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ZEITSCHRIFT FÜR ZRB

AFS

RECHT
DES BAUWESENS
Juni 2020 / Heft 2, Seiten 41–76 (9. Jahrgang)

Editorial
41 ... dem Grunde nach!
Hermann Wenusch
Lizenziert für Technische Universität Wien am 09.09.2020 um 15:15 Uhr

Aufsätze
43 Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe im Spiegel
grundlegend geänderter Gesetze. Teil II (Sonstige Dienstverhinderungsgründe)
Christoph Wiesinger

49 Die Bau-ARGE als Verbraucher?


Mathias Walch

Judikatur
61 Zur Warnpflicht des Werkunternehmers bei Übernahme „fremder“ Gewerke
(Anmerkung von Hermann Wenusch)

64 Eine Beschränkung der Pönale schließt darüber hinausgehenden Schadenersatz aus


(Anmerkung von Hermann Wenusch)

67 Schadenersatz vom Vertragspartner des Dienstgebers des schädigenden Bauarbeiters


(Anmerkung von Hermann Wenusch)

71 Absturz eines Zierstücks eines Gesimses: Sorgfaltspflicht des Hauseigentümers


(Anmerkung von Hermann Wenusch)

Praktisches (in der Blattmitte zum Herausnehmen)


V COVID-19 – Auswirkungen in der Bauwirtschaft
IX Das Neuerungsverbot und die richterliche Anleitungspflicht
X Hebezeuge (Teil 1)

Herausgeber: Thomas Ratka, Alexander Schopper, Manfred Straube, Hermann Wenusch

verlagoesterreich.at
zrb.voe.at
Verlag Österreich
VERLAG
ÖSTERREICH

Die Herausgeberin:

Univ.-Ass. Dr. Birgit Schrattbauer


Universitätsassistentin (post doc) am Fachbereich Arbeits- und
Wirtschaftsrecht sowie am WissensNetzwerk Recht, Wirtschaft
und Arbeitswelt der Paris-Lodron-Universität Salzburg; Publikati-
onen und Vorträge insbesondere zum Recht der Arbeitskräfteüber-
lassung, zur Arbeitslosenversicherung sowie zu krankenversiche-
rungs- und gesundheitsrechtlichen Fragen.
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Die Autorinnen:

Proj.-Ass. MMag. Dr. Diana Niksova, Institut für Arbeits- und Sozial-
recht, Universität Wien
RA Mag. Petra Laback, Rechtsanwältin für Arbeitsrecht in Wien

UNVERZICHTBAR
FÜR ALLE FRAGEN DES AÜG

Umfassende und aktuelle Kommentierung Schrattbauer (Hrsg)


AÜG
des AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz

Kommentar

Berücksichtigung der Bestimmungen im 626 Seiten, gebunden


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Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Erscheinungsdatum: 24.4.2020
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(LSD-BG) zu grenzüberschreitender Arbeits-
kräfteüberlassung Auch als Book erhältlich

Aufarbeitung höchstgerichtlicher Recht-


sprechung

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Verlag Österreich Kundenservice T: +43-1-610 77-123 E: kundenservice@verlagoesterreich.at

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SR Dr. Wolfgang Kirchmayer ist Leiter der Gruppe Baurecht und


stellvertretender Leiter der Magistratsabteilung 64, außerdem
Mitglied der Generalversammlung und des Grundsatzausschusses
für Rechtsfragen des OIB.

BAURECHTSKOMPETENZ FÜR WIEN

Gesetzestexte der Bauordnung für Wien, Kirchmayer


Wiener Baurecht
Nebengesetze samt Durchführungsordnungen
Kommentar
und maßgebliche Vorschriften aus Bund, 5. Auflage

Ländern und Europa 1296 Seiten, gebunden


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Anmerkungen des Autors, Erläuterungen des
Gesetzgebers, aktuelle Rechtsprechung der Auch als Book erhältlich

Höchstgerichte und Literaturhinweise

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2018 zum Wiener Garagengesetz und Klein-
gartengesetz, Wiener Feuerpolizeigesetz 2015,
OIB-Richtlinien 2019

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Dr. Stephan Heid ist Rechtsanwalt und seit vielen Jahren einer der
führenden Experten für Vergaberecht und Herausgeber zahlreicher
einschlägiger Publikationen. Gemeinsam mit seinen Kanzleipart-
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nern Bmstr. Dipl.-Ing. Dr. Daniel Deutschmann und Mag. Berthold


Hofbauer leitet er die Vergaberechtsabteilung der Heid & Partner
Rechtsanwälte GmbH.
Mag. Hubert Reisner ist Richter beim Bundesverwaltungsgericht und
war von 2002 bis 2013 Senatsvorsitzender des Bundesvergabeamtes.

ERSTE UMFASSENDE KOMMENTIERUNG


DER TOTALREVISION DES BVergG 2018

Übersichtliche Struktur für rasche Antworten Heid/Reisner/


Deutschmann/Hofbauer (Hrsg)
auf sämtliche vergaberechtliche Fragestellun- BVergG 2018
Kommentar zum
gen für öffentliche Auftraggeber und Sektoren- Bundesvergabegesetz 2018

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2483 Seiten, gebunden
ISBN 978-3-7046-8009-9
Aufbau entspricht dem BVergG 2018 und Erscheinungsdatum: 17.7.2019
umfasst alle 6 Teile des Gesetzes € 369,–

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tur-Teil zu jeder Bestimmung des BVergG 2018
(inkl Entscheidungen zu den Vorgängerbestim-
mungen des BVergG 2006)

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ZRB 2020 / Heft 2 EDITORIAL 41

EDITORIAL

... dem Grunde nach!

Hermann Wenusch
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https://doi.org/10.33196/zrb202002004101 Äußerung des Bauherrn kann aber wohl als Gegenange-


bot mit folgendem Inhalt verstanden werden: „Ich be-
Fast regelmäßig kommt es bei Bauvorhaben zu irgend- stelle die Änderung und bezahle Dir dafür, was ich zah-
welchen Änderungen. Der betroffene Bauunternehmer len muss“.
reagiert darauf fast immer mit einem „Nachtragsange- Dass der Bauunternehmer in der Folge mit den (zusätz-
bot“ weil er fürchtet, ansonsten wegen einer Verletzung lichen oder geänderten) Arbeiten beginnt, ist dann die
seiner „Prüf- und Warnpflicht“ seines Entgelts verlustig schlüssige Annahme dieses Gegenangebots – da bei
zu gehen (dass diese Meinung schon im Grundsatz ver- einem Werkvertrag das Entgelt keine der essentiala ne-
fehlt ist, weil die Warnpflicht nur technische Aspekte be- gotii ist (wird keines vereinbart, so gebührt ein ange-
trifft, sei hier einmal dahin gestellt – vielleicht handelt es messenes), wird der Vertrag bzw die Vertragsänderung
sich ja ohnehin bloß um eine Falschbezeichnung, weil so abgeschlossen.
eine vereinbarte Mitteilungspflicht gemeint ist). Sehr, sehr häufig kommt es ziemlich lange zu keiner Ei-
Der Bauherr ist für gewöhnlich über die seiner Meinung nigung „der Höhe nach“ und der Unternehmer, der
nach völlig überzogenen Forderungen des Bauunterneh- schon bald kein Druckmittel mehr in Händen hat, weil
mers empört. Nachdem die Zeit aber immer drängt und er bis dahin sämtliche Bauleistungen erbracht hat, muss
eine Einigung über den Preis kurzfristig sicher nicht zu seinem Geld nachlaufen ...
erzielen ist, richtet er sich herrisch an den Bauunterneh- Muss dem so sein?
mer: „Hiermit beauftrage ich Sie dem Grunde nach Bei dem „Auftrag“ des Bauherrn kann es sich schlicht
mit  ...“. Für gewöhnlich beginnt der Bauunternehmer und einfach um ein ganz gewöhnliches Angebot des
darauf mit der Ausführung – kaum jemals kommt er auf Bauherrn handeln (dass der Begriff „Auftrag“ in der
die Idee, den „Auftrag“ zu hinterfragen – es handelt sich Baubranche zumeist verfehlt verwendet wird, wurde
ja eben um einen „Auftrag“ und das ist gefühlsmäßig hier schon öfter thematisiert). Nimmt der Bauunterneh-
sowas ähnliches wie ein Befehl, gegen den man nichts mer dieses Angebot nicht an, so kann der Bauherr nichts
machen kann, außer sich eben mit Nachforderungen zu machen – es bleibt bei dem, was ursprünglich vereinbart
revanchieren. war – der Bauherr kann allenfalls abbestellen – und zah-
Was heißt nun aber „dem Grunde nach“? Es heißt vor len ...
allem, dass nichts über das Entgelt ausgesagt werden Bei dem „Auftrag“ des Bauherrn kann es sich aber auch
soll. Juristisch ausgedrückt: Das Angebot des Bauunter- um eine einseitige Änderung des Schuldinhalts handeln:
nehmers wird hinsichtlich des Entgelts nicht angenom- Ist ein Leistungsänderungsrecht vereinbart (zB durch
men. Damit besteht kein übereinstimmender Wille und die Vereinbarung der ÖNORM B2110), so kommt es
es kommt nicht zu einer Vertragsänderung durch mangels eines Rechtsgeschäfts streng genommen zu kei-
Rechtsgeschäft: „Im Zweifel ist ein Vertrag noch nicht ner Vertragsänderung. Seltsamer Weise hat noch nie-
als geschlossen anzusehen, wenn über einen von den mand gefragt, ob so ein einseitiges Leistungsänderungs-
Parteien in die Verhandlungen einbezogenen Vertrags- recht mangels Bestimmtheit (§  869 ABGB) überhaupt
punkt (selbst wenn es ein Nebenpunkt ist) noch nicht vereinbart werden kann – aber das steht auf einem an-
Einigung erzielt wurde“ (OGH 9  ObA 148/01g). Die deren Blatt ...

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42 INHALT ZRB 2020 / Heft 2

INHALT
EDITORIAL
41 ... dem Grunde nach!
Hermann Wenusch

AUFSÄTZE
43 Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe im Spiegel grundlegend geänderter
Gesetze. Teil II (Sonstige Dienstverhinderungsgründe)
Christoph Wiesinger

49 Die Bau-ARGE als Verbraucher?


Mathias Walch

JUDIKATUR
61 Zur Warnpflicht des Werkunternehmers bei Übernahme „fremder“ Gewerke
OGH 29.08.2019, 6 Ob 67/19z (Anmerkung von Hermann Wenusch)
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64 Eine Beschränkung der Pönale schließt darüber hinausgehenden Schadenersatz aus


OGH 24.01.2020, 8 Ob 119/19m (Anmerkung von Hermann Wenusch)

67 Schadenersatz vom Vertragspartner des Dienstgebers des schädigenden Bauarbeiters


OGH 21.01.2020, 1 Ob 202/19s (Anmerkung von Hermann Wenusch)

71 Absturz eines Zierstücks eines Gesimses: Sorgfaltspflicht des Hauseigentümers


OGH 24.09.2019, 5 Ob 118/19t (Anmerkung von Hermann Wenusch)

SERVICE-TEIL
74 Bücherliste
75 Herausgeber, Schriftleitung, Ständige Mitarbeiter
76 Autoren
XII Impressum

PRAKTISCHES geleitet von Hermann Wenusch


V COVID-19 – Auswirkungen in der Bauwirtschaft
Andreas Kaufmann

IX Das Neuerungsverbot und die richterliche Anleitungspflicht


Manuel Holzmeier

X Hebezeuge (Teil 1)
Hanna Henfling

Zitierbeispiel: Krejci, ZRB 2012, 7;


Zitierweise für den Praktikerteil:
Wenusch, ZRB 2012, VII

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Zeitschrift für Recht des Bauwesens 9, 43–48 (2020)
https://doi.org/10.33196/zrb202002004301
ZRB 2020, 43

AUFSÄTZE

Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/


Baugewerbe im Spiegel grundlegend geänderter Gesetze. Teil II
(Sonstige Dienstverhinderungsgründe)
Für Bauarbeiter sind in § 7 KollV Bauindustrie/Baugewerbe unter der Überschrift „Entgelt
bei Arbeitsverhinderung“ der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers bei Krankheit
und Arbeitsunfall sowie für die sonstigen Dienstverhinderungsgründe geregelt (die ersten bei-
den Fälle wurden bereits in Teil I behandelt). Zwar haben die KollV-Parteien auch in jüngerer
Vergangenheit Änderungen an diesen Bestimmungen vorgenommen, sie aber nicht wirklich an
die geänderte Gesetzeslage angepasst. Das Ergebnis ist eine Regelung, die man nur dann rich-
tig anwenden kann, wenn man sie vor dem Hintergrund der entsprechenden gesetzlichen Re-
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gelungen liest.

Deskriptoren: Arztbesuch, Lehrabschlussprüfung, Pflege- 4.2. Die Unterschiede zwischen gesetzlicher und kollek-
freistellung, Sonstige Dienstverhinderungsgründe, Stel- tivvertraglicher Regelung im Überblick
lung, Übersiedlung, Wohnungswechsel; § 1154b ABGB,
§ 7 KollV Bauindustrie/Baugewerbe, § 16 UrlG. 4.2.1.  Anspruch dem Grunde nach

Von Christoph Wiesinger Der wesentliche Unterschied zwischen der gesetzlichen


und der kollv-lichen Regelung ist, dass der KollV eine
taxative Liste mit Gründen und entsprechenden Zeit-
4.  Sonstige Dienstverhinderungsgründe räumen, für die die Freistellung unter Fortzahlung des
Entgelts gebührt, enthält, während im Gesetz der Tat-
4.1. Geltungsbereich bestand generalklauselartig umschrieben wird. „Der
Dienstnehmer2 behält ferner den Anspruch auf das Ent-
Die sonstigen Dienstverhinderungsgründe haben diesen gelt, wenn er durch andere wichtige, seine Person be-
Namen, weil die Arbeit aus in der Person des Arbeitneh- treffende Gründe ohne sein Verschulden während einer
mers gelegenen Gründen entfällt, diese jedoch weder verhältnismäßig kurzen Zeit an der Dienstleistung ver-
Krankheit noch Arbeitsunfall sind. Sie sind nicht im hindert wird“ (§  1154b Abs  5 ABGB). Die gesetzliche
EFZG, sondern in § 1154b Abs 5 ABGB1 geregelt, wo- Regelung beschreibt damit nicht nur die Dienstfreistel-
mit auch Lehrlinge vom Geltungsbereich dieser Bestim- lungsgründe mit einem unbestimmten Begriff, sondern
mung erfasst sind. auch den Zeitraum, für den der Entgeltfortzahlungsan-

1 Für Angestellte enthält § 8 Abs 3 AngG eine entsprechende Rege- det. Seit den 1970er-Jahren wird dieser Begriff durch den moder-
lung. Im Gegensatz zu den Arbeitern war diese Bestimmung aber neren Begriff des Arbeitsvertrags ersetzt, doch wird auch in jünge-
bereits vor der Novelle BGBl I 2017/153 nicht abdingbar, weshalb ren Novellen des ABGB (und anderer arbeitsrechtlicher Gesetze,
sich die Lit und Rsp zur Auslegung des sonstigen Dienstverhinde- die noch vom Dienstvertrag sprechen) der ältere Dienstvertrags-
rungsgrund va auf diese Bestimmung stützen. Sie wird daher im begriff verwendet. Abgesehen von wörtlichen Zitaten wird hier
Folgenden mehrfach zitiert, obwohl § 8 Abs 3 AngG rein formal vom Arbeitsvertrag gesprochen; angemerkt sei jedoch, dass hier
weiterhin nur für Angestellte gilt. beide Begriffe (ebenso wie Arbeitgeber/Dienstgeber und Arbeit-
2 Das ABGB hat in der III. Teilnovelle (RGBl 1916/69) den Arbeits- nehmer/Dienstnehmer) völlig ident zu verstehen sind.
vertrag neu geregelt, dafür aber den Begriff Dienstvertrag verwen-

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44 Ch. Wiesinger, Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe ZRB 2020 / Heft 2

spruch gebührt. Sowohl nach dem Gesetz als auch nach 4.3. Verlegbarkeit von Dienstverhinderungen in die
dem KollV kann der Arbeitnehmer diesen Anspruch nur Freizeit
anlassbezogen geltend machen. Ein Ansparen des An-
spruchs ist also nicht möglich. Der Arbeitnehmer hat die Verpflichtung, Dienstverhin-
Die Rechtsunsicherheiten, die durch die beiden unbe- derungsgründe nach Möglichkeit zu vermeiden.4 Das
stimmten Begriffe des § 1154b Abs 5 ABGB bestehen, bedeutet, dass er Erledigungen, die ein Dienstverhinde-
haben dazu geführt, dass zahlreiche KollVe – solange sie rungsgrund sein könnten, nach Tunlichkeit in der Frei-
noch durch KollV abdingbar waren3 – entsprechende zeit zu erledigen hat. Ist ein völliges Verlegen der Dienst-
Listen enthielten, weil sie in der praktischen Handha- verhinderung in die Freizeit nicht möglich, besteht we-
bung ungleich einfacher waren. Das führt dazu, dass nigstens die Verpflichtung, den Dienstverhinderungs-
Judikatur zu dieser Regelung zwar besteht, sie jedoch grund so zu legen, dass möglichst wenig in die Arbeits-
zum insoweit inhaltsgleichen § 8 Abs 3 AngG ergangen zeit fällt.
ist. Aus Sicht des Praktikers ist daher ein Anspruch des Dieser für den gesetzlichen Anspruch entwickelte
Arbeitnehmers jedenfalls zu bejahen, wenn er sich aus Grundsatz gilt grundsätzlich auch für die im KollV nor-
§ 7 Abschn III Z 4 KollV Bauindustrie/Baugewerbe ab- mierten Dienstfreistellungsgründe, darf aber nicht so
leiten lässt. Im Einzelfall wäre dann noch zu prüfen, ob exzessiv ausgelegt werden, dass gar keine Sachverhalts-
sich aus dem Gesetz ein höherer Anspruch ableiten lässt. konstellation mehr übrig bliebe, um den Anspruch zu
Im Folgenden (Pkt Analyse ausgewählter Dienstverhin- erwerben (etwa bei der Übersiedlung, dazu näher bei
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derungsgründe) sollen die im KollV genannten sonsti- Pkt Übersiedlung).


gen Dienstverhinderungsgründe exemplarisch analy- Diese Verpflichtung zur möglichst weitgehenden Verle-
siert werden. gung von Dienstverhinderungsgründen in die Freizeit gilt
sowohl für die Viertagewoche (und damit auch für die
4.2.2.  Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs kurze Woche in den kurze Woche/lange Woche-Arbeits-
zeitmodellen) als auch für Teilzeitbeschäftigte.
Der Entgeltfortzahlungsanspruch des §  1154b ABGB
folgt dem Ausfallsprinzip; dh, der Arbeitnehmer hat An- 4.4.  Analyse ausgewählter Dienstverhinderungsgründe
spruch auf jenes Entgelt, das er erhalten hätte, wenn die
Arbeit nicht entfallen wäre (vgl dazu sinngemäß die 4.4.1. Arztbesuch
Ausführungen in Teil I).
Anders § 7 Abschn III lit a KollV Bauindustrie/Bauge- Für Arztbesuche während eines Krankenstands kom-
werbe, der den Anspruch mit dem kollv-lichen Mindest- men die Regeln zum Krankenstand zur Anwendung,
entgelt festlegt. Das bedeutet, dass in Fällen, in denen und zwar auch dann, wenn der Entgeltfortzahlungsan-
der Arbeitnehmer seinen Anspruch sowohl auf das Ge- spruch nur mehr in einem geringeren Ausmaß gebührt
setz als auch auf den KollV stützen kann, er Anspruch oder gar zur Gänze ausgeschöpft ist.5 Grund dafür ist,
auf Fortzahlung des gesamten Entgelts für die Dauer des dass der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum krank ist,
gesetzlichen Anspruchs hat. Nur bei Ansprüchen, die al- was das Vorliegen von sonstigen Dienstverhinderungs-
lein auf dem KollV beruhen, besteht der Anspruch nur gründen ausschließt.
in der Höhe des kollv-lichen Lohnsatzes. Das kann so- Außerhalb des Krankenstandes gilt Folgendes: Erfasst
gar bei einem einheitlichen Dienstfreistellungsgrund zu sind Arztbesuche, die entweder der Behandlung einer
unterschiedlichen Höhen während einer einheitlichen Krankheit, die die Erbringung der Arbeitsleistung nicht
Inanspruchnahme führen (ein konkretes Beispiel dazu beeinträchtigt, dienen oder wenigstens eine Gesunden­
im Folgenden unter Pkt Familiäre Anlässe (Trauungen, untersuchung sind; nicht erfasst sind damit zB Schön-
Geburten, Todesfälle)). heitsoperationen.6 Da der Arbeitnehmer die freie Arzt-

3 Das war bis 30. 6. 2018 der Fall; der entsprechende § 1154b Abs 6 6 Im Ergebnis ebenfalls ablehnend Rauch, „Schönheitsoperation“
ABGB wurde mit BGBl I 2017/153 außer Kraft gesetzt. Mit BGBl I und Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt. Krankenhaus-
2019/74 wurde ein neuer Abs 6 in § 1154b ABGB eingefügt, der aufenthalte wegen kosmetischen Eingriffen können im Regelfall
jedoch einen völlig anderen Regelungsinhalt hat (und dem eben- nicht als Krankenstand angesehen werden, ASoK 2003, 259; er
falls neuen § 8 Abs 3a AngG entspricht). behandelt dies aber nicht unter dem Aspekt des sonstigen Dienst-
4 Trattner, Arztbesuch und Dienstzeit. Grundsätzlich ist der Arztbe- verhinderungsgrunds, sondern unter dem Blickwinkel, dass es sich
such außerhalb der Dienstzeit zu absolvieren, ASoK 2005, 6; Drs um keine Krankheit handelt.
in ZellKomm3 (2018), § 8 AngG Rz 113.
5 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 133.

