterminabilidade da coisa é relativa, acabando por ocasião do
cumprimento da obrigação, posto que a parte deverá fazer a escolha da qualidade da coisa.
O nome que a doutrina deu à operação por meio da qual a qualidade é
escolhida é concentração do débito.
Regra geral, a escolha é feita pelo devedor (art. 244, do CC) e deverá ser
feita pela média.
A um princípio que diz que o gênero não perece nunca (art. 246, do CC). O
projeto de reforma do Código Civil, entretanto, poderá alterar esse princípio para isentar o
devedor se “a dívida genérica for limitada, e se extinguir toda a espécie dentro da qual a
prestação está compreendida”.

Fazer – nas obrigações de fazer, o objeto é a própria atividade do devedor.

Podem ser:
Fungíveis – que não é personalíssima, que podem ser realizadas por qualquer pessoa.
Infungíveis – que são personalíssima, só podem ser realizadas por pessoa pré-determinada.
Ex: contratação de cantor, realizar obra prima.
Se o descumprimento é fortuito a obrigação é extinta; se for culposo haverá
responsabilidade civil do devedor (perdas e danos ou tutela jurídica específica). Arts. 247 e
248 do CC.

Negativa – de não fazer. São aquelas que tem por objeto à abstenção do devedor
(comportamento omissivo). O descumprimento da obrigação negativa se dá através de uma
obrigação positiva. Ex; obrigação de não construir se descumpre construindo.
Regra geral, na teoria geral das obrigações, havendo descumprimento
fortuito, a obrigação simplesmente é extinta; caso, todavia, o descumprimento seja culposo,

44
resolve-se em perdas e danos, se não for o caso de tutela jurídica específica (art. 250, do
CC).

Obrigações Solidárias - existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma

pluralidade de devedores ou de credores, cada um deles obrigado ou com direito à toda a
dívida. Pode ser ativa (credores) ou passiva (devedores), sendo a mais comum a passiva.
(art. 284, do CC).
Na forma do art. 265, do CC, é princípio que a solidariedade não se presume:
resulta da lei ou da vontade das partes. A obrigação de dar dinheiro é divisível e
fracionária, portanto, se o contrato não prever a solidariedade cada devedor responderá
apenas pela sua cota parte, não podendo o credor cobrar a dívida toda de apenas um
devedor.
Solidariedade ativa – Segundo Antunes Varella, a solidariedade ativa, prevista a partir do
artigo 267, do CC, pode ser conceituada como a situação em que qualquer dos credores tem
a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro, e a prestação efetuada pelo
devedor a qualquer deles, libera-o em face dos outros credores.
Na forma do artigo 272, do CC, vale lembrar que qualquer dos credores
solidários pode perdoar a dívida, respondendo perante os demais.
A lei 209/48 (crédito de pecuaristas), no art. 12, é talvez o único caso de
solidariedade ativa imposta. Já um exemplo de solidariedade ativa contratual é o Contrato
de conta corrente conjunta, onde os correntistas são credores e devedores solidários.
Solidariedade passiva –estabelecida entre os devedores. O credor pode cobrar toda a
dívida de um devedor só.
Vale lembrar, nos termos do art. 281, do CC que o devedor demandado não
pode utilizar defesa pessoal de outro devedor.
A obrigação solidária não se confunde com obrigação indivisível, a
solidariedade refere-se aos sujeitos permitindo que o credor possa cobrar toda a dívida de
apenas um devedor e a indivisibilidade refere-se ao objeto (que se for convertido em perda
e danos, será fracionado).

PRISÃO CIVIL

Código de Amurab – Já trazia o germe da prisão civil.

Lei das 12 Tábulas – Roma – também admitia a execução pessoal do devedor, situação
que só foi modificada em 326 A.C. , com a aprovação da Lex Poetelia Papiria.

45
 A prisão civil é uma medida de exceção, meio coercitivo para forçar o
cumprimento da obrigação, mediante o cerceamento da liberdade do devedor.

Art. 5º, LXVII, da CF. – admite somente duas formas de prisão civil: decorrente de
alimento e depositário infiel.

Prisão civil nos alimentos – É a única albergada pelo art. 7º, item 07, da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Art. 733, do CPC – citação do devedor para pagar, justificar no prazo de 03 dias, sob pena
de prisão.
Súmula 309 do STJ – equívoco a ser corrigido – só cabe prisão em relação às 03 últimas
prestações anteriores à citação e as que se vencerem durante o processo.
A doutrina tem criticado à súmula 309 do STJ argumentando que o devedor
poderá se esquivar da citação, prejudicando o cumprimento da obrigação alimentar.
Recentemente essa súmula foi alterada para permitir que a prisão civil possa
abranger às 03 prestações anteriores ao ajuizamento da execução.

Prisão civil do depositário infiel –

Depositário infiel - em geral, é parte no contrato de depósito.
Contrato de depósito – é o negócio jurídico pelo qual o depositário recebe um bem móvel
para guardar, conservar e devolver ao depositante. Ex; deixar carro no estacionamento,
deixar objetos no guarda volume, deixar malas no hotel, etc.
O CPC admite à ação de depósito para forçar o depositário infiel a devolver
a coisa, sob pena de prisão civil, com prazo máximo de 01 ano (arts. 901 a 906, do CPC).
O depositário judicial, nomeado pelo juiz, pode ser preso da mesma forma ,
independentemente de ação de depósito (súmula 619 do STF).

Prisão do devedor na alienação fiduciária – Lei 4.728/65, alterada pelo decreto-lei

911/69. Posteriormente a lei 9.514/97 cuidou da alienação fiduciária de bens imóveis.
Recentemente a Lei 10.931/04 alterou toda a matéria de alienação fiduciária.
Alienação fiduciária – contrato por meio do qual o devedor transfere a propriedade de uma
coisa ao credor com a finalidade de garantir o pagamento da dívida.
A lei brasileira admite a prisão civil do devedor, na alienação fiduciária, se o
bem não for encontrado em poder do referido devedor.

46
 No STF ainda prevalece a idéia de que o Banco pode pedir prisão civil na
alienação fiduciária, embora o julgamento do RE 349703 RS possa mudar a mentalidade do
STF.

PAGAMENTO

É o modo natural do cumprimento da obrigação.

Natureza jurídica – a maioria da doutrina (Caio Mario), entende que o pagamento tem
natureza negocial. A grande vantagem de reconhecer a sua natureza negocial é a
explicabilidade da teoria dos efeitos do negócio jurídico.

Condições do Pagamento:
Subjetiva – estuda quem deve pagar e a quem se deve pagar.
Quem deve pagar:
Em primeiro plano, quem deve pagar é o devedor ou o presentante dele. A
lei brasileira reconhece legitimidade para o pagamento ser feito por 3º (arts. 304/305, do
CC). Há 02 tipos de terceiro:
Terceiro interessado – é aquele que tem interesse jurídico no pagamento. Ex: fiador,
avalista. O fiador se sub-roga nos direitos do credor. Quando o 3º interessado paga, ele
assume o posto do credor primitivo, sub-rogando-se nos seus direitos e garantias.
Terceiro não-interessado – é aquele desprovido de interesse jurídico. Tem um interesse
moral no pagamento das obrigações.
Se o terceiro não interessado pagou em nome próprio, ele tem direito de
cobrar o que pagou, mas não vai se sub-rogar nos direitos do credor. Assim, quando o
terceiro não interessado paga em seu próprio nome, tem pelo menos, direito de reembolso,
não se sub-rogando no posto de credor.
Se o terceiro não interessado pagar em nome do devedor, ele não terá direito
a nada.
O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro, na fórmula do art.
306, do CC. Alguns argumentos que fundamentam a oposição do devedor: que a dívida já
está paga, a dívida já está prescrita.

A quem se deve pagar:

Em primeiro plano, se deve pagar ao credor, mas a lei admite que o
pagamento possa ser feito a um 3º.
O pagamento feito a 3º só valerá em duas circunstâncias (art. 309, do CC):

47
- se o credor ratificar o pagamento:
- se houver prova que o pagamento se reverteu em proveito do credor.

Credor putativo – é um tipo de terceiro. É um credor aparente. A lei admite um

pagamento feito ao credor putativo, desde que haja boa fé do devedor (art. 309, do CC).

Objetivas – dentro das condições objetivas do pagamento estada-se:

- tempo do pagamento: é o seu vencimento. As obrigações, normalmente, têm vencimento
certo. Caso as obrigações estejam sujeitas a condições suspensivas, somente se tornam
exigíveis quando do implemento da condição. Finalmente, se não houver termo ou
condição, são exigíveis de imediato.
Obs: empréstimo de dinheiro, o prazo mínimo para pagamento, caso não se tenha
estipulado o vencimento, será de 30 dias.
- lugar do pagamento: No Direito Brasileiro, regra geral, é que as dívidas devem ser pagas
no do domicílio do devedor, chamadas de dividas quesível ou querable. A dívida que deve
ser paga no domicílio do credor, o que poderá ocorrer excepcionalmente, é chamada de
dívida portável ou portable.
Havendo dois ou mais lugares para pagamento a escolha caberá ao credor
(art. 327, parágrafo único, do CP).
- objeto do pagamento e sua prova: No Direito Brasileiro é regra geral que o credor não
está obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa (art. 313, do CC).
Outro princípio que vige é o da indivisibilidade, previsto no artigo 314, do
CC. No qual o credor não está obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes se
assim não se ajustou.
Quanto as dívidas de dinheiro, na forma do artigo 315, do CC, devem ser
pagas no vencimento, em moeda corrente e, em tese, pelo seu valor nominal. Com base
nisso, o credor não é obrigado a receber em cheque, podendo recusá-lo.
A regra é que o dólar não pode ser objeto de contrato no Brasil, salvo os
casos de contratos internacionais.
Quando a lei, no artigo 315, do CC, refere que as dívidas devem ser pagas
segundo “o seu valor nominal” quer dizer que o devedor, quando do pagamento, deve pagar
a mesma quantidade de moeda. Isso atualmente é utopia, posto que o credor exige
atualização monetária.
As dívidas nominais podem se converter em dívidas de valor, desde que as
partes utilizem índices de correção da moeda.

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 O artigo 316, do CC, ao admitir aumento progressivo de prestações
sucessivas, norma de aplicabilidade discutível no direito do consumidor, acaba fortalecendo
os defensores da tabela price.
A prova do pagamento opera-se por meio da quitação (art. 320, do CC).
Todavia, o legislador admite presunções relativas de pagamento (art. 322 a 324, do CC)
Quitação – é o ato jurídico do pagamento.
Recibo – é o documento que comprova o exercício do ato jurídico do pagamento.

Formas especiais de pagamento.

Pagamento com sub-rogação:

Sub-rogação – significa substituição.
O pagamento com sub-rogação, disciplinado a partir do artigo 346, do CC,
traduz o pagamento com substituição de credores. É uma forma de extinção da obrigação
para o credor primitivo, o qual sairá da obrigação.
É visto e tratado de duas maneiras no Código Civil:
Legal – a sub-rogação decorre da lei (art. 346, do CC).
Convencional – a sub-rogação decorre da vontade das partes (art. 347, do CC). Nesse caso
a substituição decorre de um negócio jurídico.
Obs: No pagamento com sub-rogação, o novo credor terá o direito de cobrar, apenas aquilo
que efetivamente pagou, nos termos do art. 350, do CC, e não o valor histórico da dívida.

Imputação do pagamento
Segundo Álvaro Villaça, é a determinação feita pelo devedor, dentre dois ou
mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos, devidos a um só credor, indicando
qual das dívidas será solvida.
Na realidade não é uma forma de pagamento, mas sim uma indicação do
pagamento, onde o credor aponta qual a dívida está pagando.
Regra geral, a escolha da dívida na qual se imputa o pagamento recai sobre o
devedor (art. 352, do CC). Caso o devedor não faça a indicação, a escolha recai no credor
(art. 353, do CC).
Havendo capital e juros, o pagamento imputa-se primeiro aos juros e após ao
capital, salvo estipulação em contrário (art. 354, do CC).

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 Não havendo imputação, nem pelo devedor, nem pelo credor, quem imputa é
a lei (art. 355, do CC).
No caso da imputação legal, imputa-se primeiro na dívida vencida a mais
tempo, e também na mais onerosa.
O art. 433, do Código Comercial era aplicado por analogia, nos casos das
dívidas líquidas, vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosa, determinando que o
pagamento fosse rateado entre as dívidas. Todavia, tal artigo foi revogado pelo art. 2.045 do
CC/02, de maneira que fica a sugestão doutrinária da mantença da mesma regra.

Dação em pagamento (pró-soluto)

Na dação em pagamento, em virtude de um negócio jurídico, o credor aceita

receber prestação diversa da que lhe é devida (art. 356, CC).
Ocorre uma mudança do objeto da prestação obrigacional.
O consentimento do credor é indispensável para a configuração da dação em
pagamento, ou seja, só extingue a obrigação se houver concordância do credor.
Além disso, outra característica da dação em pagamento, é o animus
solvendi do devedor, ou seja, a intenção de pagar.
Tem sido aplicada inclusive no Direito de Família, havendo precedentes do
STJ admitindo a dação em pagamento de imóvel para liberar da prisão civil o devedor dos
alimentos (HC 20317 SP).
Comentários ao art. 359, do CC – Preliminarmente, vale lembrar que a evicção ocorre
quando o adquirente de um bem vem a perder a sua posse ou propriedade em virtude de
decisão judicial ou ato administrativo que reconhece direito anterior de outrem.
Na forma do artigo 359, do CC, a obrigação não se restabelece, no caso de
evicção, se houver prejuízos a terceiros de boa-fé.

COMPENSAÇÃO

É uma forma de extinção da obrigação, por meio da qual as partes são, ao

mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. Art. 368, do CC.
Há 03 espécies de compensação:
Judicial – é aquela que decorre de uma decisão do juiz; é regulada por norma de processo.
Ex: artigo 21, do CPC. Quando as partes são, ao mesmo tempo, vendedora e vencida, as
custas são rateadas.

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Legal – É aquela que exige requisito da lei sendo declarada pelo juiz quando provocado.
São requisitos da compensação legal:
- reciprocidade das dívidas - Para haver compensação legal, as partes da
relação jurídica devem reciprocamente, ser credora e devedora uma da outra (a única
exceção é a do fiador, na forma do artigo 371, do CC).
- liquidez da dívida – dívida certa, determinada.
- vencimento das dívidas – só se compensam por força de lei, as dívidas
vencidas.
- homogeneidade das dívidas – as dívidas devem ser da mesma natureza.

Convencional - É possível compensação convencional, segundo a autonomia privada, fora

desses requisitos. A compensação legal, entretanto, só pode ser feita se observado os quatro
requisitos.
Obs: cuidado com o artigo 370, do CC. Havendo especificação de qualidade, esta também
deve ser observada, para efeito de compensação legal.

Hipóteses de impossibilidade de compensação – Art. 373, do CC.

NOVAÇÃO

É algo novo, é uma nova obrigação.

A novação ocorre quando as partes criam uma obrigação nova, destinada a
substituir e extinguir a anterior. Ex: REFIS.
Obs: Renegociar uma dívida de cheque especial, em geral, não é uma novação, posto que o
Banco não tem interesse em novar, criar obrigação nova.
Vale anotar que novar não é simplismente renegociar a dívida, mas sim, criar
obrigação nova, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Requisitos da Novação – Para que haja novação é preciso a comungação dos seguintes
requisitos.
1º - existência de dívida anterior, exceto as obrigações nulas ou extintas. Pode ser novada
obrigações anuláveis, já que estas admitem confirmação.
2º - criação de uma obrigação nova, substancialmente diversa da primeira.
3º - animus novandi, intenção de novar.

Espécies de Novação – existem dois tipos:

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 Objetiva – art. 360, inciso I, do CC. As mesmas partes criam obrigação
nova.
Subjetiva – Mudam-se os sujeitos, considerando-se criada obrigação nova, a
partir da mudança, subdivide-se em:
Ativa – Art. 360, inciso III, do CC – Mudança de credores.
Passiva – Art. 360, inciso II, do CC – Mudança de devedores. Pode se dar de duas formas:
Expromissão - Art. 362, do CC – O devedor não participa do ato novatório.
O devedor é expulso da relação obrigacional.
Delegação- O devedor participa do ato novatório, havendo um consenso
com o credor.
Obs: No pagamento com sub-rogação a obrigação é a mesma, os prazos são os mesmos, o
objeto é o mesmo. Já na novação cria-se uma nova obrigação, mudando-se uma das partes
da dívida anterior.
A novação extingue a obrigação principal e, regra geral, os acessórios e
garantias também (art. 364 e 366, do CC).
A opção pelo REFIS tem sido encarada como novação (RESP 522.903).
Cláusula abusiva em contrato bancário pode ser rediscutida, mesmo tendo
havido novação. (RESP 537.029 - RS) – Súmula 286-STJ.

REMISSÃO

Forma especial de extinção da obrigação. É o perdão da dívida.

No Brasil para que haja perdão da dívida o devedor tem que aceitar (art. 385,
do CC). O perdão é bilateral. No direito Italiano ele é unilateral.
A remissão só poderá existir se não prejudicar terceiro.

