Introducción

“El deber de rendir a Dios un culto auténtico corresponde al hombre individual y

socialmente considerado. Esa es la doctrina tradicional católica sobre el deber moral de
los hombres y de las sociedades respecto a la religión verdadera y a la única Iglesia de
Cristo”1. No es fácil comprender el alcance y significado de semejante verdad: existe una y
única religión verdadera, y es la Católica Apostólica y Romana. Si bien reconocemos que
esta verdad resplandece a la luz de la fe revelada al creyente, no es menos cierto que los
motivos de credibilidad nos permiten reconocer la misma conclusión a la luz de la razón
natural. Y es que si existe Dios, y ello lo sabemos por la razón, y Dios se ha comunicado a
los hombres –lo cual no podemos negar a priori puesto que en nada afecta a su perfección
tal movimiento ad extra-, no es razonable –más bien, es absurdo y contradictorio- sostener
que Dios haya revelado diversos caminos como verdaderos y necesarios para que el hombre
lo conozca y llegue a su perfección. En Dios no cabe la contradicción; así, si existe una
religión verdadera –esto es, de origen divino- será aquella que por sus propiedades
intrínsecas y efectos extrínsecos demuestre, a la luz de la razón y en complemento con la fe,
compatibilidad necesaria con los atributos entitativos y operativos de su autor. Tal religión
es la Católica2.

No obstante lo anterior, y reconociendo que se trata de un asunto ampliamente

discutido, los ordenamientos jurídicos contingentes no reconocen ni pretenden reconocer
esa realidad. Así, el mundo presente reconoce en la religión católica una más de diversas
1
DIGNITATIS HUMANAE, Nº1.
2
Excede las posibilidades y objetivos de este trabajo fundamentar esta conclusión a partir de cada uno de los
motivos de credibilidad.

1
religiones, todas con igual pretensión de autoridad y verdad, y todas con igual
reconocimiento público. Coexiste entonces la religión verdadera con multiplicidad de
creencias en la vida social, y en función de la paz y libertad se reconoce a todas las
personas el derecho a adherir o no a cualquiera de ellas. Así, se habla de libertad religiosa
como aquel derecho a libremente creer, adherir y practicar una religión.

Para un católico ello no debe confundirse con una supuesta permisión moral de
adherir al error, ni un supuesto derecho al error3, pues al mal, cualquiera sea su especie, no
existe derecho. Se trata, más bien, de un derecho natural de la persona humana a la libertad
civil, es decir, a la inmunidad de coacción exterior, en los justos límites, en materia
religiosa por parte del poder político4.

La forma concreta en que se manifiesta y practica la religión dentro de la sociedad

civil ha sido y sigue siendo materia de profunda discusión. Las circunstancias históricas de
cada pueblo y nación han determinado diversas regulaciones jurídicas en la relación entre la
Iglesia y el Estado, así como entre otras confesiones religiosas y la autoridad. Si bien es
pacífico el reconocimiento a toda persona de su derecho a adherir a una creencia o religión
y a manifestar dicho credo privada y públicamente, la realidad contingente muchas veces
contradice la expresión normativa. No se trata sólo de actos de la autoridad que pueden
reducir e incluso coartar del todo el legítimo ejercicio de ese derecho previamente
reconocido; también somos testigos de actos privados, cada vez más frecuentes, que atentan
contra este derecho humano fundamental. Escuchamos con frecuencia hablar de pluralismo,

3
CATECISMO DE LA IGLESIA CATÓLICA, Nº 2108.
4
DIGNITATIS HUMANAE, Nº 1.

2
tolerancia y libertad –de expresión, artística, etc.-, y bajo tales lugares comunes se ofende
gravemente las creencias religiosas de los católicos y a los fieles de la misma. El pretexto
es siempre semejante: lo realizado no impide a los fieles católicos adherir a su religión y
practicar libremente su culto.

Sabemos que los ordenamientos jurídicos permiten accionar contra aquellos que
lesionan la honra de otros, sea que digan una verdad o que falten a ella. Con todo, cuando la
ofensa no es contra persona determinada sino más bien atenta contra una religión, parece
que, en los tiempos actuales, la protección jurídica decrece en su vigor y rigor, sobre todo
cuando el afectado es católico.

No es el objetivo de esta presentación analizar las causas de los continuos ataques a

la religión católica. Más bien, pretendemos desarrollar las razones por las cuales el derecho
a la libertad religiosa de los católicos no se reduce a la inmunidad de coacción externa que
impide la práctica de la religión, sino que se extiende también a la protección de su
sentimiento religioso: al afecto natural que todo fiel católico experimenta hacia su religión,
sus personas, su depósito doctrinal. La razón es importante: no existe reconocimiento
positivo explícito a esta dimensión de la libertad religiosa; las fuentes del Derecho en que
podemos encontrar referencias que permiten conocer su importancia se limitan al
tratamiento jurisprudencial a partir del conocimiento de conflictos sobre la materia que
diversos tribunales han realizado.