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ZRB 2020 / Heft 2 Ch. Wiesinger, Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe 45

wahl hat, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ren freistellen, woraus aber noch nicht auf eine Entgelt-
darauf verweisen, dass ein anderer Arzt andere Ordina- fortzahlungspflicht während des gesamten Verfahrens
tionszeiten hat und er daher diesen anderen Arzt aufsu- zu schließen ist.
chen solle.7 Wie bei der Krankheit gilt auch hier, dass
der Arbeitgeber einen Nachweis über den Arztbesuch 4.4.3. Wahlen
verlangen darf, aber keinen Anspruch darauf hat, zu er-
fahren, welche Behandlung durchgeführt wurde. Grundsätzlich fällt die Ausübung des Wahlrechts unter
Angesichts der Tatsache, dass der Arbeitnehmer nach die sonstigen Dienstverhinderungsgründe iSd §  1154b
§  1154b Abs  5 ABGB einen Entgeltfortzahlungsan- Abs  5 ABGB. Davon erfasst sind aber nur Wahlen zu
spruch hat, kommt der zeitlichen Begrenzung des An- Organen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, wie
spruchs in § 7 Abschn III lit B Z 3 KollV Bauindustrie/ etwa die Wahl des Bundespräsidenten, des Nationalrats,
Baugewerbe keine Bedeutung zu. des Landtags, der Gemeinde, aber auch Arbeiterkam-
merwahlen und Betriebsratswahlen (auch wenn der Be-
4.4.2.  Vorladungen zu Gerichten oder Behörden triebsrat selbst keine Körperschaft öffentlichen Rechts
ist). Auch die Teilnahme an Volksbegehren und Volks-
Ob die Vorladung eines Arbeitnehmers zu einem Ge- abstimmungen fällt unter die sonstigen Dienstverhinde-
richt oder eine Behörde ein sonstiger Dienstverhinde- rungsgründe.9 Das betrifft nicht nur Wahlen nach öster-
rungsgrund iSd §  1154b Abs  5 ABGB ist, hängt vom reichischem Recht, sondern gleichartige Wahlen in an-
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Grund der Vorladung ab. Die Tätigkeit als Zeuge, deren Staaten – auch die von Drittstaaten. Nicht erfasst
Schöffe oder Geschworener wird in der Lit als sonstiger sind hingegen Wahlen von Organen von Vereinen (zB im
Dienstverhinderungsgrund gewertet. Ist die Vorladung Zuge einer Generalversammlung) oder von Kapitalge-
selbst verschuldet, besteht hingegen kein Anspruch.8 sellschaften (zB Besuch der Hauptversammlung einer
Gelegentlich sehen verfahrensrechtliche Bestimmungen Aktiengesellschaft zum Zweck der Teilnahme an der
Ersatzansprüche vor, die aber nachrangig sind und da- Wahl des Aufsichtsrats).
her für Arbeitnehmer keinen Anspruch schaffen. So ist Dabei hat der Arbeitnehmer aber den allgemeinen
einem Zeugen nach § 3 Abs 1 Z 2 GebAG eine Zeugen- Grundsatz zu beachten, dass er den sonstigen Dienstver-
gebühr zu gewähren, wenn er einen Vermögensnachteil hinderungsgrund nur möglichst schonend in Anspruch
erleidet. Genau dies ist aber nach § 1154b Abs 5 ABGB nehmen darf. Daher führt die Möglichkeit der Stimm-
nicht der Fall. Nun könnte man einwenden, dass hier abgabe durch Briefwahl dazu, dass der Arbeitnehmer
zwei gesetzliche Ansprüche einander gegenüberstehen nach Tunlichkeit verpflichtet ist, per Briefwahl zu wäh-
und diese somit gleichrangig sind. Allerdings ergibt sich len. Praktischer Hauptanwendungsfall des Freistel-
aus der Formulierung der beiden Gesetze, dass § 1154b lungsanspruchs werden daher Betriebsratswahlen und
Abs 5 ABGB die Regelung des § 3 Abs 1 Z 2 GebAG Arbeiterkammerwahlen sein (bei Letzteren aber nur in
verdrängt. Der Anspruch nach dem ABGB ist nämlich jenen Fällen, in denen der Arbeitnehmer einem Betriebs-
bloß an den Eintritt der Dienstverhinderung gebunden, wahlsprengel zugeordnet ist, weil in diesem Fall Wahl-
während das GebAG ausdrücklich einen Vermögens- karten nur ausgestellt werden, wenn der Arbeitnehmer
nachteil fordert. ansonsten sein Wahlrecht nicht ausüben könnte).10
Angesichts der umfassenden gesetzlichen Regelung In der Lit wird im Übrigen die Ansicht vertreten, dass
kommt der Festlegung von Höchstzeiten des Entgelt- nicht nur die Ausübung des Wahlrechts einen persönli-
fortzahlungsanspruchs und bestimmten Einschränkun- chen Dienstverhinderungsgrund darstellt, sondern auch
gen des Anspruchs in § 7 Abschn III lit B Z 4 lit a KollV die Zugehörigkeit zu einer Wahlkommission oder auch
Bauindustrie/Baugewerbe keine praktische Bedeutung deren Überwachung (zB als Beisitzer).11 Für Betriebs-
zu. Zu beachten bleibt aber auch, dass nach §  1154b ratswahlen hat der OGH dies bejaht.12 Im Hinblick auf
Abs  5 ABGB der Entgeltfortzahlungsanspruch zeitlich die Betriebsratswahl ist dem OGH wohl zuzustimmen,
beschränkt ist. So muss ein Arbeitgeber einen Schöffen denn einerseits liegt es auch im Interesse des Arbeitge-
von der Arbeitsleistung auch bei einem langen Verfah- bers, dass die Betriebsratswahl ordnungsgemäß durch-

7 Trattner, Arztbesuch und Dienstzeit, ASoK 2005, 6. 11 So etwa Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 137.
8 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 139. 12 OGH 26. 1. 2017, 9 ObA 121/16h, DRdA 2017/52, 493 (Naderhirn)
9 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 137 mwN. = EvBl-LS 2017/81, 521 (Rohrer) = JAS 2018, 23 (Drs).
10 Dazu näher Wiesinger, Rechtsfragen zur Arbeiterkammerwahl,
ARD 6637/6/2019.

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46 Ch. Wiesinger, Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe ZRB 2020 / Heft 2

geführt wird, andererseits ist im Zuge einer Interessen- Eintritt in eine Armee stellen daher auch in diesem Fall
abwägung auch zu beachten, dass als Wahlbeisitzer in keinen sonstigen Dienstverhinderungsgrund dar.
erster Linie nur Belegschaftsangehörige in Betracht
kommen. Bei anderen Wahlen stellt sich jedoch eine 4.4.5. Familiäre Anlässe (Trauungen, Geburten,
ganz andere Interessenlage dar, sodass mE die Tätigkeit Todesfälle)
als Wahlbeisitzer in diesen Fällen von §  1154b Abs  5
ABGB nicht erfasst ist. Die familiären Anlässe sind einer der wichtigsten An-
Angesichts der umfassenden gesetzlichen Regelung wendungsfälle des §  1154b Abs  5 ABGB; trotz seiner
kommt der Festlegung von Höchstzeiten des Entgelt- großen praktischen Bedeutung gibt es vergleichsweise
fortzahlungsanspruchs in § 7 Abschn III lit B Z 4 lit b nur wenig Rechtsprechung dazu:
KollV Bauindustrie/Baugewerbe keine praktische Be- • In der Lit wird immer wieder eine Entscheidung des
deutung zu. OGH zitiert, wonach die Silberne Hochzeit des On-
kels und Ziehvaters einen persönlichen Dienstver-
4.4.4.  Stellung (Musterung) hinderungsgrund darstellt.15 Die E ist insofern be-
merkenswert, als der Arbeitnehmer mit dem Arbeit-
Nach § 10 Abs 1 WehrG sind alle männlichen Österrei- geber eigentlich für diesen Anlass Urlaub vereinbart
cher zwischen 17 und 50 Jahren wehrpflichtig; gemäß hatte, den der Arbeitgeber einseitig widerrufen woll-
§ 18 Abs 1 WehrG trifft sie die Stellungspflicht. Es han- te, weil es sich um einen Einkaufssamstag16 gehan-
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delt sich dabei also um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, delt hatte. Erst der OGH merkte an, dass dies einen
weshalb die Stellung als sonstiger Dienstverhinderungs- Dienstverhinderungsgrund iSd § 8 Abs 3 AngG dar-
grund zu werten ist.13 Frauen sind nicht wehrpflichtig, stellt.
können sich aber freiwillig zum Ausbildungsdienst mel- • Als weiterer Fall wird die Teilnahme am Begräbnis
den (§  37 WehrG). Medizinische Untersuchungen auf- des Vaters der eigenen Kinder genannt, selbst, wenn
grund dieser Meldung sind formal keine Stellung und zum Todeszeitpunkt kein gemeinsamer Haushalt be-
daher auch kein sonstiger Dienstverhinderungsgrund. standen hatte.17
Der zeitlichen Beschränkung der Musterung (so der im • Zur Begleitung eines 14-jährigen Kindes bestehen
KollV gebrauchte Begriff für die Stellung) in § 7 Abschn III zwei auf den ersten Blick widersprüchliche Entschei-
lit B Z 4 lit j KollV Bauindustrie/Baugewerbe kommt da- dungen; betrachtet man aber die Details, löst sich
mit keine Bedeutung zu. der Widerspruch auf. In einem Fall hatte der Arbeit-
Fraglich ist, ob nur eine Stellung durch das österreichi- nehmer das Kind zum Flughafen gebracht, das dann
sche Bundesheer unter § 1154b Abs 5 ABGB fällt, oder ohne Begleitung nach Südafrika flog. Hier sah der
auch jene einer ausländischen Armee. Für die Ableistung OGH keinen Dienstverhinderungsgrund.18 Im ande-
des Wehrdienstes selbst – allerdings nicht für die Stel- ren Fall übergab die Arbeitnehmerin persönlich am
lung – enthält das APSG entsprechende Bestimmungen. Flughafen das Kind an eine Flugbegleiterin; hier sah
Nach seinem Wortlaut ist es nur für das österreichische der OGH einen Dienstverhinderungsgrund.19
Bundesheer anwendbar, doch weist die Lit zutr darauf Allgemein lässt sich sagen, dass im Ergebnis nicht das
hin, dass infolge des unionsrechtlichen Diskriminie- einzelne Ereignis entscheidend ist, sondern die Nähe des
rungsverbots das APSG auch auf alle EWR-Staatsbürger Arbeitnehmers zur betroffenen Person.20 Des Weiteren
anzuwenden ist, nicht aber für Drittstaatsangehörige.14 ist zu beachten, dass der Dienstfreistellungsgrund an ein
Im Hinblick darauf stellt wohl nur die Stellung bei einer Ereignis gebunden ist, das allerdings auf einen an sich
Armee eines EWR-Mitgliedstaats einen sonstigen Dienst- arbeitsfreien Tag fallen kann. In solchen Fällen besteht
verhinderungsgrund dar. Dabei ist freilich zu beachten, ein Freistellungsanspruch für andere Tage, wenn der
dass in zahlreichen dieser Staaten eine Berufsarmee be- Arbeitnehmer diesen Tag zur Vorbereitung oder zur An-
steht und die Wehrpflicht damit abgeschafft ist. Unter- reise benötigt (zB Hin- und Rückreise zu einem Begräb-
suchungen infolge einer freiwilligen Verpflichtung zum nis eines Verwandten an einem auswärtigen Ort). Gera-

13 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 142. Adventsonntag („Goldener Sonntag“) die Geschäfte am Samstag
14 Spitzl/B. Gruber in ZellKomm3, § 1 APSG Rz 7-8. und am Sonntag aufsperren durften.
15 OGH 22. 2. 1966, 4 Ob 12/66, Arb 8194 = DRdA 1966, 131. 17 OGH 11. 6. 1990, 9 ObA 166/90, ZASB 1990, 21.
16 In der Entscheidung ist vom „Silbernen Samstag“ die Rede. Dazu 18 OGH 9. 9. 1999, 8 ObA 116/99p, ASoK 2000, 181.
ist anzumerken, dass es in den 1960er-Jahren generell keine langen 19 OGH 15.  2.  2001, 8  ObA  16/01p, DRdA 2001, 450 = RdW
Einkaufssamstage gab, dafür aber an den Wochenenden um den 2002/38, 41.
dritten Adventsonntag („Silberner Sonntag“) und um den vierten 20 Zum Todesfall: Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 129.

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ZRB 2020 / Heft 2 Ch. Wiesinger, Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe 47

de aber bei weit auseinander liegenden Orten ist zu prü- geltfortzahlung in der Dauer von einem Tag bei einer
fen, ob im Hinblick auf die räumliche Entfernung auch schweren Erkrankung einer im gleichen Haushalt woh-
zu Lebzeiten ein ausreichendes Naheverhältnis bestan- nenden Person. Angesichts der umfassenden Regelung
den hat. Je weiter der Verwandtschaftsgrad, umso inten- des § 16 UrlG geht diese Bestimmung der kollv-lichen
siver muss diese Beziehung gewesen sein. jedenfalls voran, was zur faktischen Bedeutungslosig-
Die Liste der Dienstfreistellungsgründe ist im KollV keit dieser kollv-lichen Bestimmung führt.
konkret umschrieben; im Hinblick auf familiäre Ereig-
nisse sind folgende zu nennen (§ 7 Abschn III lit B Z 4 4.4.7. Lehrabschlussprüfung
lit d-g KollV Bauindustrie/Baugewerbe):
• eigene standesamtliche Trauung sowie Behördenwe- Nach § 9 Abs 7 BAG hat der Lehrberechtigte dem Lehr-
ge im Zusammenhang mit der eigenen standesamt- ling (oder Arbeitnehmer, wenn der Prüfungsantritt wäh-
lichen Trauung; rend der „Behaltezeit“ erfolgt) die erforderliche Zeit
• standesamtliche Trauung eigener Kinder; freizugeben. Nach dieser Bestimmung hat er dem Lehr-
• Geburt eigener Kinder; ling außerdem – aber nur beim ersten Antritt – die Prü-
• Todesfall des/der Ehegatten (Ehegattin), Lebensge- fungstaxe zu ersetzen. Nach §  17 Abs  3 BAG hat der
fährten, Eltern, Kinder, Ziehkinder; Lehrling während der Dauer der Lehrabschlussprüfung
• Todesfall der Geschwister, Schwiegereltern, Groß- Anspruch auf Fortzahlung der Lehrlingsentschädigung.
eltern. Da hier die Behaltezeit nicht ausdrücklich geregelt wird,
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Dem Grunde nach handelt es sich dabei um Tatbe- kommt § 17 Abs 3 BAG nicht zur Anwendung. In die-
stände, die bereits von §  1154b Abs  5 ABGB erfasst sem Fall – und wohl auch unabhängig von der Frage, ob
sind. Zur Trauung ist anzumerken, dass die gesetzliche das Lehrverhältnis noch in der Behaltezeit liegt – lässt
Regelung ebenfalls nur die standesamtliche Hochzeit er- sich der Entgeltfortzahlungsanspruch aus §  1154b
fasst.21 Allerdings ist in allen Fällen zu beachten, dass Abs 5 ABGB ableiten.24
der KollV für die Dienstfreistellungen auch bestimmte Angesichts des umfassenden gesetzlichen Anspruchs
Zeiträume vorsieht (einen oder zwei Arbeitstage). So- kommt der Festlegung von Höchstzeiten des Entgelt-
fern der Anspruch nach dem KollV den gesetzlichen fortzahlungsanspruchs in § 7 Abschn III lit B Z 4 lit k
übersteigt, ist zu beachten, dass die Höhe des Entgelt- KollV Bauindustrie/Baugewerbe keine Bedeutung zu.
anspruchs nach dem KollV geringer ist als nach dem
Gesetz. 4.4.8. Führerscheinprüfung

4.4.6.  Pflege eines Angehörigen Die Führerscheinprüfung wurde erstinstanzlich nicht als
gesetzlicher sonstiger Dienstverhinderungsgrund gese-
Nach § 16 UrlG haben Arbeitnehmer unter bestimmten hen.25 In der Lit wird dies nicht kritisch kommentiert
Voraussetzungen Anspruch auf eine bezahlte Pflegefrei- und als weiterer vergleichbarer Fall die Jagdprüfung ge-
stellung; diese Bestimmungen gelten auch für Arbeitneh- nannt.26
mer, die ansonsten dem BUAG unterliegen, weil diese Allerdings sieht § 7 Abschn III Z 4 lit l KollV Bauindus-
von der Anwendung des Abschnitts 1 des UrlG ausge- trie/Baugewerbe einen Entgeltanspruch für den ersten
nommen sind (§ 1 Abs 2 Z 6 UrlG), nicht aber von der Antritt zur Führerscheinprüfung der Klasse B für die
Anwendung des Abschnitts 2 des UrlG (§ 15 UrlG). Die Dauer von höchstens einem Tag vor. Angesichts der Tat-
Regelung des UrlG ist insofern abschließend, als der sache, dass sich aus dem Gesetz gar kein Anspruch ab-
Arbeitnehmer nach Ausschöpfen der Kontingente des leiten lässt, ist in diesem Fall die kollv-liche Regelung
§ 16 UrlG keine Ansprüche aus § 1154b Abs 5 ABGB abschließend.
geltend machen kann.22 Allerdings können Fälle, die In besonderen Konstellationen kann der Prüfungsantritt
nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 UrlG er- zu einer Führerscheinprüfung (in einem weiteren Sinn)
füllen, unter § 1154b Abs 5 ABGB fallen.23 auch ausnahmsweise Arbeitszeit sein (womit ein Ent-
Nach § 7 Abschn III lit B Z 4 lit h KollV Bauindustrie/ geltanspruch und nicht bloß ein Entgeltfortzahlungsan-
Baugewerbe hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Ent- spruch besteht). Das ist dann der Fall, wenn der Arbeit-

21 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 128. 25 ArbG Bad Ischl Cr 70/86, ARD 3872/16/87; dazu auch Frömmel,
22 Gerhartl, Urlaubsrecht (2015), § 16 UrlG Rz 65. Fernbleiben zur Teilnahme an Führerscheinprüfung als Entlas-
23 Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 125 (wobei das genaue Verhältnis sungsgrund, RdW 1987, 95.
der beiden Bestimmungen zueinander unklar bleibt). 26 OGH 9 ObA 227/88, RdW 1989, 139; OLG Wien 10 Ra 156/04s,
24 Preiss/Spitzl in ZellKomm3, § 9 BAG Rz 34. RdW 2005/242b, 197; Drs in ZellKomm3, § 8 AngG Rz 146.

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48 Ch. Wiesinger, Der kaum veränderte § 7 Kollektivvertrag Bauindustrie/Baugewerbe ZRB 2020 / Heft 2

geber mit dem Arbeitnehmer nicht bloß die Unterstüt- in der Dauer von einem Tag einräumt. Darunter ist nur
zung einer Ausbildung vereinbart hat, sondern er diese der Wechsel des Hauptwohnsitzes zu verstehen. Vorü-
ihm kraft seines Weisungsrechts aufgetragen hat. In die- bergehende Wohnungswechsel fallen nicht darunter,
sem Fall ist nicht nur die Zeit der Schulung, sondern auch dann nicht, wenn der Wohnsitz für mehrere Wo-
auch die der Prüfung ausnahmsweise Arbeitszeit. chen oder Monate verlegt wird (zB Umzug in ein Gar-
tenhäuschen für den Sommer). Grund dafür ist, dass in
4.4.9. Übersiedlung solchen Fällen eine Wohnung nicht völlig geräumt und
dafür eine andere bezogen wird.
Die Übersiedlung wird in der Lit gelegentlich – und in Nun könnte man die Ansicht vertreten, dass Übersiedlun-
diesen Fällen zumeist unter Berufung darauf, dass es gen auch während der Wochenendruhe (Wochenruhe)
sich um familiäre Pflichten handeln soll – als sonstiger möglich wären und den Arbeitnehmer daher die Pflicht
Dienstfreistellungsgrund genannt.27 Das ist aber im Er- trifft, in diesem Zeitraum zu übersiedeln. Eine solche
gebnis nicht überzeugend. Es ist zwar zutr, dass Ehegat- Auslegung würde aber die Bestimmung des § 7 Abschn III
ten nach § 90 Abs 1 ABGB zum gemeinsamen Wohnen Z 4 lit i KollV Bauindustrie/Baugewerbe zu einem nudum
verpflichtet sind, doch ergibt sich bereits aus §  92 ius verkommen lassen, weshalb hier ausnahmsweise kei-
ABGB, dass diese Pflicht eingeschränkt ist. Es kann da- ne Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Verlegung der
her auch eine getrennte Wohnungsnahme zulässig sein.28 Übersiedlungstätigkeit in die Freizeit besteht.
Gleichwohl kann der schuldhafte Verstoß gegen diese
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Pflicht auch einen Scheidungsgrund darstellen.29 Würde 4.5.  Lohn- und Sozialdumping
man die Übersiedlung des Ehegatten, der die Wohnge-
meinschaft aufgibt, als sonstigen Dienstverhinderungs- Im Hinblick auf Lohn- und Sozialdumping hilft die –
grund werten, würde dies sogar zum bizarren Ergebnis theoretisch wohl richtige – Antwort, dass Entgeltfort-
führen, dass aus einem Rechtsbruch gar ein Rechtsan- zahlungsansprüche, soweit sie auf Gesetz oder KollV
spruch erwachsen würde. beruhen, zum Mindestentgelt gehören, nur bedingt wei-
Auch bei volljährigen Kindern ist eine derartige Ansicht ter. Bestehen Meinungsverschiedenheiten über das Vor-
auf einen Prüfstand zu stellen. So können die Eltern liegen eines Dienstverhinderungsgrundes riskiert der
nach § 162 ABGB den Aufenthaltsort des minderjähri- Arbeitnehmer eine Entlassung durch den Arbeitgeber,
gen Kindes – und damit auch den dauernden Wohnsitz wenn er irrt und der Arbeit fern bleibt. Möchte er dieses
– festlegen, doch endet dieses Recht mit der Volljährig- Risiko nicht eingehen und „verzichtet“ er auf den Kon-
keit des Kindes. Allerdings normiert das Gesetz auch sum dieses Tages, liegt kein Fall von Lohn- und Sozial-
keine Verpflichtung zum Verlassen der elterlichen Woh- dumping vor, selbst wenn der Arbeitgeber irrt. Der
nung, womit es auch in diesem Falle an einer familiären Grund liegt darin, dass der Arbeitnehmer nicht weniger
Pflicht mangelt. Richtigerweise sind Übersiedlungen da- Geld erhalten hat als ihm zustehen würde; er hat zwar
her in keinem Fall ein sonstiger Dienstverhinderungs- ein Mehr an Arbeitsleistung erbracht als er erbringen
grund iSd § 1154b Abs 5 ABGB. müsste, was aber – wie gesagt – auf die Höhe des Ent-
Damit zur Regelung des § 7 Abschn III Z 4 lit i KollV gelts keinen Einfluss hat.
Bauindustrie/Baugewerbe, der dem Arbeitnehmer einen
Anspruch auf eine eintägige Dienstfreistellung bei Fort- Korrespondenz: Dr. Christoph Wiesinger,
zahlung des kollv-lichen Lohns für die „Übersiedlung“ wiesinger@bau.or.at

27 Noverka, Arbeitsrechtliche Betrachtungen zur Entgeltfortzahlung, 28 Koch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (KBB), ABGB5 (2017), § 92
AnwBl 1989, 559; Trattner, Wann haben Arbeitnehmer Anspruch Rz 2.
auf bezahlte Freizeit? Neuerungen aufgrund des Arbeitsrechtsän- 29 OGH 9.  7.  1998, 2  Ob  170/98h, EF 87.450-87.451; OGH
derungsgesetzes 2000, ASoK 2001, 144; Drs in ZellKomm3, §  8 4. 10. 2011, 10 Ob 82/11y, EF-Z 2012/41, 74; OGH 24. 8. 2017,
AngG Rz 136. 8 Ob 88/17z, iFamZ 2017/232, 395 (Deixler-Hübner).

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Zeitschrift für Recht des Bauwesens 9, 49–60 (2020)
https://doi.org/10.33196/zrb202002004901
ZRB 2020, 49

Die Bau-ARGE als Verbraucher?


Nach hA ist eine Bau-ARGE nicht unternehmerisch tätig. Dies wirft die Frage auf, ob die
Bau-ARGE als Verbraucher zu qualifizieren ist. Der Beitrag zeigt auf, dass dies bei einer
Bau-ARGE in der Rechtsform einer GesbR nicht der Fall ist. Besonderheiten sind zu berück-
sichtigen, wenn ausnahmsweise ein Verbraucher an der Bau-ARGE beteiligt ist oder die
Bau-ARGE als Offene Gesellschaft firmiert.