CONFUSÃO

A confusão se opera quando na mesma pessoa reúnem-se as qualidades de

credor e devedor, extinguindo a obrigação (art. 381 e sgs, do CC).

TRANSAÇÃO

É um negócio jurídico pelo qual os interessados previnem ou terminam um

litígio, mediante concessões mútuas (art. 840, do CC).

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 No CC/16 a transação era tratada como uma espécie de extinção de
obrigação, o Novo Código Civil, entretanto, preferiu tratar a transação como uma espécie
de contrato.

Requisitos da Transação:

1º - Acordo entre as partes:

2º - Existência de relação jurídica controvertida (art. 850, do CC).
3º - Animus de extinguir as dívidas, prevenindo ou terminando o litígio.
4º - Concessões recíprocas.

Espécies de Transação:

Extrajudicial – Previne o processo. É anterior à demanda.

Judicial – Pressupões demanda já instaurada. Uma vez em curso a demanda, a transação
será judicial, ainda que realizada fora dos autos, posto que deverá ser levada à Juízo para
ser homologada.

Forma da Transação – Art. 842, do CC. Em geral, admite-se transação por instrumento
particular, entretanto, se os direitos estão sendo discutidos em juízo, deverá ser feita por
escritura pública ou por termo nos autos.

Objeto da Transação – Art. 841, do CC. Somente pode ser direitos patrimoniais
disponíveis.

Características da Transação:
Indivisibilidade – Art. 848, “caput”, do CC – Se uma cláusula for nula toda a transação
será nula.
Interpretação restritiva – Art. 843, do CC – Não cabe interpretação extensiva, nem
analogia.
Natureza Declaratória - Regra geral, salvo a previsão do art. 845, do CC. Admite-se a
transferência de direitos por meio de transação.

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Transação no Direito de Família

Muito comum é a transação quanto à verba alimentar, valendo lembrar que o

artigo 1.707, do CC, pacificou o entendimento no sentido de que o direito aos alimentos
pode ser dispensado, jamais renunciado.
Pode ocorrer também no bojo de uma transação no Juízo de Família que
qualquer dos cônjuges ou companheiros façam uma promessa de doação ao outro (RESP
125.859 RJ). A doutrina, em geral, não admite a execução coativa de promessa de doação,
por se tratar de uma liberalidade (Ana Prata, O contrato Promessa e o seu Regime Civil);
todavia, se a promessa é feita no Juízo de Família, o STJ tem admitido execução coativa.
Não se deve confundir “a reconciliação do casal” com a transação civil
decorrente da conversão da separação ou divórcio litigioso em consensual.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Inadimplência significa descumprimento da obrigação. Pode ser:

Fortuito – Traduz o descumprimento da obrigação por caso fortuito ou força maior.
Força maior – A maioria da doutrina, entende que é um fato inevitável,
ainda que previsível.
Fortuito – Para a maioria da doutrina, é um fato imprevisível.
O Novo Código Civil não diferencia caso fortuito e força maior (art. 393, do
CC), tratando ambos como fato inevitável.
Obs: Assalto a mão armada em ônibus, a jurisprudência tem encarado o roubo em coletivo
como evento fortuito. Existem precedentes, porém, que se o assalto é muito freqüente, no
mesmo local, a empresa responde com base na Teoria do Risco.

Culposo – Havendo culpa resolve-se em perdas e danos.

Perdas e danos - traduz a obrigação de indenizar pelo cometimento de um dano material
ou moral (art. 389 e 402, do CC). As perdas e danos compreendem os danos emergentes
(prejuízo) e o lucro cessante (o que deixou de lucrar). Para os tribunais o lucro cessante tem
que ser provado, não se presume (RSTJ 63/251).
Dano reflexo ou Dano em ricochete – é aquele prejuízo que atinge pessoa próxima, ligada
à vítima direta do ato ilícito. O STJ admite a reparação do dano em ricochete. Ex; filho
indenizado pela morte do pai.

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Dano moral in re ipsa – é o dano moral presumido, é implícito na situação. O STJ tem
tendido a reconhecer esse dano moral. Ex; Inscrição do nome no SPC/SERASA. Não
precisa provar o prejuízo.
Obs; A negativação do nome de forma indevida, mesmo já estando o devedor negativado,
gera direito à percepção das perdas e danos por dano moral in re ipsa.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Traduz a situação em que uma das partes experimenta injustificado benefício

em detrimento da outra parte. O Novo CC traz um capítulo próprio para o enriquecimento
ilícito (art. 884, do CC).
A principal espécie do enriquecimento sem causa é o pagamento indevido
(art. 876, do CC). Denomina-se Ação de Repetição de Indébito aquela que exige a
restituição da quantia paga indevidamente, para evitar o enriquecimento sem causa.
A restituição do indébito admite a correção monetária, segundo
entendimento do STJ, sendo que a correção deve retroagir à data do recebimento do valor
pelo réu.
O pagamento indevido pode ser classificado da seguinte forma:
Pagamento subjetivamente indevido – ocorre quando há erro quanto à pessoa.
Pagamento objetivamente indevido – ocorre quando há erro quando à existência do
débito.
Vale lembrar que o artigo 42, do CDC, dá ao consumidor direito à restituição
em dobro do que pagou em excesso.

Hipóteses de descabimento da repetição de indébito.

Art. 882 – dívida prescrita ou obrigação judicialmente inexigível.
Art. 883 – fins ilícitos, imorais ou proibidos por lei.
O poder de reter o pagamento de dívida prescrita é chamado de soluti
retentio.

Ação de In Rem Verso – são todas as ações que visam impedir o enriquecimento ilícito.
Em geral, é uma ação indenizatória. A ação de repetição de indébito também é uma espécie
de ação de In Rem Verso.

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 A ação de In Rem Verso é sempre subsidiária. Tendo ação específica para se
ressarcir do prejuízo, não cabe ação de In Rem Verso. A própria Lei do Cheque, no artigo
61, faz referência à ação indenizatória no caso de cheque prescrito (ação de In Rem Verso).
Obs: Os Tribunais entendem que mesmo ultrapassado o prazo da ação indenizatória do art.
61, da Lei do Cheque, poderá a parte se valer da Ação Monitória. Assim, no caso do cheque
a ação subsidiária é a monitória.

Prazo prescricional – da pretensão de ressarcimento por enriquecimento sem causa é de

03 (três) anos, conforme artigo 206, § 3º, inciso IV, do CC/02.

MORA

Ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma

convencionados.
Obs: nem sempre é caracterizada pelo atraso e, nem sempre é do devedor.
A mora pode ser do credor, chamada de mora credendi ou accipiendi. A
mora do devedor é chamada de solvendi ou debendi (art. 394, do CC).

Mora do Devedor – em geral, ocorre quando o devedor atrasa culposamente o

cumprimento da obrigação (art. 396, do CC). Pressupõe culpa do devedor.
Segundo Clóvis Bevilaqua os requisitos da mora do devedor, são os
seguintes:
Existência de dívida líquida e certa;
Vencimento da dívida; quando a dívida tem vencimento certo, a mora é
automática, chamada de mora ex re, tendo como princípio dies interpellat pro homino (o
dia interpela pelo homem).
Quando a dívida não tem vencimento certo, a mora não é automática,
chamada de mora ex persona, exigindo a notificação ou interpelação do devedor.
Culpa do devedor.
A mora pressupõe viabilidade no cumprimento tardio da obrigação, de
maneira que caso não haja mais interesse para o credor haverá inadimplemento absoluto
(art. 395, parágrafo único, CC).

Efeitos da Mora do Devedor:

1º - Responsabilidade civil – pelos prejuízos causados ao credor – art. 395, “caput”, do
CC.

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2º Perpetuatio Obligationis (responsabilidade pelo risco de perecimento ou destruição
da coisa) – O devedor estando em mora responde pela integridade da coisa (art. 399, do
CC). Deve ficar claro no artigo 399, do CC, que o devedor fica isento de responsabilidade
em duas hipóteses:
- Provado que não houve culpa na mora:
- Provado que o dano ocorreria mesmo que a obrigação fosse oportunamente
desempenhada.

Mora do Credor – Alguns autores defendem a impossibilidade da mora do credor,

entretanto, ela pode existir. Silvio Rodrigues defende o posicionamento que a mora do
credor é objetiva, ou seja, dispensa a análise da culpa.

Efeitos da Mora do Credor: Art. 400, do CC

1º - A mora do credor subtrai do devedor a responsabilidade pela integridade da coisa.
2º - O credor em mora deve ressarcir eventuais despesas pela conservação da coisa.
3º - O credor fica sujeito a receber pela estimação mais favorável ao devedor, se houver
oscilação do valor entre o dia estabelecido para o pagamento e o dia de sua efetivação.
O credor receberá a coisa devida pagando ao devedor sempre o valor que lhe
for mais favorável.

Súmula 284 – STJ – A purga da mora nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida
quando já pagos pelos menos 40% do valor financiado.

Súmula 245 – STJ – A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas
por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

CLÁUSULA PENAL

Muitas vezes a cláusula penal é chamada de multa, porém, é atécnico.

A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual às partes de um
determinado negócio jurídico fixam previamente valor indenizatório (art. 408, do CC).
Existem dois tipos de cláusula penal:
Compensatória – estipulada para o caso de descumprimento da obrigação principal.
Moratória – estipulada para o caso de haver mora ou descumprimento de uma das
cláusulas do contrato.
A cláusula penal é um pacto, ela é convencionada.

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 Luiz Edson Facchim sustenta que pode ser estabelecido juros e cláusula
penal num mesmo contrato.
A cláusula penal compensatória visa estipular uma indenização prévia. A
cláusula penal compensatória não poderá ter valor superior ao da obrigação principal. A
vantagem de se estipular a cláusula penal é de economia processual.
Na forma do artigo 410, do CC, que segue a linha do artigo 1.152, do CC da
Espanha, o credor não pode, cumulativamente, exigir o valor da cláusula penal
compensatória e ao mesmo tempo exigi-lo em ação ordinária, sob pena de incorrer em bis
in idem.
A indenização suplementar só é possível se tal possibilidade foi prevista no
contrato (art. 416, parágrafo único, do CC). A indenização suplementar exige prova do
credor.
Se o juiz verificar que o valor é manifestamente excessivo ou o devedor
cumprir em parte à obrigação, poderá reduzir o valor da cláusula penal (art. 413, do CC).
Essa matéria é tratada pelo artigo 812, do CC de Portugal. A penalidade deve ser reduzida
eqüitativamente.
A cláusula penal pode ser reduzida de ofício, embora, essa questão seja
extremamente polêmica. A luz de um direito civil mais publicizado, mais preocupado com
o princípio da função social do contrato, o Juiz poderia reduzir de ofício a cláusula penal.
Outra linha de doutrinadores entende que a cláusula penal refere-se à autonomia privada,
exigindo que o Juiz seja provocado para que possa reduzi-la.

Cláusula Penal e Perda das Prestações Pagas

A Jurisprudência do STJ (material de apoio), a despeito da polêmica, tem

utilizado como critério a entrada em vigor do CDC, para efeito de se admitir ou não a perda
das prestações pagas. (RESP 39.156 – SP e RESP 63.656 – SP).

TRANSMISSÕES DAS OBRIGAÇÕES

A relação obrigacional não deve ser considerada um vínculo mobilizado. A

transmissão das obrigações se dá por:
-cessão de crédito;
-cessão de débito;
-cessão de contrato(cessão de posição contratual).

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 O CC/16 só regulava a cessão de crédito. O CC/02 não regulou a cessão de
contrato.

Cessão de crédito – Art. 286, do CC - Consiste em um negócio jurídico por meio do qual
o credor (cedente) transmite o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a
mesma relação obrigacional com o devedor (cedido). A obrigação é a mesma, só muda o
credor. Não é um pagamento com sub-rogação porque a cessão de crédito pode ser gratuita.
Pode ser gratuita ou onerosa, sendo a mais comum a onerosa.

Art. 286, do CC – Regra geral, o credor pode ceder o crédito, salvo em 03 exceções:
- se houver dissonância com a natureza da obrigação. Ex: Alimentos;
- quando houver oposição da lei. Ex: art. 1749, inciso III, do CC;
- quando houver proibição expressa no contrato.
Vale lembrar que a cessão de direito hereditários exige escritura pública (art.
1793, do CC).
A lei brasileira, nos termos do artigo 290, do CC, não exige autorização do
devedor (cedido), mas sim a sua notificação (ciência) para imprimir eficácia à cessão do
crédito realizada.
Em uma perspectiva civil-constitucional, a notificação do devedor é
decorrência da cláusula geral de boa fé objetiva e do dever anexo de informação.
Na forma do art. 292, do CC, o devedor que pagou ao credor primitivo, antes
de ser for notificado, não pode ser compelido a pagar novamente. Havendo mais de uma
cessão, a regra geral é de que o devedor paga a quem lhe apresentar o contrato de cessão.

Defesas do Devedor – O devedor, quando notificado, pode se defender na cessão de

crédito, apresentando as mesmas defesas que teria contra o devedor primitivo.
O artigo 294, do CC, na mesma linha do artigo 1474, do Código Argentino,
admite que o devedor possa opor contra o credor novo as defesas de que dispunha contra o
devedor primitivo.

Cessão pro soluto x Cessão pro solvendo – Esse tema está relacionado à
Responsabilidade Civil pela Cessão.
Na cessão, regra geral, o credor originário só responde pela existência do
crédito cedido, mas não é responsável pela solvência do devedor, ou seja, é uma cessão pro
soluto.

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 Na cessão pro solvendo o credor responde pela existência do crédito e pela
solvência do devedor, só existindo quando houver previsão expressa no contrato.
Na cessão pro soluto, regra geral do direito brasileiro (art. 295, do CC), o
credor originário somente responde pela existência do crédito; nada impede, todavia, que se
pactue que o credor primitivo responda também pela solvência do devedor, hipótese de
cessão pro solvendo (art. 296 e 297, do CC).

Cessão de Débito ou Assunção de Dívida – Não é sub-rogação subjetiva passiva, posto

que não se cria obrigação nova.
A cessão de débito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o
devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua obrigação
(art. 299, do CC).
A assunção de dívida exige sempre a anuência do credor, posto que a
garantia do crédito é o patrimônio do devedor.
O devedor primitivo pode ser chamado à responsabilidade se o novo devedor
era insolvente e o credor ignorava tal condição.
Pela lei brasileira, o silêncio do credor é interpretado como uma recusa (art.
299, parágrafo único, da CC).

Cessão de Débito e Garantias da Dívida – Na forma do artigo 300, do CC, as garantias

prestadas pelo devedor primitivo, para subsistirem, exigem a sua anuência.

Cessão de posição contratual ou Cessão de contrato – A matéria é tratada a partir do

artigo 424, do Código de Portugal, diploma que influenciou especialmente a legislação
brasileira. Doutrinariamente, neste tipo de cessão o cedente transfere a sua própria posição
contratual a um terceiro, que irá substituí-lo na relação jurídica originária.
Esse tipo de cessão é costumeira nos contratos de financiamento,
empréstimo, locação, promessa de compra e venda, empreitada, dentre outros.
A cessão de posição contratual, para ter eficácia, exige anuência da outra
parte.
A maioria da doutrina (Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues, Silvio Venosa,
João de Matos Antunes Varela) sustenta que a teoria que melhor explica o instituto da
Cessão de posição contratual é a Teoria Unitária, segundo a qual a transferência da
posição contratual se dá como um todo, ou seja, de forma global. Não existe cessão de
posição contratual parcial.

60
CORREÇÃO MONETÁRIA

Foi implanta em 1964, mas somente foi regulamentada em 1981, por meio
da Lei 6.899.
A correção monetária visa atualizar o valor de um débito, corrigir o poder
aquisitivo da moeda. Não é um acréscimo.
O Brasil teve e ainda tem diversos índices de correção monetária. As partes,
no contrato, pode optar por índices oficiais, como, por exemplo, IGPM.
Para alguns especialistas o melhor índice, atualmente, para se atualizar o
valor da moeda é o INPC. Ë o índice calculado segundo variação de preço e divulgado pelo
IBGE.
A correção monetária, regra geral, conta-se a partir do vencimento da dívida,
quando esta for certa (Luiz Antonio Scavone Jr.). Nas obrigações extracontratuais, conta-se
a partir da consumação do ilícito, embora existam várias divergências a esse respeito.
Regra geral, a correção monetária não pode ter por base a variação cambial
(art. 318, do CC e Lei 10.921/01), entretanto, existem exceções a essa regra em legislações
extravagantes (Lei. 8.880/94, DL 857/69). Ex: contratos de importações e exportações de
mercadorias.

JUROS

É um fruto civil que visa a compensar o credor pelo desfalque no seu

patrimônio (juros compensatórios ou remuneratórios) ou compensá-lo em caso de mora
(juros moratórios).
Os juros têm duas finalidades: compensatório ou moratório.