Así, el plan que seguiremos es el siguiente: en primer lugar haremos una breve

3
consideración conceptual sobre la libertad religiosa, su reconocimiento como un derecho y
su llamado contenido esencial. Luego, en segundo lugar, nos referiremos al sentimiento
religioso, como manifestación necesaria de la libertad religiosa y su protección jurídica
comparada. En seguida, desarrollaremos nuestra propuesta sobre el modo en que debe
ponderarse jurisdiccionalmente la afectación del sentimiento religioso. Finalmente
expondremos las conclusiones de este trabajo.

Todos los hombres están obligados a buscar la verdad, sobre todo en lo que se
refiere a Dios y a su Iglesia, y, una vez conocida, a abrazarla y practicarla 5. Este deber se
desprende de su misma naturaleza6. Estas expresiones y afirmación solemne pone de
relieve una realidad natural, muchas veces ignorada y, en nuestro tiempo, rechazada: la
religión es una virtud natural, parte potencial de la justicia, que regula las relaciones entre
la criatura y su Creador; siendo la existencia de Dios una verdad cognoscible por la razón,
reconocer y agradecer el don de la existencia participada no se reduce a un asunto de
connotación sobrenatural, sino que es, antes de ello y en plena armonía con dicha realidad,
un deber de justicia: naturalmente el hombre busca dar a Dios lo que le es debido, aún
cuando no pueda jamás retribuir con perfecta igualdad. En palabras de SS. Juan XXIII:
“para esto nacemos, para ofrecer a Dios, que nos crea, el justo y debido homenaje; para
buscarle a Él solo, para seguirle. Este es el vínculo de piedad que a Él nos somete y nos
liga, y del cual deriva el nombre mismo de religión”7.

5
Ibid.
6
Ibid, Nº 2.
7
PACEM IN TERRIS, Nº 14; cita a Lactancio, Divinas Institutiones, 1.4, c 28 Nº 2, ML 6.535.

4
 Nos anima este deber moral: aportar humildemente, con una sencilla reflexión, a
una mayor protección jurisdiccional de la religión verdadera; si bien nuestra propuesta
podría usarse para proteger otras religiones, confiamos en que la prudencia del juez sabrá
determinar en cada caso si lo que se llama religión es o no tal, y si su protección es
necesaria para el Bien Común8. Con todo, y así lo fundamentaremos, resulta imposible
reclamar protección jurídica de un sentimiento religioso que no cuente con una causa
objetiva, pues las propiedades del efecto son las de su causa. Así, sin causa objetiva, el
efecto por el cual se reclama se reduce en realidad a una pretensión subjetiva que, aunque
legítima, no merece llamarse un derecho, pues en derecho las cosas son lo que son y no lo
que se reclama que son. Es decir, los deseos, por legítimos y honestos que sean, no
constituyen per se antecedente o título objetivo de un derecho. No hay entonces, según
nuestro parecer, título real por el cual una persona no católica pueda reclamar protección
jurídica de su sentimiento religioso, porque la verdad es que tal afecto no obedece a una
verdadera religión. Expresión dura, ciertamente, pero no por ello falsa. Por lo demás, el
presente trabajo no pretende en caso alguno imponerse a la realidad contingente; más bien y
como expresión de nuestra humilde opinión, busca dar cuenta de cómo la realidad
contingente ha de ser.

5
 1. Consideraciones preliminares sobre la libertad religiosa

No entraremos aquí a fundamentar la realidad del hecho religioso; antes bien, lo

daremos por supuesto, pues frente al hecho notorio no hacen falta argumentos. Es decir,
asumimos como verdad el que el hombre, a lo largo de la historia, y como manifestación de
una de sus inclinaciones naturales, busca incansablemente establecer una relación con su
Causa que otorgue sentido pleno y razón suficiente a su existencia. Las manifestaciones de
esta inclinación constan en todos los pueblos y tiempos.

Una simple constatación gramatical nos obliga a reconocer que en la libertad

religiosa hay un juicio más que un concepto. En efecto, hay relación entre un sujeto y un
predicado adjetival. Así, respetando reglas lógicas, corresponde conocer el sustantivo antes
que predicar de él cualquier cosa.

Podemos definir la libertad como aquella capacidad de la voluntad de

autodeterminarse a elegir o no elegir entre diversos bienes que se le presentan como objetos
de intención. El desarrollo psicológico9 necesario para fundamentar el contenido de esta
definición excede por completo el objetivo de este trabajo. Sin embargo, es claro que, en el
uso natural del término, por libertad entendemos la facultad de escoger una cosa u otra, o
no escoger ninguna sin traba o coacción que así lo determine. Con ello ya es posible
comprender a qué se refiere la llamada libertad religiosa, asumiendo que lo propio del
sustantivo permanece en la expresión en que se lo asocia a un predicado, cualquiera que
9
Nos referimos, por cierto, a la psicología filosófica, parte de la filosofía de la naturaleza, y no a la ciencia
particular que hoy recibe el mismo nombre.

6
este sea.

Así, será libertad religiosa la capacidad de toda persona de elegir o no la religión;

esto es, de adherir a la religión o credo o no hacerlo. Por supuesto, tal elección supone una
reflexión previa a partir del conocimiento de la religión, aún cuando este sea superficial y/o
incompleto. Es decir, la libertad religiosa supone la capacidad de pensar sin coacción, para
luego elegir si se adhiere o no a aquello que previamente se ha considerado. Esto por una
razón relevante: la religión importa no sólo una adhesión intelectual a un contenido
determinado, sino también una voluntad por adecuar el comportamiento o conducta
personal al credo que se ha escogido.