Deskriptoren: Bau-ARGE, GesbR, Offene Gesellschaft, tätig ist. Erfolge ein Zusammenschluss als Gesellschaft
Unternehmer, Unternehmerische Tätigkeit, Verbraucher, lediglich zur Durchführung eines konkreten Projektes,
Bauherren-ARGE, Vertretung, Sicherstellungsanspruch; trete sie typischerweise gerade nicht auf Dauer als Markt-
§§ 1 ff, 105 ff, 189, 343 ff, 377 UGB; §§ 1170b, 1175 ff, anbieter auf.3 Die wirtschaftliche Tätigkeit scheitert mE
1197 Abs 2, 1199 Abs 1 ABGB; § 1 KSchG. nicht daran, dass die Bau-ARGE nicht auf Dauer ange-
legt ist.4 Eine Gesellschaft kann nämlich durchaus auf
Von Mathias Walch eine begrenzte Dauer angelegt und dennoch wirtschaft-
lich tätig sein.5 Zum Beispiel ist eine Gesellschaft, die eine
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Erdölquelle ausbeutet und das Erdöl veräußert, selbstver-


1.  Nicht-unternehmerische Tätigkeit der Bau-ARGE ständlich wirtschaftlich tätig, auch wenn die Gesellschaft
von vornherein zeitlich begrenzt ist, etwa für die Dauer
Die Bau-ARGE ist eine Gesellschaft zur Erbringung von der Erlaubnis, die Erdölquelle auszubeuten oder bis die
Bauarbeiten.1 IdR handelt es sich um eine Gesellschaft Erdölquelle erschöpft ist.6 Der entscheidende Unterschied
bürgerlichen Rechts (GesbR; §§  1175 ff ABGB; dazu zur Bau‑ARGE liegt darin, dass diese nicht auf Dauer am
noch Pkt 8). Bau-ARGE sind in der Bauwirtschaft ver- Markt auftritt und ihre Leistungen anbietet, sondern sich
breitet, weshalb Rechtsfragen iZm der Bau-ARGE zu nur um ein Projekt bemüht.7 Selbst wenn eine Bau-ARGE
den wesentlichen Pfeilern des privaten Baurechts zählen. bei einem großen Bauprojekt (zB Tunnelbau) auf eine
Der Beitrag beschäftigt sich mit ausgewählten Fragen, jahrelange Dauer ausgelegt ist, ändert dies nichts daran,
nämlich ob die Bau-ARGE unternehmerisch tätig ist dass es sich nur um ein einmaliges Anbieten der Leistung
und damit zusammenhängend, ob sie wie ein Unterneh- am Markt handelt.8 Im Schrifttum wurde erwogen, ob
mer oder wie ein Verbraucher behandelt wird, wenn sie die auf Dauer angelegte Nachfrage nach Leistungen am
im Geschäftsverkehr auftritt. Markt für eine unternehmerische Tätigkeit ausreicht.9
Nach §  1 UGB ist Unternehmer, wer ein Unternehmen Demnach wären viele Bau-ARGE als unternehmerisch
betreibt. Ein Unternehmen ist eine auf Dauer angelegte tätig zu qualifizieren gewesen, weil sie wiederholt Leis-
Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, tungen am Markt nachfragen (Baustoffe, Dienstleistun-
mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Bereits die gen etc). Diese Ansicht hat sich jedoch nicht durchge-
Materialien zum Handelsrechts-Änderungsgesetz 20052 setzt.10 Im Zuge der GesbR-Reform wurde die vorher
deuten an, dass eine Bau-ARGE nicht unternehmerisch schon hA, wonach die Bau-ARGE nicht unternehmerisch

1 Krejci, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Bau-ARGE, in Krejci, 8 Vgl zum Kriterium der Marktorientierung bereits Dehn in Krejci,
Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft (1979) Reformkommentar UGB/ABGB § 1 Rz 29; aA Harrer/Pira, RdW
1 (3); Wiesinger, Auswirkungen der GesbR-Reform auf die Bau-Arge, 2016, 451 (453). Harrer/Pira verweisen darauf, dass die „Erdöl-
ZRB 2015, 57 (57); Straube/W. Müller/M. Müller in Straube/Aicher, ausbeutungsgesellschaft“ mit der Bau-ARGE hinsichtlich des Dau-
Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht8. Lfg. Rz 5.1.1. ererfordernisses vergleichbar sei. Der entscheidende Unterschied
2 BGBl I 2005/120. liegt aber darin, dass die Bau-ARGE während ihrer Dauer nicht
3 ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 23. fortlaufend am Markt auftritt. Dieses Argument können Harrer/
4 Missverständlich zB ErläutRV GesbR-Reform 270 BlgNR 25. GP 17. Pira nicht entkräften, auch nicht in ihren Ausführungen zum
5 Insoweit zutr Harrer/Pira, Die (nicht) unternehmerisch tätige Marktauftritt (aaO 453 f).
Bau-ARGE, RdW 2016, 451 (453). 9 Suesserott/U. Torggler in Torggler, UGB1 § 1 Rz 21.
6 Beispiel übernommen von Harrer/Pira, RdW 2016, 451 (453), die 10 Die frühere Ansicht nach der GesbR-Reform aufgebend Suesse-
das Beispiel von K. Schmidt in MünchKommHGB4 § 131 Rz 12 rott/U. Torggler in Torggler, UGB2 § 1 Rz 21 in FN 101 und dies in
aufgreifen. Torggler, UGB3 § 1 Rz 21 in FN 105; vgl auch U. Torggler, Grenz-
7 Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB §  1 Rz  66; vgl Straube/ verschiebungen im Gesellschaftsrecht: Zum Anwendungsbereich
Ratka/Jost in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 1 Rz 65. der „GesbR neu“, wbl 2016, 742 (748).

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50 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

tätig ist, in den Materialien nochmals bestätigt. Trotz ver- folgenden Geschäftsjahr. Dagegen besteht bei einer auf
einzelter Kritik ist daher davon auszugehen, dass die hA ein Projekt bezogenen Bau-ARGE selbst bei sehr hohen
etabliert ist.11 Umsatzerlösen17 keine Eintragungspflicht.18 Wird zu-
IdR wird für jedes Projekt eine eigene Bau-ARGE errich- nächst eine Bau-ARGE errichtet, die nur für ein Projekt
tet. Ist eine Bau-ARGE allerdings ausnahmsweise darauf ausgelegt ist und entscheiden sich die Gesellschafter spä-
ausgelegt, dauerhaft ihre Leistungen am Markt anzubie- ter, die Bau-ARGE doch für mehrere Projekte zu verwen-
ten, dh mehrere (nicht zusammenhängende) Projekte zu den,19 wird die Bau-ARGE ab diesem Zeitpunkt unter-
übernehmen,12 handelt es sich um eine wirtschaftliche nehmerisch tätig. Die Fristen des § 189 Abs 2 UGB laufen
und demnach auch eine unternehmerische Tätigkeit.13 wohl erst ab diesem Zeitpunkt.20
Werden bei einer solchen Bau-ARGE die Schwellenwerte
des § 189 UGB überschritten, muss die Gesellschaft – idR 2. Unterscheidung zwischen unternehmerischer
als Offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft –14 Tätigkeit und Unternehmerstellung
nach § 8 Abs 3 UGB ins Firmenbuch eingetragen werden.
Bei mehr als € 700.000,- Umsatzerlöse pro Geschäftsjahr Ganz allgemein kann eine GesbR unternehmerisch tätig
besteht entsprechend15 § 189 Abs 2 Z 1 UGB eine Ein- sein. Dies folgt bereits daraus, dass das Gesetz zwischen
tragungspflicht, wenn der Schwellenwert in zwei aufein- unternehmerisch und nicht-unternehmerisch tätigen
anderfolgenden Geschäftsjahren überschritten wird.16 GesbR unterscheidet (s § 1187 und § 1197 Abs 2 ABGB;
Überschreiten die Umsatzerlöse €  1 Mio in einem Ge- § 178 UGB idF vor der GesbR-Reform).21 Die GesbR ist
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schäftsjahr, besteht die Eintragungspflicht bereits ab dem unternehmerisch tätig, wenn der Gesellschaftszweck

11 S zB aus der aktuellen Kommentarliteratur, die Ansicht von Harrer/ Rz  32). Ein Vorteil der Umwandlung in eine OG oder KG liegt
Pira (RdW 2016, 451) explizit ablehnend, Straube/Ratka/Jost in darin, dass diese (nunmehr) im Weg der partiellen Gesamtrechts-
Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 1 Rz 65; Suesserott/U. Torggler in nachfolge vollzogen wird (§  1206 ABGB; dazu Dehn, Von der
Torggler, UGB3 § 1 Rz 21; s ferner Riedler in KBB, ABGB6 § 1175 GesbR zur OG/KG, in FS Hügel [2016] 69 [insb 76]).
Rz 5; Schauer, Rechtspolitische Perspektiven im Recht der Perso- 15 Die Bestimmung gelangt nur sinngemäß zur Anwendung.
nengesellschaften: das Beispiel Österreichs, ZGR 2014, 143 (160); 16 Zib in Zib/Dellinger, UGB § 8 Rz 35; Ebner/U. Torggler in Torggler,
U. Torggler, wbl 2016, 742 (748) (explizit gegen Harrer/Pira); UGB3 § 8 Rz 12; dies muss deshalb betont werden, weil der Wort-
Straube/W. Müller/M. Müller in Straube/Aicher, Handbuch Bau- laut von § 8 Abs 3 UGB nicht eindeutig ist.
vertrags- und Bauhaftungsrecht8. Lfg. Rz 5.1.1.; vgl auch Artmann/ 17 Diese sind nicht ausgeschlossen, wenn zB Vorauszahlungen auf
Herda in Artmann, UGB3 § 1 Rz 29 (die Harrer/Pira nur in FN 135 den Werklohn geleistet werden.
berücksichtigen, aber deren Ansicht ebenfalls ablehnen); nicht prä- 18 Wiesinger, Einführung in das Recht der Bau-Arbeitsgemeinschaften 21.
zise Artmann in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang ABGB3 19 Diese ARGE kann man als fortgesetzte ARGE bezeichnen; s Wiesinger,
§ 1175 Rz 54 in FN 420, wo auf die „ganz hA“ abgestellt wird Einführung in das Recht der Bau-Arbeitsgemeinschaften 15; Krejci in
und Harrer/Pira zu dieser hA gezählt werden, obwohl sie die gegen- Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft 6.
teilige Ansicht vertreten. Bei Artmann in Fenyves/Kerschner/ 20 Hierfür spricht, dass bis zu diesem Zeitpunkt kein Unternehmen
Vonkilch, Klang ABGB3 § 1197 Rz 16 wird dann darauf hingewie- betrieben wurde und § 8 Abs 3 UGB sowie § 189 Abs 1 Z 3 UGB
sen, dass die hA „nicht ganz unstrittig“ ist und die Ansicht von auf den Betrieb eines Unternehmens abstellen. Freilich lässt sich
Harrer/Pira abgelehnt. Bei Artmann in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, dagegen einwenden, dass die Bau-ARGE bereits am Markt tätig
Klang ABGB3 §  1197 Rz  39 („Gerade bei langfristigen (uU über war und bis auf das dauerhafte Anbieten von Leistungen am
mehrere Jahre hinweg bestehenden) Zusammenschlüssen erscheint Markt alle Kriterien einer unternehmerischen Tätigkeit erfüllte.
dies freilich zweifelhaft.“) wird die hA womöglich kritisiert, jedoch Die besseren Gründe sprechen aber mE für eine am Wortlaut ori-
indiziert der Verweis auf aaO Rz 54 in FN 299, dass es Artmann um entierte Auslegung. Der Gesetzgeber räumt den GesbR-Gesell-
GesbR geht, die auf mehrere Projekte ausgerichtet sind, was der hA schaftern eine Vorbereitungsfrist ein, um die Umwandlung zu or-
entsprechen würde (s bei und in FN 13); die hA referierend und ihr ganisieren. Würden die Zeiten als nicht-unternehmerische Gesell-
offenbar zust Rauter in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1175 Rz 49 (der schaft mit einbezogen, nähme man den Gesellschaftern diese Vor-
Beitrag von Harrer/Pira wird zwar im Literaturverzeichnis ange- bereitungsfrist. Während die Überschreitung der Umsatzschwellen
führt, aber im gesamten § 1075 ABGB nicht zitiert); womöglich of- für die Gesellschafter absehbar ist, fassen diese uU auch erst ganz
fenlassend Warto in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1175 Rz 6. am Ende des Geschäftsjahres den Entschluss, die Bau-ARGE dau-
12 Diese ARGE kann man als „Dauer-ARGE“ bezeichnen; s Wiesinger, erhaft zu betreiben und könnten sich dann nicht mehr rechtskon-
Einführung in das Recht der Bau-Arbeitsgemeinschaften (2019) 16. form verhalten; zu den Rechtsfolgen einer pflichtwidrigen Nicht-
13 Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 83; vgl Dehn in Krejci, eintragung Told in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 8 Rz 40 f.
Reformkommentar UGB/ABGB §  1 Rz  29; Artmann/Herda in 21 Der Gesetzeswortlaut ist hier mE durchaus treffend, zumindest wenn
Artmann, UGB3 § 1 Rz 29; Straube/Ratka/Jost in Straube/Ratka/ man bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften auf den Gesell-
Rauter, UGB4 § 1 Rz 65; Harrer/Pira, RdW 2016, 451 (452). schaftszweck abstellt (dazu sogleich bei und in FN 22) und berück-
14 Der Wortlaut von § 8 Abs 3 UGB ist zu eng, weil er nur die Wahl sichtigt, dass präzisere Definitionen der Lesbarkeit abträglich wären;
zwischen OG und KG lässt. Aus den Materialien folgt, dass es dem insoweit aA Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Ge-
Gesetzgeber nur darum geht, die GesbR als Rechtsform auszu- sellschaftsrecht2 Rz 2/151, aber im Ergebnis wie hier („Gemeint ist
schließen und er offenbar an die naheliegenden Alternativen OG somit nichts anderes, als dass jene Tätigkeit, zu der sich die Gesell-
und KG gedacht hat (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 22). Es muss schafter zusammenschließen, eine unternehmerische sein muss“);
den Gesellschaftern aber kraft Privatautonomie offenstehen, eine ähnlich wie Schauer zB auch Artmann in Fenyves/Kerschner/
andere Rechtsform zu wählen (U. Torggler, wbl 2016, 742 [748]; Vonkilch, Klang ABGB3 §  1197 Rz  16; Rauter in Rummel/Lukas,
Ebner/U. Torggler in Torggler, UGB3 § 8 Rz 13; Told in Straube/ ABGB4 § 1197 Rz 30.
Ratka/Rauter, UGB4 § 8 Rz 38; aA Zib in Zib/Dellinger, UGB § 8

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ZRB 2020 / Heft 2 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? 51

(§ 1175 Abs 1 und Abs 3 ABGB; Gegenstand der Gesell- kommt es wie erwähnt insoweit auf die Stellung der Ge-
schaft) auf den Betrieb eines Unternehmens iSd § 1 UGB sellschafter an.29
gerichtet ist.22 Davon zu unterscheiden ist, ob die GesbR Demgegenüber ist bei §  8 Abs  3 UGB (Eintragungs-
Unternehmer (§  1 Abs  1 UGB) oder Verbraucher (§  1 pflicht) mE entscheidend, ob die GesbR unternehme-
KSchG) ist. Sowohl die Unternehmer- als auch die Ver- risch tätig ist. Damit bestünde auch eine Eintragungs-
braucherstellung setzen Rechtsfähigkeit voraus,23 dh die pflicht, wenn – sofern dieser Fall überhaupt je eintreten
GesbR kann mangels Rechtsfähigkeit (§  1175 Abs  2 könnte –30 die Gesellschaft zwar unternehmerisch tätig,
ABGB) weder Unternehmer noch Verbraucher sein.24 aber zumindest ein Gesellschafter Verbraucher wäre.
Unternehmer oder Verbraucher sind bei der GesbR stets Auch bei der Vertretungsregelung des §  1197 Abs  2
nur die Gesellschafter.25 Satz  1 ABGB (dazu sogleich Pkt  3) kommt es schon
Schließt (untechnisch)26 die GesbR einen Vertrag mit nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut darauf an, dass
einem Dritten, liegt es nahe, hinsichtlich der Unterneh- die Gesellschaft unternehmerisch tätig ist. Selbst wenn
mer- oder Verbrauchereigenschaft auf die GesbR-Gesell- ein Gesellschafter als Verbraucher zu qualifizieren wä-
schafter als Vertragspartner des Dritten abzustellen. Ist re,31 würde § 1197 Abs 2 Satz 1 ABGB dennoch greifen.
die GesbR unternehmerisch tätig, sind es auch deren Hat eine GesbR keine natürliche Person als Gesellschaf-
Gesellschafter, weshalb diese zumindest27 Unternehmer ter (zB alle Gesellschafter sind GmbH), stellte sich nach
nach § 1 UGB sind.28 alter Rechtslage die Frage, ob auf die GesbR das Dritte
Die Unternehmer- oder Verbraucherstellung einer Per- Buch des UGB Anwendung fand, wenn sie unternehme-
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son wirkt sich insbesondere bei der Frage aus, ob das risch tätig war, weil § 189 Abs 1 Z 1 UGB auf „unter-
KSchG (dazu §  1 KSchG) und das 4. Buch des UGB nehmerisch tätige Personengesellschaften“ abstellte.32
(dazu §  343 UGB) anwendbar sind. Bei der GesbR Nach dem Abschlussprüfungsrechts-Änderungsgesetz

22 U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 178 Rz 9; U. Torg- allerdings nicht in ihrer Rolle als Privatpersonen, sondern als Ge-
gler, wbl 2016, 742 (748); Trenker in Torggler, UGB1 § 178 Rz 2; sellschafter der GesbR.
allerdings kann erst dann von einer unternehmerisch tätigen 27 Handelt es sich um Formunternehmer (§  2 UGB), zB wenn eine
GesbR gesprochen werden, wenn diese (bzw die für sie handeln- GmbH Gesellschafter der GesbR ist, ist der Gesellschafter schon
den Gesellschafter) tatsächlich unternehmerisch tätig werden (vgl nach § 2 UGB unternehmerisch tätig.
iZm der Unternehmerstellung Suesserott/U. Torggler in Torggler, 28 Vgl OGH 7.9.2000, 8 Ob 199/00y; Beiser, RdW 2016, 638 (638).
UGB3 § 1 Rz 28 und iZm der OG S.-F. Kraus in Torggler, UGB3 29 Zu §  1 KSchG Krejci in Rummel, ABGB3 §  1 KSchG Rz  8; zu
§  105 Rz  16); anders Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 343 UGB Ratka in Torggler, UGB3 § 343 Rz 9; Rauter in Strau-
§ 179 Rz 4 und dies in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang ABGB3 be/Ratka/Rauter, UGB4 § 344 Rz 18/1.
§ 1197 Rz 16, die darauf abstellen will, ob sich die Gesellschafter 30 Vgl dazu FN 28; in einer aktuellen Entscheidung hat der OGH eine
im Rahmen der GesbR zu einer Tätigkeit zusammenschließen, die Beteiligung an einem Bauherrenmodell zum Privatvermögen gerech-
die Gesellschafter zu Unternehmern macht. Im Ergebnis macht net, sofern ein maßgeblicher Einfluss auf die „Unternehmensführung“
dies wohl keinen Unterschied (vgl dazu FN 30). angesichts des geringen Anteils zu verneinen ist (OGH 30.4.2019,
23 Vgl Suesserott/U. Torggler in Torggler, UGB3 § 1 Rz 25; Dehn in 1 Ob 112/18d). Die Entscheidung erging allerdings zur nachehelichen
Krejci, Reformkommentar UGB/ABGB §  1 Rz  11; Schurr in Aufteilung und der OGH betont – ebenso wie Ch. Nowotny (Ehe-
Schwimann/Neumayr, ABGB4 § 1175 Rz 3. scheidung und Unternehmensvermögen, ÖJZ 1988, 650 [652]), auf
24 Krejci in Rummel, ABGB3 § 1 KSchG Rz 8; U. Torggler, wbl 2016, den sich der OGH beruft –, dass dort aufgrund anderer Normzwecke
742 (748); Beiser, Gesellschaften bürgerlichen Rechts: Keine Gewinn- uU ein anderer Unternehmensbegriff zugrunde zu legen ist. Richtiger-
ermittlung nach §  5 EStG, RdW 2016, 638 (638); aA Harrer/Pira, weise sollten bei einer unternehmerisch tätigen GesbR sämtliche Ge-
RdW 2016, 451, die davon ausgehen, dass die Bau-ARGE – folgte sellschafter als Unternehmer qualifiziert werden, schon um eine „Auf-
man der von ihnen kritisierten hA – Verbraucher wäre. Ihrer Ansicht splitterung“ der Verträge zu vermeiden (vgl dazu Pkt  5, dort zur
nach ist die Bau-ARGE Unternehmer (aaO 456 f). Das ist nicht über- nicht-unternehmerischen GesbR, bei der dies in manchen Fällen un-
zeugend, weil eine GesbR auch bei einer unternehmerischen Tätigkeit vermeidlich ist). Einer Person, die Gesellschafter einer unternehme-
nicht Unternehmer und auch bei einer nicht-unternehmerischen Tä- risch tätigen GesbR wird, ist es mE auch eher zumutbar, hinsichtlich
tigkeit nicht Verbraucher ist. Die Ansicht von Harrer/Pira ist wohl gesellschaftsbezogener Verträge als Unternehmer behandelt zu wer-
darauf zurückzuführen, dass diese unternehmerische Tätigkeit und den, als dem Dritten insoweit den Verbraucherschutz zu versagen
Unternehmerstellung nicht trennen; offenbar ebenfalls nicht zwischen (weil sich zwei Verbraucher gegenüberstehen würden). Für die hier
unternehmerischer Tätigkeit und Unternehmerstellung differenzie- vertretene Ansicht spricht tendenziell auch ein Blick auf § 1197 Abs 2
rend, aber unklar Warto in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1175 ABGB (dazu noch Pkt 4). § 1197 Abs 2 Satz 1 ABGB differenziert
Rz  6 „Die mögliche Unternehmereigenschaft [der GesbR? Anm d nicht danach, ob bei einer unternehmerisch tätigen GesbR einzelne
Verf] alleine auf Grund des Fehlens einer Rechtspersönlichkeit abzu- Gesellschafter Verbraucher sind, sondern unterwirft alle unternehme-
lehnen, greift insofern zu kurz, als der Gesetzgeber selbst zwischen der risch tätigen Gesellschaften demselben Regime.
unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft als Entität und der Un- 31 S FN 30.
ternehmereigenschaft der beteiligten Gesellschafter differenziert“. 32 Dazu Motal in Zib/Dellinger, UGB § 189 Rz 24; vgl auch Harrer/
25 Vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB §  1 Rz  42; Ratka in Pira, RdW 2016, 451; dagegen ErläutRV 1109 BlgNR 25. GP 5:
Torggler, UGB3 § 343 Rz 9. „Dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht unter diejenigen
26 Im Beitrag wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit geschrieben, Personengesellschaften fallen kann, die nach § 189 Abs. 1 Z 1 un-
dass die GesbR den Vertrag schließt. Die GesbR kann aber selbst- geachtet ihrer Umsatzerlöse rechnungslegungspflichtig ist, wurde
verständlich mangels Rechtsfähigkeit selbst nie Vertragspartner schon bisher aus ihrer mangelnden Rechtsfähigkeit abgeleitet.“
sein. Es sind die Gesellschafter, die als Vertragspartner auftreten,

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52 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