Classificação de Juros:

Os juros podem ser:

Legais – É aquele estipulado, previsto pela lei. Ex; art. 677, do CC. O CC possui um
capítulo específico para tratar dos juros legais a partir do artigo 406, do CC, porém só trata
dos juros legais moratórios.
Ao tratar dos juros moratórios (art. 406), o CC, referiu que o calculo do juros
legais de mora deverá ser feito a taxa de juros que a Fazenda Nacional usa pra calculo de
tributos federais, que atualmente denomina-se taxa SELIC.

61
SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Criada pelo Governo para remunerar
aqueles que investes em títulos da dívida pública federal. Hoje (24.04.2006) a taxa está em
15.75%.
Obs: Regra geral, se a taxa SELIC é alta, a taxa de juros também é alta, daí o consumidor
compra menos e mantém a inflação em baixa. Abaixando a taxa, os juros também caem,
com isso o consumidor compra mais e conseqüentemente aumenta a inflação.
A esmagadora maioria dos autores (ver enunciado ao art. 406, das Jornadas
de Direito Civil) tem sido contra a aplicação da taxa SELIC para o cálculo de juros
moratório, por considera-la insegura. É uma taxa que muda periodicamente. O STJ, embora
não tenha pacificado a matéria, possui um acórdão (Min. Eliana Calmon) favorável à
SELIC. (RESP 792.760 PE)
A doutrina sugere que se utilize o artigo 161, § 1º, do CTN, o qual diz que o
juro legal moratório é no máximo 1% (um porcento) ao mês.
Os juros legais compensatórios foram regulados no artigo 591, do CC, o qual
remete ao artigo 406, do CC. A doutrina segue o mesmo entendimento dos juros
moratórios, o qual deverá ser também no máximo 1% (um porcento) ano mês, com base no
artigo 161, § 1º, do CTN.

Convencionais – É o juro contratado segundo a vontade das partes. Pode ser moratório ou
compensatório.
O limite máximo do juro convencional moratório, segundo a Lei de Usura
(art. 1º e 5º do Decreto 22.626/33) é de 1% (um porcento), ao mês.
A doutrina raciocina que se a taxa máxima para juro convencional moratório
é de 1%, ao mês, a taxa máxima para juros convencionais compensatórios também deve ser
de 1% ao mês.

Juros Bancários

O STF ao editar súmula 596 firmou o entendimento, pacificado no Brasil, de

que as instituições financeiras não se submetem à Lei de Usura.
O art. 192, da CF, regulamentava o sistema financeiro nacional dizendo que
a taxa de juro inflacionário seria de no máximo de 12% (doze porcento) ao ano. Em ADIN
ficou estabelecido que esse artigo não era auto-aplicável. Agora, após a Emenda 40 não
existe mais limite constitucional aos juros bancários, cabendo ao Banco do Central
regulamentar a matéria, segundo as vicissitudes do mercado econômico e financeiro.

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 No Brasil existe resistência e proibição ao anatocismo (juros sobre juros) no
sentido da capitalização de juro sobre juro mês a mês (art. 591, do CC). Entretanto, desde
2000 existe uma MP que autoriza a capitalização de juro sobre juro mês a mês pelas
instituições bancárias.
Existe no Brasil permissivo para que os bancos possam cobrar os juros
capitalizados mensalmente (anatocismo) nos termos da MP 1963/36 muito embora não
possa cumular comissão de permanência com juros e correção monetária (Súmula 30 – STJ
e RESP 630916 - RS).

RESPONSABILIDADE CIVIL

Toda manifestação do homem traz ínsito o problema da responsabilidade

(José Afonso).

Conceito – a responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica

preexistente, impondo-se ao infrator a conseqüente obrigação de indenizar. A indenização
visa compensar o dano causado à vítima.
A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual. Assim se a
norma jurídica violada é contratual a responsabilidade será contratual, se a norma jurídica
violada é legal, fala-se em responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Não há duas
responsabilidades, a responsabilidade civil é uma só, a divisão em contratual ou
extracontratual é apenas didática. Na responsabilidade contratual, em geral, havendo
descumprimento do contrato, o dano é presumido.
Segundo a doutrina de Henri e Leon Mazeaud e André Tunc pode acontecer,
em caráter excepcional, que mesmo diante do descumprimento de um contrato, não haja
responsabilidade civil por ausência de dano.
O artigo que serve como regra geral da responsabilidade civil é o artigo 186,
do CC, que define o que é ato ilícito.

Elementos da Responsabilidade Civil

São 03 os elementos que compõe a estrutura da responsabilidade civil;

Conduta humana (ato) – Pressupõe sempre conduta humana que pode ser positiva ou
negativa, tendo por núcleo uma ação voluntária. Comportamentos instintivos, desprovidos
de consciência e voluntariedade não repercutem na responsabilidade civil. Ex;
sonambulismo, hipnose.

63
Obs: pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito.(Windscheid, Paulo Lôbo,
Von Tuhr, Martinho Geruz). Ex: desapropriação, passagem forçada.
Dano ou prejuízo – Não existe responsabilidade civil sem dano ou prejuízo. O dano traduz
uma lesão a um interesse jurídico material ou moral. O dano não pode ser hipotético nem
abstrato, deve ser sempre certo.
Nexo de causalidade – (notas sobre o nexo de causalidade – artigo de Gustavo
Tepedino – publicado na revista trimestral de Direito Civil, em junho/01) – Não basta a
conduta humana, nem tão pouco o dano, mas há necessidade de haver um vínculo entre a
conduta e dano. Esse vínculo é chamado de nexo de causalidade. O homem só será
responsável se for possível estabelecer um vínculo entre sua conduta e o dano causado.
Existem 03 teorias básicas sobre nexo de causalidade, quais sejam:
Teoria da Equivalência de condições (conditio sine qua) – Essa teoria sustenta que todo
antecedente que concorra para o resultado é causa. O maior problema desta teoria é que ela
pode levar o regresso ao infinito. Essa teoria é adotada pelo Código Penal, atualmente
mitigada pela Teoria da Imputação Objetiva. Essa teoria é repelida pela maioria dos
Civilistas.
Teoria da Causalidade Adequada – Para essa teoria nem tudo é causa, considera-se causa
apenas aquele antecedente abstratamente idôneo à consumação do resultado. É amplamente
aplicada, como se pode notar, na obra de Sérgio Cavalieri Filho (Programa de
Responsabilidade Civil), é também a teoria adotada pelo Código Civil da Argentina.
Teoria da Causalidade Direta e Imediata – Gustavo Tepedino e Carlos Roberto
Gonçalves – Essa teoria é mais objetiva do que a anterior, é menos abstrata. Para essa
teoria causa seria apenas o antecedente que ligado necessariamente ao evento danoso,
determinado este último como conseqüência sua, direta e imediata. Aparentemente o CC
adotou essa teoria (art. 403), embora existam muitos defensores da teoria da causalidade
adequada, que é mais abstrata.
Obs: O art. 403 do CC trata do nexo de causalidade.

Responsabilidade Civil Objetiva e Atividade de Risco

Art. 927, do CC – No caput vê-se referência à responsabilidade civil subjetiva baseada na

culpa e no seu parágrafo único, veio a consagração da responsabilidade civil objetiva, ou
seja, sem culpa.

64
Obs: A definição do abuso de direito, consagrada no artigo 187, do CC, adota critério
finalístico ou teleológico para sua configuração, diferentemente do artigo 186, do CC, que,
ao definir ato ilícito, invoca a noção de culpa (responsabilidade subjetiva).
A responsabilidade objetiva no CC se dá em duas situações:
- nos casos especificados em lei especial – A primeira lei que consagrou a
Responsabilidade Objetiva foi o Decreto 2681/1912; Leis de Acidente de Trabalho;
DPVAT (6.194/74); Responsabilidade do Estado (art. 37, § 6º, da CF); Legislação
Ambiental; CDC e etc.
- ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para
os direitos de outrem – Inovação do CC/02. O autor que melhor desenvolveu a tese de
culpa ao risco foi Alvino Lima. O advérbio “normalmente” nos dá a dica de que não é
qualquer atividade de risco que produzirá a responsabilidade objetiva, mas sim à atividade
empreendida com habitualidade. Para a boa doutrina (Alvino Lima e Cavalieri Filho) o
risco que justifica a responsabilidade objetiva é o risco-proveito.
Não obstante exerçam atividade de risco, profissionais liberais (Ex: médicos
e advogados) não respondem objetivamente, por força do artigo 14, § 4º, do CDC, que
exige a culpa profissional.

Atividade de Risco e acidente de trabalho – Art. 7º, XXVIII, CF – Existe polêmica

quando o emprega se acidente no exercício de uma atividade de risco, havendo respeitável
corrente que sustenta a responsabilidade objetiva do empregador (Arruda Alvim e Rodolfo
Pamplona Filho) contra a minoria que entendem que o dolo e culpa, são elementos
constitucionais que devem ser invocados (responsabilidade subjetiva).

Comentários ao artigo 944, do CC – No Direito Civil, o que sempre graduou a

indenização foi à extensão do dano, e não a culpabilidade do autor. Todavia, com a entrada
em vigor do novo CC, consagrou-se uma atenuante legal da indenização devida, com base
na culpabilidade.
O novo CC permite que o Juiz reduza a indenização se verificar uma
desproporção entre o dano e a culpa.
Para a doutrina atual, por razão lógica, este redutor só poderá ser aplicado
nas demandas que versem sobre responsabilidade subjetiva (Arruda Alvim).

Causas Excludentes da Responsabilidade Civil – defesas do réu.

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1 - Estado de Necessidade – causa excludente da responsabilidade civil, prevista no artigo
188, inciso II, do CC, consiste na situação de agressão a um direito alheio, em virtude de
uma situação de perigo iminente, e quando as circunstâncias não autorizem outra forma de
atuação.
2 – Legítima Defesa – causa excludente da responsabilidade civil, opera-se quando o
agente, usando dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou eminente, a direito
seu ou de outrem (art.188, inciso I, primeira parte, do CC).
Na forma dos artigos 929 e 930 do CC, tanto no estado de necessidade
quando na legítima defesa, se terceiro inocente vier a ser atingido, deverá ser indenizado,
cabendo ação regressiva em favor daquele que pagou (RESP 124.527-00).
3 – Estrito Cumprimento do Dever Legal – é uma manifestação de exercício regular de
direito. É matéria mais desenvolvida em Direito Penal.
4 – Exercício Regular de Direito – Art. 188, inciso I, segunda parte, do CC. A pessoa que
atual em exercício regular de direito não pratica um ilícito, não gera responsabilidade civil.
O STJ entende que o não pagamento pelo banco de cheque irregular com endosso irregular
é exercício regular de direito (RESP 304192 MG). O STJ não tem admitido como exercício
regular de direito a detenção do empregado suspeito de furto (RESP 164391 – RJ).
5 - O caso fortuito e a força maior também exclui a responsabilidade civil.
6 – Culpa Exclusiva da Vítima – Em direito do consumidor é a defesa mais comum das
empresas. Para o STJ a culpa exclusiva da vítima exige comprovação no processo (RESP
439408 – SP). É diferente da culpa concorrente, já que a culpa exclusiva exclui totalmente
a responsabilidade.
7 – Fato de terceiro – A atuação causal de um terceiro pode romper o nexo de causalidade,
excluindo a responsabilidade civil. No caso de um terceiro arremessar o seu veículo sobre
outro, fazendo-o atingir inocente, primeira corrente sustenta a responsabilidade integral do
terceiro (STJ RESP 54444 SP); todavia, outra corrente sustenta a responsabilidade do
causador do dano, a quem cabe ação regressiva contra o terceiro (RT 646/89 e 437/127).
Obs: Vale lembrar, quanto ao fato de terceiro, que a súmula 187 do STF não permite que o
transportador alegue essa defesa.

DANO MORAL

Num primeiro momento de nossa história a doutrina não aceitava a

reparabilidade do dano moral argumentando:
- a dificuldade de se apontar à existência do dano;
- que seria imoral compensar a dor com dinheiro;

66
- a incerteza do dano moral.
Essa tese aos poucos foi caindo, sendo dado importância ao Dano Moral.
Caio Mario foi quem desenvolver melhor a idéia de Dano Moral no Brasil.
Já num segundo momento, embora não se admitisse autonomia na sua
reparação, passou-se a reconhecer a possibilidade de se indenizar o dano moral, se fosse
conseqüência de um dano patrimonial sofrido (chamados por alguns de dano moral
indireto).
Mesmo na vigência do CC/16, artigo 159, a reparação do dano moral não
estava proibida, porém, somente com a CF/88 é que o dano moral passou a ser reparado de
forma autônoma (art. 5º, inciso V e X da CF).

Conceito – Dano Moral traduz lesão a direito da personalidade.

O dano moral não se confunde com o mero aborrecimento. É uma dor

psicológica mais profunda.
O Novo Código Civil recebeu influência do artigo 847 do código Alemão e
expressamente regulou o dano moral no artigo 186.
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral segundo Arruda Alvim não pode
sofrer dano moral, porque toda lesão que a pessoa jurídica sofre tem uma repercussão
econômica, material, porém, no Brasil a corrente majoritária sustenta que a pessoa jurídica
pode sofrer dano moral, com base no artigo 52, do CC e Súmula 227 do STJ.

Quantificação do Dano Moral

Há uma corrente no Direito Brasileiro que defende o tarifamento do Dano

Moral para evitar abusos na quantificação. A maioria da doutrina, entretanto, entende que o
tarifamento do dano moral sofre de inconstitucionalidade, tendo o STJ já se manifestado
sobre o assunto (Súmula 281).
A lei de imprensa tarifou o dano moral, contudo o STJ afastou esse
tarifamento, sob o argumento de inconstitucionalidade.
É arriscado, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, utilizar-se
como critério da fixação do dano moral à condição econômica da vítima (Material de Apoio
– Projetos de Lei).
O que vigora ainda no Brasil hoje, para fixação do dano moral, é o
arbitramento.

67
Responsabilidade Civil nas relações de família e o dano moral.

Na Inglaterra (1962) e nos EUA há precedentes admitindo ação de

responsabilidade civil entre cônjuges.
Alguns países que admitem a responsabilidade civil nas relações de família:
Espanha, França (1975), Argentina, Portugal, Alemanha.
No Brasil a tese é muito mais avançada na jurisprudência do que na doutrina.
Ainda existe muita resistência sobre esse tema.
Esse tema será analisado sobre uma tríplice perspectiva:
No casamento – A responsabilidade civil entre cônjuges é extracontratual, já que os
deveres conjugais decorrem da lei. Não cabe reparação por dano moral pelo fim da relação
afetiva. Exemplos de situações que dão ensejo à reparação por dano moral no casamento:
- adultério;
- abandono do lar;
- recusa à prática de ato sexual;
- sevícia;
- coerção para a prática de ato sexual anormal.

Na União Estável – Recebe tratamento idêntico ao do casamento.

Na Filiação – Hoje discute-se muito a reparabilidade do dano moral por abandono efetivo.
Alexandre Fortes ingressou com uma demanda contra o pai, alegando que foi abandonado
nos momentos mais importantes da sua vida. Em momento algum seu pai deixou de lhe
pagar a pensão alimentícia. O seu pai foi condenado, em primeira instância, à pagar a
quantia equivalente de R$ 52.000,00 (cinqüenta e dois mil reais). O STJ reformou a decisão
entendo que a reparação do dano moral é decorrente de um ato ilícito, não cabendo
indenização por abandono efetivo. O abandono efetivo levaria somente à perda do poder
familiar.
A eventual reparação por dano moral no abandono efetivo não guarda co-
relação com o pagamento de alimentos. Busca a punição pela inobservância de um dever
legal, qual seja o de educação, que segundo a doutrina compreende o dever de afeto, razão
pela qual é possível à reparação.
A doutrina entende que a reparação nesse caso tem caráter pedagógico, é
punitiva (Teoria do Punitive Damage) e não compensatória. Essa Teoria justifica também
altos valores de indenização, tendo em vista seu caráter punitivo.

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 O projeto de reforma do CC abre brecha para a Teoria do Punitive Damage
ao acrescentar um parágrafo segundo ao artigo 944, do CC, dispondo que a indenização por
dano moral deve compensar a vítima e “desestimular” o lesante.
Em conclusão, é razoável admitir-se que a indenização fixada a maior seja
revertida a uma instituição de caridade ou entidade beneficente, para evitar o
enriquecimento sem causa.

RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

Responsabilidade Civil por Ato de Terceiro (comentários ao artigo 932, do CC) – Para
a doutrina, nesse artigo, existe responsabilidade solidária passiva entre as pessoas
envolvidas.
I – pais em relação aos filhos – No CC/16 era dado tratamento diferenciado aos filhos
relativamente e absolutamente incapaz. Os relativamente incapazes eram equiparados a
maior de 21 anos, respondendo solidariamente com os pais. Não havia disposição legal
sobre a responsabilidade dos menores absolutamente incapazes, eles eram inimputáveis,
respondendo somente os pais, esse era o mesmo tratamento dado aos alienados mentais.
Preliminarmente, vale lembrar que o NCC passou a admitir a
responsabilidade do incapaz, compreendendo-se também o absolutamente incapaz.
Os pais que respondem solidariamente com os filhos são aqueles que os tem
sob sua autoridade e companhia.
Apesar de o inciso I, do artigo 932, do CC, remeter o interprete a uma
primeira análise no sentido de que apenas o detentor da guarda do menor é responsável, o
princípio que impõe a reparação da vítima deve orientar no sentido de que ambos os pais
são responsáveis.