Luego, vemos que la libertad religiosa es, a la vez, autodeterminación para pensar y
actuar conforme al credo. Finalmente, y en razón de la misma libertad, es necesario
agregar que la capacidad para autodeterminarse en este ámbito incluye también la
posibilidad de renunciar sin coacción al credo, dejando así de pensar y actuar en
conformidad con el mismo. Como se ve, la libertad religiosa es, a nuestro juicio, una
especie dentro de la libertad de conciencia o pensamiento, “ya que es el hombre consciente
el que, libre de coacción, adhiere en su interior a la creencia que profesa y manifiesta”10.
Por supuesto, si hasta aquí nos hemos referido a las capacidades humanas de pensar y
elegir, luego es necesario afirmar que la libertad, y así también la libertad religiosa, tiene
por fundamento último la naturaleza humana y su dignidad, pues sólo un ser racional,
dotado de alma espiritual, posee dichas facultades superiores11.
10
PRECHT Pizarro, Jorge, 15 estudios sobre libertad religiosa en Chile, Santiago, Ediciones Universidad
Católica, 2005, p. 23.
11
DIGNITATIS HUMANAE, Nº 2.

7
 Por su parte, y en relación con la virtud sobrenatural de la fe, la libertad religiosa es
una expresión de una de las propiedades intrínsecas del acto de fe, cual es su libertad: es
que nadie puede ser obligado a tener fe en otra persona y su mensaje; sólo se cree si se
quiere, ya que “nadie cree sino de libre voluntad”12. “La fe descansa en el querer”13:
frente a alguien que nos da a conocer algo, aún cuando tanto él como su mensaje sean
convincentes, siempre tenemos la opción de desecharlos. Podemos decir, con entera
libertad, “me parece cierto, pero no lo creo y no le creo”. Y así también, con total libertad,
podemos creerle. El asentimiento es siempre libre y voluntario. Luego es necesario que
nuestra voluntad sea movida para asentir. De ordinario nuestra voluntad quiere como bueno
aquello que nuestro entendimiento ha conocido como verdadero14. Pero esto no ocurre con
la fe, ya que nuestro entendimiento no conoce directamente el objeto de la fe, por tanto no
puede juzgarlo como verdadero15. Nuestra voluntad no puede creer, no puede querer al
objeto de fe porque éste sea verdadero, ya que nuestro entendimiento no sabe si lo es o no.
Por tanto, y sin detallar aquí las cualidades del testigo y la intuición del bien en que consiste
la comunidad con él y su mensaje, es claro que la voluntad se autodetermina y elige creer.

Es posible ver entonces que la libertad religiosa, como la capacidad del creyente a
autodeterminarse respecto de la religión según su pensar, sentir y actuar, es a fin de cuentas
expresión de una de las propiedades del acto de fe: la fe es libre, luego libre es el acto de

12
SAN AGUSTÍN, de Hipona, Tratado del Evangelio según San Juan, VI, 2 (26, 2).
13
S. TH. 2-2, 6, 1 ad 3.
14
PIEPER, Josef, Las Virtudes Fundamentales, Rialp, Madrid, 1998, p 319.
15
Lo cual en modo alguno permite sostener que el contenido de la fe sea incompatible con la razón, pues no
lo es. Más bien, implica que se requeriría mucho estudio para considerar previamente como razonable el
contenido al cual se adhiere, y ello es poco usual.

8
adherir o no a su contenido16.

En otro orden de consideraciones encontramos que la libertad religiosa es un

derecho formalmente reconocido. No se trata ya de una capacidad natural ni de una
propiedad esencial del acto de fe, sino de una facultad jurídica atribuida por título natural y
positivo. Se entiende, como ya dijimos, que en las circunstancias actuales la religión
verdadera debe coexistir en sociedad con múltiples creencias, y que la paz reclama que
todas las personas puedan libremente adherir a unas u otras o ninguna, y adecuar su vida
conforme cada creencia disponga, resguardando por cierto el Bien Común.

Así, encontramos el reconocimiento positivo de la libertad religiosa como un

derecho en la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 18: Toda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado,
por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

También, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de san

José de Costa Rica, ratificada por Chile y actualmente vigente: Artículo 12. Libertad de
Conciencia y de Religión. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de

16
Cf. DIGNITATIS HUMANAE, Nº 9 y 10.

9
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión
o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

Otro tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por

Chile y actualmente vigente: Artículo 18º: Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado,
mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.

La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta

únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás.

Finalmente, y reduciendo esta constatación a nuestro ordenamiento jurídico, en la

ley Nº 19.638 que establece Normas sobre la Constitución Jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas: Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la
correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo

10
menos, las facultades de: b) Practicar en público o en privado, individual o
colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus
ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin
discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a
recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en
el ejercicio de estos derechos.