2016 (BGBl I 2016/43) erübrigt sich die Frage, weil ohnehin darauf ankommt, ob die Bau-ARGE-Gesell-
§ 189 Abs 1 Z 2 UGB nunmehr auf im Firmenbuch ein- schafter Unternehmer sind. Die Bestimmung hat aus-
getragene Personengesellschaften eingeschränkt ist,33 zu weislich der Materialien nicht nur klarstellenden Cha-
denen die GesbR mangels Eintragungsfähigkeit nicht rakter. Da dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht unter-
zählt.34 stellt werden kann, Bestimmungen ohne jeglichen nor-
mativen Inhalt zu erlassen,37 muss die Bestimmung einen
3.  § 1197 Abs 2 ABGB Regelungsinhalt aufweisen. Der Schlüssel zum Ver-
ständnis der Bestimmung liegt in der bereits erwähnten
Die referierte und bislang hA wird durch die GesbR- Differenzierung zwischen (1.) Unternehmer- bzw Ver-
Reform35 scheinbar in Frage gestellt. Im Zuge der Re- braucherstellung und (2.) der unternehmerischen Tätig-
form wurde die Vertretungsregelung für unternehme- keit der GesbR.38 § 1197 Abs 2 ABGB stellt nicht auf die
risch tätige GesbR aus § 178 UGB in das ABGB trans- Unternehmer- bzw Verbraucherstellung ab, sondern le-
feriert und modifiziert. Bei nicht-unternehmerisch täti- diglich auf die unternehmerische Tätigkeit der GesbR.
gen Gesellschaften deckt sich nach § 1197 Abs 1 ABGB Wie erwähnt, kann eine GesbR grundsätzlich unterneh-
die Vertretungs- mit der Geschäftsführungsbefugnis. merisch tätig sein, jedoch zählt die Bau-ARGE idR39 zu
Nach § 1197 Abs 2 Satz 1 ABGB werden im Interesse den nicht-unternehmerischen Gesellschaften.40 Satz  2
des Verkehrsschutzes bei einer unternehmerisch tätigen hat einen sinnvollen Anwendungsbereich, weil er für
Außengesellschaft auch dann alle Gesellschafter ver- nicht-unternehmerisch tätige GesbR unter bestimmten
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pflichtet, wenn ein Gesellschafter nicht vertretungsbe- Voraussetzungen die gleichen Rechtsfolgen anordnet,
fugt war und der Dritte dies nicht kennen musste. Von die nach Satz 1 nur für unternehmerisch tätige GesbR
besonderem Interesse ist § 1197 Abs 2 Satz 2 ABGB: gelten würden.41 Über die Unternehmer- und Verbrau-
„Dasselbe gilt für nicht unternehmerisch tätige cherstellung der Bau-ARGE besagt Satz 2 nichts – rich-
Außengesellschaften, wenn sich die Gesellschafter als tigerweise kann die GesbR nämlich mangels Rechtsfä-
Unternehmer an der Gesellschaft beteiligen.“ higkeit ohnehin weder Unternehmer noch Verbraucher
sein.
Die Gesetzesmaterialien geben Aufschluss über das Re-
gelungsanliegen: 4. Verfolgung unternehmerischer Ziele als Unterschei-
dungskriterium
„Eine Ausweitung der Regelung [§ 1197 Abs 2 Satz 1
ABGB, Anm des Verf] scheint überdies in Bezug auf
Der Wortlaut von § 1197 Abs 2 Satz 2 ABGB ist über-
solche GesbR angebracht, die zwar – z.B. weil sie
schießend.42 Bei wortlautgetreuer Lesart wären auch
nicht „auf Dauer angelegt“ sind (vgl. §  1 Abs. 2
eine Jagdgesellschaft oder ein Chor in der Rechtsform
UGB) wie etwa Arbeitsgemeinschaften in der Bau-
einer GesbR erfasst, wenn (zufällig) alle Gesellschafter
wirtschaft – selbst nicht als Unternehmer zu qualifi-
Unternehmer wären. Dies wäre völlig überschießend.
zieren sind, sich aber aus Unternehmern zusammen-
Sofern es sich nicht um Formunternehmer handelt (§ 2
setzen und unternehmerische Ziele verfolgen.“ 36
UGB), werden Unternehmer ganz allgemein nur als sol-
Es stellt sich die Frage, warum §  1197 Abs  2 Satz 2 che behandelt, wenn das Geschäft zum Betrieb ihres
ABGB erforderlich war, wenn es entsprechend der hA Unternehmens gehört (§ 1 KSchG; § 343 Abs 2 UGB).

33 Unabhängig von einer unternehmerischen Tätigkeit. 40 Missverständlich Wiesinger, Einführung in das Recht der Bau-Ar-
34 Vgl dazu ErläutRV 1109 BlgNR 25. GP 5. beitsgemeinschaften 45 („[...] sofern es sich um unternehmerisch
35 BGBl I 2014/83. tätige Außengesellschaften handelt. Von dieser Regelung sind auch
36 ErläutRV 270 BlGNR 25. GP 17. Gelegenheitsgesellschaften erfasst“), aber lediglich unpräzise und im
37 Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 6 Rz 85 ff; Schauer in Kletečka/ Ergebnis wie hier (dies folgt auch aus der angegebenen Fundstelle
Schauer, ABGB-ON1.02 § 6 Rz 11. Riedler in KBB, ABGB5 § 1197 Rz 3 [unverändert in der 6. Aufl]).
38 Die Materialien sind insoweit unpräzise, weil sie darauf abstellen, 41 Nach § 178 UGB aF, der keine § 1197 Abs 2 Satz 2 entsprechende
dass es GesbR – wie die Bau-ARGE – gibt, die „selbst nicht als Bestimmung kannte, reichte die Unternehmereigenschaft aller Ge-
Unternehmer zu qualifizieren sind“. Aufgrund der fehlenden sellschafter nicht aus; vgl Trenker in Torggler, UGB1 § 178 Rz 2;
Rechtsfähigkeit gibt es überhaupt keine GesbR, die Unternehmer Riedler, § 178 UGB – Vertretungsmacht ohne Vollmacht bei der
oder auch Verbraucher ist. Gemeint ist – und das geht aus dem unternehmerisch tätigen GesbR? wbl 2007, 515 (517 in FN 13);
Gesetzeswortlaut auch hervor – dass die Bau-ARGE nicht unter- s auch noch FN 70.
nehmerisch tätig ist; dagegen ist der Gesetzeswortlaut mE sehr 42 So bereits Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches
wohl treffend, weil es unternehmerisch tätige Gesellschaften Gesellschaftsrecht2 Rz 2/151.
durchaus gibt (insoweit aA die Nw in FN 21).
39 Zur Ausnahme bei Bau-ARGE, die sich fortlaufend um Projekte
bewerben, s Pkt 1.

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ZRB 2020 / Heft 2 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? 53

Sie haben einen privaten Bereich, innerhalb dessen sie trieb der Unternehmen der Unternehmer-Gesellschaf-
als Verbraucher behandelt werden. Der Einzelunterneh- ter.48 Schließt die GesbR einen Vertrag mit einem Unter-
mer, der sich privat einen Pool anschafft, damit seine nehmer,49 können sich die Gesellschafter daher auf den
Kinder darin schwimmen können, kauft den Pool nicht Schutz des KSchG berufen. Bei einem Vertrag mit einem
als Unternehmer, sondern als Verbraucher. Verbraucher kann sich dieser Verbraucher gegenüber
Schließen sich mehrere Unternehmer zusammen, um den Unternehmer-Gesellschaftern nicht auf das KSchG
einen privaten Zweck zu verfolgen, muss dies ebenfalls berufen, weil alle Beteiligten bei diesem Rechtsgeschäft
dem Privatbereich zuzuordnen sein. § 1197 Abs 2 ABGB als Verbraucher gelten (vgl § 1 Abs 1 KSchG).
trägt den Besonderheiten des unternehmerischen Rechts- Ist mindestens ein Formunternehmer (§ 2 UGB) wie zB
verkehrs – Rechtssicherheit –43 Rechnung und ist daher eine GmbH Gesellschafter der GesbR, muss berücksich-
insoweit teleologisch zu reduzieren.44 Für diese Ansicht tigt werden, dass diese im Außenverhältnis50 keinen pri-
sprechen auch die Materialien, die etwas missverständ- vaten Bereich hat.51 Selbst wenn sie zum Vergnügen
lich nur jene GesbR im Blick haben, bei denen die zu- einen Pool kauft, handelt es sich um ein unternehmens-
sammengeschlossenen Unternehmer „unternehmerische bezogenes Geschäft (§  343 Abs  1 und Abs  2 UGB).
Ziele verfolgen“.45 Womöglich ist eine teleologische Re- Nach inzwischen hA ist eine GmbH analog §§  2 und
duktion nicht einmal erforderlich: § 1197 Abs 2 ABGB 343 UGB stets Unternehmer iSd KSchG und tätigt aus-
(„Gesellschafter als Unternehmer an der Gesellschaft schließlich unternehmensbezogene Geschäfte.52 Dem-
beteiligen“) kann nach dem äußerst möglichen Wort- nach müsste auch ein Rechtsgeschäft der GesbR mit
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sinn auch so verstanden werden, dass es nicht ausreicht, einem Dritten für die GmbH ein unternehmensbezoge-
wenn sich Unternehmer beteiligen, sondern sich Gesell- nes Geschäft bilden. Damit verbunden sind schwierige
schafter „als“ iSv in ihrer Rolle als Unternehmer an der Rechtsfragen, weil plötzlich nicht mehr alle GesbR-Ge-
Gesellschaft beteiligen, dh in bzw mit der GesbR unter- sellschafter Verbraucher sind (dazu noch unten Pkt 5).
nehmerische Ziele verfolgen. Indessen beruht die Unternehmensbezogenheit aller Ge-
Die Verfolgung unternehmerischer Ziele ist auch rele- schäfte einer GmbH auf der Prämisse, dass sich jemand,
vant für die Frage, ob bei einem (untechnisch)46 von der der sich mit einem Formunternehmer einlässt, stets dar-
GesbR mit einem Dritten abgeschlossenen Geschäft das auf verlassen können soll, es tatsächlich mit einem
KSchG sowie §§ 343 ff UGB anwendbar sind. Bei einer Unternehmer und einem (für den Formunternehmer)
Bau-ARGE sind idR alle Gesellschafter Unternehmer unternehmensbezogenen Geschäft zu tun zu haben.53
und sie verfolgen unternehmerische Ziele. Für sie zählt Berücksichtigt man, dass der Dritte den Vertrag nicht
das Rechtsgeschäft der GesbR mit dem Dritten zum Be- nur mit der GmbH selbst schließt, sondern mit der
trieb ihres Unternehmens, weshalb das KSchG und nicht-unternehmerisch tätigen GesbR zu Freizeitzwe-
§§ 343 ff UGB anwendbar sind.47 cken und die GmbH lediglich in ihrer Rolle als Gesell-
Handelt es sich dagegen um eine GesbR zu Freizeitzwe- schafter dieser GesbR einer der Vertragspartner wird,
cken (Jagdgesellschaft; Chor; nicht-kommerzielle Mu- erscheint es vertretbar, dass es sich ausnahmsweise nicht
sikband), zählt das abgeschlossene Geschäft trotz der um ein unternehmensbezogenes Geschäft der GmbH
Vermutungsregelung des § 344 UGB idR nicht zum Be- handelt.

43 Vgl ErläutRV 270 BlgNR 25. GP 17. (83); sympathisierend OGH 20.12.2018, 6 Ob 126/18z; offenlas-
44 Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschafts- send OGH 28.2.2018, 6 Ob 14/18d, NZ 2018, 348 (Skarics); vgl
recht2 Rz 2/151. aber OGH 16.12.2013, 6 Ob 43/13m.
45 ErläutRV 270 BlgNR 25. GP 17; abgedruckt in Pkt 3. 51 OGH 24.7.2012, 10 Ob1/12p („Unternehmer nach § 2 UGB (frü-
46 S FN 26. her Formkaufleute nach § 2 HGB) keinen nichtunternehmerischen/
47 Vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 83; Suesserott/ privaten Bereich aufweisen und der Abschluss von Geschäften, die
U. Torggler in Torggler, UGB3 § 1 Rz 21. nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören, beim Formkauf-
48 § 344 UGB wird auch angewendet, wenn es um die Frage geht, ob mann daher gar nicht denkbar ist“); Walch, Die subsidiäre Anwend-
ein unternehmensbezogenes Geschäft iSd KSchG vorliegt (s zB barkeit 70; Kerschner in Artmann, UGB3 § 343 Rz 32.
OGH 24.11.2009, 5 Ob 113/09t; OGH 18.2.2015, 7 Ob 94/14w; 52 Schauer, Handelsrechtsreform: Die Neuerungen im Vierten und
Donath in Schwimann/Neumayr, ABGB4 §  1 KSchG Rz  2), was Fünften Buch, ÖJZ 2006, 64; Haberer, Verbraucher- und Unter-
aber auch bestritten wird (Vonkilch in Zib/Dellinger, UGB § 344 nehmerbegriff nach UGB und KSchG am Beispiel des GmbH-Ge-
Rz 9 mwN). Darauf muss hier nicht näher eingegangen werden. sellschafters, in FS W. Jud (2012) 161 (165); Vonkilch in Zib/
49 Siehe FN 26. Dellinger, UGB § 343 Rz 9 ff; Skarics, Der GmbH-Gesellschafter
50 Anderes gilt mE für das Verhältnis unter den Gesellschaftern; dazu als Verbraucher (2017) 31; Kathrein/Schoditsch in KBB, ABGB6
Walch, Die subsidiäre Anwendbarkeit des allgemeinen Zivilrechts §  1 KSchG Rz  2; Kerschner in Artmann, UGB3 §  343 Rz  5; vgl
im GmbHG (2014) 70 ff (im Innenverhältnis ist GmbH weder Suesserott/U. Torggler in Torggler, UGB3 § 2 Rz 12; vor dem HaRÄG
Unternehmer noch Verbraucher); Skarics, (Kein) Verbraucher- bereits vorsichtig Krejci in Rummel. ABGB3 § 1 KSchG Rz 7.
schutz für interzedierende GmbH-Gesellschafter? NZ 2017, 81 53 Vgl Schauer, ÖJZ 2006, 64.

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54 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

5.  Beteiligung eines Verbrauchers an der Bau-ARGE Unternehmer-Gesellschafter als Trittbrettfahrer hier-
von profitieren.
Schwieriger zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn – Wird der Vertrag mit einem Verbraucher abgeschlos-
wie bei der Bau-ARGE – die GesbR zwar nicht-unter- sen, ist dagegen fraglich, ob sich dieser auf den Schutz
nehmerisch tätig ist, die Gesellschafter unternehmeri- des KSchG berufen kann. Stehen sich zwei Verbraucher
sche Ziele verfolgen, aber zumindest ein Gesellschafter gegenüber, ist das KSchG nämlich nicht anwendbar
Verbraucher ist. Praktisch spielt dieser Fall bei der (§ 1 Abs 1 KSchG). Kann das Rechtsverhältnis aufge-
Bau-ARGE keine allzu große Rolle, weil die Gesell- splittet werden, wird sich der Verbraucher gegenüber
schafter als Bauunternehmer idR neben ihrer Beteili- den Unternehmer-Gesellschaftern auf das KSchG be-
gung an der Bau-ARGE ein Bauunternehmen betreiben rufen können. Ist eine Aufsplittung dagegen nicht mög-
(s aber noch zur Bauherren-ARGE Pkt  7). Sie sind lich, erfordert der Schutz des Verbrauchers, dass das
demnach Unternehmer nach § 1 oder § 2 UGB und das Rechtsverhältnis unter den Schutz des KSchG fällt,62
in ihrer Rolle als Gesellschafter der Bau-ARGE für die auch wenn der Verbraucher-Gesellschafter dadurch be-
GesbR abgeschlossene Geschäft zählt auch zum Be- nachteiligt wird, weil sich sein Vertragspartner auf das
trieb ihres Unternehmens.54 Auch wenn eine Person KSchG berufen kann. Dies ist sachlich gerechtfertigt.
kein eigenständiges Bauunternehmen betreibt, sich Lässt sich ein Verbraucher-Gesellschafter mit Unter-
aber fortlaufend immer wieder an Bau-ARGE beteiligt, nehmer-Gesellschaftern auf eine Bau-ARGE ein, ist
ist sie Unternehmer iSd § 1 UGB, weil sie – im Unter- ihm die Anwendbarkeit des KSchG gegenüber eher zu-
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schied zu den einzelnen Bau-ARGE – ihre Leistungen mutbar als dem Dritten die Nichtanwendbarkeit des
wiederholt am Markt anbietet.55 Übrig bleibt daher KSchG.63
nur eine Person,56 die lediglich die Absicht hat, sich an Hinsichtlich der Anwendbarkeit des 4. Buchs des UGB
einer einzigen Bau-ARGE zu beteiligen und daneben stellen sich ganz ähnliche Probleme. Schließt die GesbR
kein Unternehmen betreibt. Diese Person ist Verbrau- einen Vertrag mit einem Unternehmer und ist eine Auf-
cher: Reicht das einmalige Projekt bei einer Bau-ARGE splittung nicht möglich (zB bei der Mängelrüge nach
nicht für eine unternehmerische Tätigkeit, muss dies §  377 UGB), kann die Bestimmung nur entweder zur
ebenso für einen Gesellschafter gelten, der sich nur an Gänze anwendbar oder nicht anwendbar sein. Der
dieser einen Bau-ARGE beteiligt.57 Schutz des Verbraucher-Gesellschafters, der ja auch als
Schließt eine Bau-ARGE, die zumindest einen Verbrau- Vertragspartner auftritt, spricht dafür, das 4. Buch nicht
cher-Gesellschafter hat, einen Vertrag mit einem Unter- anzuwenden. Dagegen lässt sich einwenden, dass sich
nehmer,58 stellt sich die Frage, ob die Gesellschafter in der Verbraucher-Gesellschafter mit Personen zusam-
den Genuss des KSchG kommen. Kann das Rechtsge- mengeschlossen hat, die Unternehmer sind und im Rah-
schäft „aufgesplittet“ werden (zB bei §§ 25c und 25d men der GesbR unternehmerische Ziele verfolgen.64 Ob-
KSchG)59, wird sich nur der Verbraucher-Gesellschaf- gleich das zu einem den praktischen Bedürfnissen nicht
ter auf den Schutz des KSchG berufen können.60 Ist gerechten Ergebnis führt, ist mE letztlich ausschlagge-
eine Aufsplittung dagegen nicht möglich, erfordert der bend, dass die Bau-ARGE nach hA nicht-unternehme-
Schutz des Verbrauchers, dass das Rechtsverhältnis risch tätig ist (Pkt 1). Das 4. Buch des UGB bildet ein
unter den Schutz des KSchG fällt,61 auch wenn die Sonderrecht,65 das den Bedürfnissen des unternehmeri-

54 Vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 83. hältnis davor geschützt ist, von dem auf seiner Seite stehenden
55 Suesserott/U. Torggler in Torggler, UGB3 § 1 Rz 21. Unternehmer in Anspruch genommen zu werden. Diese Ausfüh-
56 Die nicht Formunternehmer ist. rungen sind nur unter der Prämisse sinnvoll, dass das Rechtsver-
57 Vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 83. hältnis aufgesplittet werden kann (dazu Krejci [FN 60]). Auch die
58 Siehe FN 26. von Ratka angegebenen Fundstellen indizieren, dass es ihm wo-
59 Wobei hier offengelassen werden kann, ob die Bestimmungen bei möglich nur um Fälle geht, bei denen das Rechtsverhältnis aufge-
einer GesbR überhaupt relevant werden können. splittet werden kann.
60 OGH 24.1.2013, 2 Ob 154/12d; Krejci, Handbuch zum Konsumen- 63 Zum Grundsatz der beiderseitigen Begründung F. Bydlinski, Die Su-
tenschutzgesetz (1981) 225 f; Krejci in Rummel, ABGB3 § 1 KSchG che nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft,
Rz 35; P. Bydlinski/Haas, Besonderheiten bei Haftungsübernahme AcP 204 (2004) 309 (341 ff); ders, System und Prinzipien des Privat-
eines geschäftsführenden Alleingesellschafters für Schulden „seiner“ rechts (1996) 93 f; zust zB Koziol, Gedanken zum privatrechtlichen
GmbHG? ÖBA 2003, 11 (18); Apathy in Schwimann/Kodek, System des Rechtsgüterschutzes, in FS Canaris I (2007) 631 (659 f);
ABGB4 § 1 KSchG Rz 2. Perner/Spitzer/Kodek, Bürgerliches Recht6 (2019) 13; M. Walch, Än-
61 Vonkilch in Zib/Dellinger, UGB § 343 Rz 21 ff. derungsrecht und Tod des Stifters, PSR 2014, 119 (127).
62 Vonkilch in Zib/Dellinger, UGB §  343 Rz  21 ff; nicht eindeutig 64 Vgl U. Torggler, wbl 2016, 742 (749).
Ratka in Torggler, UGB3 §  343 Rz  30. Unklar ist insbesondere, 65 Vgl OGH 10.8.2006, 2 Ob 141/06h.
warum Ratka darauf hinweist, dass der Verbraucher im Innenver-

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ZRB 2020 / Heft 2 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? 55

schen Rechtsverkehrs wie zB der raschen Abwicklung tung trotz fehlender Vertretungsbefugnis) auf die Unter-
von Geschäften Rechnung trägt.66 Ist das Betreiben einer nehmer-Gesellschafter zu erstrecken.71 Es kommt also
Bau-ARGE noch keine unternehmerische Tätigkeit iSd zu einer Aufsplittung.72
§ 1 Abs 2 UGB und nimmt die Bau-ARGE daher – un-
technisch gesprochen – nicht als „Unternehmer“ am 6.  Exkurs: Sicherstellungsanspruch nach § 1170b ABGB
unternehmerischen Rechtsverkehr Teil, kann dies nicht
überspielt werden, wenn nur einige ihrer Gesellschafter Nach §  1170b ABGB kann bei Bau-Werksverträgen
Unternehmer sind und im Rahmen der Bau-ARGE unter- der Werkunternehmer vom Werkbesteller eine Sicher-
nehmerische Ziele verfolgen. Bestimmungen wie §  377 heit verlangen. Auf die Unternehmereigenschaft des
UGB, die nicht aufgesplittet werden können, sind daher Werkunternehmers (§  1 UGB) kommt es nicht an.73
mE nicht anwendbar.67 Dagegen wird auf der Bestellerseite unterschieden, ob
Auch bei dem bereits erwähnten §  1197 Abs  2 ABGB es sich um einen Unternehmer oder einen Verbraucher
stellt sich die Frage, wie eine Bau-ARGE zu beurteilen handelt. Nach §  1170b Abs  3 ABGB besteht kein Si-
ist, bei der ein Gesellschafter als Verbraucher qualifiziert cherstellungsanspruch, wenn der Werkbesteller ein
wird. Im Schrifttum wird vorgeschlagen, dass sich die Verbraucher ist.
Wirkungen des § 1197 Abs 2 Satz 2 ABGB nur auf die Fungiert eine Bau-ARGE (bzw deren Gesellschafter als
Unternehmer-Gesellschafter erstrecken.68 Der Gesetzge- Vertragspartner) als Werkunternehmer, hat diese einen
ber hatte nur den Fall vor Augen, dass alle Gesellschaf- Sicherstellunganspruch gegen den Werkbesteller.74 Die
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ter Unternehmer sind.69 Er wollte aber wohl keine ab- Bau-ARGE kann aber auch auf der Bestellerseite eines
schließende Regelung treffen. Demnach könnte rechts- Werkvertrags auftreten, zB wenn sie einen Sub-Unter-
fortbildend erwogen werden,70 die Rechtsfolge des nehmer heranzieht,75 entweder einen Dritten oder einen
§ 1197 Abs 2 Satz 1 ABGB (Berechtigung und Verpflich- Gesellschafter,76 oder auch im Rahmen einer sog (Bau)