II – Tutor e curador em relação aos pupilos e curatelados – segue a mesma linha de

raciocínio da responsabilidade dos pais em relação aos filhos.
O artigo 928, do CC, dá a dimensão da responsabilidade patrimonial imposta
ao incapaz, seja absoluta ou relativamente incapaz.
A responsabilidade do incapaz é subsidiária, o que não afasta a solidariedade
entre o incapaz e seu representante. É uma solidariedade com preferência.
O incapaz só responde em duas situações: se o representante não tiver
obrigação de indenizar a vítima ou o representante não tiver meios econômicos de indeniza-
la.

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 No ECA, uma das medidas sócio-educativas que podem ser impostas ao
adolescente infrator é a medida de reparação pecuniária, esse é um exemplo que o
representante não tem obrigação de indenizar a vítima, sob pena de descaracterização da
medida.
Embora o incapaz possa ser responsabilizado não se pode ser esgotado (art.
928, parágrafo único, do CC).

III – empregador e comitente em relação aos empregados e prepostos - Segundo

Plácido e Silva comitente é a pessoa que encarrega outra de comprar, vender ou praticar
qualquer ato, sob suas ordens e por sua conta, mediante certa remuneração, a que se dá o
nome de comissão.
Súmula 341 - STF – É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto. Essa súmula não tem mais importância, uma vez que todas as
hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro foram objetivadas.
Vale observar que objetiva sempre é a relação interna entre empregador e
empregado, já a atuação do empregado no ato ilícito pode exigir análise da culpa.

IV – donos de hotéis e congêneres, mesmo que para fins de educação, pelos seus
hóspedes, moradores e educandos – José de Aguiar Dias afirma que tudo depende do
caso concreto para analisar a responsabilidade do dono dos hotéis e congêneres em relação
aos seus hóspedes e moradores.
É objetiva também a responsabilidade dos donos de hotéis e
estabelecimentos congêneres pelos danos causados a seus hóspedes ou a terceiros por
outros hóspedes, por imperativo de um dever de segurança.
V – Os que participam nos produtos do crime – até o limite da quantia de sua
participação.

Ação regressiva – Art. 934, do CC – Nas hipóteses acima citadas caberá ação regressiva,
salvo se o causador do dano for descendente seu absoluta ou relativamente incapaz.

Responsabilidade Civil no Comodato de Veículo – Não existe dispositivo legal

regulando esse assunto. A responsabilidade não se presume nunca, decorre da lei ou da
vontade das partes, porém, a despeito de tudo isso, o STJ tem admitido responsabilidade
solidária entre o proprietário do veículo e o condutor.

70
Responsabilidade pelo Fato da Coisa ou do Animal – tudo hoje, incrementa o risco,
assim como os animais. Esta matéria foi melhor desenvolvida no Direito Francês. O
proprietário da coisa ou do animal é responsável por presunção.
Fundamenta este tipo de responsabilidade uma Teoria desenvolvida na
França, introduzida no Brasil por Teixeira de Freitas, segundo a qual a responsabilidade
recai na pessoa que detém o poder de comando sobre a coisa ou o animal (guardião). O
proprietário, regra geral, é o guardião da coisa, mas poderá não sê-lo.
No CC/02, a responsabilidade é objetiva na forma do art. 936, do CC
(animal). No que tange a responsabilidade pelo fato da coisa, o CC/02 disciplinou duas
situações de coisas que podem causas dano:
- ruína de construção (art. 937, do CC); A ruína pode ser total ou parcial.
A doutrina entende que se houver ruína é porque havia necessidade de
reparo sendo a responsabilidade objetiva.
- objetos lançados ou caídos (art. 938, do CC); a responsabilidade recai naquele que
habitar no imóvel.
A ação proposta em razão de objetos lançados se chama “actio de effusis et
dejects”.
Se não for possível identificar quem lançou o objeto a responsabilidade recai
no condomínio, excluindo-se as unidades nas quais seria impossível o arremesso.
Obs: tendo havido alienação de um carro, sem registro no detran, a responsabilidade é do
novo adquirente, nos termos da Súmula 132, do STJ.

Responsabilidade Civil do Médico – (Miguel Kfouri Neto):

- Erro Médico – é o dano imputável ao exercente da medicina (art. 951, do CC e art. 14, §
4º, do CDC). A regra geral, no âmbito do CDC, é que a responsabilidade é objetiva, mas no
art. 14, § 4º, do CDC, há responsabilidade subjetiva do profissional liberal, ou seja, só
responde com base em culpa profissional.
O profissional liberal é sempre pessoa física.
Os médicos assumem, em geral, obrigação de meio (não podem garantir a
cura), todavia há exceção; o cirurgião plástico estético que assume obrigação de resultado.
O cirurgião plástico reparador (Ex: reconstituir o rosto de uma pessoa
queimada) assume obrigação de meio e não de resultado.
O cirurgião plástico estético não responde objetivamente, ele responde com
base na culpa profissional. Porém, o STJ tem entendido em contrário, alegando que a
responsabilidade do cirurgião plástico estético é objetiva (RESP 81101-PR).

71
Obs: com relação à transfusão de sangue como única medida para salvar a vida do paciente,
o Código de Ética Médica e a Resolução 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina
determinam a atuação do médico. Há entendimento contrário, dizendo ser mais importante
a crença religiosa do que a vida.

Responsabilidade dos Hospitais – hospitais e clínicas respondem objetivamente. Quando

o médico opera, é o hospital trabalhando para a pessoa. Mas o STF vem entendendo que se
a pessoa for demandar o hospital em razão do erro médico, deverá demonstrar a culpa
profissional.
Obs: a despeito da responsabilidade das pessoas jurídicas no CDC ser objetiva, a
responsabilidade do hospital por erro do seu médico tem sido baseada em culpa profissional
(RESP 258389-SP).
Vale lembrar que o STJ vem firmando entendimento de que os planos de
saúde respondem pelos atos dos médicos credenciados ou autorizados (RESP 328309-RJ).

Responsabilidade Civil do Dentista – profissional liberal que só responde com base na

culpa. A maioria dos doutrinadores (Ricardo Zart, Menegale) tem entendido que o dentista
assume obrigação de resultado. Mas, quando o dentista luta contra uma patologia bucal a
obrigação é de meio.
O médico anestesiologista tem obrigação de meio porque há reações
alérgicas que estão além da medicina.

Responsabilidade Civil do Advogado – profissional liberal que responde com base na

culpa profissional e assume obrigação de meio.
O STJ decidiu que grosseria de advogado na petição não gera dano moral. O
Estatuto da OAB, art. 32, também firma a responsabilidade subjetiva do advogado,
compreendendo-se na abalizada opinião de Venoza, na emissão de Parecer.
O advogado é responsabilizado pela perda de uma chance, com, exceção das
seguintes hipóteses: falta de propositura da ação; perda de prazo de recurso; perda de prazo
na ação rescisória e omissão de prova.

Responsabilidade Civil do Construtor e do Empreiteiro – o CC/16 tratava da matéria no

art. 1.245. Hoje a matéria está no art. 618, do CC/02.
O construtor responderá pelo prazo de 05 anos, pela solidez e segurança da
obra. Este prazo não é prescricional. É um prazo legal de garantia da obra.

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Súmula 194 – STJ – prazo prescricional para pleitear reparação civil é de 20 anos. Esta
súmula caiu em desuso porque no CC/02 não há mais prazo de 20 anos.
O parágrafo único, do art. 618 se refere aos vícios de qualidade da obra,
assim, o prazo a que se refere este artigo diz respeito ao direito potestativo de reclamar por
vícios de qualidade da obra.
Caso ocorra dano ou acidente proveniente de falha na solidez ou segurança
da obra, par ao consumidor o prazo é de 05 anos (art. 27, do CDC) e para o não consumidor
o prazo é de 03 anos (art. 206, do CC).

Responsabilidade Civil do Transportador – assalto à mão armada em coletivos tem sido

tratada como hipótese de força maior (RESP 615218-SP). Quando há uma freqüência de
assalto na mesma localidade, tem doutrinadores que afirmam que há previsibilidade, mas a
posição majoritária e a força maior.
Transportador aéreo – Convenção de Varsóvia. A indenização por dano material deve
respeitar esta Convenção. O STJ, no que se refere à perda ou extravio de bagagens tem
aplicado no CDC, em lugar da Convenção de Varsóvia (material de apoio).
“Overbookin” – duplicidade. Ocorre quando a Cia. Aérea emite mais passagens do que o
número de acentos. O STJ tem tratado como um ato ilícito passível de responsabilidade
civil (só leva em conta o interesse da Cia.). Nesse caso é responsabilidade é objetiva.
Transporte gratuito – Súmula 145 – STJ – o transportador desinteressado na fórmula
desta súmula, responde com base em dolo ou culpa grave.
Locação de veículo – na forma da Súmula 492 – STF – existiria solidariedade entre o
locatário e a empresa locadora do veículo.

Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras – pode ser analisada em 03 planos:

1 – em face de seus prepostos/empregados – Se o funcionário do banco sofre dano dentro
da agência, a matéria é vista como acidente de trabalho.
2 – em face dos seus clientes; Considerando-se o cliente bancário um consumidor, a
responsabilidade da instituição financeira é objetiva.
Furto ou roubo de valores no cofre do banco – o depósito feito pressupõe obrigação de
segurança, e, em havendo assalto a responsabilidade é objetiva.
Pagamento de Cheque Falso – Súmula 28 – STF – A doutrina do direito do consumidor a
culpa apenas concorrente do consumidor não impede o recebimento da indenização integral
(RESP 807132 – RS em sentido contrário)

73
3 – em face de terceiros – quando o terceiro é vítima da atividade bancária, a
responsabilidade é objetiva. Ex: pessoa tem documentos roubados e um indivíduo utiliza os
documentos para abrir conta corrente.
Bystander – é o terceiro que não consumidor que sofre o efeito danoso de uma relação de
consumo. Art. 17, do CDC.
Assalto em terminais eletrônicos – a instituição bancária responde, pois deveria dar
esperança aos seus clientes. O STJ afirmou a idéia de que se o assalto ocorre no interior da
agência, ainda que fora do horário de expediente, a responsabilidade é do banco; se ocorre
em via pública, é do Estado; se o terminal bancário estiver num posto de gasolina, a
responsabilidade é solidária. Se o terminal estiver em quiosque (calçadão da praia) a
responsabilidade continua sendo do banco.

CONTRATOS

As “Institutas” de Gaio apontavam um contrato como uma das fontes da

obrigação. O Período da Roma Clássica desenvolveu bastante a figura do contrato.
O contrato se desenvolveu, segundo Orlando Gomes, à luz da ideologia
individualista típica dos regimes capitalistas de produção.
O século XX mudou muito à feição do contrato, por fatores sociais
impulsionados por duas grandes guerras. Ex: contrato de adesão, que é fruto da sociedade
de massa.
O surgimento do contrato de adesão, no século XX, fez com que o Estado
interviesse na ordem econômica, já é um tipo de contrato onde uma das partes determina
seu conteúdo (criado em 1901, por Raymond Saleilles), tornando-se uma técnica de
opressão, um terreno fértil para o abuso.
O Século XX demonstrou ao jurista que o contrato de adesão é uma simples
forma de manifestar a vontade. O civilista de hoje descobriu que a autonomia privada não é
poder absoluto, sendo limitada pelo princípio da função social.

Conceito analítico de contrato – Teoria crítica constitucional – O contrato é um negócio

jurídico por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses, convergem
as suas vontades, criando um dever jurídico principal, bem como deveres jurídicos
acessórios, decorrentes da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

74
 Em geral o contrato é um negócio jurídico bilateral. Rege o princípio da
liberdade da forma (art. 107, do CC). O contrato que tem valor superior a 10 salários
mínimos só pode ser provado por meio de prova escrita.
Vale lembrar que o artigo 108, do CC, exige a forma pública para as
situações que envolvam direitos imobiliários.

Formação dos Contratos – A formação dos contratos acompanhou a evolução da

humanidade. No contrato bilateral (que é a regra) uma parte faz uma proposta
(oferta/policitação) para outra, que sendo aceita nasce o contrato, dando ensejo ao
consentimento que é o centro do contrato. O contrato nasce quando as partes convergem
suas vontades para conciliar interesses contrapostos.
A fase prévia à efetiva conclusão do contrato é chamada de fase da
tratativas preliminares ou fase de puntuação, onde se conversam, trocam idéias e redige-
se uma minuta. Passada essa fase, não sendo celebrado contrato poderá haver
responsabilidade civil, com base na teoria da culpa in contrahendo, quando sobrevir
prejuízo ou danos.
Existe uma responsabilidade pré-contratual, se houver dano, com base no
princípio da boa-fé objetiva. Ressalte-se que há o precedente da apelação cível 591028295
(Cica x plantadores de tomate).

Proposta – também denominada de policitação, é uma declaração receptícia de vontade,

que, na forma do Código Civil, obriga o proponente, ressalvadas as exceções da própria lei
(art. 427 e art. 428 do CC).
OBS: dicas para entender o artigo 428, do CC:
Presentes – são as pessoas que mantêm contato direto, simultâneo, imediato.
Ausentes – as pessoas não têm contato imediato. Ex: proposta por carta, por e_mail.
No CDC não há exceções, vale o princípio da vinculação. A proposta ao
consumidor é sempre obrigatória.

Contratação entre ausente; (ver item 03 do material de apoio 01) – O artigo 433, do
CC, na formação do contrato entre ausentes, acaba por nos remeter à idéia de que o contrato
só se forma quando a resposta é aceita, sem arrependimento do aceitante.
`

75
PRINCÍPIOLOGIA DO CONTRATO

Princípio da Autonomia Privada ou da Autonomia da Vontade – O professor Arnoldo

Wald afirma que a autonomia privada se manifesta de duas formas:
- Liberdade de Contratar – faculdade ou não de contratar, com quem quiser contratar.
- Liberdade Contratual – liberdade de escolha do conteúdo do contrato.
Atualmente essa autonomia privada é relativizada pelo princípio da função
social do contrato. O grande Luigi Ferri, em sua obra Autonomia Privada, de 1969, dizia
que autonomia privada está tão condicionada atualmente que um contrato que gerasse dano
à coletividade, deveria ser anulado pelo juiz.
A autonomia privada hoje é uma vontade condicionada a parâmetros socais.

Princípio da relatividade dos efeitos do contrato – Um contrato só gera efeitos

obrigacionais entre as próprias partes. É um princípio que comporta algumas exceções. Ex;
Seguro de Vida (estipulação em favor de terceiro), Contrato com pessoa a declarar (art.
467, do CC).

Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) – traduz a idéia de que
o contrato é a lei entre as próprias partes. Esse princípio foi relativizado, especialmente pela
denominada Teoria da Imprevisão.

Teoria da Imprevisão – Essa teoria já tinha referência na Lei 48, do Código de Amurab.
Ela desenvolveu-se modernamente a partir da cláusula rebus sic stantibus, do Direito
Canônico. Essa teoria só se desenvolveu após a 1ª Grande Guerra Mundial, já que ela
busca o reequilibrio contratual e a Guerra desequilibrou muitos contratos.
Darcy Bessone nos lembra que a teoria da imprevisão nasceu na França por
influência do Conselho de Estado Francês, valendo lembrar que a 1ª lei no mundo que
consagrou essa Teoria, foi Francesa (Lei Failliot de 1918), fruto do rearranjo econômico e
político deflagrado pela Primeira Grande Guerra Mundial.
Essa teoria busca ressurgir a equivalência material entre os contratantes.
Conceito – A teoria da imprevisão sustenta que a ocorrência de um acontecimento
superveniente que desequilibre a base econômica do contrato justificaria, por equidade, a
sua revisão ou resolução.
Essa teoria só se aplica a contratos de médio e longo prazo (de execução
continuada ou diferida).

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Elementos:

- superveniência de circunstância imprevisível –

- alteração da base econômica objetiva do contrato -
- onerosidade excessiva imposta a uma das partes -
A boa doutrina (Rui Rosado de Aguiar, Otavio Luiz Rodrigues Junior)
sustenta que à onerosidade excessiva não necessariamente se segue vantagem para outra
parte. Assim, configuração da Teoria da Imprevisão a outra parte não precisa
necessariamente experimentar um enriquecimento ilícito ou uma vantagem excessiva.
Solução diversa, todavia, foi adotada no artigo 478, do CC. Não se pode confundir Teoria
da Imprevisão com lesão (art. 157, do CC).
A lesão é um vício que causa invalidade de contrato. A lesão nasce com o
contrato, ou seja, naquele contrato que há lesão ele nasce com onerosidade excessiva. Na
Teoria da Imprevisão, o contrato nasce válido e se desequilibra depois. O CDC, art. 6º, V,
já adaptava esta Teoria da Imprevisão.
Par ao consumidor revisar seu contrato não precisa provar que o
acontecimento era imprevisível. No CDC esta Teoria é chamada de Teoria da
Onerosidade Excessiva.
O CC consagrou a Teoria da Imprevisão a partir do art. 478, do CC.
A revisão do contrato veio (art. 479, do CC) como uma alternativa do
devedor. Para o professor Pablo isso afronta o princípio da função social do contrato.