Todas estas expresiones normativas tienen un denominador común: la inmunidad de

coacción. Esto es, la facultad de exigir de otros un comportamiento tal que no impida o
perturbe del todo al fiel adherir o no adherir a un credo y realizar los actos propios del culto
al cual se adhiere. Según ya adelantamos, los principales atentados a la religión católica se
excusan en el mismo aserto: se consideran acciones legítimas todas aquellas que, en los
hechos, no impiden a los fieles seguir confesando la religión, ni les priva de la posibilidad
de practicar su culto. Y es que, se piensa, el contenido esencial de la libertad religiosa
radica en ello: en la ausencia de coacción externa, o de limitaciones absolutas e
insalvables17. Según dicha premisa encontramos verdaderas enumeraciones sobre los
contenidos mínimos sin los cuales ya no cabe hablar del derecho a la libertad religiosa,
como serían la libertad y facultad para profesar o no una creencia y cambiar de creencia,
practicar los actos de culto respectivos, impartir y recibir enseñanza religiosa, establecer
lugares destinados al culto y reunirse en ellos18.

Pues bien, creemos que radicar el contenido esencial de un derecho en las

17
BASTERRA, Daniel, El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Civitas, Madrid, 1989, p. 411.
18
Ibid, p. 413.

11
manifestaciones externas que en razón del mismo puede realizarse bien puede traducirse en
la negación del mismo derecho: pues el contenido material de una acción no permite dar
cuenta de la facultad moral que con dicha acción se ejerce, y esto porque un derecho no se
reduce a lo que su titular puede o no hacer en razón del mismo, sino que incluye
necesariamente las acciones u omisiones que terceros deben cumplir para que el mismo
derecho tenga plena vigencia en la realidad social. Se trata, necesariamente de un doble
derecho: la libertad y el derecho de profesar y practicar un culto religioso, y por
contrapartida necesaria, el derecho a ser respetado por el Estado y las demás personas en el
ejercicio de tal derecho. Así, la libertad religiosa tiene necesariamente una doble
dimensión; sin su dimensión negativa queda reducida a una mera declaración de
intenciones, toda vez que la profesión y práctica del culto religioso deja de ser libre si la
ofensa a éste queda impune. Así, lo verdaderamente libre sería el atentado al culto
religioso y no la práctica del mismo. Por ello, es obvio que lo que se ampara como
legítimo, supone al mismo tiempo un límite para quienes no profesan un determinado culto:
tolerar el ejercicio del culto y respetar las creencias que están legitimadas en el orden
jurídico vigente.

Pensamos que sólo comprendiendo el derecho a la libertad religiosa en su doble

dimensión es posible referirse a el verdaderamente como un derecho, puesto que negar su
dimensión negativa lo reduce a prácticas materiales que no son verdaderamente protegidas.
Aquí radica entonces su contenido esencial.

12
 2. El sentimiento religioso como efecto connatural de la libertad religiosa

Parte integrante de la libertad religiosa, inseparable de la misma, es el sentimiento

religioso: la profesión de fe va indisolublemente unida a un conjunto de sentimientos,
derivados de la misma creencia, que constituyen no la causa del credo respectivo, pero sí
un efecto natural y necesario del mismo.

Conviene aclarar este punto: el sentimiento religioso puede confundirse con cierto
ánimo subjetivo, variable y relativo de persona a persona, tanto en intensidad como en
contenido. Sin embargo, creemos que eso no es el sentimiento religioso, sino lo que
podríamos llamar emoción religiosa: respecto de todo contenido al cual se adhiere
intelectual y apetitivamente es posible experimentar diversas afecciones: unas serán
permanentes o estables en razón del mismo contenido en cuanto conocido y querido; otras
serán contingentes y, en gran medida, involuntarias. Las primeras podemos llamarlas
sentimientos: son afecciones que derivan siempre del contenido al cual se adhiere y que se
quiere, y tienen como antecedente el ejercicio de la racionalidad, como el amor a la patria y
a los padres, y acompañan el cumplimiento del deber u otras obligaciones de justicia
asociadas al mérito del mismo contenido. Las segundas, en cambio, son emociones o
pasiones: el sujeto no las elige sino le sobrevienen desde fuera, generalmente ante la
presencia de un bien sensible, causando en su organismo cierta conmoción más o menos
poderosa; y concluida dicha excitación decrecen en idéntica medida hasta abandonar al
sujeto19.

19
Por supuesto, la pasión puede volverse recurrente e incluso permanente si el sujeto se subordina por
completo a su influjo, sin someterla a la razón.

13
 Así, quien adhiere a la religión debe razonablemente sentir amor y respeto hacia
ella, aunque pueda o no experimentar emociones asociadas como alegría o melancolía. No
es, entonces, el sentimiento religioso cualquier emoción pasajera que pueden o no
experimentar los creyentes; es más bien un estado afectivo permanente, determinado por la
racionalidad, que todo creyente de hecho experimenta en razón del bien que conoce y
quiere.

Por tanto, si existe protección jurídica a la libertad religiosa, y esta incluye su

dimensión positiva y negativa, otro tanto debe ocurrir con el sentimiento religioso, pues se
trata de una dimensión necesaria y connatural al acto de adherir a la religión como sujeto
racional. En síntesis, si la causa tiene protección jurídica, también su efecto necesario.