66 Vgl Kerschner in Artmann, UGB3 § 343 Rz 7; Kalss/Schauer/Winner, der Bau-Arbeitsgemeinschaften 48; dazu ausführlich Setz, Sicher-
Allgemeines Unternehmensrecht3 Rz  9/1 iVm Rz  1/11 ff; hier kann stellung im Rahmen einer Bau-ARGE, ZRB 2019, 115 (117 f).
ausgeklammert bleiben, dass viele Bestimmungen des 4. Buchs auch 75 Dazu wiederum ausführlich Setz, ZRB 2019, 115 (118 ff), der al-
auf einseitig unternehmensbezogene Geschäfte anwendbar ist (dazu zB lerdings die hier erörterte Frage, ob die Bau-ARGE wie ein Ver-
Kalss/Schauer/Winner, Allgemeines Unternehmensrecht3 Rz 9/14 ff). braucher zu behandeln ist, nicht behandelt.
67 AA vorsichtig U. Torggler, wbl 2016, 742 (749), wobei eingeräumt 76 Die Bau-ARGE kann auch mit einem ihrer Gesellschafter einen Werk-
werden muss, dass seine Ansicht sachgerechter ist. vertrag abschließen (OGH 9.11.1999, 4  Ob 291/99v; vgl bereits
68 U. Torggler, wbl 2016, 742 (749). OGH 30.5.1985, 7 Ob 18/85; RIS-Justiz RS0022360; Grillberger in
69 Vgl ErläutRV 270 BlgNR 25. GP 17: „sich aber aus Unternehmern Rummel, ABGB3 § 1175 Rz 26; Strasser in Rummel, ABGB2 § 1175
zusammensetzen“; s auch den Gesetzeswortlaut („die Gesellschaf- Rz 16; zur Problematik des In-sich-Geschäfts – wobei sich dieses hin-
ter“ iSv alle Gesellschafter). Ansonsten würde auch der Verweis in sichtlich des Selbstkontrahierens erübrigen würde, wenn kein Vertrag
Satz 2 auf die Rechtsfolge nach Satz 1 nicht passen, wonach „alle mit dem Gesellschafter abgeschlossen werden könnte – Artmann in
Gesellschafter“ berechtigt und verpflichtet werden. Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 §  1197 Rz  20 f; Rauter in
70 Methodisch geht es darum, die in § 1197 Abs 2 Satz 2 ABGB ge- Rummel/Lukas, ABGB4 § 1197 Rz 36 ff); dagegen wird eingewandt,
troffene Regelung zu Ende zu denken. Eine planwidrige Lücke dass ein Gesellschafter nicht mit sich selbst kontrahieren kann (vgl,
liegt mE vor. Einzelanalogie scheidet wohl aus, weil § 1197 Abs 2 allerdings ohne auf die Gegenansicht einzugehen, Trenker, Vermö-
Satz 2 ABGB genau genommen einen etwas anderen Fall regelt gensstruktur einer Bau-ARGE und ihre insolvenzrechtlichen Pro-
(alle Gesellschafter sind Unternehmer und verfolgen im Rahmen bleme, ZRB 2014, 111 [121]). Daran ist richtig, dass niemand mit
der Gesellschaft unternehmerische Ziele; dies wird dem Fall gleich- sich selbst einen Vertrag schließen kann. Dies zeigt sich auch daran,
gestellt, dass die Gesellschaft selbst unternehmerisch tätig ist). Da- dass die Verbindlichkeiten sofort nach § 1445 ABGB (Konfusion, Ver-
mit bleibt die Rechtsanalogie, die aber auf tönernen Füßen steht, einigung) erlöschen müssten. Jedoch tritt keine Konfusion ein, wenn
wenn sie sich nur auf eine Bestimmung stützt (dazu Walch, NZ die Person Träger verschiedener Sondervermögen ist (P. Bydlinski in
2019, 299 [304] [Anmerkung]). Zur alten Rechtslage schied eine KBB, ABGB6 §  1445 Rz  2) und das Gesellschaftsvermögen ist zB
Rechtsfortbildung mE aus, weil § 178 UGB aF keine § 1197 Abs 2 solch eine gesonderte Vermögensmasse. Alternativ wird vorgeschla-
Satz 2 ABGB entsprechende Regelung kannte (FN 41). gen, den Vertrag als Nebenabrede zum Gesellschaftsvertrag zu be-
71 So treffend U. Torggler, wbl 2016, 742 (749). trachten (insoweit zust Wiesinger, Sicherstellung im Rahmen einer
72 Es besteht kein Widerspruch zur hier vertretenen Auffassung, wo- Bau-ARGE. Eine Replik auf Philipp Setz, ZRB 2019, 115, ZRB 2020,
nach zB § 377 UGB nicht anwendbar ist. Zwar soll § 1197 Abs 2 12 [12]) oder einen Werkvertrag des Gesellschafters mit den übrigen
ABGB – ebenso wie § 377 UGB – den besonderen Bedürfnissen des Gesellschaftern anzunehmen (Trenker, aaO). Beides kann mE privat-
Rechtsverkehrs Rechnung tragen (ErläutRV 270 BlgNR 25. GP 17; autonom vereinbart werden, ist aber vom hier interessierenden Fall zu
vgl dazu auch U. Torggler, Grundfragen der GesBR-Reform, GeS unterscheiden. Die Nebenabrede ist ein Grundlagengeschäft (zum Be-
2012, 32 [39]). Bei § 377 UGB ist aber keine Aufsplittung möglich griff Schopper/Walch in Zib/Dellinger, UGB § 114 Rz 24), dh für de-
(so auch U. Torggler, wbl 2016, 742 [749]), weshalb sich die dsbzgl ren Abschluss gilt nicht die Geschäftsführungs- und Vertretungsrege-
Argumentation nicht auf § 1197 Abs 2 ABGB übertragen lässt. lung der Gesellschaft, sondern sämtliche Gesellschafter müssen jeden-
73 Schopper, Sicherstellung bei Bauverträgen – der neue §  1170b falls zustimmen. Der Werkvertrag mit den anderen Gesellschaftern
ABGB, JAP 2006/2007, 53 (53); Hörker/Kletečka in Kletečka/ steht mE überhaupt außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses und ist
Schauer, ABGB-ON1.03 § 1170b Rz 3. ein rein zivilrechtlicher Vertrag, was sich zB bei der Haftung auswirkt
74 Vgl etwa OGH 27.9.2016, 1 Ob 107/16s, wo eine Bau-ARGE als (Gesellschaftsvermögen ist nicht primär heranzuziehen).
Werkunternehmer fungierte; Wiesinger, Einführung in das Recht

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56 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

Los-ARGE.77 Dann ist hinsichtlich der Ausnahme des der Anzahl der Unternehmer-Gesellschafter (€  13,33),
§  1170b Abs  3 ABGB darauf abzustellen, ob die sondern in vollem Umfang, aber nur gegenüber den
Bau-ARGE-Gesellschafter Verbraucher sind. IdR wer- Unternehmer-Gesellschaftern.
den sämtliche Gesellschafter Unternehmer sein. Ist ein Davon zu unterscheiden ist, wer für den Sicherstellungs-
Gesellschafter ausnahmsweise Verbraucher, besteht ihm anspruch aufkommen muss. Nach §  1199 Abs  1 ABGB
gegenüber kein Sicherstellungsanspruch. Das Rechtsver- haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner. Der Ver-
hältnis wird „aufgesplittet“ (vgl Pkt 5). braucher-Gesellschafter würde demnach für den gesamten
Zwei Fragen sind auseinanderzuhalten: Zum einen geht Sicherstellungsanspruch haften.79 Jedoch handelt es sich
es darum, wie hoch der Sicherstellungsanspruch ist. Bei- beim Sicherstellungsanspruch aus Sicht der Bau-ARGE
spiel: Die Bau-ARGE hat 3 Gesellschafter, von denen ein und deren Gesellschafter nur um eine Obliegenheit,80 dh
Gesellschafter Verbraucher ist. Der Werklohn beträgt der Verbraucher-Gesellschafter kann – ebenso wie die
€  100,-. Der Sicherstellungsanspruch beläuft sich auf anderen Gesellschafter – vom Werkunternehmer nicht
20% des vereinbarten Werklohns,78 mithin auf €  20,-. geklagt werden. Eine verweigerte Sicherstellung führt
Nun stellt sich die Frage, ob der Werkunternehmer einen nur dazu, dass der Werkunternehmer seine Leistung zu-
Sicherstellungsanspruch iHv € 20,- oder nur iHv € 13,33 rückhalten und unter bestimmten Voraussetzungen vom
hat, weil für den Anteil des Verbraucher-Gesellschafters Vertrag zurücktreten kann (§ 1170b Abs 2 ABGB). Im
die Ausnahme des § 1170b Abs 3 ABGB greift. ME ist Innenverhältnis ist die Sicherstellung primär aus dem
der Sicherstellungsanspruch insoweit „aufzusplitten“, Gesellschaftsvermögen (§ 1178 ABGB) zu entrichten.81
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als gegenüber den Unternehmer-Gesellschaftern ein Si- Reicht dieses nicht aus, müssen die Gesellschafter für
cherstellungsanspruch iHv €  20,-, gegenüber dem Ver- diese aufkommen. Der Verbraucher-Gesellschafter kann
braucher-Gesellschafter als Vertragspartner aber über- sich hierbei auf § 1170b Abs 3 ABGB berufen,82 sodass
haupt kein Sicherstellungsanspruch entsteht. Der Si- der Betrag im Innenverhältnis von den Unternehmer-Ge-
cherstellungsanspruch entsteht also nicht pro rata nach sellschaftern zu gleichen Teilen getragen werden muss.

77 Die Los-ARGE entspricht im Außenverhältnis einer gewöhnlichen aber der Gesellschafter ist insoweit nicht besser- oder schlechter
Bau-ARGE, im Innenverhältnis teilen die Gesellschafter jedoch die gestellt als andere Werkunternehmer. Zuletzt wird kritisiert, dass
Leistung in Lose auf und vereinbaren, wer im Rahmen eines der Rücktritt die Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag unberührt
Sub-Unternehmerverhältnisses die einzelnen Lose tatsächlich aus- lasse und die Mitgesellschafter mittels actio pro socio (§  1188
führt (Krejci in Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der ABGB) auf Abschluss eines neuen Werkvertrags klagen könnten.
Bauwirtschaft 5 f; Wiesinger, Einführung in das Recht der Bau-Ar- Dies trifft aber nicht zu. § 1170b ABGB ist zwingendes Recht. Eine
beitsgemeinschaften 13). Die Los-ARGE kann so ausgestaltet sein, (gesellschafts-)vertragliche Regelung, wonach ein Gesellschafter,
dass mit den einzelnen Gesellschaftern separate Werkverträge ge- der von § 1170b ABGB zurückgetreten ist, nochmals einen inhalts-
schlossen werden (was zulässig ist, s FN 76; vgl dazu Krejci, aaO) gleichen Werkvertrag abschließen muss (in der Praxis würde solch
oder die Lose werden im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen eine Regelung wohl nicht vereinbart werden, sondern sich aus der
Pflichten übernommen (was natürlich ebenfalls zulässig ist; in die- ergänzenden Vertragsauslegung ergeben), würde § 1170b ABGB –
se Richtung wohl Straube/W. Müller/M. Müller in Straube/Aicher, insb die zwingend angeordnete Rücktrittsmöglichkeit – unterlau-
Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht8. Lfg. Rz 5.1.2.). Im fen und wäre daher nichtig. (2.) Handelt es sich dagegen um eine
Einzelfall ist zu ermitteln, welche Lösung gewählt wurde, insbe- gesellschaftsvertragliche Pflicht (diesen Fall nicht behandelnd Setz,
sondere ob separate Werkverträge abgeschlossen wurden. (1.) Lie- ZRB 2019, 115), ist § 1170b ABGB von vornherein nicht anwend-
gen separate Werkverträge vor, steht der Gesellschafter der bar, weil kein Werkvertrag vorliegt. Für eine analoge Anwendung
Bau-ARGE grundsätzlich wie ein Dritter gegenüber und hat einen von §  1170b ABGB wegen „werkvertraglicher Elemente“ der
Sicherstellungsanspruch nach §  1170b ABGB (dazu ausführlich Pflicht besteht kein dogmatischer Anhaltspunkt (aA Wiesinger,
Setz, ZRB 2019, 115). Die daran geübte Kritik (Wiesinger, ZRB aaO); wie hier Schopper in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3
2020, 12) überzeugt nicht. Argumentiert wird, dass im Falle der § 1170b (in Vorbereitung).
Insolvenz eines Gesellschafters den anderen Gesellschafter das Ri- 78 Ausnahmsweise auch 40% (s § 1170b Abs 1 ABGB), was hier aus-
siko treffe, anteilig mit den verbleibenden Gesellschaftern das an- geklammert bleiben kann.
dere Los zu übernehmen, diesem dann aber auch der anteilige Ent- 79 Anders ist die Rechtslage, wenn sich bei einem zivilrechtlichen Ver-
geltanspruch zustehe. Das ist zwar zutreffend, aber nicht relevant. trag Unternehmer und Verbraucher auf einer Seite gemeinschaft-
§  1170b ABGB soll die Insolvenzgefahr bei dem zwischen dem lich verpflichten. Die Unternehmer verpflichten sich nach §  348
Gesellschafter und (bildlich gesprochen) der Bau-ARGE geschlos- UGB solidarisch, die Verbraucher nach § 889 ABGB nur anteilig
senen Werkvertrag absichern, das dem insolventen Gesellschafter (dazu Schauer in Krejci, Reformkommentar UGB/ABGB §  348
zugeteilte Los hat damit nichts zu tun. Die Bau-ARGE selbst ist Rz 2; Kerschner in Artmann, UGB3 § 348 Rz 4; Edelmann/Ratka
nicht insolvenzfähig, jedoch deren Gesellschafter. Außerdem be- in Torggler, UGB3 §  348 Rz  4). §  1199 Abs  1 ABGB verdrängt
steht stets die Gefahr, dass sich das Gesellschaftsvermögen (§ 1178 § 348 UGB (treffend Kerschner in Artmann, UGB3 § 348 Rz 18a;
ABGB) verringert. Werden die Mitgesellschafter insolvent, beein- vgl Rauter in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 § 348 Rz 12).
trächtigt dies sehr wohl die Möglichkeit des Gesellschafters, seinen 80 OGH 26.4.2018, 6 Ob 65/18d, ZRB 2019, 19 (Wenusch).
Entgeltanspruch gegenüber (wiederum bildlich) der Bau-ARGE 81 Die GesbR selbst hat mangels Rechtsfähigkeit kein Vermögen, des-
durchzusetzen. Auf die konkrete Insolvenzgefahr kommt es bei sen Rechtsinhaber oder Eigentümer sie wäre. Es gibt aber ein Ge-
§ 1170b ABGB ohnedies nicht an. Weiters wird vorgebracht, dass sellschaftsvermögen in dem Sinn, dass der Gesellschaft Vermö-
ein Gesellschafter bei einem sich als ungünstig herausstellenden genswerte gewidmet werden (vgl §§ 1178 ff ABGB).
Los einen Sicherstellungsanspruch stellen und bei Nichterfüllung 82 Vgl Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 225 f; Krejci
nach § 1170b ABGB zurücktreten könnte. Auch das ist zutreffend, in Rummel, ABGB3 § 1 KSchG Rz 35.

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ZRB 2020 / Heft 2 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? 57

7. Bauherren-ARGE als Werkbesteller die Sicherheit leisten muss.87 Nach


hier vertretener Auffassung wird auf die einzelnen Ge-
Während eine ARGE typischerweise Bauwerk(e) aus- sellschafter abgestellt (Pkt 6). Dabei ist wiederum genau
führt und damit einen Zusammenschluss auf der Werk- zu prüfen, ob die Beteiligung eines Unternehmergesell-
unternehmer-Seite bildet,83 gibt es auch Zusammen- schafters auch zum Betrieb seines Unternehmens gehört.
schlüsse auf der Werkbesteller-Seite. Diese kann man als Ist der Gesellschafter Verbraucher, greift für ihn das Pri-
Bauherren-ARGE bezeichnen.84 Sie sind auf einen ge- vileg des § 1170b Abs 3 ABGB. Falls eine juristische Per-
meinsamen Zweck gerichtet und bilden daher eine son des öffentlichen Rechts Gesellschafter der Bauher-
GesbR.85 Die bloße Nachfragetätigkeit ist allerdings ren-ARGE ist, greift (nur)88 für diese das Privileg des
nicht unternehmerisch iSd § 1 UGB.86 Der Unterschied § 1170b Abs 3 ABGB, ohne dass es auf eine Qualifika-
zur gewöhnlichen ARGE ist insoweit nicht allzu groß, tion als Verbraucher ankäme.89
als auch die gewöhnliche ARGE wie erwähnt nicht-unter-
nehmerisch tätig ist. Bei der Bauherren-ARGE kann 8.  Bau-ARGE als Offene Gesellschaft
man allerdings nicht davon ausgehen, dass diese typi-
scherweise dazu dient, den Gesellschaftern die Verfol- In der Praxis wird die Bau-ARGE meist in der Rechts-
gung unternehmerischer Ziele zu ermöglichen. form einer GesbR gegründet.90 Es ist nicht ausgeschlos-
Daraus folgt konkret: sen, eine andere Rechtsform wie insbesondere die Offene
§ 1197 Abs 2 Satz 1 ABGB ist nicht anwendbar, weil die Gesellschaft (OG) zu wählen. Die GesbR ist aber so ver-
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Bauherren-ARGE nicht unternehmerisch tätig ist. Bei breitet, dass die Bau-ARGE als Synonym für die Bau-
§ 1197 Abs 2 Satz 2 ABGB ist besonders genau zu prü- ARGE in der Rechtsform einer GesbR verwendet wird.91
fen, ob die Beteiligung an der Bauherren-ARGE der Ver- Zum Teil mag dies historische Gründe haben, weil es lange
folgung unternehmerischer Ziele eines Gesellschafters unzulässig war, eine Bau-ARGE in der Rechtsform einer
dient und zum Betrieb seines Unternehmens gehört. Offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft
Zur Anwendbarkeit des 4. Buches des UGB s Pkt 5. zu gründen und sich die Praxis an die GesbR gewöhnt
Beim Sicherstellungsanspruch nach §  1170b ABGB ist hat.92 Es werden aber auch handfeste kartellrechtliche,93
zunächst zu berücksichtigen, dass die Bauherren-ARGE vergaberechtliche, gewerberechtliche und arbeitsrechtliche

83 Dies schließt nicht aus, dass Sub-Aufträge (dogmatisch präziser: 90 Krejci, Die Bau-ARGE und die Reform der Gesellschaft bürgerli-
Sub-Werkverträge) vergeben werden. chen Rechts, ZRB 2012, 7 (7); Wiesinger, Einführung in das Recht
84 So Schwarz, Probleme bei einer Bau-ARGE und einer Bauher- der Bau-Arbeitsgemeinschaften 5.
ren-ARGE- Rechtnatur, Insolvenz eines Gesellschafters und Si- 91 Vgl dazu Wiesinger, ZRB 2015, 57 (57).
cherheit nach § BGB § 648a BGB, Zeitschrift für deutsches und 92 Vgl Krejci in Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der
internationales Bau- und Vergaberecht (ZfBR) 2007, 636; es kann Bauwirtschaft 1 f; ders, ZRB 2012, 7 (7); Harrer/Pira, RdW 2016,
dahingestellt bleiben, ob diese Bezeichnung treffend ist und ob es 451 (452 in FN 12); Zib in Zib/Dellinger, UGB § 105 Rz 30; ande-
sich um eine Arbeits(!)gemeinschaft handelt, obwohl ja die Arbeit res galt (auch) nach alter Rechtslage für Dauer-ARGE, worauf hier
nicht gemeinschaftlich erbracht, sondern nur gemeinschaftlich be- aber nicht eingegangen werden muss.
stellt (nachgefragt) wird. 93 Die Problematik kann hier nur skizziert und nicht abschließend
85 Es kann auch eine andere Gesellschaftsform gewählt werden. geklärt werden. Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass eine
86 S bereits Pkt 1 bei und in FN 10. Bau-ARGE in der Rechtsform einer OG ein Vollfunktionsgemein-
87 Anders ist dies bei der gewöhnlichen ARGE, die idR Werkunter- schaftsunternehmen gem § 7 Abs 2 KartG bzw Art 3 Abs 4 Fusions-
nehmer ist, aber auch die gewöhnliche ARGE kann bei Sub-Auf- kontrollverordnung bilden könnte, während bei einer Bau-ARGE in
trägen Werkbesteller sein (Pkt 6). der Rechtsform einer GesbR kein neuer Rechtsträger geschaffen
88 Die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts werde, s Wiesinger, ZRB 2015, 57 (58); Haberer, Die Bau-ARGE
führt (trotz ihrer Bonität, s FN 89) nicht dazu, dass überhaupt kein nach der GesbR-Reform, in FS Karasek (2018) 321 (233). Die
Sicherstellungsanspruch ggü der Bauherren-ARGE (ihren Gesell- Rechtslage ist allerdings nicht so klar. Zunächst ist strittig, ob ein
schaftern) besteht; dazu Schopper in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Unternehmen iSd § 1 KartG/Art 101 AEUV überhaupt Rechtsper-
ABGB3 §  1170b (in Vorbereitung); aus Deutschland (wobei die sönlichkeit aufweisen muss (dazu Herrmann in MünchKomm-
deutsche GesbR rechts- und insolvenzfähig ist und sich die deut- Wettbewerbsrecht I2 Einl Rz  1001 ff; Weiß in Calliess/Ruffert,
sche Rechtslage daher nur eingeschränkt übertragen lässt) EUV/AEUV5 Art  101 AEUV Rz  27; vgl Henst in Langen/Bunte
Schwarz, ZfBR 2007, 636 (641 f); Cramer in Messerschmidt/Voit, Kartellrecht13 Art 101 AEUV Rz 6; krit Stockenhuber, in Grabitz/
Privates Baurecht3 § 650f Rz 23. Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU [2019] Art 101 AEUV Rz 51 f).
89 Grund für die Ausnahme juristischer Personen des öffentlichen Verneint man dies, könnte dies auch für das Vollfunktionsgemein-
Rechts ist das – zumindest nach Ansicht des Gesetzgebers (krit schaftsunternehmen gelten, bei dem der Unternehmensbegriff des
mit Hinweis auf die nur knapp abgewendete Insolvenz Kärntens Kartellverbots herangezogen wird (vgl Wessely/Wegner in Münch-
Berlakovits/Stanke, Das Sicherstellungsrecht des Auftragnehmers KommWettbewerbsrecht I2 Art 3 FKVO Rz 7 f). Dagegen spricht,
gemäß §  1170b ABGB, FS Karasek [2018] 77 [80]) – nicht vor- dass ein Unternehmen immer einem Unternehmensträger zugewie-
handene Insolvenzrisiko (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 73). Da- sen werden muss (vgl Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian,
gegen beruht die Ausnahme für Verbraucher auf der Überlegung, KartG2 § 7 Rz 3 f; Weiß, aaO: „Der Unternehmensträger muss
dass diesen eine zusätzliche Belastung durch die Sicherstellung Rechtssubjekt sein.“). Bei der GesbR sind die Gesellschafter Un-
nicht zugemutet werden soll (ErläutRV, aaO). ternehmensträger. Diese kooperieren miteinander und die

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58 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