Principio da Função Social do Contrato – a socialização do contrato não é idéia nova. A

função social não é interesse do Estado, da República Federativa da União. Este princípio
traduz uma regra superior limitativa da liberdade de contratar. Este princípio é um dos
melhores artigos do CC.
Art. 421, do CC – a liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato.
Segundo Paulo Roberto Nalim, o princípio da função social do contrato
manifesta-se em dois níveis:
1 – intrínseco – o princípio vai impor entre as partes a observância de um outro princípio,
qual seja, o princípio da boa-fé objetiva.
2 – extrínseco – o princípio deve impor respeito às normas de ordem pública, impor
respeito ao interesse da coletividade.
Outras hipóteses de aplicação do princípio da função social são as Súmulas
302 e 308 do STJ.

77
Princípio da Boa-fé Objetiva – tem raiz na bona fides do direito romano. Coube aos
alemães a propagação da boa-fé objetiva – treu und glauben – valor objetivo na relação
jurídica. Boa-fé objetiva x Boa-fé subjetiva, esta é o estado psicológico, de ânimo interno,
de inocência, já aquela, diferentemente, traduz uma verdadeira regra de comportamento
observável pelas partes, de conteúdo ético e exigibilidade jurídica.
É uma clausula implícita em qualquer contrato.
A boa-fé objetiva tem função criadora de deveres anexos de proteção. O
contrato é fonte de obrigação (dar, fazer, não fazer), mas possui deveres paralelos, anexos,
que mesmo não estando estampados no contrato são deveres implícitos. Ex: dever jurídico
de assistência, dever de sigilo, dever de informação, dever de aconselhar, dever de prestar
contas, etc.. Para professora Judith Martins Costa “acabou o tempo de contratos
inteligíveis”.
Hoje, se houver descumprimento da ação principal não se analisa culpa, ou
seja, a doutrina moderna (Enunciado ao art. 422), sustenta que a responsabilidade
decorrente da ruptura da boa-fé objetiva independe da análise da culpa.
A responsabilidade é objetiva. O art. 422, do CC, diz menos do que deveria:
a boa-fé objetiva deve ser observada na fase pré-contratual, na conclusão do contrato e na
execução do contrato.
Pós eficácia objetiva da obrigação – a boa-fé objetiva deve ser observada mesmo após a
conclusão do contrato. Ex: ex-empregado de empresa deve guardar sigilo quanto à mesma
(direito civil novo, preocupado com a ética).

ARRAS

Em um 1º sentido, as arras traduzem o sinal que uma parte dá a outra,

firmando princípio de pagamento (arras confirmatórias). Estas arras não dão direito de
arrependimento, se a pessoa voltar atrás será inadimplente.
As arras confirmatórias dão início ao pagamento. Art. 417, do CC. Ex: lojas
que fazem propaganda de entrada (sinal) das prestações de R$ 1,00.
Art. 418, do CC – consequencia do descumprimento do contrato: perda das arras
confirmatórias – É cabível indenização suplementar, nas arras confirmatórias (art. 419, do
CC) se o prejuízo for maior do que as mesmas.

Arras Penitenciais – trazem um pouco de insegurança jurídica porque admite o direito de

arrependimento de qualquer das partes. Para mitigar essa insegurança, a parte que se
arrepender irá perder as arras. Aqui, quem se arrepende não se torna inadimplente.

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 Nas arras penitencias não é cabível indenização suplementar.
Art. 420, do CC – arras com função indenizatória. A parte que havia recebido as arras, no
caso de seu arrependimento, deverá devolver as mesmas, mais o pagamento de seu
equivalente (restituição em dobro).
Súmula – 412, do STF.

EVICÇÃO

A palavra evicção nos remete a uma idéia de perda. A evicção se opera

quando o adquirente vem a perder a posse e a propriedade da coisa alienada, em virtude de
um ato judicial ou administrativo que reconhece direito anterior de outrem.
A evicção é uma garantia do adquirente. Assim, quem responde pelos riscos
da evicção é o alienante.
O adquirente é chamado de evicto e o 3º de evictor. Art. 447, do CC.

Elementos:
1 – celebração de contrato oneroso ou arrematação em hasta pública;
2 – perda da posse da propriedade da coisa (vale lembrar que a evicção pode ser parcial, na
forma do artigo 455, do CC).
3 – sentença judicial ou ato administrativo que determine a perda da coisa.
Em primeiro plano, quem responde pela evicção ocorrida em hasta pública é
o devedor, pessoa de cujo patrimônio saiu o bem perdido pelo arrematante. Araken de
Assis, Fredie Didier adotam uma tese ampliativa. Eles sustentam que se o bem é perdido
por evicção poderá ser responsabilizado o devedor e o credor. E ainda quando a evicção
ocorre em hasta pública, o arrematante poderá responsabilizar o Estado.
Art. 450, do CC – a despeito de ser uma garantia legal, as partes podem alterar o âmbito de
responsabilidade da evicção (art. 488, do CC), ou seja, a lei brasileira permite que o
contrato pode excluir a garantia da evicção.
A exclusão da garantia da evicção aparentemente não é algo justo,
ressalvada a hipótese do art. 457, do CC.
Art. 449, do CC – contrato com clausula de exclusão de garantia da evicção, o evicto tem
direito de pelo menos receber o preço que pagou pela coisa evicta. Assim, na forma deste
artigo, se o contrato constar cláusula excludente da garantia, ainda assim, terá o evicto
direito de receber o preço de volta, a não ser que também assuma o risco de perder a coisa.

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VICIO REDIBITÓRIO

É defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilização da coisa,

recebida em virtude de contrato oneroso.
Art. 441, do CC – Possui 03 características básicas:
1 – existência de um contrato oneroso;
2 – defeito oculto existente na tradição (entrega);
3 – diminuição do valor econômico em prejuízo à utilização da coisa.
O vício redibitório é uma garantia do aquirente.
Erro ≠ Vício redibitório – o erro é vício psicológico, interno, é uma opinião errada sobre
alguma coisa, o erro está no sujeito. Já o vício redibitório o erro está na coisa, é um vício
oculto na coisa.
A lei civil garante o adquirente pelo vício redibitório. Presente o vício abre-
se um concurso de ações. São as Ações Edilícias, quais sejam: Ações redibitórias e Ações
quanti minoris (estimatória).

Ação redibitória – pretende o desfazimento do contrato. O adquirente pede de volta o

preço que pagou.
Art. 443, do CC – só caberá perdas e danos se o alienante estava de má-fé.

Ação quanti minoris – nesta ação o adquirente não vai rejeitar o contrato, ele pedirá um
abatimento no preço. O que não pode acontecer é a cumulação de pedidos, ou seja, a ação
redibitória não pode ser cumulada com ação quanti minoris.

Prazo para ações edilícias – é uma das poucas hipóteses que o prazo foi dilatado no
CC/02. Art. 445, do CC.
Prazos decadenciais: contados da entrega efetiva. Se o adquirente já estava na posse do
bem, o prazo é contado da alienação e reduzido à metade. O legislador entende que o prazo
deve ser menor, posto que o adquirente já conhece bem a coisa.
Móvel – 30 dias
Imóvel – 01 ano
Se o alienante der posse do bem estando de má-fé, o juiz sabedor disso
poderá dar o prazo integral.
O parte final do artigo 445, do CC, abre brecha para fraude ao não estipular
um prazo mínimo de posse que justifique a perda da metade do prazo legal.

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Art. 445, § 1º, do CC – vício conhecido mais tarde, o prazo será contado a partir do
conhecimento do vício, até o prazo máximo:
Móvel – 180 dias
Imóvel - 01 ano.
No CDC, art. 26, os prazos são diferenciados, contados a partir da ciência do
consumidor, quais sejam:
Bem não durável – 30 dias;
Bem durável – 90 dias.

Art. 50, do CDC – a garantia contratual é complementar à legal. Ex; a empresa dá garantia
de 05 anos para a TV. Assim durante o prazo de garantia contratual, o prazo de garantia
legal não corre. Mas, se durante o prazo de garantia contratual aparecer algum vício, o
adquirente deve informar o alienante no prazo de 30 dias, sob pena de perder a garantia
legal.

EXCPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

É a defesa “contra o cara-de-pau”. É uma exceção substancial, ou seja, é

uma defesa indireta de mérito, por meio da qual a parte demandada pela execução de um
contrato pode argüir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra parte não ter cumprido a
sua prestação.
Art. 476, do CC – nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes pode exigir o
cumprimento da obrigação se não cumprir sua parte.
Se a prestação anterior for parcial, a exceção que poderá ser oposta é
exceptio non rite adimpleti contractus.
A exceção de contrato não cumprido não pode ser oposta de forma absoluta
contra o Administrador Público (art. 78, XV, da Lei. 8.666/93) em razão, segundo Maria
Silvia, do Princípio da Continuidade do Serviço Público.

EXTINÇÀO DO CONTRATO

São 03, as formas de extinção do contrato:

Resolução – é o desfazimento do contrato por inadimplemento, que pode ser culposo ou

fortuito. No Brasil, adotou-se resolução como sinônimo de rescisão. Mas, a doutrina

81
clássica diferencia os institutos, preferindo falar resolução ou rescisão conforme o caso
concreto.
O inadimplemento acarreta resolução automática. Se a cláusula resolutiva é
expressa a resolução do contrato é automática; todavia, não havendo cláusula expressa,
ainda assim o contrato poderá ser desfeito mediante interpelação judicial (art. 474, do CC).

Rescisão – esta palavra é empregada em dois sentidos:

1 – clássico – Orlando Gomes, Serpa Lopes – significa extinção do contrato, invalidação,
quando houver lesão ou estado de perigo. Posição minoritária.
2 – moderna – significa a mesma coisa que resolução, ou seja, resolver por
inadimplemento. Posição Majoritária.

Resilição – é o desfazimento do contrato por simples manifestação de vontade (não dá

mais). A resilição não tem uma causa do desfazimento, não tem um motivo. Ela não se
aplica de forma irrestrita. Podendo ser:
1 – bilateral – pressupõe a vontade das duas partes. É também chamada de distrato. Art.
472, do CC.
2 – unilateral – opera mediante denúncia notificada à outra parte. Aqui, denúncia é o ato
jurídico que concretiza a resilição unilateral.
Art. 473, parágrafo único, do CC – resilição unilateral e fidelização nos contratos de
telefonia móvel.

DIREITOS REAIS

POSSE

Teorias: Existem duas teorias sobre a posse:

1 – Teoria Subjetiva – Savigny – A posse possui dois elementos:
- animus – intenção de domínio
- corpus – o poder, o contato direto sobre a coisa.

A teoria de Savigny influenciou vários países: França, Portugal, Itália,

Argentina.
O direito brasileiro sofreu a influência de Savigny, porém em menor escala.
O possuidor é pessoa que comporta-se como se fosse dono, imprimindo destinação
econômica à coisa.

82
2 – Teoria Objetiva – Ihering – É a Teoria adotada pelo CC/02, consoante podemos
observar no art. 1196, muito embora encontremos dispositivos que sofrem a influência de
Savigny.
O possuidor comporta-se como se dono fosse. O possuidor é pessoa que
exerce de fato, poderes inerentes à propriedade.
A posse é uma situação de fato, tutelada pelo Direito, segundo posição
majoritária (RT 46883, RT 578213, Resp 34756-0).
A posse não é um direito real para a doutrina dominante. A análise da posse
antecede os direitos reais.

Objeto da Posse

A posse tem como objeto coisas corpóreas, tangíveis e com consistência para
o Código Alemão e Grego (§ 90, do Código Alemão e art. 933, do Código da Grécia). Hoje
já se admite a posse de energia elétrica, ou seja, a doutrina evolui para adaptar a idéia de
posse a bens semicorpóreos e até mesmo a alguns incorpóreos (gás, fundo de comércio).
Num primeiro momento, a tese de posse de direito era muito acatada pela
doutrina (Rui Barbosa, Pontes de Miranda). Atualmente a tese da posse de direitos é
admitida penas excepcionalmente. A quem sustente que se tenha posse sobre os direitos
autorais.
Para o direito brasileiro tem-se posse de linha telefônica, que pode ser
adquirida por meio de usucapião.

Classificação da Posse

1 – Quanto ao exercício:
- Direta – art. 1.197 do CC – A posse direta é daquele que tem contato físico direto com a
coisa.
- Indireta – possuidor não tem contato físico com a coisa. Ex; locador.
Os possuidores direto e indireto têm direitos possessórios. O possuidor direto
pode entrar com ação de manutenção de posse contra o possuidor indireto.

2 – Quanto ao vício:
- Justa – quando não é clandestina, violenta ou precária.

83
- Injusta – quando a posse é clandestina, violenta ou precária. Durante o exercício da
violência o esbulhador não tem a posse. Esta só passa a existir a partir da cessação da
violência, sendo a posse injusta.
Antes de ano e dia cabe liminar. Após ano e dia, tem-se direito de entrar com
ação possessória e com antecipação de tutela.
Obs: posse precária – é aquela concedida a título de favor, ilícita, que pode durar vários
anos, mas a pessoa não irá usucapir.
A concessão da posse precária é perfeitamente lícita, entendendo-se esta
como aquela posse concedida a título de favor, a exemplo da posse exercida pelo
comodatário.
O possuidor precário não irá usucapir porque não tem o animus domini.
Todavia, caso o possuidor se recuse a restituir o bem, passa a exercer posse injusta por
precariedade, passando inclusive a contar o prazo de usucapião.

3 – Quanto ao elemento psicológico:

- posse de boa-fé – art. 1.201 e 1.202, do CC – É possuidor de boa-fé a pessoa que ignora o
vício que quinquina má posse. Se a pessoa tem um justo título, ela tem presunção relativa
de sua boa-fé. O justo título é título hábil a transferência do domínio.
- posse de má-fé – o possuidor de má-fé tem ciência do vício.
Obs: uma posse pode ser injusta e de boa-fé. Quando se analisa a injustiça, está se
analisando objetivamente e quanto à sua boa-fé, a análise é subjetiva.

Efeitos da Posse
1 – Percepção dos frutos – Art. 1.214, do CC.
Fruto – é uma utilidade renovável cuja percepção não diminui a substância da coisa
principal.
Todo fruto percebido durante o tempo em que o sujeito estava de boa-fé é
dele. Já, os frutos pendentes são devolvidos com a coisa, sendo o sujeito de boa-fé
indenizado pelas despesas com a coisa.
Os frutos estantes também são devolvidos, a lei não diz que se indeniza, mas
esta evita o enriquecimento sem causa.
O possuidor de má-fé responde por todos os frutos até mesmo aqueles que a
parte deixou de colher (percipiendo – fruto que deverita ter sido colhido mas não foi), mas
é indenizado pelas despesas.
Produto – é utilidade que não se renova, ou seja, que se esgota. Em relação ao tratamento
jurídico dado aos produtos, existem duas correntes:

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1ª corrente – Arnaldo Wald – Aplica-se o art. 1.232, do CC. Corrente positivista.
2ª corrente - Clóvis Bevilaqua defende que se pode aplicar analogicamente, em favor do
possuidor de boa-fé a disciplina dos frutos.

2 – Responsabilidade pela perda ou deterioração das coisas – Art. 1.217, do CC - é

preciso saber se o possuidor estava de boa-fé ou má-fé. O possuidor de boa-fé responde
pela perda ou deterioração a que deu causa. Assim, se não deu causa não responde. Dar
causa é atuar com culpa ou dolo.
O possuidor de má-fé é tratado de forma mais drástica. Ele responde se atuar
com culpa, dolo ou mesmo que o dano decorra de caso fortuito ou força maior.

3 – Indenização pelas benfeitorias realizadas:

Benfeitoria – é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propósito
de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. A benfeitoria é uma obra feita na estrutura da
coisa. Já, a acessão aumenta o volume da coisa principal.
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias que
realizou (úteis e necessárias), podendo inclusive reter o imóvel enquanto não for pago (o
direito de retenção é um meio coercitivo de defesa).
Quanto às benfeitorias voluptuárias, o possuidor de boa-fé tem direito de
levantá-las, desde que não prejudique a estrutura da coisa.
Flâmulo da posse – é o detentor, é o servo. O detentor cumpre instruções. Art. 1.198, do
CC.
Constituto possessório – Cláusula Constitute – é a operação jurídica em virtude da qual a
pessoa que possui em nome próprio passa a possuir em nome alheio (retira do possuidor a
posse plena).
O possuidor de má-fé (art. 1.220, do CC), só tem direito ao valor das
benfeitorias necessárias, não podendo exercer o direito de retenção.
Vale lembrar, no que tange às benfeitorias feitas por locatário, que o art. 35,
da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) dispõe que as partes podem regular sobre a matéria no
próprio contrato, aplicando-se a lei apenas supletivamente.