Así, dado que lo accesorio sigue a lo principal, si la libertad religiosa incluye el

derecho a no ser ofendido en las creencias, lo mismo debe concluirse respecto al
sentimiento religioso que deriva de ellas: no existe derecho a ofenderlo. Así lo ha entendido
la jurisprudencia comparada, y en particular la de la Corte Europea de Derechos Humanos:
“no es posible proteger la libertad religiosa sin proteger el sentimiento religioso de los
creyentes, pues “es un elemento de vital importancia para construir la identidad de los
creyentes y su concepción de la vida” (Corte Europea de Derechos Humanos –CEDH-,
sentencia de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis v. Grecia, considerando 47º). Luego,
no solo constituye afrenta a la libertad religiosa la imposición de un credo determinado o
la prohibición o disuasión de su práctica: también la injusta afectación del sentimiento
religioso indisolublemente ligado al acto de adherir a dicho credo. He aquí el verdadero

14
contenido esencial del derecho a la libertad religiosa.

3. La protección jurídica del sentimiento religioso

Según se ha adelantado, no existe norma positiva que consagre explícitamente la

protección jurídica al sentimiento religioso connatural a la libertad religiosa. Con todo,
podemos encontrar en una revisión de antecedentes jurisprudenciales europeos sobre
idénticas materias un interesante tratamiento sobre los elementos necesarios para
comprender a cabalidad la importancia y necesidad de la protección jurídica del
sentimiento religioso como aspecto integrante de la libertad religiosa. Lo hacemos en base
a conclusiones, según sigue:

Primero, es preciso aclarar que quienes profesan un credo religioso no están al

margen de la crítica:

“Aquellos que deciden ejercer la libertad religiosa, no pueden, obviamente,

esperar estar al margen de toda crítica. Deben tolerar y aceptar el rechazo y la
negación que otros hagan de sus creencias e incluso la propagación por terceros
de doctrinas hostiles a su fe” (CEDH, sentencia de 25 de mayo de 1993, caso
Kokkinakis v. Grecia, considerando 47º).

15
“La libertad de expresión se refiere no solamente a las informaciones o ideas
favorablemente acogidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino
también a aquellas que hieren, molestan o inquietan al Estado o a una parte de la
población. Estas son exigencias del pluralismo, de la tolerancia y del espíritu de
apertura sin los cuales no se puede establecer una sociedad democrática” (CEDH,
sentencia de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis v. Grecia, considerando 49º).

Segundo, no debe confundirse la crítica o discrepancia con la ofensa:

“Sin embargo, el modo de expresar la negación o el rechazo de las doctrinas

religiosas es una cuestión que puede reclamar la responsabilidad del Estado,
especialmente la de asegurar el pacífico ejercicio y disfrute de los derechos
garantizados por el artículo 9º del Convenio Europeo de derechos Humanos a
quienes profesan esas creencias y doctrinas (CEDH, sentencia de 25 de mayo de
1993, caso Kokkinakis v. Grecia, considerando 47º).

“La libertad de expresión no incluye el derecho blasfemar, esto es, “tratar un

sujeto religioso o sagrado de tal forma que es posible prever (en cuanto la creación
artística está destinada de suyo a ese efecto, con independencia de la intención)
que indignará a aquellos que tienen una comprensión de, una simpatía hacia y
adhieren a la historia cristiana y su ética, en razón del tono, estilo o espíritu
despectivo, injurioso, calumnioso, grosero, procaz, desvergonzado, atrevido,

16
 insolente o absurdo en que el sujeto es presentado (…) Éste es un objetivo que sin
duda corresponde a aquel de la protección de los derechos de otros, dentro del
significado del párrafo segundo del artículo 10º de la Convención. Es, además,
completamente coherente con el objetivo de protección de la libertad religiosa
otorgado por el artículo 9º” (CEDH, sentencia de 25 de noviembre de 1996, caso
Wingrove v. The United Kingdom, considerando 15º).

Tercero, la ofensa al sentimiento religioso no es parte del legítimo ejercicio de la

libertad de expresión:

“El ejercicio de esta libertad implica deberes y responsabilidades, entre los cuales
se encuentra legítimamente incluido el deber de evitar aquellas expresiones
gratuitamente ofensivas para los demás, atentatorias a sus derechos, y que,
además, no contribuyen de ninguna forma al debate público capaz de favorecer el
progreso en los asuntos propios del género humano” (CEDH, sentencia de 7 de
diciembre de 1976, caso Handyside v. United Kingdom, considerando 49º).

“Entre los deberes y responsabilidades a que se refiere el artículo 10.2º del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, puede incluirse el deber de evitar
aquellas opiniones o manifestaciones relacionadas con objetos de veneración que
sean gratuitamente ofensivas y profanatorias para algunas personas” (…). “La
libertad religiosa envuelve también la facultad de que se respeten las creencias
religiosas de quienes han decidido adherir a alguna fe. Se trata por tanto de un

17
 límite a la libertad de expresión, que si bien es una facultad de la esencia de una
sociedad democrática, supone también un deber de rechazar el uso de cualquier
expresión que resulte gratuitamente ofensiva respecto de aquello que resulta ser
objeto de veneración para una creencia religiosa” (CEDH, sentencia de 25 de
noviembre de 1996, caso Wingrove v. The United Kingdom, considerando 52º).