Gründe gegen die OG vorgebracht.94 Gesellschaftsrechtli- kein Gegenargument. Der Gesetzgeber nimmt beim Ver-
che und steuerrechtliche Gründe dürften demgegenüber braucherrecht im Interesse der Rechtssicherheit und
nicht ausschlaggebend sein.95 -klarheit wertungswidersprüchliche Konstellationen in
Im Unterschied zur GesbR ist die OG rechtsfähig (§ 105 Kauf,99 zB wenn ein Zivilrechtsprofessor mit einem
UGB). Sie kann jeden erlaubten Zweck haben (§  105 Klein-Handwerker kontrahiert und hierbei als Verbrau-
UGB) und der Zweck ist insbesondere nicht auf den Be- cher gilt.
trieb eines Unternehmens beschränkt. Demnach ist es Überzeugender ist das Gegenargument, wonach (idR)
zweifellos zulässig, eine Bau-ARGE in der Rechtsform alle Gesellschafter unternehmerisch tätig sind und mit
einer OG zu gründen, auch wenn die Gesellschaft damit dem Zusammenschluss als Bau-ARGE unternehmerische
nach hA (Pkt  1) nicht unternehmerisch tätig ist (§  1 Ziele verfolgen. Während es unmittelbar einleuchtet, dass
Abs 2 UGB). bei einem Zusammenschluss als Jagdgesellschaft in der
Die OG ist kein Formunternehmer (§  2 UGB).96 Sie ist Rechtsform einer OG die Gesellschaft nicht deshalb zum
daher lediglich Unternehmer, wenn sie ein Unternehmen Unternehmer wird, weil ausschließlich Unternehmer an
betreibt (§ 1 UGB). Betreibt sie kein Unternehmen, ist sie ihr beteiligt sind, ist das bei einer OG mit unternehmeri-
Verbraucher und gelangt daher auch in den Schutz des schen Zielen ihrer Gesellschafter zumindest diskussions-
KSchG.97 Konkret müsste die Bau-ARGE in der Rechts- würdig. Im Unterschied zur GesbR ist aber zu beachten,
form mangels unternehmerischer Tätigkeit iSv § 1 Abs 2 dass die OG zwar keine juristische Person,100 aber den-
UGB (Pkt 1) als Verbraucher qualifiziert werden. noch ein rechtsfähiges Gebilde ist, dass nach dem Tren-
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Selbstredend mutet es kurios an, wenn sich hochprofes- nungsprinzip beansprucht, von ihren Gesellschaftern
sionelle Unternehmer zu einer Bau-ARGE in der Rechts- streng unterschieden zu werden. Das Trennungsprinzip
form einer OG zusammenschließen, diese geschäftsfüh- führt etwa dazu, dass bei einer unternehmerisch tätigen
rend leiten (§ 114 UGB) und die OG dennoch als Ver- OG die Gesellschaft als Unternehmer qualifiziert wird,
braucher behandelt wird.98 Das ist jedoch per se noch nicht aber die OG-Gesellschafter.101

Kooperation könnte im Rahmen der § 1 KartG/Art 101 AEUV beitsgemeinschaften 94 ff; Straube/W. Müller/M. Müller in Straube/
geregelt werden. Berücksichtigt man allerdings, dass es bei der Aicher, Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht 8. Lfg.
Zusammenschlusskontrolle darum geht, Änderungen der Markt- Rz 5.4.2.; dazu Wollmann, Arbeitsgemeinschaften und Kartell-
struktur zu regeln (jüngst wieder OGH 19.12.2019, 6  Ob recht, bauaktuell 2012, 8).
105/19p [Pkt  10], NZ 2020, 65 [Walch]; OGH 29.5.2020, 94 Wiesinger, ZRB 2015, 57 (58 ff); ders, Einführung in das Recht der
16 Ok 2/20k) und das Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen Bau-Arbeitsgemeinschaften 8 f; zust Haberer in FS Karasek 233.
unabhängig von der Rechtsfähigkeit des Unternehmens zu einer 95 Krejci, ZRB 2012, 7 (8).
Änderung der Marktstruktur führt, dürfte es auf die Rechtsfä- 96 Zib in Zib/Dellinger, UGB § 105 Rz 32.
higkeit der Gesellschaft nicht ankommen. Es bestünde dann in- 97 Zib in Zib/Dellinger, UGB § 105 Rz 34.
soweit kein wesentlicher Unterschied, ob die Bau-ARGE als 98 Vgl, allerdings iZm der Bau-ARGE in der Rechtsform der GesbR,
GesbR oder OG gegründet wird. Entscheidend wäre, ob die wo dies nicht zutrifft, Harrer/Pira, RdW 2016, 451 (454 und 455).
Bau-ARGE „auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirt- 99 Vgl dazu zB OGH 21.5.2019, 5 Ob 47/19a: „Entgegen der Auf-
schaftlichen Einheit“ (§ 7 Abs 2 KartG/Art 3 Abs 4 FKVO) er- fassung der Antragsgegnerin verbietet es die klare Anordnung
füllt (vgl dazu Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs- des Gesetzgebers, entgegen der vorgenommenen Typisierung auf
recht6 § 1 GWB Rz 40: „auch nichtrechtsfähige Gebilde können allfällige Ungleichsgewichtslagen im Einzelfall abzustellen“.
auf Grund eigener Entschließung, mithin selbstständig, am 100 Entgegen vereinzelter Stimmen im Schrifttum ist die OG keine
Markt auftreten“). Gegen eine Einordnung der Bau-ARGE als juristische Person (wie hier zB U. Torggler, Gesellschaftsrecht AT
Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen dürfte sprechen, dass und Personengesellschaften [2013] Rz  566; aA Koch in KBB,
es bei einem Gemeinschaftsunternehmen, das von vornherein ABGB6 § 26 Rz 7 [ohne Begründung in 5. Aufl, nunmehr unter
nur auf ein einzelnes Projekt beschränkt ist, an der auf Dauer Berufung auf ErläutRV 1058 BlgNR  22. GP 14f]; ausführlich
angelegten Wirtschaftstätigkeit fehlt (Käseberg in Langen/Bunte, Horn, OG und KG sind juristische Personen! GesRZ 2014, 93.
Kartellrecht13 Art 3 FKVO Rz 118; Urlesberger, aaO Rz 93 [Pro- Der Beitrag basiert nach Angaben des Autors auf einer Disserta-
jektgesellschaften]; vgl aber, allerdings wohl mit Blick auf tion, die aber soweit ersichtlich nicht veröffentlicht wurde; auf
Art 101 AEUV Herrmann in MünchKommWettbewerbsrecht I2 die Gegenansicht kann in diesem Rahmen nicht ausführlich ein-
Einl Rz  961) und damit keine Strukturveränderung einhergeht gegangen werden. Festzuhalten ist, dass die Rechtsnatur der OG
(vgl insoweit OGH 31.3.2016, 16 Ok 1/16g [obiter]). Freilich ist anlässlich des HaRÄG offengelassen werden sollte (ErläutRV
darauf hinzuweisen, dass der Unternehmensbegriff des Kartell- 1058 BlgNR  22. GP 14f). Die Reichweite der Rechtsfähigkeit
rechts nicht mit §  1 Abs  2 UGB ident ist (OGH 17.12.2008, sollte an jene der juristischen Person angeglichen werden. Die
16 Ok 12/08 [Pkt 3.1.]) und daher längerfristige Projekte uU er- Materialien sprechen aber mit keinem Wort davon, dass OG „in
fasst sein könnten (Käseberg, aaO). Zu prüfen ist auch, ob die ihrer Rechtsnatur den juristischen Personen völlig gleichgestellt
Bau-ARGE – die ja von den Gesellschaftern betrieben wird wurden“ (unrichtig Horn, aaO 94). Selbst wenn man mit Horn
(Selbstorganschaft) – ausreichend wirtschaftlich verselbständigt einen ahistorischen Ansatz wählt und „rechtshistorischen Bal-
ist (vgl dazu zB Körber in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbe- last“ ausblendet (Horn, aaO 94), kann die dogmatische Grund-
werbsrecht5 Art 3 FKVO Rz 146 ff). Zu berücksichtigen ist zu- struktur der OG nicht einfach außer Acht gelassen werden.
letzt, dass kartellrechtliche Schranken auch dann zu beachten 101 OGH 19.3.2013, 4  Ob 232/12i; Artmann/Herda in Artmann,
sind, wenn kein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen vor- UGB3 § 1 Rz 12; vgl auch, allerdings iZm der GmbH, Skarics,
liegt (Wiesinger, aaO; ders, Einführung in das Recht der Bau-Ar- Der GmbH-Gesellschafter als Verbraucher 30 ff.

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ZRB 2020 / Heft 2 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? 59

Wird die Trennung zwischen OG und deren Gesell- zuwenden.108 Die vor allem zur GmbH gebildeten Grund-
schaftern partiell aufgehoben, handelt es sich metho- sätze lassen sich grundsätzlich auf die OG übertragen.109
disch um eine Frage des Durchgriffs (piercing the corpo- In diesem Zusammenhang ist auf § 1197 Abs 2 Satz 2
rate veil). In Österreich wird der Durchgriff vor allem ABGB (Pkt  3) zurückzukommen. Der Gesetzgeber hat
iZm der Durchgriffshaftung für Verbindlichkeiten dis- dort bei der GesbR eine nicht-unternehmerisch tätige
kutiert. Ausnahmsweise haften die Gesellschafter für Außengesellschaft mit der unternehmerisch tätigen
Verbindlichkeiten der Gesellschaft.102 Bei der OG spielt Außengesellschaft partiell gleichgestellt, sofern die Ge-
dies aufgrund der unbeschränkten Haftung der Gesell- sellschafter Unternehmer sind und – nach richtiger Les-
schafter (§  128 UGB) keine Rolle. Beim umgekehrten art (Pkt 4) – in der Gesellschaft unternehmerische Ziele
Durchgriff geht es hingegen darum, dass die Gesell- verfolgen. Überträgt man diesen Rechtsgedanken sinn-
schaft ausnahmsweise für Verbindlichkeiten der Gesell- gemäß auf die OG, ist eine an sich nicht unternehme-
schafter haftet.103 Vom Haftungsdurchgriff ist der Zu- risch tätige OG ausnahmsweise unternehmerisch tätig,
rechnungsdurchgriff zu unterscheiden. Handlungen (zB wenn sämtliche Gesellschafter Unternehmer sind und
Konkurrenztätigkeit) oder rechtserhebliche Eigenschaf- die OG als Mittel zur Verfolgung ihrer unternehmeri-
ten (zB Befangenheit) werden der Gesellschaft oder um- schen Ziele gebrauchen. Insbesondere für die Bau-ARGE
gekehrt dem Gesellschafter zugerechnet.104 in der Rechtsform einer OG trifft dies in aller Regel zu.
Ein im Vergleich zur hier interessierenden Frage „spiegel- Offen bleibt lediglich, ob die OG pauschal als Unter-
verkehrtes“ Problem wird schon lange in Rsp und Schrift- nehmer qualifiziert wird oder für jede einzelne Bestim-
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tum diskutiert.105 Aufgrund des Trennungsprinzips ist ein mung geprüft werden muss, ob die OG wie ein Unter-
Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich Verbraucher.106 nehmer behandelt wird.110 Ebenso bleibt offen, ob eine
Dennoch wird der GmbH-Gesellschafter ausnahmsweise Bau-ARGE-OG wie ein Unternehmer behandelt werden
wie ein Unternehmer behandelt und kann sich unter be- kann, wenn ausnahmsweise ein Gesellschafter Verbrau-
stimmten Voraussetzungen nicht auf den Schutz des cher ist (Pkt 5). Im Unterschied zur GesbR scheidet eine
KSchG berufen. Nach aktuellem Stand der Rechtsent- Aufsplittung von vornherein aus, weil Vertragspartner
wicklung wird der GmbH-Gesellschafter nicht pauschal des Dritten nicht die Gesellschafter, sondern nur die Ge-
als Unternehmer qualifiziert, sondern einzelne Bestim- sellschaft ist. Demnach sprechen mE die besseren Grün-
mungen des KSchG werden teleologisch reduziert,107 wo- de dafür, dass die Bau-ARGE-OG in diesem Fall wie ein
bei die Rsp allerdings schwankt und immer wieder pau- Verbraucher behandelt wird, somit bei Geschäften mit
schal von einer Unternehmerstellung ausgeht. Der OGH Unternehmern den Schutz des KSchG genießt und (so-
hat auch bereits erwogen, einzelne Bestimmungen des weit es auf die Unternehmerstellung der OG ankommt)
4. Buchs des UGB analog auf GmbH-Gesellschafter an- das 4. Buch des UGB nicht anwendbar ist (vgl Pkt 5).

102 Schopper/Strasser, Konturen einer Existenzvernichtungshaftung 106 Es geht darum, ob eine Person aufgrund ihrer Gesellschafterstel-
in Österreich, GesRZ 2005, 176; Aicher/Kraus in Straube/Ratka/ lung wie ein Unternehmer behandelt wird. Ausgeklammert blei-
Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 56 ff; vgl Krist, Die Existenzver- ben Fälle, bei denen ein Gesellschafter ohnedies Unternehmer ist,
nichtungshaftung bei der GmbH (2020) 154 ff. zB weil er ein Unternehmen betreibt (§ 1 UGB) oder Formunter-
103 Zumindest bei Kapitalgesellschaften wird dies abgelehnt; s OGH nehmer ist (§ 2 UGB).
29.8.2017, 6  Ob 113/17m; Aicher/Kraus in Straube/Ratka/ 107 OGH 19.3.2013, 4  Ob 232/12i; OGH 16.12.2013, 6  Ob
Rauter, WK GmbHG § 61 Rz 71. 43/13m; OGH 20.12.2018, 6  Ob 126/18z; OGH 21.5.2019,
104 U. Torggler, Gesellschaftsrecht AT Rz  540 f; Aicher/Kraus in 5 Ob 47/19a; missverständlich, aber die nunmehr hRsp nicht an-
Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG §  61 Rz  5; vgl zB zum greifend OGH 28.2.2018, 6 Ob 14/18d.
Stimmrechtsausschluss bei der GmbH OGH 11.7.1996, 8  Ob 108 OGH 20.12.2018, 6  Ob 126/18z (Anwendbarkeit von §  352
2116/96a; OGH 29.8.2019, 6 Ob 104/19s. UGB [nunmehr § 456 UGB] auf Anteilsverkauf nach ausführli-
105 S die Rsp-Nw in FN  107; ferner monographisch Skarics, Der cher Prüfung des Normzwecks verneint, daher § 1000 ABGB an-
GmbH-Gesellschafter als Verbraucher, sowie der darauf aufbau- wendbar).
ende Beitrag Skarics, NZ 2017, 81; zur hier vertretenen Ansicht 109 OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i; OGH 16.12.2013, 6 Ob 43/13m
im Detail s Schopper/Walch in Zib/Dellinger, UGB § 117 Rz 121 (Pkt  8.5., obiter); Zib in Zib/Dellinger, UGB §  105 Rz  37;
mwN zur Rsp; krit Kerschner in Artmann, UGB3 § 343 Rz 26a Schopper/Walch in Zib/Dellinger, UGB § 117 Rz 121.
(„aus methodischen Gründen höchst bedenklich“). 110 Vgl dazu bei und in FN 107.

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60 M. Walch, Die Bau-ARGE als Verbraucher? ZRB 2020 / Heft 2

9.  Zusammenfassung in Thesen

• Die Bau-ARGE ist idR nicht unternehme- Unternehmer, kommt das 4. Buch des UGB
risch tätig, weil sie nicht auf Dauer bzw zur Anwendung.
wiederholt ihre Leistungen am Markt an- • Dient eine nicht-unternehmerisch tätige
bietet. GesbR Freizeitzwecken, werden die Gesell-
• Es muss zwischen der unternehmerischen schafter bei Rechtsgeschäften der GesbR
Tätigkeit und der Unternehmerstellung mit Dritten als Verbraucher qualifiziert.
unterschieden werden. Eine GesbR kann • Ist bei einer Bau-ARGE ausnahmsweise
zwar eine unternehmerisch tätige Gesell- ein Verbraucher beteiligt, muss bei Rechts-
schaft, aber mangels Rechtsfähigkeit we- geschäften der Bau-ARGE mit Dritten
der Unternehmer noch Verbraucher sein. unterschieden werden, ob das Rechtsver-
Unternehmer oder Verbraucher sind nur hältnis „aufgesplittet“ werden kann. Be-
die Gesellschafter der GesbR. jahendenfalls kann sich nur der Verbrau-
• Bei einer unternehmerisch tätigen GesbR cher auf den Schutz des KSchG berufen.
sind die Gesellschafter schon deshalb Andernfalls erfordert der Schutz des Ver-
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Unternehmer, weil sie in ihrer Rolle als braucher-Gesellschafters, dass sich alle
Gesellschafter der GesbR ein Unterneh- Bau-ARGE-Gesellschafter auf das KSchG
men betreiben (§ 1 Abs 2 UGB) berufen können, obwohl dadurch die
• Bei einer nicht-unternehmerisch tätigen Unternehmer-Gesellschafter als Trittbrett-
GesbR ist danach zu differenzieren, ob die fahrer profitieren.
Gesellschafter mit der Beteiligung an der • Eine Bau-ARGE in der Rechtsform einer
GesbR unternehmerische Ziele verfolgen. OG, die praktisch selten vorkommt, müss-
In einer Bau-ARGE sind idR alle Gesell- te mangels unternehmerischer Tätigkeit an
schafter Unternehmer und die im Rahmen sich Verbraucher sein. Zumindest wenn
der Bau-ARGE geschlossenen Rechtsge- alle ihre Gesellschafter Unternehmer sind
schäfte zählen zum Betrieb ihres Unterneh- und im Rahmen der Bau-ARGE unterneh-
mens. Demnach kann sich ein Vertrags- merische Ziele verfolgen, sprechen jedoch
partner der Bau-ARGE – als Vertragspart- die besseren Gründe dafür, diese wie einen
ner fungieren auf Seiten der Bau-ARGE Unternehmer zu behandeln.
mangels Rechtsfähigkeit der GesbR deren
Gesellschafter – auf den Schutz des KSchG Korrespondenz:
berufen, wenn dieser Verbraucher ist. Han- Univ.-Ass. MMag. Dr. Mathias Walch, LL.M.
delt es sich beim Vertragspartner um einen (Yale), mathias.walch@uibk.ac.at

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 61

JUDIKATUR

Zur Warnpflicht des Werkunternehmers bei Übernahme


„fremder“ Gewerke
1. Nach § 1168a ABGB ist, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller
gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt, der Unter-
nehmer für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat.
2. Unter den „Stoff“ iSd § 1168a ABGB fällt auch der vom Bauherrn zur Errichtung eines Ge-
bäudes zur Verfügung gestellte Baugrund. § 1168a ABGB gilt auch für den Fall ungenügen-
der Vorleistungen anderer Gewerbetreibender, die Grundlage des bestellten Werkes des
Unternehmers sind. Eine Warnpflicht besteht auch, wenn der Unternehmer ein von einem
anderen gleichwertigen Unternehmer mangelhaft begonnenes Werk zur Vornahme weiterer
Arbeiten an diesem Werk übernommen hat.
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3. „Offenbar“ ist der Mangel eines Stoffes nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und jeder-
mann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des
Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behandlung des Stoffes und
Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss. Die Warnpflicht des Unternehmers
erstreckt sich allerdings nur auf solche Umstände, die vom Unternehmer aufgrund seiner
Sachkenntnis als den Werkerfolg allenfalls beeinträchtigend erkannt werden müssen.
4. Wenn der Mangel nicht auffallen muss, dann kann eine Warnpflicht nur dann angenommen
werden, wenn der Unternehmer eine besondere Kontrollpflicht übernommen hat.
5. Die Warnpflicht besteht immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unterneh-
mers und der damit verbundenen Schutzpflichten und Sorgfaltspflichten.

https://doi.org/10.33196/zrb202002006101 lung von 4.844,40. Hätte der Beklagte den Boden unter-
sucht und Erhebungen zur Tiefe des Wintergartenfunda-
OGH 29.08.2019, 6 Ob 67/19z ments getätigt, was in der Baubranche bei Einfamilien-
Deskriptoren: Werkvertrag, Warnpflicht, Stoff, Baugrund, häusern und vor allem dann üblich sei, wenn mit der
Vorleistung; § 1168a ABGB. Baugrube sehr nahe an den (hier: Wintergarten-)Bauteil
herangebaut wird, hätte vor Durchführung der Aushub-
arbeiten eine Bodenverbesserung durchgeführt werden
Sachverhalt können; die Wintergartenfundamente reich(t)en nicht
bis zur Kellersohle des Gebäudes. In diesem Fall wären
Im Jahr 2003 ließ der Kläger auf seiner Liegenschaft von Schäden nicht eingetreten. Ein Teilklagebegehren von
einem inzwischen insolventen Unternehmen einen an sein 14.439,62 im Zusammenhang mit Pumpenschacht und
Einfamilienhaus angrenzenden Wintergarten errichten. Im Dehnfuge wies das Erstgericht ab, weil diese nicht
Jahr 2011 begann ein (anderes) Bauunternehmen mit Aus- Gegenstand des Verfahrens gewesen seien, das restliche
hubarbeiten zur Errichtung eines Pools auf dieser Liegen- Klagebegehren, weil es sich bei den geltend gemachten
schaft. Warum es diese Arbeiten nicht fortsetzte, steht nicht Kosten um Sowieso-Kosten gehandelt habe.
fest; im Anschluss daran bestellte der Kläger aber jeden- Das Berufungsgericht verneinte eine Warnpflichtverlet-
falls beim Beklagten die Aushubarbeiten und Arbeiten am zung und wies das gesamte Klagebegehren ab. Der Be-
Pool. In weiterer Folge kam es zur Senkung des Winter- klagte habe keine Anhaltspunkte für eine unsachgemäße
gartens, was zu Rissen am gesamten Bauwerk im Fassa- Ausführung des Wintergartenfundaments gehabt, zumal
den- und Fensterbereich und auf der Terrasse führte. er schlicht die vom zuvor tätig gewesenen Bauunterneh-
men begonnenen Aushubarbeiten fortsetzte. Es sei dem
Die Entscheidungen der Vorinstanzen Beklagten auch keine Sorgfaltspflichtverletzung anzu-
lasten, weil er bei Übernahme der Aushubarbeiten da-
Das Erstgericht nahm eine Verletzung der Warnpflicht von ausgehen durfte, dass das Bauunternehmen alle not-
durch den Beklagten an und verpflichtete ihn zur Zah- wendigen Untersuchungen durchgeführt gehabt habe.