PROPRIEDADE

Leon Duguit dizia que a propriedade deixou de ser absoluta, para se tornar
uma função social.

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 A propriedade é um direito real, complexo, definido no artigo 1.228, do CC
e compreensivo das faculdades de usar, gozar, fruir, dispor ou reivindicar a coisa, segundo
a sua função social.
A propriedade plena é formada pelos poderes de usar, gozar, fruir, dispor ou
reivindicar a coisa.
Características:
- Direito complexo;
- Absoluta – oponível “erga omnes”;
- Perpétua – não se extingue pelo não uso;
- Exclusiva;
- Elástica – a propriedade pode ser distendida ou contraída para formar outros direitos
reais. Ex: Usufruto.

Autotutela da Posse – ocorre nos casos de turbação e esbulho. Legítima defesa e desforço
incontinenti respectivamente.

Função social da propriedade – a propriedade não é mais um direito absoluto. Leon

Duguit dizia que o direito de propriedade não deve ser absoluto, devendo atender uma
função social daquele que tem a riqueza. Ex: Usucapião.
A doutrina mais moderna tem visualizado que o princípio da função social
da propriedade está dentro do próprio conceito de propriedade. A função social justifica o
conceito de propriedade.
Obs: As funções administrativas não têm a ver com a função social da propriedade direta,
mas com o poder de polícia.

Direito de Vizinhança – trata-se do conjunto de norma que disciplina a convivência

harmônica entre vizinhos. Alguns autores dizem que o direito de vizinhança tem natureza
de obrigação “propter rem” (adere à coisa).

Uso Anormal da Propriedade – ao se usar a propriedade se deve respeitar os limites do

outro. O uso anormal da propriedade desporta aos limites do razoável. Art. 1227, do CC.
Se o problema com o vizinho é de cunho individual, deve se ingressar com
uma demanda no cível contra o mesmo (vara cível ou juizados). Se o problema com o
vizinho é de cunho coletivo, deve-se comunicar o MP.

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 Havia uma teoria que se chamava Teoria da Pré-Ocupação, que dizia que
aquele que tinha construído primeiro é que tinha razão. Mas, o que se deve utilizar é o
Princípio da Primazia do Interesse Público.
Ação de Dano Infecto – demanda em que o proprietário, na iminência de sofrer um
prejuízo, exige caução (garantia) do proprietário vizinho (art. 1.280, do CC).

Direito de Passagem Forçada – art. 1.285, do CC – É o direito que assiste o dono do

imóvel encravado de exigir do seu vizinho, passagem, mediante pagamento de indenização.
A passagem forçada é um direito de vizinhança que visa proteger a função social da
propriedade. Quem dá a passagem, regra geral, é o dono do prédio que sirva de maneira
mais útil e rápida ao trânsito, todavia, caso o encravamento decorra de alienação, o
adquirente é quem deve dar a passagem.
A passagem forçada é diferente da servidão; esta é um direito real na coisa
alheia que em geral nasce de um contrato e exige sempre o registro, já aquela não é um
direito real na coisa alheia, mas sim um direito de vizinhança, que nas da própria lei e não
exige registro.

Direito de Construir – é um direito básico. Art. 1.299, do CC. A lei brasileira proíbe que
se abra janela, sacada e congêneres a menos de metro e meio do terreno vizinho, Mas, a
jurisprudência permite que se possa abrir janela a menos de metro e meio com vidro opaco.
A porta pode ser feita a menos de metro e meio, porque fica abaixo do muro.
Esta distancia, na zona rural é de 03 metros.
Art. 1301, do CC – as pequenas aberturas de ar e de luz podem ser construídas a menos de
metro e meio. Ex: elemento vazado (10x20).
A proibição de construção de janela a menos de metro e meio é porque
janela é frontal. No caso de janela obliqua, Luiz Edson Facchim, entende que não se aplica
a distância mínima.
A súmula 414, do STF, proibia tanto a visão direta quanto a visão obliqua,
entretanto essa súmula perdeu eficácia com o disposto no art. 1.301, § 1º, do CC, o qual
prevê que as janelas não podem ser abertas a menos de 75 cm. Isso se aplica às janelas
obliquas e não as frontais.
Em face da obra proibida poderá ser interposto Ação de Nunciação de Obra
Nova (ação que serve para embargar a obra). Se a obra já foi concluída, tem se ano e dia
para ingressar com a ação demolitória (REsp 311507 – AL). Art. 1302, do CC.

Modos de Aquisiçào da Propriedade Imobiliária:

87
1 – Registro Imobiliário – não é o único modo de aquisição da propriedade vez que existe
o usucapião e a acessão. O CC adota o sistema romano que afirma que para se adquirir a
propriedade é preciso adquirir: título + modo (registro imobiliário) é a solenidade. Na
França, para ser proprietário basta o título. Quem não registra, no Brasil, não é dono. O
registro imobiliário tem fé pública e firma uma presunção relativa absoluta de veracidade.
Art. 227, da Lei de Registros Públicos.

Acessão – modo de aquisição da propriedade imobiliária, mediante a união física da coisa

acessória à principal. Não se deve confundir acessão com benfeitoria. A acessão pode ser:
Artificial - construções e plantações.
Natural – formação de ilha, aluvião, avulsão e o alvéolo abandonado.
A benfeitoria é sempre artificial. É um bem acessório. Já a acessão é um
modo de aquisição da propriedade que pode ser natural ou artificial. A benfeitoria é uma
obra feita na estrutura da própria coisa. Na acessão faz-se, por exemplo, uma construção
que aumentará o volume da coisa principal. Arts. 1.253 e sgs.
Toda vez que alguém constrói em terreno alheio, para o CC/16,o dono do
terreno sempre levava vantagem. Porém, com o advento do CC/02 fala que se a construção
exceder consideravelmente o valor do terreno, o construtor é que ficará com o terreno, mas
deverá indenizar o proprietário.
Obs: regra geral, o dono do imóvel adquire a propriedade da construção, salvo se a
construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno. (art. 1.225,
parágrafo único, do CC).

Formação de ilhas – art. 1.248, do CC. Se uma ilha aparecer no meio do rio, o proprietário
das duas margens terão direito à metade da ilha.

Aluvião – acúmulo lento de material. Art. 1.250, do CC.

Aluvião impróprio – decorre da retração de águas dormentes. Ex; se a lagoa se retrair a
propriedade aumenta.

Álveo Abandonado – Art.1.252, do CC – É quando o leito do rio seca.

Avulsão – Art. 1.251, do CC – É a forma mais violenta. É quando uma força natural
desloca uma porção de terra que se agrega no território vizinho. O proprietário prejudicado
tem o prazo decadencial de 01 ano para reclamar o terreno de volta.

88
USUCAPIÃO

O CC utiliza essa palavra no feminino. Mas, há divergências, tendo

doutrinadores que a utilizam no masculino.
O usucapião é uma forma de prescrição aquisitiva (adquirir direitos pelo
decurso do tempo). Invocando a doutrina de Silvio Rodrigues, o usucapião é um modo
originário da aquisição da propriedade mediante a posse mansa e pacífica por determinado
período de tempo fixado na lei. E é também, um modo autônomo de aquisição da
propriedade.
A sentença que reconhece o usucapião é meramente declaratória.

Pressupostos: Art. 1.238, do CC.

1 – coisa suscetível de ser usucapida – bens públicos não podem ser usucapidos. Antes do
CC/16, bens públicos podiam ser usucapidos se a pessoa possuía o bem público há mais de
40 anos.
2 – posse mansa e contínua – a posse não pode ser interrompida.
3 – tempo;
4 – posse.

Usucapião extraordinário;
Prazo – 15 anos;
Não exige título, nem boa-fé. Deve haver o animus domini (possuir como
seu um imóvel). O juiz declarará por sentença. O CC/16 trazia o prazo de 20 anos.

Usucapião extraordinário com prazo reduzido;

Prazo – 10 anos.
Deve haver o animus domini, a posse e o trabalho.
Obs: O herdeiro pode usucapir bem do espólio, porque a usucapião extraordinária vence
tudo.

Condômino – em relação à possibilidade do condômino usucapir área comum existem

divergências. A posição majoritária diz que é possível, desde que a posse seja exclusiva
(JTJ 157198). Moreira Sales afirma em sua obra a posição majoritária.

Usucapião Rural;
Prazo – 05 anos ininterruptos.

89
 Também chamado de usucapião pro labore. A área a ser usucapida deve ter
no máximo 50 hec.

Usucapião Urbano;
Prazo – 05 anos.
Também chamado de usucapião pro misero, só pode começar a fluir o prazo
a partir da CF/88, segundo entendimento do STF no julgamento do RE 209433, só
começou a fluir com a entrada em vigor da CF. Área usucapida deve ser de 250 m2 .

Usucapião de Apartamento – O TJRS entendeu em um julgamento não caber usucapião

urbano para unidade de apartamento, valendo apenas para lote. Porém, o Ministro Marco
Aurélio deu entendimento contrário.

Usucapião coletivo urbano – art. 10, do Estatuto da Cidade – Moreira Salles critica essa
norma dizendo que haverá perpetuação das favelas. O prof. Pablo não concorda com esse
posicionamento. O juiz ao reconhecer um usucapião coletivo urbano, cria um condomínio
entre dois usucapidos.

Usucapião Ordinário;
Prazo – 10 anos.
O possuidor tem em seu favor justo título e boa-fé.

Usucapião Ordinário com prazo reduzido;

Prazo – 05 anos,
O possuidor adquiriu onerosamente o bem e possuiu a área realizando obras.

Obs; O programa bolsa família considera família pobre aquela em que a renda mensal por
pessoa é de R$ 120,00 (cento e vinte reais). E, família extremamente pobre aquela em que a
renda mensal por pessoa é de R$ 60,00 (sessenta reais).

Usucapião de linha telefônica – é admitido conforme Súmula 193, do STJ. Ex: compra-se
uma casa que tinha linha telefônica e passou a usa-la. O prazo de usucapião de bem móvel é
de 05 (cinco) anos.

Ladrão – Raul Chaves afirma em sua obra “A Usucapião e o Crime”, que o ladrão pode
usucapir, porque a usucapião extraordinária apaga tudo. A doutrina entende que enquanto

90
estiver correndo a prescrição penal o bem é produto de crime, não podendo o ladrão ter seu
direito reconhecido. Todavia, vencida a prescrição penal ou a ação sendo extinta, o ladrão
adquire o bem, ou seja, pode ter seu direito reconhecido, contando o reconhecimento desde
o dia do evento (Ex: furto).
O STJ diz que não se adquire por usucapião ordinário veiculo furtado.
Assim, reconhece somente o usucapião extraordinário.

DIREITO DE FAMÍLIA

No Direito Romano, a família era uma unidade econômica, militar e política.

O pater famílias tinha o poder de vida e morte perante seus membros. A Igreja durante
muitos anos chancelou a idéia de família. Assim, não existia família fora de casa.
O século XX demonstrou que a família não podia se resumir ao estado do
casamento. A CF/88 reconheceu como núcleo familiar àquele decorrente não apenas do
casamento, mas também da união estável e o núcleo monoparental.
Art. 226, da CF – A família é a base da sociedade, tem proteção dos Estados.
Muitos doutrinadores, como Luiz Edson Facchim, tendência de vanguarda,
sustentada pelos membros do IBDFAM, no sentido de que outros arranjos familiares seriam
tuteláveis a exemplo da união homoafetiva (fala-se em família sócio-afetiva).
Família é um fato social, reconhecido e não criado pelo direito. A família
não é uma pessoa jurídica, é o núcleo base do Estado, porém há autores como Savatier,
Carbonnier e Mazeand, que sustentam que a família é uma pessoa jurídica. No sistema
brasileiro vigora a tese de que a família não é pessoa jurídica.
Obs: Segundo o IBGE o número de casamentos em 2002 caiu.

CASAMENTO

Segundo Van Wetter é a união do homem e da mulher com o objetivo de

constituir família. Art. 1.511, do CC.

Natureza jurídica – Existem várias correntes;

1- Publicista – casamento é instituto jurídico de direito público.
2 – Privatista – casamento é instituto jurídico de direito privado. Se subdivide em:
- instituto contratual;

91
 - instituto não contratual – Maria Helena diz que o casamento não é um
contrato.
Há quem sustente que o casamento é uma instituição, um Estatuto de
Normas. Outros já afirmam que é um negócio complexo.
Não há unanimidade no direito brasileiro, mas desde Bevilaqua a
predominância no Brasil é de que o casamento é um Contrato (Silvio Rodrigues, Orlando
Gomes). O núcleo do casamento é o consentimento, por isso fala-se em contrato.

Pressupostos existenciais do casamento:

1 – consentimento;
2 – diversidade de sexo;
3 – celebração por autoridade materialmente competente (Ex: se um delegado de polícia
celebrar um casamento o ato é inexistente, pois ele não tem competência material).
Obs: se a competência for apenas territorial, o caso é de anulabilidade (art. 1550, VI, do
CC).

Capacidade para casar- Idade núbil 16 anos para homem ou mulher. Equiparação
constitucional. Art. 1517, do CC. Entre os 16 e 18 anos deve haver autorização dos pais ou
suprimento judicial. O Juiz pode autorizar casamento de pessoas abaixo de 16 anos no caso
de gravidez ou para evitar o cumprimento ou imposição de ação penal. Porém, este último
caso, a Lei 11.106/05 revogou o instituto que dizia que o casamento extinguiria a
punibilidade.

Esponsais – “noivado” – Há um entendimento clássico no sentido de que o noivado seria

um acontecimento preliminar (Clovis Bevilaqua, Lafaiete Rodrigues). Isso não vigorou no
Brasil. A tese existente no Brasil é a de que o noivado descumprido pode gerar
responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Porem, o dano tem que ser demonstrado. Já a
ruptura de um namoro não gera responsabilidade civil, porque o namoro não tem a
roupagem jurídica da união estável.

Requisitos de validade do casamento ou impedimentos matrimoniais – são requisitos de

validade ou eficácia do casamento. O CC/02 trata de impedimento (art. 1.521, do CC) o que
o CC/16 tratava como impedimento absoluto. A violação desses impedimentos acarretará a
nulidade do casamento, tendo efeitos ex tunc, ou seja, cancela o registro do casamento. No
CC/16 se dizia que os adúlteros não podiam casar entre si; hoje, o casamento é possível.

92
 O que o CC/16 cuidava como sendo impedimento relativos, o CC/02 trata
em vários artigos como causa de anulação do casamento. Uma das causa de anulamento é o
erro essencial quanto à pessoa do outro (art. 1.556 e 1587, do CC). Ex; transexual, mesmo
que tenha mudado de sexo, não pode esconder isso da outra pessoa porque pode configurar
erro essencial sobre a pessoa do outro.
Art. 1556, III, do CC – defeito físico irremediável: ex: impotência física coeundi, AIDS,
etc.
Art. 1.556, do IV, do CC- doença mental grave existente antes do casamento. Saiu desse rol
à virgindade da mulher para o casamento porque era inconstitucional, vez que não era
exigido o mesmo para o homem.

Casamento putativo – é o casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou

ambos os cônjuges nos termos do artigo 1.561, do CC (aplicação da Teoria da Aparência).
O casamento produzirá todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. O
cônjuge de boa-fé tem proteção quanto à partilha de bens. Ex; se levou bens para o
casamento, os terá de volta com a anulação do casamento.
O cônjuge de boa-fé terá direito à herança se o outro cônjuge falecer antes da
sentença de anulação. E, terá direitos também aos bens, dependendo o regime bens
adotados.
A putatividade, que pode ser reconhecida de ofício, resguardará os direitos
patrimoniais do cônjuge de boa-fé, inclusive no que tange aos alimentos, havendo
entendimento inclusive no sentido de reconhecer direito à herança se a morte do réu ocorrer
antes da sentença de invalidade.
Há entendimento do STF no sentido de não haver limitação de tempo para
receber pensão decorrente de casamento putativo (STJ 89495).

Causas suspensivas do casamento – Art. 1.523, do CC. Quando o casamento for contraído
com algumas das causas suspensivas, a conseqüência é a imposição do regime de separação
obrigatória de bens. O inciso III é novidade, hoje a pessoa pode se divorciar sem separar os
bens.

Deveres do casamento:
1 – fidelidade recíproca;
2 – vida em comum no domicílio conjugal;
3 – mútua assitência;
4 – sustento, guarda e educação dos filhos;

93
5 – respeito e consideração mútuos.
Coabitar - significa viver sob o mesmo teto e o dever sexual.
Infidelidade – é um gênero no qual está inserido o adultério. Frank Pittman diz que a
infidelidade é a desonestidade no casamento.
Adultério – pressupõe conjunção carnal. Ato sexual fora do casamento.
Infidelidade virtual – cyber sexo – Trata-se da relação intima travada por pessoa casada
com terceiros, pela via eletrônica. Uma pesquisa feita pela Universidade da Flórida diz que
83% dos entrevistados não consideram infidelidade a relação intima pela via eletrônica.
Mas 30% dessas relações se tornam reais. Isso pode gerar a separação. A prova obtida
ilicitamente pode ser utilizada se o advogado invocar o Princípio da Proporcionalidade
comprovando/demonstrando que essa é a única prova possível de ser obtida.