“(…) no excluye que su ejercicio entrañe deberes y responsabilidades, entre ellas, y

en el contexto de las creencias religiosas (…) la obligación de evitar expresiones
gratuitamente ofensivas para los demás y profanadoras (CEDH, sentencia de 2 de
mayo de 2006, caso Aydin Tatlav v. Turquía, considerando 24º).

Cuarto, las medidas que se adopten para limitar la ofensa no legitiman la acción:

“Las cautelas adoptadas (proyección restringida, para mayores de edad, previo

pago de entrada) no eran suficientes para evitar la ofensa a los sentimientos
religiosos, pues la publicidad que se generó en torno a la película había sido
suficientemente amplia como para que dicha ofensa se produjera igualmente” .

Quinto, la protección del sentimiento religioso es necesaria en virtud de la

tolerancia debida en una sociedad democrática:

18
 “Un Estado puede legítimamente considerar la necesidad de establecer medidas
destinadas a reprimir ciertas formas de comportamiento, entre ellas la de
comunicación de informaciones y de ideas, si estima que son incompatibles con el
respeto de la libertad de pensamiento, de conciencia o de religión de terceros
(CEDH, sentencia de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis v. Grecia, considerando
47º).

“Se puede considerar que el respeto a los sentimientos religiosos de los creyentes
ha sido violado por la exhibición de imágenes profanadoras de objetos de
veneración religiosa. Tales imágenes pueden ser consideradas una violación
maliciosa del espíritu de tolerancia que debe caracterizar una sociedad
democrática” (CEDH, sentencia de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis v. Grecia,
considerando 48º).

Sexto, la protección del sentimiento religiosos es necesaria para asegurar la paz

social, presupuesto básico del Bien Común:

“Al suspender la película, las autoridades austríacas actuaron para asegurar la

paz religiosa en la región y para prevenir que algunas personas se sintieran objeto
de ataque por sus creencias religiosas, de manera ofensiva a injustificada (…). Por
tanto, no es posible encontrar violación alguna al artículo 10º de la Convención en
lo que respecta a la suspensión de la película” (CEDH, sentencia de 20 de
septiembre de 1994, caso Otto-Preminger-Institut v. Austria, considerando Nº 56).

19
 Habiendo demostrado ya que la libertad religiosa tiene una doble dimensión y que
su protección incluye la del sentimiento religioso, a la luz de la jurisprudencia comparada
estamos en condiciones de concluir que si bien quienes profesan un credo religioso no están
al margen de la crítica ello no debe llevar a confundir la crítica con el abuso ofensivo; que
la ofensa al sentimiento religioso no es parte de la libertad de expresión; que las medidas
adoptadas para limitar la ofensa no legitiman la acción ofensiva; que la protección del
sentimiento religioso es necesaria para la vida democrática, la tolerancia y la paz social. Es
decir, el sentimiento religioso requiere y merece protección; sin ésta, la protección jurídica
de la libertad religiosa, según ya dijimos, es una simple declaración de intenciones.

20
 4. La ponderación jurisdiccional sobre la afectación del sentimiento religioso:

¿Cómo es posible determinar cuando una opinión, declaración o acción, del tipo
que sea, amparada por la libertad de expresión, se convierte en una ofensa vulneradora de
la libertad religiosa, erosionando de manera ilegítima los sentimientos religiosos de los
creyentes? Aquí radica nuestra propuesta: entregar ciertos criterios que permitan al juez
evaluar el caso concreto sometido a su conocimiento según reglas de valoración objetiva
que le permitan hacer justicia, principalmente en materias relacionadas con el uso o abuso
de la libertad de expresión, por ser estos los casos más frecuentes y el argumento más
recurrente para justificar y explicar la ofensa a la religión católica.

El juez debe ponderar diversas alternativas. Pues bien, este concepto -ponderar-
requiere ciertas aclaraciones previas:

"De acuerdo con una acepción amplia la ponderación alude a la actividad

consistente en tomar en consideración simultáneamente exigencias que presionan en
sentidos opuestos. Ponderar equivale aquí a sopesar o valorar criterios que demandan
acciones diferentes, a medir el peso de razones opuestas mediante su colocación en los
platillos de una balanza. En una segunda acepción, que podemos denominar estricta, la
ponderación es un método para la resolución de ciertas antinomias. Un ejemplo de la
atribución al término ponderación de este segundo significado estricto podría ser la
constatación de que se ha realizado una «ponderación de los derechos fundamentales en
conflicto, de una parte, el derecho fundamental a la libertad religiosa, en su dimensión

21
colectiva o comunitaria, de la Iglesia Católica (art. 16.1 CE), en relación con el deber de
neutralidad religiosa del Estado (art. 16.3 CE) y, de otra parte, los derechos
fundamentales del recurrente en amparo a la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE),
en relación con la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE]» (STC 128/2007, de 4 de junio,
FJ 12) 20

Quizá ha sido Robert Alexy quien con mayor claridad y precisión haya expuesto la
estructura de la ponderación. De acuerdo con Alexy, para establecer la relación de
precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres
elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula del
peso y las cargas de argumentación. No desarrollaremos dichos elementos en este trabajo.
Y ello por dos razones: no forman parte de nuestra propuesta ni como medios ni como
fines, y ello pues a nuestro juicio adolecen de un serio e insuperable defecto en tanto se
trata, en su conjunto, de aproximaciones metodológicas que pretenden limitar la
subjetividad del juez con ataduras formales pero ignoran o niegan la realidad del ser a la
cual el juez debe subordinarse, y asumen como real un conflicto de derechos que, en la
realidad, no es más que un abuso del lenguaje, pues entre verdaderos bienes no cabe
oposición sino distinción de jerarquía.