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62 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

Aus den Entscheidungsgründen: unternehmer aufbauen muss (8  Ob  579/90); gleiches
gilt für Vorarbeiten des Bestellers selbst (7 Ob 82/97b).
Die Revision wird zurückgewiesen. Entgegen dem – den Nach zwischenzeitig ständiger Rechtsprechung geht die
Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§  508a Abs  1 Aufklärungspflicht allerdings nicht so weit, dass der
ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordent- Werkunternehmer davon ausgehen müsste, dass sein
liche Revision nicht zulässig: (fachkundiger) „Vormann“ nicht fachgerecht gearbeitet
Das Berufungsgericht hat seinen Zulässigkeitsausspruch hätte (RS0021941 [T4]; krit Kletečka in Kletečka/Schauer,
damit begründet, es fehle Rechtsprechung des Obersten ABGB-ON1.03 [2018] § 1168a Rz 42).
Gerichtshofs zur Frage, ob den Werkunternehmer im 1.3. Ob im Einzelfall das Unterbleiben der Aufklärung
Hinblick auf Vorarbeiten, die in bloßen Grabungsarbei- über einen bei vorauszusetzender Sachkunde erkennba-
ten bestanden und deren Umfang nicht feststeht, eine ren Umstand eine schuldhafte, haftungsbegründende
Prüfpflicht (§ 1168a ABGB) trifft. Warnpflichtverletzung darstellt, kann wegen der Kasu-
1.1. Nach § 1168a ABGB ist, wenn das Werk infolge of- istik der Fallgestaltung keine allgemein bedeutsame Fra-
fenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen ge im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abgeben (RS0116074);
Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Be- auch der Umfang der Warnpflicht richtet sich stets nach
stellers misslingt, der Unternehmer für den Schaden ver- den Umständen des Einzelfalls (RS0116074 [T1]).
antwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Im vorliegenden Fall ist zum einen zu berücksichtigen,
Unter den „Stoff“ iSd § 1168a ABGB fällt auch der vom dass die Schäden, hinsichtlich derer das Erstgericht
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Bauherrn zur Errichtung eines Gebäudes zur Verfügung einen Zuspruch vorgenommen hat, darauf zurückzu-
gestellte Baugrund (RS0022227 [T3]). „Offenbar“ ist der führen sind, dass der Beklagte die unsachgemäße Errich-
Mangel eines Stoffes nicht nur dann, wenn er in die Au- tung des Fundaments des Wintergartens nicht erkannt
gen fällt und jedermann sogleich erkennbar ist, sondern hatte; hätte er eine in der Baupraxis übliche Erhebung
auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unter- zur Tiefe des Wintergartenfundaments durchgeführt,
nehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer hätten die Schäden durch eine anschließend durchge-
Behandlung des Stoffes und Ausführung der Arbeit von führte Bodenverbesserung vermieden werden können.
diesem erkannt werden muss (RS002227). Die Warn- Der Sachverständige hat auch explizit ausgeführt, dass
pflicht des Unternehmers erstreckt sich allerdings nur auf zwar eine Verkehrssitte besteht, die Fundamente eines
solche Umstände, die vom Unternehmer aufgrund seiner Wintergartens bis zum Kellerniveau auszuführen, dass
Sachkenntnis als den Werkerfolg allenfalls beeinträchti- es aber dennoch in der Baupraxis üblich sei, vor Aus-
gend erkannt werden müssen (RS0021966). hubarbeiten wie im vorliegenden Fall eine Erhebung
1.2. Die Warnpflicht besteht immer nur im Rahmen der vorzunehmen, wenn nahe an einem Wintergarten ge-
eigenen Leistungspflicht des Unternehmers und der da- baut werden soll (AS 377, 421). Daraus ließe sich eine
mit verbundenen Schutzpflichten und Sorgfaltspflichten Warnpflichtverletzung ableiten.
(RS0022268). Wenn der Mangel nicht auffallen muss, Zum anderen ist aber beachtlich, dass vor dem Tätigwer-
dann kann eine Warnpflicht nur dann angenommen den des Beklagten zunächst bereits ein anderes Bauunter-
werden, wenn der Unternehmer eine besondere Kon­ nehmen mit den Aushubarbeiten begonnen hatte, wes-
trollpflicht übernommen hat; dies gilt insbesondere halb die Überlegung des Berufungsgerichts jedenfalls ver-
dann, wenn der bestehende Mangel ein anderes Gewerk tretbar erscheint, wonach der Beklagte, der zu einer be-
betrifft (vgl 7 Ob 152/16b). reits begonnenen Baustelle hinzukam, nicht davon aus-
§ 1168a ABGB gilt auch für den Fall ungenügender Vor- gehen musste, dass sein Vormann die in der Baubranche
leistungen anderer Gewerbetreibender, die Grundlage des übliche Untersuchung unterlassen hatte. Bei dieser Son-
bestellten Werkes des Unternehmers sind (RS0025649). derkonstellation, die sich von dem der Entscheidung
Eine Warnpflicht besteht daher auch, wenn der Unter- 8 Ob 55/63 zugrunde liegenden Fall deutlich unterschei-
nehmer ein von einem anderen gleichwertigen Unter- det, würde es eine Überspannung der Sorgfaltspflichten
nehmer mangelhaft begonnenes Werk zur Vornahme darstellen, vom Beklagten zu verlangen, gewissermaßen
weiterer Arbeiten an diesem Werk übernommen hat wieder „von vorne anzufangen“ und zunächst das Fun-
(RS0021901). So wurde etwa in der Entscheidung dament des Wintergartens zu prüfen, zumal aus techni-
8 Ob 55/63 ausgeführt, dass dem mit der Verkleidung scher Sicht eine derartige Untersuchung wohl primär vor
von Betonstufen beauftragten Unternehmer hätte auf- Beginn von Aushubarbeiten Sinn gemacht hätte. Damit
fallen müssen, dass die Stufen von einem anderen, zuvor wäre eine (erneute) Prüfung nur dann zu verlangen ge-
tätigen Unternehmer unsachgemäß hergestellt worden wesen, wenn bereits oberflächlich Hinweise auf eine
waren. Dies lässt sich damit begründen, dass zu dem Be- mangelhafte Vorausführung erkennbar gewesen wären.
griff des „Stoffs“ iSd § 1168a ABGB auch Vorarbeiten Solche sind aber im Verfahren nicht hervorgekommen.
eines anderen Unternehmers zählen, auf die der Werk- [...].

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 63

Anmerkung
Von Hermann Wenusch
Es handelt sich gegenständlich um einen Zu- den), sehr wohl von einer „Prüf- und Warn-
rückweisungsbeschluss, der naturgemäß nur pflicht“ (Pkt 6.2.4) spricht.
knapp begründet ist – ein wesentlicher Aspekt Die hier gewählte Formulierung „bei sachge-
scheint aber erkennbar: Der OGH spricht mäßer Behandlung des Stoffes und Ausfüh-
nicht (mehr) von einer Prüfpflicht sondern von rung der Arbeit“, die sich auch in Entschei-
einer Pflicht zu warnen, „wenn der Mangel bei dungen vor 1983 findet, trifft den Nagel wohl
der auf Seite des Unternehmers vorausgesetz- auf den Kopf: Der Unternehmer soll den Be-
ten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behand- steller nicht „in ein offenes Messer laufen“ las-
lung des Stoffes und Ausführung der Arbeit sen, wenn ihm ohne weiteres erkennbar (sic!)
von diesem erkannt werden muss“. sein muss, dass das Werk vielleicht misslingt.
Offenbar in der Folge des Aufsatzes von Iro, Dass sich der Werkunternehmer auf seine
Die Warnpflicht des Werkunternehmers Vormänner verlassen darf, entspricht übri-
(ÖJZ 1983, 510) wurde Werkunternehmern gens der Rechtsprechung zu Baustoffhänd-
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eine immer größer werdende Prüfpflicht auf- lern (zB OGH 18.02.2015, 7  Ob  94/14w:
gebürdet. Dass dem Wortlaut des Gesetzes Holzboden für zwei „wilde“ Kater) und Im-
(§  1168a spricht von „offenbarer Untaug- mobilienmaklern (zB OGH 24.09.2019, 5 Ob
lichkeit“ bzw „offenbar unrichtiger Anwei- 125/19x: „für die Richtigkeit einer bloß wei-
sungen“) damit fast Gewalt angetan wurde, tergegebenen Information eines Dritten haf-
ist nicht weiter aufgefallen ... Begünstigt tet der Makler daher grundsätzlich nicht. So-
wurde diese Steigerung wohl auch dadurch, lange für ihn keine Veranlassung besteht, an
dass die ÖNORM B2110, deren Anwen- der Richtigkeit einer Information zu zweifeln,
dung in der Baupraxis relativ häufig ist darf er sie weitergeben und ist zu Nachfor-
(auch wenn Einzelheiten kaum gekannt wer- schungen nicht verpflichtet“).

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64 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

Eine Beschränkung der Pönale schließt darüber hinausgehenden


Schadenersatz aus
1. Ein Geschädigter kann grundsätzlich neben einer Konventionalstrafe auch den Ersatz eines
übersteigenden Schadens geltend machen.
2. Die Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein übersteigender Schaden nach
§ 1336 Abs 3 ABGB zu ersetzen ist, hängt dann von der Auslegung der zugrundeliegenden
Vertragsbestimmung im Einzelfall ab.

https://doi.org/10.33196/zrb202002006401 Die Verzögerung der Übergabe sei zu einem wesentli-


chen Teil auf vom Kläger zu verantwortende Mängel-
OGH 24.01.2020, 8 Ob 119/19m behebungen zurückzuführen gewesen. Er hafte auf-
Deskriptoren: Schadenersatz, Pönale, Vertragsstrafe; grund schuldhafter Vertragsverletzung auch für die der
§ 1336 ABGB. Beklagten von ihrem Auftraggeber verrechnete Pönal-
zahlung.
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Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teil-


Sachverhalt weise Folge und sprach aus, dass die Klagsforderung mit
86.277,99 zu Recht und mit 17.141,40, ebenso wie die
Die Beklagte wurde als Generalunternehmerin mit der
mit 180.000,-- bezifferte Gegenforderung, nicht zu
Errichtung einer Wohnhausanlage betraut. Die Ver-
Recht bestehe. Es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung
tragssumme betrug rund 8,7 Mio. Als pönalisierter Fer-
von 86.277,99 samt Zinsen unter Abweisung des Mehr-
tigstellungstermin war der 16.02.2015 vereinbart.
begehrens von 17.141,40. Hinsichtlich der restlichen
Die Beklagte bestellte beim Kläger (als Subunterneh-
mer) die Anfertigung und Montage der Wohnungsein- Klagsforderung von 65.629,78 wies es die Rechtssache
gangs- und Innentüren. Die Summe dieses Werkvertrags zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergän-
belief sich auf rund 120.000,-- (netto). Es war ein vor- zung an das Erstgericht zurück.
aussichtlicher Leistungszeitraum von September 2014 Die (unangefochten gebliebene) Teilabweisung des Kla-
bis November 2014 vereinbart, sowie eine Pönale für gebegehrens betrifft vom Kläger selbst zu tragende
„Zwischentermine und Endtermin“ von 0,5 % der Ver- Mängelbehebungskosten. Hinsichtlich der übrigen
tragssumme je Kalendertag, „maximal 5 %“. Klagsforderung erachtete das Berufungsgericht weitere
Der Kläger hat seine Leistungen letztlich erst am 25.03.2015 Feststellungen für erforderlich, um zur Spruchreife zu
abgeschlossen. Die Beklagte konnte das Bauvorhaben „ins- gelangen.
besondere“ im Hinblick auf die verspäteten Leistungen des Bei Beurteilung der Gegenforderung sei zwischen dem
Klägers ihrem Bauherrn erst am 23.4.2015 übergeben. Die- Anspruch der Beklagten aus dem Subunternehmerver-
ser zog der Beklagten deswegen von ihrer Generalunter- trag einschließlich der Schadenersatzansprüche aus Ver-
nehmer-Schlussrechnung ein (im Verhandlungsweg redu- tragsverletzung einerseits und einem Regressanspruch
ziertes) vereinbartes Pönale von 180.000,-- ab. nach §  1313 Satz  2 ABGB andererseits zu unterschei-
Der Kläger begehrt restlichen Werklohn von 169.049,17. den. Nur letzterer Anspruch werde von der erstgericht-
Die Beklagte wandte mehrere Gegenforderungen auf- lichen Entscheidung umfasst. Nach Ansicht des Beru-
rechnungsweise ein, darunter 7.595,39 an Pönale auf- fungsgerichts liege der geltend gemachte Schaden, der
grund des Subunternehmervertrags der Streitteile sowie eine seine eigene Vertragssumme weit übersteigende
180.000,-- als Schadenersatz für den Pönalabzug, den
Haftung des Klägers zur Folge hätte, außerhalb des
die Beklagte von Seiten des Bauherrn hinzunehmen hat-
Schutzzwecks des Subunternehmervertrags. Eine solche
te. Der Kläger brachte unter anderem vor, die Verschie-
Haftungserweiterung sei aber auch dem zwischen den
bung des Fertigstellungstermins sei auf Änderungswün-
Streitteilen geschlossenen Vertrag nicht zu entnehmen.
sche der Bestellerseite zurückzuführen gewesen.
Der Rekurs und die ordentliche Revision seien zuzulas-
Die Entscheidungen der Vorinstanzen sen, weil in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung
nicht geklärt sei, ob die Pflicht des Subunternehmers zur
Das Erstgericht stellte fest, dass die Klagsforderung mit verzugsfreien Werkleistung im Rechtswidrigkeitszusam-
151.907,77 und die Gegenforderung von 180.000,-- bis menhang mit einem Pönaleschaden stehe, der dem Ge-
zu dieser Höhe zu Recht bestünden und wies das Klage- neralunternehmer aus seinem Verzug gegenüber dem
begehren ab. Bauherrn erwächst.

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 65

Aus den Entscheidungsgründen: welchen Voraussetzungen ein übersteigender Schaden


nach § 1336 Abs 3 ABGB zu ersetzen ist, hängt dann von
Die Revision und der Rekurs werden zurückgewiesen: der Auslegung der zugrundeliegenden Vertragsbestim-
Sie sind entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des mung im Einzelfall ab (9 Ob 36/12b; 9 ObA 87/18m).
Berufungsgerichts mangels der Voraussetzungen des Eine Einzelfallentscheidung ist für den Obersten Ge-
§ 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. richtshof nur dann überprüfbar, wenn im Interesse der
1. Gegen Grund und Höhe der mit dem Teilurteil als Rechtssicherheit ein grober Fehler bei der Auslegung der
berechtigt festgestellten Klagsforderung wendet sich das anzuwendenden Rechtsnorm korrigiert werden müsste.
Rechtsmittel nicht. Bewegt sich das Berufungsgericht im Rahmen der
2. Die in der Zulassungsbegründung dargelegte und von Grundsätze einer ständigen Rechtsprechung des Obers-
der Revision aufgegriffene Rechtsfrage, welche Voraus- ten Gerichtshofs und trifft es seine Entscheidung ohne
setzungen für die Haftung des Subunternehmers bei krasse Fehlbeurteilung, dann liegt keine erhebliche
schuldhaften Leistungsverzug im Allgemeinen erfüllt Rechtsfrage vor (RS0044088 [T8, T9]).
sein müssen und welche konkreten Schäden des Auf- 5. Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den
tragnehmers vom Rechtswidrigkeitszusammenhang er- §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner ge-
fasst wären, ist unter den im vorliegenden Fall festge- wöhnlichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist aber nicht
stellten Umständen nicht entscheidungserheblich. stehen zu bleiben, sondern auch der Wille der Parteien,
3. Die Streitteile haben in ihrem streitgegenständlichen das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Ab-
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Werkvertrag eine Vertragsstrafe iSd §  1336 ABGB für sicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die
den Fall des Leistungsverzugs des Klägers vereinbart, Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des
die nach der Dauer des Verzugs tageweise gestaffelt, ins- redlichen Verkehrs entspricht (RS0017915 [T1]).
gesamt aber mit höchstens 5  % der [Ver]tragssumme Im Anlassfall haben die Streitteile einerseits einen Pau-
begrenzt war. schalbetrag pro Tag des Leistungsverzugs des Klägers ver-
Eine Vertragsstrafe ist ein für einen definierten Anlassfall einbart, andererseits einen Höchstbetrag des Pönales im
vereinbarter pauschalierter Schadenersatz. Sie soll einer- Ausmaß von 5 % der Auftragssumme. Eine solche Begren-
seits den Schuldner zur korrekten Erfüllung seiner Ver- zung dient offenkundig dazu, für den Leistungspflichtigen
tragspflichten veranlassen und andererseits dem verein- Rechtssicherheit in Bezug auf die Höhe der allenfalls dro-
fachten Ausgleich der dem Gläubiger aus einer trotzdem henden Vertragsstrafe zu schaffen (4 Ob 137/11t). Hinzu
erfolgten Vertragsverletzung erwachsenden Nachteile kommt, dass die Beklagte bei Abschluss dieser Vereinba-
durch Pauschalierung seines Schadenersatzanspruchs die- rung auch bereits wusste, dass ihre eigene Pönalevereinba-
nen (RIS-Justiz RS0032072 [T7]; RS0032013 [T7]). rung mit dem Bauherrn eine wesentlich höhere Vertrags-
Die Konventionalstrafe gebührt (von der Möglichkeit strafe vorsah, die im Verzugsfall das mit dem Kläger ver-
einer richterlichen Mäßigung abgesehen) auch dann, einbarte Limit übersteigen konnte.
wenn kein oder ein geringerer Schaden eingetreten ist Wenn das Berufungsgericht den Werkvertrag der Streit-
(RS0032103). E[in Geschädigter] kann seit dem Inkraft- teile im Ergebnis dahin ausgelegt hat, dass ihm kein An-
treten des § 1336 Abs 3 ABGB in der Fassung des HRÄG haltspunkt für eine Abgeltung eines über den vereinbar-
BGBl I 120/2005 grundsätzlich neben einer Konventio- ten Höchstbetrag hinausgehenden immensen Haftungs-
nalstrafe auch den Ersatz eines übersteigenden Schadens risikos zu entnehmen ist und redliche Parteien dem Ver-
geltend machen (RS0032198). trag einen solchen Inhalt nicht beimessen, hat es sich
4. Diese Regelung stellt aber dispositives Recht dar. Die damit im dargelegten Rahmen der Grundsätze der Ver-
Vertragsparteien können die Möglichkeit, einen die Kon- tragsauslegung gehalten.
ventionalstrafe übersteigenden Schaden geltend zu ma- Davon ausgehend kommt den im Zulassungsausspruch
chen, auch beschränken (ua 9 Ob 117/03a [nur bei Vorsatz des Berufungsgerichts und in der Revision dargelegten
und grober Fahrlässigkeit]). Die Beurteilung, ob und unter Rechtsfragen nur theoretische Bedeutung zu.

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66 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

Anmerkung
Von Hermann Wenusch
Mit der Formulierung, dass ein Geschädigter ein darüber hinausgehender Schadenersatz
„seit dem Inkrafttreten des §  1336 Abs  3 nicht gefordert werden könne? Ist der Wille
ABGB in der Fassung des HRÄG BGBl I des Pönalberechtigten bei dieser Kenntnis
120/2005 grundsätzlich neben einer Konven- nicht genau auf das Gegenteil gerichtet? Wie
tionalstrafe auch den Ersatz eines überstei- beeinflusst dieses Wissen den Willen des Pö-
genden Schadens geltend machen“ kann, nalverpflichteten? Soll der Pönalberechtigte
wird der Eindruck vermittelt, dass dies zuvor vielleicht für seine „Hinterhältigkeit“ bestraft
nicht möglich gewesen sei. Dieser Eindruck werden?
ist freilich irrig: Nach Art  8 Nr  3 EVHGB Zum Verweis auf OGH 20.12.2011, 4  Ob
(„Durch die Vereinbarung einer Vertragsstra- 137/11t: In dieser Entscheidung wird ge-
fe wird die Geltendmachung eines ihren Be- urteilt, dass eine Pönalvereinbarung, auch
trag übersteigenden Schadens nicht ausge- dazu diene, „für die Klägerin Rechtssicher-
schlossen“) war dies nämlich (zwischen heit in Bezug auf die Höhe der allenfalls dro-
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Unternehmern, wie im gegenständlichen henden Vertragsstrafe zu schaffen“. Es ging


Sachverhalt) sehr wohl möglich. dort aber darum, dass „Zusatzaufträge und
„Eine solche Begrenzung dient offenkundig Mengenänderungen – also die endgültige
dazu, für den Leistungspflichtigen Rechtssi- Bruttorechnungssumme –“ nicht für die Be-
cherheit in Bezug auf die Höhe der allenfalls rechnung der Vertragsstrafe heranzuziehen
drohenden Vertragsstrafe zu schaffen“ – das sei. Es „ist daher am Wortlaut der Vereinba-
gilt freilich nicht nur für die Begrenzung einer rung festzuhalten“, die eben eindeutig von
Vertragsstrafe, sondern genauso für die Ver- der „Bruttoauftragssumme“ und nicht von
tragsstrafe als solche! Der entsprechend Ver- der „Bruttorechnungssumme“ spricht. Die
pflichtete kann wohl mit gutem Grund be- Begründung mit der „Rechtssicherheit“ muss
haupten, dass er eine Vertragsstrafe nur aus also wohl seltsam anmuten ...
dem Grund vereinbart hat, dass er „Rechts- Für die Baupraxis ist sicher von Bedeutung,
sicherheit in Bezug auf die Höhe“ der allen- dass auch nach „der in Österreich generell
falls zu leistenden Vergütung hat. Das stünde akzeptierten ÖNORM B 2110“ (OGH
natürlich im Widerspruch zu §  1336 Abs  3 19.03.1985, 5 Ob 519/85) eine allenfalls ver-
ABGB, aber diese Bestimmung ist ja nur dis- einbarte „Vertragsstrafe mit höchstens 5  %
positives Recht und lässt sich abbedingen ... der ursprünglichen Auftragssumme (des zivil-
Bemerkenswert ist der Satz: „Hinzu kommt, rechtlichen Preises) insgesamt begrenzt“
dass die Beklagte bei Abschluss dieser Verein- (Pkt 6.5.3.1 „Anspruch auf Leistung der Ver-
barung auch bereits wusste, dass ihre eigene tragsstrafe“) ist. Diese Begrenzung dient aller-
Pönalevereinbarung mit dem Bauherrn eine dings nicht dazu, „für den Leistungspflichti-
wesentlich höhere Vertragsstrafe vorsah, die gen Rechtssicherheit in Bezug auf die Höhe
im Verzugsfall das mit dem Kläger vereinbar- der allenfalls drohenden Vertragsstrafe zu
te Limit übersteigen konnte“. Ja und? Wie schaffen“, weil Pkt  12.3.2 lautet: „Ein über
lässt sich aus der Tatsache, dass der Pönalbe- die Vertragsstrafe hinausgehender Schaden ist
rechtigte wusste, dass ihn selbst eine Ver- nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit
tragsstrafe, die über die Pönalbegrenzung hi- des AN zu ersetzen“. Trotz der Begrenzung
nausgeht, treffen könne (Konjunktiv!), als der Pönale wird ausdrücklich eine Geltend-
Begründung dafür taugen, dass die vereinbar- machung des darüber hinausgehenden Scha-
te Pönalbegrenzung „absolut“ sein solle und dens vereinbart.