UNIÃO ESTÁVEL

A união livre entre pessoas de sexos distintos sempre fez parte da história da
humanidade. Os gregos, os romanos, já conheciam o concubinato. Os romanos os
consideravam como um casamento de segundo grau. Foi a Idade Média – Consilium de
Trento – que passou a ver com maus olhos o concubinato. A França é a pátria do direito
concubinário, a 1a lei é a francesa, de 1.912.
No Brasil, o reconhecimento do concubinato foi longo e difícil. A ordem
jurídica brasileira (CC/16) desprezava o concubinato, discriminava a figura da concubina.
O primeiro ramo do direito brasileiro que se preocupou com a concubina foi
o direito previdenciário – LOPS – 31.
O segundo passo foi dado pelo direito civil: direito à indenização por
serviços prestados (serviços domésticos); isso substituía uma pensão alimentícia que a
concubina não tinha.
O terceiro passo foi: se a concubina provasse o esforço na aquisição do
patrim6onio, teria direito proporcional ao esforço à parcela do patrimônio adquirido.
Súmula 380, do STF – Teoria da Sociedade de Fato.
Foi com a CC/88 que o concubinato se transformou em união estável
recebendo proteção do direito de família – entidade familiar.
Lei nº 8.971/94 – estabelece requisitos objetivos;
Lei nº 9.278/96 – acabou com os requisitos objetivos.
Hoje o conceito de união estável é aberto, devendo o juiz preenchê-lo no
caso concreto.

94
Súmula 382, do STF – não se exige a coabitação. Não se exige prole comum e não há
tempo mínimo de convivência.
Quem forma a união estável no Brasil são pessoas desimpedidas, respeitando
a monogamia. Assim, pode-se ter união estáveis sucessivas e não simultâneas.
Para se provar a união estável deve-se demonstrar a aparência de casamento.
Não há prazo mínimo.

União estável putativa – se a pessoa é casa e tem outra pessoa há concubinato impuro e
não união estável. Mas, se a pessoa é casada e a terceira pessoa não sabe disso, há união
estável putativa.
Assim, esta seria a relação mantida com companheiro de boa-fé que
desconhece o impedimento da outra parte. O STJ não tem admitido a tese (julgado de
16.02.06).

Concubinato consentido – Trata-se de uma situação excepcional já enfrentada pelo

Tribunal do RS em que uma mesma pessoa mantém relacionamento com duas
companheiras que tem ciência uma da outra e se comportam amigavelmente. (8a Câm.
Cível do TJRS).
Se as partes vivem em união estável, já obrigação de pagar alimentos. Além
disso tem direito e deveres recíprocos e devem respeitar o regime de bens (art. 1724, art.
1725, CC). Para o prof. Pablo, a fidelidade está dentro da lealdade.
Na união estável, salvo disposição contrária em contrato, o regime é o da
comunhão parcial de bens. Esse contrato é denominado de contrato de convivência, que
disciplina efeitos patrimoniais.

Contrato de namoro – é uma declaração lavrada no Tabelionato de Notas em que as partes

afirmaram não viverem em união estável, mas que mantém um simples namoro. Este
contrato não tem validade jurídica para evitar as regras de incidência da união estável.

União estável em face de terceiro – a doutrina tem entendido que num eventual conflito
entre terceiro de boa-fé e o companheiro (ex: empréstimo dado com garantia hipotecária)
sugere a doutrina que se proteja o terceiro de boa-fé, cabendo ao companheiro prejudicado
direito de regresso (Arnold Wald e Humberto Theodoro Jr.).

Direitos da Concubina – (concubinato impuro). A regra geral é de que ela não tem
proteção nenhuma de direito de família. Mas, há entendimento no sentido de que a amante

95
pode receber indenização (direito obrigacional), evitando o enriquecimento sem causa. A
amante não tem direito à pensão ou à herança.

REGIME DE BENS

É o estatuto patrimonial do casamento regido pelos princípios da liberdade

de escolha, da variabilidade de regime e da mutabilidade.
No Brasil há quatro regimes de bens. A maioria dos casais do Brasil não
lavra o pacto antenupcial. O regime legal supletivo é o da comunhão parcial de bens (art.
1.640, do CC).

1 – Regime Legal de Separação Obrigatória – art. 1.641, do CC – Vários autores

afirmam que o inciso II, deste artigo é inconstitucional porque cria uma interdição parcial
da pessoa.
Neste regime, se bens forem adquiridos na constância do casamento, os
mesmos devem ser partilhados (Súmula 377 – STF), para resguardar a parte mais fraca.
Esta súmula não transformou o regime de separação obrigatória em comunhão parcial, visto
que este regime possui regras específicas.
A doutrina atual entende que, mesmo com a edição do CC/02, está Súmula
continua em vigor.

2 – Comunhão Parcial de Bens – regime legal supletivo que cria uma separação do
passado e uma comunhão do futuro. Art. 1.658, do CC.
Art. 1659, do CC – bens que excluem-se da comunhão; Ex: bens adquiridos em razão de
herança.

3 – Comunhão Universal de Bens – segundo Arnaldo Rizardo, na comunhão universal

ocorre uma fusão dos bens anteriores e posteriores, formando uma única massa. Art. 1.667,
CC.
Art. 1.668, do CC – bens excluídos da comunhão.

4 – Separação Convencional de Bens – art. 1.687, do CC. É aquele em que as partes

façam a opção pela separação patrimonial. Cada um dos cônjuges tem liberdade
patrimonial. Assim, se o bem foi adquirido por apenas um deles, a este pertence. Aqui não
se aplica a súmula 377, do STF.

96
 No caso de ambos concorrem para a compra do bem, mas este estiver apenas
no nome de um dos cônjuges, apenas este é o dono. O que concorreu na compra tem que
provar em juízo que também adquiriu o bem onerosamente.

5 – Separação final dos aqüestos – este regime, altamente complexo, apregoa que durante
o casamento os cônjuges atuam como se fossem casados em regime de separação. Todavia,
admite a meação dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso (art. 1672, do CC). Este
regime pode ocasionar várias fraudes. Ex: um dos cônjuges ao comprar os bens durante a
constância do casamento pode simular a compra de modo que não se tenha como provar
que eles o possui.

Mudança de Regime de Bens – Art. 1.639, § 2º, CC – O pedido de mudança deve ser
conjunto. O juízo competente é o da Vara de Família. O Juiz deve dar ampla publicidade à
mudança, dando ciência a terceiros. Se o empresário individual quer mudar seu regime de
bens, a Junta Comercial deve ser avisada.

Mudança de Regime de Bens e Casamentos anteriores – Art. 2.039, do CC é usado

como bandeira daqueles que são contrários à mudança de regime de bens para os
casamentos anteriores. O Prof. Pablo defende que a mudança é possível em razão do
princípio da isonomia. Se não houver prejuízos para terceiros, a mudança é possível. O STJ
defende que a mudança do regime de bens, devendo apenas ser apurada as razões da
mudança e o os direitos de terceiros. O art. 2.039, do CC não obsta a mudança.

Crédito trabalhista – pela letra da lei não entra na comunhão parcial de bens, porque os
frutos do trabalho não entram na meação. Mas, o STJ julgou contra legem. Dessa forma, o
CC impede a meação, muito embora o STJ tenha entendimento contrário (REsp 421801).
Para a maioria dos casais brasileiros os bens se resumem aos créditos trabalhistas.

Art. 1.647, do CC – casados em separação absoluta (convencional) não há necessidade de

outorga uxória. A participação final dos aqüestos não exime da outorga uxória, em regra,
mas deve-se ressaltar a situação prevista no art. 1.656, do CC.

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Esta põe fim à sociedade conjugal, especialmente aos deveres de fidelidade e

coabitação, não extinguindo, todavia o vínculo matrimonial. O CC/02 mantém a culpa

97
como causa da separação (art. 1.576, do CC). A separação de bens pode ser feita após a
separação e até mesmo após o divórcio.

Separação Consensual – se dá por acordo de vontade dos cônjuges, devem ser casados a
mais de 01 ano. Nesta separação não precisam declinar os motivos.

Separação Litigiosa – art. 1.572, do CC – Pode ser por causa objetiva ou por causa
subjetiva, a qual está em desuso em razão do divórcio direto.
A separação por causa objetiva não analisa culpa, art. 1.572, §§ 1º e 2º, do
CC.
§ 1º - separação falência
§ 2º - separação remédio.

Clausula de dureza – Criação da doutrina francesa. Impede a decretação da separação por

causa objetiva se houver prejuízo para o outro cônjuge ou aos filhos. Esta prevista no art.
6º da Lei de Divórcio, porém, não foi repetida no CC/02.
Na separação por causa subjetiva a lei exige a aferição da culpa.
Rui Rosado de Aguiar defende a separação por simples desamor (STJ).

Efeitos da Separação:
 põe fim aos deveres de coabitação,
 fidelidade
 perda do direito ao uso do nome na forma do art. 1.578, do CC;
 alimentos, regra geral, o cônjuge culpado para alimentos ao cônjuge inocente.
Excepcionalmente, o culpado terá direito aos alimentos, se não tiver parentes e não
puder trabalhar, esses alimentos serão pagos pelo cônjuge inocente e dizem respeito
aos alimentos básicos.
A Lei 968/49 prevê que o Juiz deve designar uma audiência de conciliação.
Se esta não se der, o juiz tentará a conversão em separação consensual, sob pena de
nulidade.

DIVÓRCIO

O Consilium de Trento firmou o princípio da indissolubilidade do casal. Esta

previsão constava na CF/34. A EC 09/77, alterou/revogou o princípio da indissolubilidade.
Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio.

98
 O Divórcio, diferentemente da separação judicial, juntamente com a morte,
dissolve o próprio vínculo matrimonial. Mas, alguns vínculos matrimoniais permanecem:
guardas dos filhos e alimentos.
O Divórcio pode ser: Art. 1.580, do CC e Art. 266, § 6º, da CF.
Divórcio Indireto – Art. 1.580, “caput”, do CC – O pedido de conversão pode ser feito por
ambos conjuntamente ou por apenas um deles separadamente.
Requisito – prazo de 01 ano, após a separação.

Divórcio Direto – Art. 1580, § 2º, do CC – O único fundamento é a separação de fato a

mais de 02 (dois) anos. Este divórcio pode ser consensual ou litigioso.
Em ações de divórcio, às vezes, há discussão da culpa para se obter efeitos
colaterais, ex: pagamento de pensão alimentícia (à luz do princípio da economia processual,
a doutrina – Yussef Sahid Cahali - e a jurisprudência têm admitido a discussão da culpa
para efeito da condenação de alimentos).

GUARDA DOS FILHOS

A guarda, decorrência do vínculo parental, traduz um plexo de obrigações e

direitos, em face do menor, especialmente de assistência material e moral.
A guarda, historicamente, no Brasil, sempre foi unilateral.
Na lei do Divórcio, tem a guarda o cônjuge inocente e, sendo ambos
culpados a guarda fica com a mãe.
O CC/02, numa perspectiva constitucional baniu a noção de culpa e não dá
mais preferência materna (art. 1.584, do CC). A guarda será dada àquele que apresentar
melhores condições para exercê-la (conceito aberto). Ë pacificado que as condições a serem
analisadas não são as financeiras, mas sim as morais e/ou psicológicas.
Geralmente, o juiz dá a guarda unilateral e o que a possui deve respeitar o
direito de visitas do outro. Há tipos de guarda especial:
Guarda Alternada – o juiz pré-estabelece períodos fixos de guarda entre os genitores que
vão intercalando.
Nidação ou Aninhamento – a criança mora sempre na mesma casa, com a mesma rotina, e
os pais se revezam na moradia.
Guarda Compartilhada ou conjunta – não cuidou o legislador desta guarda. Os pais
dividem a guarda conjuntamente, as decisões são sempre conjuntas, é um sistema de co-
responsabilização, não importando com que a criança more.

99
 O que fundamenta esta guarda em nível constitucional é o princípio da
igualdade (art. 226, § 5º, da CF).
Em Portugal, a Lei 84, de 31.08.1995, instituiu a guarda compartilhada.
Atualmente, tramita no Brasil um Projeto de Lei que visa a guarda compartilhada (PL
6.350/02). Tal projeto já foi encaminhado para o Senado em caráter conclusivo. Altera os
artigos 1.583 e 1.584, do CC.
A guarda compartilhada deve supor consenso civilizadamente entre os pais.
É desaconselhada em caso de não haver acordo entre os genitores.

UNIÃO HOMOAFETIVA

O primeiro ramo do direito que se preocupou com essa união foi o direito
previdenciário.
O direito eleitoral já vem se preocupando com essa união. Projeto de Lei
1151, da Deputada Marta Suplicy.
Não se pode afirmar que o homossexualismo é doença. O que é doença é o
transsexualismo. A homossexualidade não é uma opção, mas sim um determinismo (10%
da população mundial é gay).
Sobre a possibilidade da união homoafetiva constituir uma família, existem
divergências:
1ª corrente – trata-se de entidade familiar; deve-se reconhecer direito de família.
2ª corrente – não forma família e sim sociedade de fato, regida pelo direito obrigacional.
Corrente seguida pelo STJ. São filiados dessa corrente: Vilhaça, Venoza (REsp 502995 –
RN).
No STF – Ministro Celso Mello – ainda não houve decisão de união
homoafetiva, mas numa ADIN 3300-DF, este Ministro fala sobre a “legitimidade ético-
jurídica da união homoafetiva”. Assim, a tendência é reconhecer a união homoafetiva como
família.

PARENTESCO

É a relação vinculatória ente pessoas que descendem umas das outras, de um

mesmo tronco comum, bem como a relação que une um cônjuge ou companheiro aos
parentes do outro. O parentesco civil é visto quando se estuda a adoção.

100
Parentesco natural – decorre de uma relação de descendência direta ou quando os
parentes derivam de um mesmo tronco comum (art. 1.591 e 1.592, do CC). O parentesco
natural ou consangüíneo pode se dar na linha reta ou colateral.
Reta – os parentes descendem uns dos outros. Não há limite de parentesco na linha reta por
consangüinidade.
Colateral – o parente deriva no mesmo tronco comum. Na linha colateral, todavia, o
parentesco é limitado até o quarto grau.

Parentesco por afinidade – vincula um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro. O

CC/02 admite o parentesco por afinidade também na união estável. Ex: genro e sogra,
madrasta e enteado. Na linha reta por afinidade não há limite.
Obs: é vedado o casamento com a sogra/o mesmo que se desfaça o casamento (art. 1.595, §
2º, do CC). Não há essa vedação para o casamento entre cunhados.
Não existe relação de parental entre concunhados. Não existe obrigação
alimentar no parentesco por afinidade. (art. 1.595, do CC).
Existem muitas divergências sobre se o casamento espiritual produz efeitos
civis:
1a corrente – contrária – falta de legitimação consuetudinária, ou seja, o costume do
Brasil não legitimou esse matrimônio. Ausência de hierarquia eclesiástica no centro
espírita. O espiritismo não seria religião. O médium não seria autoridade competente para a
celebração do casamento.
2a corrente – favorável – Dalmo de Abreu Dallari – a lei brasileira não define religião,
nem, muito menos elenca requisitos formais para a autoridade celebrante. O Estado
brasileiro não tem religião oficial. Senso do IBGE realizado em 2002 considera o
espiritismo uma das religiões brasileiras. TJ/BA adotou esse entendimento.

FILIAÇÃO

Art. 227, § 6º, da CF – consagrou a igualdade dos filhos.

Há duas formas de reconhecimento de filhos, podendo ser: voluntário ou
judicial.
Para os filhos havidos dentro do casamento existe uma presunção de
paternidade (art. 1.597, do CC).
Fecundação artificial homóloga – o material fecundante é o do casal. Não há limite no
tempo de prazo para fecundação artificial, no que se refere à presunção de paternidade,

101
entretanto, para que a prole tenha direitos sucessórios, a fecundação deve ser feito em até
02 anos após a abertura da sucessão (art. 1.800, § 4º, do CC).
Fecundação artificial heteróloga – o material fecundante é de terceiros. Para a presunção
de paternidade, é imprescindível a anuência prévia do marido. O pai por presunção será o
pai afetivo, sendo que o pai biológico, regra geral, deverá ficar no anonimato.
Excepcionalmente, poderá ser autorizado a investigação do pai biológico, entretanto, essa
autorização não dará direitos patrimoniais, como por ex: alimentos, herança.

Reconhecimento voluntário – as hipóteses de reconhecimento voluntário está previsto no

art. 1.609, do CC. É irrevogável e será feito:
1 – no registro de nascimento;
2 – por escritura pública;
3 – por escrito particular a ser arquivado no cartório; A doutrina entende que se não houver
dúvida quando à assinatura do escrito particular, ele vale como documento de
reconhecimento.
4 – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
5 – por manifestação direta expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja
sido o objeto único e principal do ato que contém.
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes. O reconhecimento do filho falecido, só pode
ser reconhecido se deixar descendentes, a fim de se evitar o reconhecimento interesseiro.