Así, lo que en este trabajo llamamos ponderación jurisdiccional se aleja de la

comprensión moderna del término en el ámbito jurídico. Antes bien, se trata de un análisis
que en todo momento se subordina al ser de las cosas, intentando encontrar en la realidad la
verdad sobre el bien previamente atribuido que llamamos el derecho -ius- de cada cual. Por
20
ARROYO JIMÉNEZ, LUIS, Ponderación, proporcionalidad y Derecho Administrativo, INDRET,
Madrid, 2009, pg. 4.

22
tanto, y pasando entonces a exponer nuestra propuesta de ponderación, sostenemos que en
el caso de análisis caben cuatro alternativas:

La primera consiste en radicar la determinación de lo que en realidad es una

afectación injusta del sentimiento religioso en la intención del agente de la acción o autor
de la obra: pero ello conduce al absurdo escenario donde los artistas son totalmente
inmunes a los reclamos de terceros, su actividad está per se sobre la ley, y la libertad de
expresión resulta absoluta a ilimitada. Además, la sola intención que tienen los autores del
acto cuestionado es un elemento más propio de los juicios penales en los cuales es
necesario establecer el dolo o la culpabilidad. Bajo esta tesis, la blasfemia o vulneración
objetiva del sentimiento religioso no existe objetivamente ni puede llegar a existir: sin
depósito objetivo de un credo, cualquier acción respecto de éste, puede resultar a la vez
ofensiva o respetuosa, según quiera o determine el agente de esa acción, frente al cual el
sentir y las razones de los fieles deben subordinarse sin más. Así, el Estado deja de
garantizar la libertad religiosa, por cuanto permite que de continuo se atente contra el
depósito de la creencia religiosa, negando que esta exista en cuanto niega la protección
jurídica que sus fieles reclaman.

La segunda consiste en que el criterio subjetivo del juez que conoce de la causa sea
constitutivo y así determinante de aquello que en efecto es o no una ofensa a los
sentimientos religiosos: pero si el simple criterio subjetivo del juez determina a modo de
causa si algo es o no ofensivo para un credo determinado, en la práctica ocurre que la
creencia del juez (religiosa o no) se impondría a los fieles de ese credo, y ello es contrario a
la libertad religiosa.

23
 La tercera es que la subjetividad de los afectados sea aquello que determina qué es
y qué no es una ofensa: pero resulta peligroso que la pasión de los afectados haga las veces
de prueba de un acto ilegal y/o arbitrario. Así, la víctima sería a la vez juez de la causa.

La cuarta consiste en un juicio declarativo del juez que conoce del asunto, no en
función de su mera subjetividad, sino en razón del contenido objetivo del credo religioso
aludido, según como sus fieles lo comprenden: esta es la única posibilidad justa, según se
demuestra a continuación: la facultad de adherir o no a un credo determinado se funda en la
premisa mencionada en este mismo aserto: se trata de un credo determinado. Es decir, está
compuesto por un contenido objetivo, y corresponde a sus depositarios o fieles juzgar si
opiniones, manifestaciones o acciones de terceros constituyen o no una ofensa contra ese
depósito objetivo de creencias.

De otro modo, al permitir que la libre opinión, intención o acción de terceros –sea el
autor de la obra o el juez de la causa- sea la regla y medida según la cual es posible juzgar
si existe o no un acto blasfemo respecto de un credo, importa negar la existencia de ese
mismo credo: dado que su determinación ya no es propia o privativa de sus fieles, sino de
los terceros que ignoran o incluso rechazan esa creencia, se niega entonces que tal credo
tenga una esencia propia, esto es, se niega su contenido objetivo.

Y la razón muestra de modo innegable que cuando se niega que una cosa sea
aquello que es –se niega su esencia- luego se niega su existencia de ese modo: si no es

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aquello que es, luego es otra cosa. Y si es otra cosa, luego ya no existe como se la
consideraba previamente. Ha sido sustituida. Así, en el mismo acto se sobrepone –se
impone- en su lugar un sucedáneo cualquiera.

Existiendo entonces un credo determinado, y comprendiéndolo según sus fieles lo

comprenden, es necesario contrastar el contenido objetivo de dicho credo con la
representación que sobre el mismo o alguna de sus partes a realizado el autor de la obra,
o con la acción que en su contra haya sido realizada:

¿Cómo es posible discernir o ponderar entonces? Comparando la representación o

la acción con el contenido objetivo de la realidad representada. Podrá existir divergencia
en lo accidental, y entonces no habrá abuso o actuar ilegítimo; pero de existir divergencia
en lo esencial, o se habrá representado otra cosa o se estará abusando de la libertad de
expresión, afectando así arbitrariamente el sentimiento religioso de los fieles de un credo
determinado, pues tal representación es no sólo distinta sino contraria al contenido
objetivo de esa creencia, según como sus fieles la comprenden. Así, cuando la
representación es contraria al contenido objetivo o esencial de lo representado, es posible
juzgar con objetividad que tal acción constituye una verdadera ridiculización despectiva y
grosera, una parodia que agravia y ofende, sin justificación jurídica posible.