Característica do reconhecimento voluntário;

1 – é um ato solene;
2 – é um ato espontâneo;
3 – é um ato irrevogável;
4 – é incondicional;
5 – é um ato personalíssimo. Admite-se o reconhecimento de filho por meio de procurador
com poderes especiais (art. 59, da Lei de Registros Públicos).
O menor relativamente incapaz, para reconhecer filho, não precisa de
assistência, segundo a maioria dos doutrinadores, vez que está apenas reconhecendo um
fato. Já o absolutamente incapaz, segundo Maria Berenice Dias, somente pode reconhecer
mediante procedimento de jurisdição voluntária, com participação do MP, na forma do art.
109, da Lei de Registros Públicos.
O filho maior para ser reconhecido precisa consentir. Se o reconhecido for
menor, posto não precise anuir, poderá, no futuro (04 anos que se seguirem à maioridade ou

102
emancipação), impugnar o reconhecimento (art. 1.614, do CC). Há julgados no STJ
entendendo que o prazo para a interposicão da ação impugnatória é inconstitucional, já que
não se pode estabelecer prazo para se buscar a verdade. Assim há acórdãos entendendo que
esse direito é imprescritível, o que poderá gerar insegurança jurídica.
O reconhecimento voluntário de filho era regulado pela Lei 8.560/92, a qual
foi parcialmente revogada pelo CC/02. A sindicância prevista nesta lei é compatível com as
regras do NCC (Procedimento oficioso de Averiguação de Paternidade).

Reconhecimento Judicial
Vale admitir, preliminarmente, que, embora não seja a única ação de
filiação, a Investigatória de Paternidade é a mais importante de todas.

Investigatória de Paternidade

Tudo que se fala para investigação de paternidade, se aplica mutatis mutandi

a investigação de maternidade. A maternidade, em regra, é certa.
A ação investigatória de paternidade é imprescritível. É uma ação
declaratória.

Súmula 149 – STF – é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não é o

de petição de herança (10 anos).

Legitimidade Ativa – filho, podendo ser representado por sua genitora e o MP

(legitimação extraordinária). Ação personalíssima.
Se o filho falecer depois de iniciada a ação de investigação, seus herdeiros
poderão continuar a demanda (art. 1.606, do CC).
Há um precedente do STJ (REsp 603885) entendendo que, em caráter
excepcional, filhos de pais já falecido podem ingressar com ação para serem reconhecidos
como netos. Ex: Ação Investigatória de Relação Avoenga.

Legitimidade Passiva – suposto pai ou seus herdeiro, se já falecido.

Obs: O casamento do suposto pai, não impede a investigatória.
O pai constante no registro, obviamente, forma litisconsórcio necessário com
o suposto pai, eis que ambos, têm interesse, ao menos, em tese, em contestar (art. 1.615, do
CC).

103
Causa de pedir – relacionamento sexual.
O STJ, no julgamento do REsp 557365 – RO, entendeu que a fulgás relação
de “ficar” é indício de paternidade.

Instrução Probatória:
- Realização de exame de DNA;
- Realização de tipagem sangüínea; Esse exame só pode excluir a paternidade, nunca
confirmar.
O próprio STJ, no que tange ao exame de DNA, rainha das provas na
investigatória, tem admitido a produção de uma contraprova (REsp 397013 – MG).

Exame de DNA e condução coercitiva – ninguém pode ser constrangido à realização do

exame, por violar os direitos da personalidade. No entanto, o próprio STF tem
posicionamento contrário à condução coercitiva, com base nos direitos da personalidade
(HC 71373 – RS).

Súmula 301 – STJ – a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção de paternidade.

Alimentos e Investigação de Paternidade – É um problema que acompanha a história

recente do direito de família. Existe entendimento de que o Juiz, de ofício, deverá fixar os
alimentos na sentença que julga procedente a Investigação de Paternidade.
Súmula 277 – STJ – julgada procedente a Investigação de Paternidade os alimentos são
devidos a partir da citação.

Obs; há entendimento proveniente do TJ/RS (Apel. Cível 70012915062), no sentido de que

a luz da teoria concepcionista os alimentos seriam devidos desde a concepção.

Coisa Julgada na Investigação de Paternidade – A doutrina firmou o entendimento, no

mesmo sentido do Projeto 6960/02, de que a sentença de procedência ou improcedência na
investigatória, não tendo sido produzido o exame de DNA, não transita em julgado,
permitindo nova análise do mérito. A sentença será rediscutida por meio de ação rescisória.
Obs; quem se recusou ao exame de forma injustificada e foi considerado pai, não pode
depois, querer produzir a prova.

104
Paternidade Sócio-afetiva:

Em primeiro momento só se admitia a paternidade jurídica, ou seja, no

CC/16 só existia a presunção de paternidade absoluta.
Com a evolução da ciência e o surgimento do exame do DNA, surgiu uma
nova fase da paternidade, passando a presunção de paternidade a ser relativa. Assim a
paternidade jurídica passou a ser paternidade biológica.
Em idos de 79, Villela concluiu que era necessário desbiologizar a
paternidade. Antes da relação biológica a relação de paternidade, contém uma relação
afetiva.
A doutrina moderna, atualmente, tem desenvolvido a tese de que a filiação,
mesmo sem a correspondência genética, pode ser construída com base em valores, calcada
no sentimento de afetividade, ao longo dos anos, podendo-se inclusive contrapor à verdade
biológica. O STJ já começa apontar nesse sentido (REsp 119345 – GO).

SUCESSÕES

Conceito de direito das sucessões – trata-se do complexo de normas que disciplina a

transferência do patrimônio de alguém depois de sua morte.

Art. 5º, XXX, da CF – direito à sucessão, direito fundamental.

Sucessão – substituição de sujeito na relação jurídica.

O direito sucessório pressupõe a chamada sucessão mortis causa ou

hereditária.

Sistemas sucessórios – Existem 03 sistemas:

1 – concentração obrigatória – a herança concentrava-se em um único herdeiro/sucessor,
ou seja, no primogênito.
2 – liberdade testamentária – o autor da herança tem total liberdade para dispor de seus
bens.
3 – divisão necessária – parte da herança é afetada a determinados herdeiros (herdeiros
necessários/legitimários ou reservatários). Sistema adotado pelo NCC (art. 1.789).

105
Herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente.

Patrimônio líquido – acervo patrimonial, descontando as dívidas e as despesas com o

funeral do falecido.
Dependo do regime de bens, deverá ser retirado do acervo patrimonial à
meação do cônjuge.

Metade disponível – metade do patrimônio líquido do falecido.

Legítima – metade do patrimônio líquido do falecido, somado os bens sujeitos à colação.

Bens sujeitos à colação – todos os bens que em vida o falecido doou para seus
descendentes e/ou cônjuge sobrevivente. São considerados adiantamentos da legítima. É
feita à colação visando igualar os quinhões hereditários.

Herança – tem natureza jurídica de uma universalidade de bens indivisíveis. Durante o

tempo que tramita o inventário, a herança é considerada uma coisa indivisível, de maneira
que cada herdeiro é considerado titular de uma fração ideal da herança.

Abertura da Sucessão – Princípio da saisine – segundo este princípio, consagrado no art.

1.784, do CC, a morte opera a imediata transferência da herança aos herdeiros legítimos e
testamentários.

Espécies de Sucessão – Art. 1786 e 1788, do CC – A sucessão classifica-se em:

- legítima – regulada pela lei;
- testamentária – regulada por testamento.
Obs: quando uma pessoa falece sem testamento é chamada de ab intestato. Quando não há
testamento é o legislador que regula a transferência do patrimônio.
- universal – diferida ao herdeiro, que receberá toda a herança ou uma fração dela;
- singular – diferida ao legatário, que receberá coisa determinada;

Direito Intertemporal – A lei que rege o inventário é a vigente no dia da abertura da

sucessão (art. 1.787, do CC).

Art. 1.785, do CC – a sucessão abre-se no local do último domicílio do falecido.

106
Aceitação da Herança – é um ato de natureza confirmatória, pelo qual o sucessor
manifesta a vontade de receber a herança.
Já houve um tempo em que a aceitação era importante para evitar que um
herdeiro assumisse o passivo do falecido. Atualmente não há tal preocupação à luz do art.
1.792, do CC.
A aceitação da herança nunca pode ser condicional, é sempre pura. Ela pode
ainda, ser:
- expressa – quando os herdeiros assim se manifestam.
- tácita – depende do comportamento do herdeiro.
- presumida – quando decorre do silêncio do herdeiro dentro de um prazo que lhe foi
assinado para manifestar-se.

Art. 1.805, do CC – A aceitação expressa faz-se por declaração escrita.

Art. 1.809, do CC – O direito de aceitar a herança é transmissível. Não se pode confundir a

transmissibilidade do direito de aceitar, com o direito de representação previsto no art.
1.851, do CC, que pressupões especialmente que o herdeiro esteja pré-morto.

Direito de representação – existe sempre na linha reta descendente, não existindo na linha
reta ascendente. Na linha colateral somente existe uma hipótese de representação, qual seja
os sobrinhos representando o pai pré-morto na sucessão do tio.

REsp 537611-MA – STJ – A transmissão da herança não implica a transmissão do estado

de sócio.

Renúncia da Herança – Segundo Clovis Beviláqua, a renúncia é o ato jurídico unilateral,

pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito,
despojando-se de sua titularidade. A renúncia é sempre expressa.

Requisitos da Renúncia:
1 – capacidade jurídica do renunciante;
2 – forma prescrita em lei;
3 – termo judicial ou instrumento público.

107
 Parte da doutrina (Maria Helena) entende que é dispensável a outorga uxória
para a renúncia, já a maior parte (Silvio Rodrigues) defende a necessidade da outorga,
argumentando que a renúncia opera transferência de direito imobiliário.

Art. 80, II, do CC - O direito à sucessão aberta é considerada imóvel.

Art. 1.811, do CC - Quando alguém renuncia, seus sucessores não têm direito de
representação.

Os efeitos da renúncia são ex-tunc, ou seja, o herdeiro é considerado como se

nunca tivesse sido herdeiro.

Obs: a criatividade brasileira criou a renúncia translativa, que nada mais é que uma cessão
de direitos hereditários (art. 1.793 e sgs, do CC). Incidirá dois impostos o mortis causa e o
inter vivos.

A cessão de direitos hereditários somente se dá por escritura pública.

Os co-herdeiros, considerando a natureza indivisível da herança, tem direito
de preferência, na forma do artigo, 1.794 e 1795, do CC.

Renúncia X Credores – A lei dá ao credor do renunciante o direito de pedir a suspensão

dos efeitos da renúncia até que seu crédito seja pago (art. 1.813, do CC).

REsp 431695/SP - STJ – promessa de renúncia não tem eficácia.

CAPACIDADE SUCESSÓRIA

A regra geral é que toda pessoa existente ao tempo da morte do autor da

herança pode ser herdeiro (art. 1.798, do CC).
A lei dá direito sucessório ao nascituro e a prole eventual.

Art. 1.799, I, do CC - A prole eventual também pode ser beneficiada por testamento,
cabendo a um curador à administração dos bens.

108
Art. 1.801, do CC – Existem pessoas impedidas de receber a herança, por falta de
legitimidade.

Art. 1.803, do CC – reproduz a idéia da súmula 447, do STF.

Exclusão por Indignidade – segundo Silvio Rodrigues a indignidade é a privação do

direito, cominada por lei a quem cometeu atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do autor
da herança.
Não se pode confundir exclusão por indignidade com deserdação. A primeira
aplica-se tanto à sucessão legítima, como a testamentária, já a segunda é instituto típico
testamentário que visa à exclusão dos herdeiros necessários.
A exclusão não pode ser declarada pelo Juiz de ofício, devendo ser proposta
uma ação própria para a exclusão, sendo parte legítima somente os demais herdeiros e,
porventura, o Município. O MP não tem legitimidade.
Os fundamentos da exclusão são numerus clausulus, fechados, previstos no
artigo 1.814, do CC.
A ação de exclusão tem natureza desconstitutiva da qualidade de herdeiro e
prazo decadencial de 04 anos (art. 1.815, do CC).

Art. 1.816, do CC – Os efeitos da exclusão por indignidade são pessoais.

Os herdeiros do excluído têm direito de representação, uma vez que se assim
não fosse, também estariam sendo punidos.

Art. 1.817, do CC – herdeiro aparente.

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

É a relação preferencial estabelecida por lei, das pessoas chamadas a

suceder, segundo as regras da sucessão legítima (art. 1.829, do CC).

1ª classe – descendência em concorrência com o cônjuge. Não há distinção entre filhos,

isonomia constitucional.
O descendente mais próximo exclui o mais remoto (art. 1.833 a 1.835, do
CC).

109
 A Lei 10.050/02 alterou o CC, para conferir, além do direito à herança, ao
descendente portador de deficiência, o direito real de habitação sob o único imóvel do
inventário.

2ª classe – é a dos ascendentes em concorrência com o cônjuge (art. 1.836, do CC). O grau
mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.

O cônjuge no CC, além de herdeiro necessário, tem o direito de concorrer à

herança com as duas classes anteriores (descendentes e ascendentes).

3ª classe – é a dos colaterais.

Colateral – o parente deriva no mesmo tronco comum.

Art. 1839, do CC – o colateral só herda até o quarto grau.

Irmão bilateral – irmão germano, quando são irmãos de pai e mãe, ou seja, os genitores
são comuns.

Irmão unilateral – quando são irmãos somente de pai ou de mãe.

Art. 1.841, do CC – irmãos unilaterais herda metade do que os irmãos bilaterais herdarem.

Formula de cálculo = 2U (bilateral) + 1U (unilateral) = H (herança). Exemplo: valor da

Herança R$ 120,00. Herdeiros, dois irmãos, sendo um bilateral e um unilateral:
2U + 1U = 120,00 3U= 120,00 U = 120,00 / 3 U = 40,00
Bilateral = R$ 80,00
Unilateral = R$ 40,00

Há doutrina sustentando a inconstitucionalidade do artigo 1.841, do CC, por

violar o princípio da isonomia.
Na forma do artigo 1843, do CC, havendo concorrência entre tio e sobrinho
a preferência é dada ao sobrinho.

Sucessão anômala – Herança Jacente e Herança Vacante

110
Herança Jacente – aquela desprovida de titular, traduzindo-se em um estado transitório em
que as normas sucessórias autorizam a administração provisória por um curador. A norma
toma providências para manter o patrimônio do de cujus e diligência no sentido de localizar
possíveis herdeiros. Não localizando herdeiros será prolatada a sentença de vacância.
Herança Vacante – A sentença de vacância incorpora a herança ao patrimônio público,
ainda em caráter resolúvel, pois a incorporação definitiva somente se dará decorridos 05
(cinco) anos da data do óbito, nos termos do artigo 1.822, do CC.
Usucapião de bens jacentes – A jurisprudência do STJ entende que é possível usucapir
bens jacentes, até a sentença de vacância, após como são incorporados ao patrimônio
público, não podem mais ser usucapidos.

DIREITOS SUCESSÓRIOS PARALELOS

O principal direito sucessório é o direito à sucessão aberta. O ordenamento,

entretanto, reconhece direitos que gravitam em torno do direito à sucessão aberta,
chamados de direitos sucessórios paralelos. Ex:
Alvará – Lei 6.568/80 – atualmente não se observa mais o limite previsto nessa legislação.
Direito vidual – Usufruto garantido à viúva. Não há mais previsão desse instituto no CC.
Direito real de habitação - Permanece em vigor o direito real em vigor o direito real de
habitação do cônjuge sobrevivente (art. 1831, do CC). Direito real gratuito.
O art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/96 dava o direito real de habitação à
companheira, entretanto o NCC não regulamentou esse direito.
Inácio de Carvalho Netto e Francisco José Cahali entendem que o NCC
revogou integralmente a Lei 9.278/96, portanto o direito real de habitação da companheira
não existe mais.
Pablo e Silvio Venoza entendem que esse direito continua em vigor, porque
a lei anterior (9.278/96) não foi revogada, nem expressa e nem tacitamente. Outro
argumento é o princípio da vedação ao retrocesso. Se negar esse direito à companheira
estar-se-ia retrocedendo. Haveria também violação do princípio real de moradia e da
dignidade da pessoa humana.

Art. 1.790, do CC – a companheira participará da sucessão dos bens adquiridos pelo

companheiro onerosamente.
Esse artigo está topograficamente mal localizado, já que consta da parte
geral das sucessões.

111
 A lei não trouxe solução explícita para o caso de concorrência da
companheira viúva com filiação híbrida.

Fórmula (ver material de apoio)

Francisco Cahali entende que na concorrência com filiação híbrida, a

companheira tem direito a uma fração igual, por aplicação do inciso I, do art. 1790, do CC.

A norma coloca a companheira numa situação pior do que os colaterais. Essa

norma afeta o princípio da proibição do retrocesso.

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