A mayor abundamiento, esta vía es la única que razonablemente permite objetivar

los criterios necesarios para vivir pacíficamente en sociedad, sin los cuales los conflictos
se multiplican y perpetúan ante la carencia de parámetros que diferencien lo correcto de lo
incorrecto, lo adecuado de lo inadecuado, lo justo de lo injusto.

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 Tratándose de la religión católica, corresponde según lo desarrollado atender al
contenido objetivo del credo representado, según la comprensión que del mismo tienen sus
fieles, para luego contrastar ese antecedente con las representaciones o acciones realizadas
por terceros en contra de este credo. Así, es del caso recurrir al Catecismo de la Iglesia
Católica, documento oficial de enseñanza de la Iglesia, para entender el contenido objetivo
del credo católico en relación a la materia que se trate, según como lo comprenden
oficialmente sus mismos fieles, para entonces juzgar con objetividad si la representación o
acción de que se conoce atenta o no contra el sentimiento religioso.

Según puede verse, esta ponderación es perfectamente posible tratándose de la

religión católica, y no tanto porque ésta cuente con un texto o documento que sirva de
soporte material a su contenido objetivo. Más bien, ello es posible -y por esta misma razón
existe tal texto- pues su contenido doctrinal, desde sus orígenes hasta hoy, no ha sufrido
variación alguna en sus aspectos esenciales. Ninguna otra “religión” puede decir lo mismo.
Por supuesto, esta constatación no se reduce a un simple argumento ad traditio. Semejante
proceder sería falaz. Antes bien, da cuenta de una realidad que excede por completo las
posibilidades humanas, como bien enseñan los motivos de credibilidad, pues los efectos son
proporcionados a la naturaleza de sus causas.

De este modo, la ponderación jurisdiccional de la eventual afectación injusta del

sentimiento religioso de los católicos es perfectamente posible de realizar, y sin necesidad
de recurrir a las modernas doctrinas sobre ponderación y proporcionalidad, no obstante se
trate, cada vez, de un mal llamado conflicto entre derechos fundamentales. Esto significa

26
que, siendo cognocible la realidad objetiva del contenido del credo católico según como sus
fieles lo comprenden, así como la realidad objetiva de la representación que sobre el mismo
o una de sus partes se ha realizado, puede el juez comparar esas realidades y juzgar,
también objetivamente, si entre ambas existe mera diferencia o verdadera contrariedad. En
este último caso, aún cuando se esté frente a un ejercicio fáctico de la expresión artística, no
será ello el ejercicio de un derecho, pues lo factible no implica de suyo un derecho
subjetivo.

27
 5. Conclusiones

A partir del estudio de diversos textos sobre la libertad religiosa y su tutela, así
como del modo en que la jurisprudencia comparada ha conocido los casos sobre la materia,
este trabajo constituye una breve y simple reflexión que pretende proponer criterios para
que el juez proteja efectiva y realmente la libertad religiosa, incluyendo en dicha protección
el sentimiento religioso, pues no se trata de una simple emoción pasajera de tal o cual
creyente, sino de la manifestación connatural del acto libre de creer que, junto a las demás
manifestaciones exteriores de la religión, constituye parte inherente a su contenido esencial.

Finalmente, y para evitar posibles equívocos, conviene aclarar que la protección de

la religión no significa que el Estado asuma cierta confesionalidad, así como tampoco
significa que el Estado asuma como oficial una determinada visión política por el hecho de
proteger jurisdiccionalmente los derechos vulnerados a una persona o grupo de personas de
marcada tendencia política. Tal razonar deduce una regla general de un caso particular,
incurriendo en falacia de síntesis. Asimismo, el respeto a la religión no significa, en
absoluto, una imposición de creencias en una sociedad libre y democrática. De hecho, es
posible discrepar y manifestar esa discrepancia. Pero no debe confundirse la discrepancia
con la ofensa gratuita e injustificada.

Los tiempos actuales no son solamente de un acentuado sincretismo religioso o de

afán “a-religioso”. Somos espectadores de verdaderas persecuciones a la religión católica,
bajo concepciones laicistas y anti-clericales de la sociedad. Sin embargo, siendo el justo

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medio de la virtud de la justicia uno objetivo, es posible buscar los medios para que ese ius
sea reconocido y restituido a su lugar y titular mediante el ejercicio de la jurisdicción, con
independencia de los condicionamientos políticos y sociales imperantes.

Consideramos así que el juez, por la vía propuesta -comparando el contenido

objetivo del credo, según la comprensión que del mismo tienen sus fieles, con la
representación o acción que contra el mismo se ha ejecutado- puede efectivamente dar a
cada cual lo suyo, dejando de lado la subjetividad de las partes, como también la suya, sin
necesidad de recurrir a complejos criterios formalistas sobre ponderación de principios,
atendiendo exclusivamente al mérito del proceso según los hechos que dentro del mismo ha
podido conocer. Así, es la jurisdicción el medio para proteger la libertad religiosa ante el
actual vacío normativo que la proteja en su verdadero contenido esencial.

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