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 67

Schadenersatz vom Vertragspartner des Dienstgebers des


schädigenden Bauarbeiters
1. Nach § 1313a ABGB haftet derjenige, der sich zur Erfüllung einer Leistungsverpflichtung
anderer Personen bedient, für deren Verschulden wie für eigenes. Das schuldhafte Verhalten
des Erfüllungsgehilfen muss aber innerhalb des vom Geschäftsherrn übernommenen Pflich-
tenkreises liegen.
2. § 1313a ABGB ist nicht nur dann anzuwenden, wenn eine „Hilfsperson“ zur Erfüllung der
Hauptleistungspflicht herangezogen wird, sondern auch wenn der Gehilfe (in der Regel mit
einem Schuldverhältnis verknüpfte) den Geschäftsherrn treffende Schutz- und Sorgfalts-
pflichten verletzt.

https://doi.org/10.33196/zrb202002006701 mangelhafte Errichtung (durch die Nebenintervenientin)


verursacht worden sei. Ein allfälliges Verschulden des
OGH 21.01.2020, 1 Ob 202/19s mit dem Kelleraushub beauftragten Bauunternehmens
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Deskriptoren: Erfüllungsgehilfe, Gehilfenhaftung, Schutz- an einer Beschädigung des Kanals sei ihr nicht zuzurech-
und Sorgfaltspflichten; § 1313a ABGB. nen, weil durch die Bauarbeiten (Aushubarbeiten) keine
Verpflichtung gegenüber dem Kläger erfüllt worden sei.
Allenfalls diesem gegenüber (hinsichtlich des Kanals)
Sachverhalt bestehenden – aus dem Vereinsverhältnis resultierenden
– Schutz- und Sorgfaltspflichten sei sie durch Beschäfti-
Die Beklagte ist Mitglied des klagenden (Kleingarten-) gung eines dazu befugten Unternehmers nachgekom-
Vereins und Unterpächterin einer in der Kleingartenan- men. Der Schadenersatzanspruch sei auch verjährt.
lage dieses Vereins gelegenen Parzelle. Sie errichtete Jedenfalls treffe den Kläger aufgrund der bereits ur-
2002 auf ihrem Pachtgrund ein Haus mit Keller. sprünglich nicht fachgerechten Errichtung des Kanals
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadenersatz, ein Mitverschulden.
weil es durch die im Zuge der Errichtung des Hauses
vorgenommenen Aushubarbeiten zur Beschädigung Die Entscheidung der Vorinstanzen
eines – auf Bestellung des Klägers von der Nebeninter-
venientin errichteten – Gemeinschaftskanals gekommen Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren mit Teil-
sei. Er habe dessen Sanierung veranlasst und dafür die urteil ab, weil die Errichtung des Hauses durch die Be-
nunmehr geltend gemachten Kosten aufgewendet. Die klagte nicht im Interesse des Klägers und in Erfüllung
Berechtigung der Beklagten zum Anschluss ihrer Parzel- einer ihm gegenüber bestehenden Verpflichtung erfolgt
le an den Kanal beruhe auf ihrer Mitgliedschaft im kla- sei, sodass die Beklagte nicht für ein allfälliges Fehlver-
genden Verein und daher auf einem Vertragsverhältnis, halten des mit den Bauarbeiten beauftragten Unterneh-
aus dem sich besondere Schutzpflichten hinsichtlich des mers hafte; über das Feststellungsbegehren wurde nicht
Kanals ergäben. Da diese Pflichten von der Beklagten entschieden.
auch im Fall der Beauftragung eines Dritten mit Aus- Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es
hubarbeiten im Bereich des Kanals einzuhalten gewesen ging ebenso wie das Erstgericht davon aus, dass die Erd-
wären, hafte sie für das Fehlverhalten eines solchen (Er- arbeiten im Bereich des Kanals nicht aufgrund einer
füllungs-)Gehilfen. Der Kläger habe erstmals durch den gegenüber dem Kläger bestehenden Verpflichtung
Bescheid des Magistrats vom 24.11.2015, mit dem ihm durchgeführt worden seien und das ausführende Bau-
der Auftrag zur Kanalsanierung erteilt worden sei, unternehmen der Beklagten daher nicht als Erfüllungs-
Kenntnis vom Schaden erlangt, sodass der Ersatzan- gehilfe iSd § 1313a ABGB (auf § 1315 ABGB hat sich
spruch nicht verjährt sei. Da die Sanierungsarbeiten der Kläger schon in zweiter Instanz nicht mehr gestützt)
noch nicht abgeschlossen seien, bestehe auch ein recht- zugerechnet werden könne. Eine allfällige – im Vereins-
liches Interesse an der Feststellung der Haftung der Be- verhältnis gründende – Schutz- und Sorgfaltspflicht hin-
klagten für künftige Schäden. sichtlich der vom klagenden Verein zur Verfügung ge-
Die Beklagte bestritt und wandte ein, dass der Schaden stellten Infrastruktur „habe mit der Frage einer Haftung
am Kanal nicht durch die von ihr beauftragten Erd- nach §  1313a ABGB nichts zu tun“. Die ordentliche
arbeiten, sondern durch dessen bereits ursprünglich Revision sei mangels Vorliegens einer über den Einzel-

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68 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

fall hinausgehenden Rechtsfrage von erheblicher Bedeu- ten aus dem Vereinsverhältnis abgestellt werden (dass
tung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. die Errichtung des Hauses nicht in Erfüllung einer sol-
chen Hauptleistungspflicht erfolgte, ist evident), son-
Aus den Entscheidungsgründen: dern es ist zu fragen, ob und welche (neben-)vertragli-
chen Schutz- und Sorgfaltspflichten die Beklagte gegen-
Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist – entgegen über dem Kläger hinsichtlich des Gemeinschaftskanals
dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts – getroffen haben. Bereits aus der im Vereinsverhältnis
zulässig, weil die Beurteilung des Berufungsgerichts, wo- wurzelnden Berechtigung der Beklagten zur (Mit-)Be-
nach der Beklagten ein (allfälliges) Fehlverhalten der mit nutzung des im Grenzbereich ihres Pachtgrundstücks
den Aushubarbeiten beauftragten Baufirma nicht nach verlaufenden Gemeinschaftskanals lässt sich dazu
§ 1313a ABGB zuzurechnen sei, der höchstgerichtlichen zwanglos ableiten, dass sie verpflichtet war, Beschädi-
Rechtsprechung widerspricht; sie ist mit ihrem Aufhe- gungen dieses Kanals zu unterlassen.
bungsantrag auch berechtigt. Die Urteile der Vorinstan- 3. Die Beklagte haftet somit aufgrund einer Verletzung
zen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur ihrer zugunsten des Klägers bestehenden vertraglichen
neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an Schutz- und Sorgfaltspflichten für im Zuge von Aushub-
das Erstgericht zurückverwiesen. arbeiten verursachte schuldhafte Beschädigungen des Ka-
1. Nach §  1313a ABGB haftet derjenige, der sich zur nals, auch wenn sie diese Arbeiten nicht selbst ausgeführt,
Erfüllung einer Leistungsverpflichtung anderer Perso- sondern d[iese bei einem] Dritten be[stell]t hat; auch ein
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nen bedient, für deren Verschulden wie für eigenes. Das solches Vertragsverhältnis bringt mit sich, dass der Werk-
schuldhafte Verhalten des Erfüllungsgehilfen muss aber unternehmer für den Besteller die von diesem dem Drit-
innerhalb des vom Geschäftsherrn übernommenen ten (hier: dem klagenden Verein) geschuldete Sorgfalt
Pflichtenkreises liegen (RS0028582 [T1, T3]). Besteht wahrzunehmen hat. Dass ihr dessen Verhalten – und das
ein Vertragsverhältnis, ist durch Vertragsauslegung zu seiner Gehilfen (RS0123055) – gemäß § 1313a ABGB zu-
ermitteln, welche konkreten Pflichten der Geschäftsherr zurechnen ist, entspricht auch der Rechtsprechung des
gegenüber dem Geschädigten übernommen hat, und es Obersten Gerichtshofs, wonach der Bestandnehmer dem
ist zu prüfen, ob der Gehilfe (auch) zu deren Erfüllung Bestandgeber – als Folge der Verletzung von sich aus dem
eingesetzt wurde. Dabei ist grundsätzlich anerkannt, Bestandvertrag ergebenden Obhutspflichten – für bei
dass aus einer Rechtsbeziehung nicht nur (Haupt-)Leis- Umbau- oder Sanierungsarbeiten schuldhaft herbeige-
tungspflichten resultieren können, sondern auch Schutz- führte Substanzschäden haftet und dabei für das Ver-
und Sorgfaltspflichten (vgl RS0017049). § 1313a ABGB schulden eines von ihm beauftragten Bauunternehmens
ist nicht nur dann anzuwenden, wenn eine „Hilfsper- einzustehen hat (RS0125678).
son“ zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht herange- 4. Da zur Frage, ob die Beschädigung des Kanals durch
zogen wird, sondern auch wenn der Gehilfe (in der Re- die von der Beklagten be[stell]ten Aushubarbeiten über-
gel mit einem Schuldverhältnis verknüpfte) den Ge- haupt (zumindest mit-)verursacht wurde, keine Feststel-
schäftsherrn treffende Schutz- und Sorgfaltspflichten lungen getroffen wurden, ist die Rechtssache bereits aus
verletzt (vgl RS0017185 [T7]; RS0028470; RS0028435). diesem Grund noch nicht entscheidungsreif. Eine Auf-
2. Damit kann – entgegen der Rechtsansicht der Vorin­ hebung der Entscheidungen der Vorinstanzen ist daher
stanzen – für die Frage der Gehilfenzurechnung nicht unvermeidlich. Im fortgesetzten Verfahren wird auch
bloß auf die primäre Hauptleistungspflicht der Beklag- auf den Verjährungseinwand einzugehen sein.

Anmerkung
Von Hermann Wenusch
Die Entscheidung macht wohl deutlich, wie sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eige-
verbesserungswürdig das Schadenersatzrecht nes“. Zunächst muss man also einmal „Leis-
hinsichtlich der Haftung für Gehilfen ist ... tung“ mit „Sorgfalt“ gleich setzen. Unproble-
Sachgerecht ist die Entscheidung wohl alle- matisch ist dies wohl nicht, wenn man be-
mal – nur muss man recht weit ausholen, um denkt, dass „[d]er äußerste mögliche Wort-
sie mit dem Gesetzestext zu begründen. sinn [...] die Grenze jeglicher Auslegung
§ 1313a ABGB lautet: „Wer einem andern zu ab[steckt], die auch mit den sonstigen Inter-
einer Leistung verpflichtet ist, haftet ihm für pretationsmethoden nicht überschritten wer-
das Verschulden [...] der Personen, deren er den darf“ (OGH 08.04.2008, 4 Ob 23/08y).

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 69

Ohne dies hier weiter zu vertiefen, kann wohl Beispiel ist wohl § 98 Abs 4 BVergG: Danach
auch nicht von einer Lücke ausgegangen wer- kann ein öffentlicher Besteller „bei Bau- oder
den, die mittels Analogie zu schließen wäre. Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege-
Ein weiteres Problem ist dann aber wohl oder Installationsarbeiten im Zusammen-
darin zu sehen, dass auch „außerhalb einer hang mit einem Lieferauftrag vorschreiben,
Vertragsbeziehung [...] Schuldner einer ge- dass bestimmte, von ihm festgelegte kritische
setzlichen Verbindlichkeit für ihre Hilfsperso- Aufgaben vom Bieter selbst, von einem mit
nen nach §  1313a ABGB“ haften (OGH diesem verbundenen Unternehmen, oder – im
09.08.2012, 5 Ob 76/12f). Jedermann ist nun Falle der Teilnahme einer Arbeits- oder Bie-
andauernd mit unzähligen Sorgfaltspflichten tergemeinschaft am Vergabeverfahren – von
belastet: Wer nicht sorgfältig genug ist, haftet einem Mitglied dieser Arbeits- oder Bieterge-
– verkürzt dargestellt – deliktisch, wenn ein meinschaft ausgeführt werden müssen“ – kei-
absolut geschütztes Gut oder ein Schutzgesetz ne Rede von Dienstnehmern! Dies sei aber
verletzt wird. Würde man also tatsächlich hier nur erwähnt und nicht weiter vertieft ...
„Leistung“ mit „Sorgfalt“ gleich setzen, so Insgesamt ergibt sich jedenfalls ein großer
würde dies – mehr oder weniger – zu einer Personenkreis für dessen Sorgfalt ein Bauherr
Haftung für alle Gehilfen führen. einzustehen hat, der einen Werkvertrag ab-
Das kann natürlich nicht sein – und so wird schließt ...
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gegebenenfalls danach unterschieden, „ob es Zuletzt stellt sich die Frage nach dem Grund,
sich um die Verletzung von Pflichten handelt, aus dem der in der besprochenen Entschei-
die gegenüber jedermann bestehen, in wel- dung geschädigte Verein nicht gleich die schä-
chem Fall § 1313a ABGB unanwendbar ist, digende Werkunternehmerin geklagt hat.
oder ob Pflichten aus einer „rechtlichen Son- Ein Grund könnte wohl sein, dass vertragli-
derbeziehung“ missachtet werden“ (OGH cher Schadenersatz günstiger als deliktischer
09.08.2012, 5 Ob 76/12f), in welchem Fall es Schadenersatz angesehen wurde. Mit der schä-
eben sehr wohl eine Haftung für Erfüllungs- digenden Werkunternehmerin hat kein Vertrag
gehilfen gibt. bestanden, mit dem beklagten Mitglied aber
Die „rechtliche Sonderbeziehung“ ist etwa so schon. Ein weiterer Grund könnte sein, dass
bestimmt wie der „Rechtswidrigkeitszusam- zwischen dem geschädigten Verein und dem
menhang“ – mit beidem lässt sich nahezu be- Werkunternehmer kein Vertrag bestanden hat
liebig argumentieren. Fraglich ist etwa, ob be- und dass die tatsächlich physisch schädigende
reits durch ein Schutzgesetz, das nicht die All- Person daher nicht als Erfüllungsgehilfe der
gemeinheit, sondern bloß eine mehr oder we- Werkunternehmerin angesehen werden könne
niger große Gruppe schützen soll, solch eine (angesichts der weit verbreitenden Gleichstel-
„rechtliche Sonderbeziehung“ begründet. lung von Dienstgeber und -nehmer muss das
Übrigens ist scheinbar niemandem aufgefal- aber bezweifelt werden).
len, dass die Nebenintervenientin eine GmbH Ein ganz anderer Grund könnte aber auch ge-
ist: Sie war der Werkunternehmer aber „sie nau in der „rechtlichen Sonderbeziehung“
selbst“ konnte natürlich den gegenständli- liegen – um das zu erläutern, ist die Recht-
chen Schaden nicht anrichten, weil juristische sprechung zur unmittelbaren Haftung eines
Personen mangels physischer Existenz keine Erfüllungsgehilfen zu betrachten:
physischen Tätigkeiten verrichten können – Anfänglich wurde eine vertragliche Haftung
dazu brauchen sie physische Personen. Der des Erfüllungsgehilfen gegenüber eines geschä-
unmittelbare Schädiger muss also eine physi- digten Dritten ausgeschlossen: „Soll die vom
sche Person gewesen sein. Die war wohl Gesetzgeber getroffene unterschiedliche Aus-
Dienstnehmer der Nebenintervenientin – gestaltung von Deliktsrecht und Vertragsrecht
oder, der Usance am Bau entsprechend – nicht aufgehoben oder verwischt werden, hat
Dienstnehmer eines Subunternehmers der der Kreis der geschützten Personen, denen
Nebenintervenientin. Irgendwie muss sich statt deliktsrechtlicher auch vertragsrechtliche
eine „Zurechnungskette“ von der physisch Schadenersatzansprüche zugebilligt werden,
ursächlichen natürlichen Person zur haft- eng gezogen zu werden. Grundvoraussetzung
pflichtigen Person bilden lassen. Leider ist für die Einbeziehung in den Schutzbereich des
schon weit verbreitet, Dienstgeber mit ihren Vertrages ist ein schutzwürdiges Interesse des
Dienstnehmern gleich zu setzten – ein gutes Gläubigers. Ein solches ist zu verneinen, wenn

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70 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

er kraft eigener rechtlicher Sonderverbindung gen mit seinem Vertragspartner einen de-
mit seinem Vertragspartner, der seinerseits den ckungsgleichen Anspruch auf Schadenersatz
späteren Schädiger vertraglich als Erfüllungs- hat“ (OGH 20.12.2017, 7 Ob 38/17i).
gehilfen beizog, einen deckungsgleichen An- In der Tat liegt genau das vor: Es geht um die
spruch auf Schadenersatz hat“ (OGH 26.11. Schutz- und Sorgfaltspflichten, die der Werk-
1992, 1 Ob 601/92) – kurz gesagt: „Der eige- unternehmer gegenüber dem Geschädigten hat!
ne Anspruch gegen den Geschäftsherrn hin- Das erinnert natürlich an die Fälle, in denen ein
dert somit die Geltendmachung der Vertrags- Fachmann für den Wohnungsverkäufer ein un-
haftung gegen den Gehilfen“ (OGH 18.10. richtiges Bauzustandgutachten erstellt, aber
2005, 1 Ob 147/05g). So weit so gut. dem getäuschten Wohnungskäufer dafür nicht
Doch wurde dies später über den Vertrag mit haftet (zB OLG Wien 1.12.2016, 16 R 48/16w
Schutzwirkung zugunsten Dritter hinaus mit nachfolgendem Amtshaftungsverfahren
auch auf objektiv-rechtlichen Schutzpflicht- OGH 26.9.2018, 1 Ob 150/18t).
verletzungen ausgedehnt: „Sowohl beim Ver- Die klagende Partei hat also gut daran getan,
trag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter als nicht den zu klagen, der das Malheur tatsäch-
auch bei objektiv-rechtlichen Schutzpflicht- lich angerichtet hat, sondern denjenigen, zu
verletzungen besteht Subsidiarität. Der Gläu- dem eine „rechtliche Sonderbeziehung“ be-
biger hat kein schutzwürdiges Interesse, wenn steht. Wohl eine weitere Kuriosität des öster-
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er kraft eigener rechtlicher Sonderverbindun- reichischen Schadenersatzrechts ...

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 71

Absturz eines Zierstücks eines Gesimses: Sorgfaltspflicht des


Hauseigentümers
1. Bei Gebäuden oder Werken, die von einer Vielzahl von Menschen betreten werden, die in den
Straßenraum hineinragen oder die ihrer Art nach besonders anfällig für Witterungseinflüsse
sind, sind besonders hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht zu stellen.
2. Grundsätzlich wird das Maß der Zumutbarkeit geeigneter Vorkehrungen gegen einen Scha-
denseintritt nach §  1319 ABGB aber nach den Umständen des konkreten Einzelfalls be-
stimmt, weil sich eine allgemeine Abgrenzung nur in einem durch die Auffassung der Allge-
meinheit und die Vernunft bestimmten breiteren Rahmen finden lässt.
3. Auch die Verletzung der objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht setzt die Erkennbarkeit oder
doch Voraussehbarkeit der Gefahr voraus.
4. Die Beweislast dafür, dass der eingetretene Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativver-
halten eingetreten wäre, trifft den Schädiger.
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https://doi.org/10.33196/zrb202002007101 Vielzahl von Menschen betreten werden, die in den


Straßenraum hineinragen oder die ihrer Art nach beson-
OGH 24.09.2019, 5 Ob 118/19t ders anfällig für Witterungseinflüsse sind, sind beson-
Deskriptoren: Gebäudehaftung, Sorgfalt; § 1319 ABGB. ders hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht zu stel-
len (RS0030322). Grundsätzlich wird das Maß der Zu-
mutbarkeit geeigneter Vorkehrungen gegen einen Scha-
Sachverhalt denseintritt nach § 1319 ABGB aber nach den Umstän-
den des konkreten Einzelfalls bestimmt, weil sich eine
Die Beklagte ist Eigentümerin eines Hauses von dem allgemeine Abgrenzung nur in einem durch die Auffas-
sich ein Zierstück des Gesimses löste und aus etwa 15 m sung der Allgemeinheit und die Vernunft bestimmten
Höhe die vorbeigehende Klägerin im Kopfbereich traf. breiteren Rahmen finden lässt (RS0029991). Die Be-
urteilung des Maßes der Zumutbarkeit geeigneter Vor-
Die Entscheidungen der Vorinstanzen kehrungen gegen einen Schadenseintritt wirft daher in
der Regel keine erhebliche Rechtsfrage auf (RS0029874);
Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht Fragen des Entlastungsbeweises gemäß §  1319 letzter
gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und ließ die Halbsatz ABGB sind nur bei einer auffallenden Fehlbe-
ordentliche Revision nicht zu. urteilung des Berufungsgerichts vom Obersten Gerichts-
hof aufzugreifen (2  Ob  223/14w = ecolex 2015/183
Aus den Entscheidungsgründen: [Schoditsch]). Eine solche liegt hier nicht vor.
2. Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, eine
Die außerordentliche Revision der Klägerin zeigt keine über die Sichtkontrolle hinausgehende Überprüfung der
erhebliche Rechtsfrage auf. Sie wird gemäß §  508a Fassade und der darauf befindlichen Zierelemente sei
Abs  2 ZPO mangels der Voraussetzungen des §  502 von der Drittbeklagten nicht zu fordern; einerseits er-
Abs 1 ZPO zurückgewiesen. gebe sich aus der ÖNORM B 1300 eine derartige Prüf-
1. Nach ständiger Rechtsprechung stellt § 1319 ABGB pflicht nicht, andererseits überspanne es die zumutbare
auf einen objektiven Sorgfaltsbegriff des Gebäudebesit- Sorgfaltspflicht einer Hauseigentümerin, würde man
zers ab. Maßgeblich ist, welche Schutzvorkehrungen ohne irgendwelche Anhaltspunkte für das Bestehen
und Kontrollen ein sorgfältiger Eigentümer getroffen einer Gefahrenquelle von ihr verlangen, eine erst vor
hätte. Auch die Verletzung der objektiv gebotenen Sorg- zweieinhalb Jahren unstrittig durch befugte Gewerbs-
faltspflicht setzt die Erkennbarkeit oder doch Voraus- leute renovierte Fassade durch Abklopfen sämtlicher
sehbarkeit der Gefahr voraus. Der Beweis der Schuld- Fassadenelemente zu überprüfen. Eine auch im Einzel-
losigkeit des Hauseigentümers ist daher erbracht, wenn fall aufzugreifende grobe Fehlbeurteilung liegt darin
er alle Vorkehrungen getroffen hat, die vernünftigerwei- nicht, zumal hier feststeht, dass die abgestürzte Konsole
se, das ist nach der Auffassung des Verkehrs, von ihm zu vor dem Unfall nicht als mangelhaft zu erkennen war
erwarten sind (RIS-Justiz RS0030049; RS0030035; und auch eine Sichtkontrolle weder eine Beschädigung
RS0030204). Bei Gebäuden oder Werken, die von einer noch eine mangelnde Festigkeit erkennen hätte lassen

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72 judikatur ZRB 2020 / Heft 2

können. Insoweit ist der Sachverhalt tatsächlich dem Hier ging nach dem festgestellten Sachverhalt von den
der Entscheidung 1 Ob 11/19b zugrunde liegenden Fall anlässlich der Fassadenarbeiten unverändert gebliebe-
vergleichbar, wo es um Defekte einer Schachtabdeckung nen Konsolenteilen keine augenscheinliche Gefährdung
auf einem Golfplatz ging, die ebenfalls mit freiem Auge für Passanten aus, sodass die Beurteilung des Berufungs-
nicht sichtbar waren. Die von der Revisionswerberin zi- gerichts, eine über Sichtkontrolle hinausgehende Unter-
tierten Entscheidungen betreffen hingegen nicht ver- suchung der vor zweieinhalb Jahren renovierten und auf
gleichbare Sachverhalte: Schadensfreiheit überprüften Fassadenteile durch Ab-
Zu 6  Ob  549/80 beschädigte eine bei einem Sturm ge- klopfen, könne auch nach einem objektiv gebotenen
brochene, bereits sehr alte, 30 m hohe, durch Pilzbefall Sorgfaltsmaßstab von der Drittbeklagten nicht verlangt
morsch gewordene Pappel ein Nachbargebäude. Der werden, nicht korrekturbedürftig ist.
6. Senat ging davon aus, dass der Standort dieser hohen 3. Ob der Drittbeklagten allenfalls eine Verletzung der
schräg gewachsenen Pappel in unmittelbarer Nähe des objektiv gebotenen Sorgfalt laut ÖNORM B 1300 da-
Nachbargeländes die Besitzerin zu Überlegungen veran- hin vorgeworfen werden könnte, dass sie die jährliche
lassen hätte müssen, unter welchen Voraussetzungen Sichtkontrolle der Fassade nicht durchgeführt bzw nicht
auch ohne für Laien erkennbare Anzeichen einer Erkran- veranlasst hat, kann dahinstehen. Daraus allein ist nach
kung Zweifel an der Festigkeit und Elastizität des Stam- der sich im Rahmen der Rechtsprechung haltenden Auf-
mes zu weiterreichenden Überprüfungen des Baumes als fassung des Berufungsgerichts für die Klägerin nämlich
einer bloß optischen Beobachtung des Laubes Anlass ge- nichts zu gewinnen. Die Drittbeklagte wendete ein,
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ben mussten. Die dort Beklagte hatte nicht vorgebracht, selbst bei Durchführung der jährlichen Sichtkontrolle
welches Wissen und welche Beobachtungen (außer der wäre irgendein Schaden an diesem Fassadenteil (der
normalen Belaubung) sie zur Unterlassung jeglicher Kon- nach der ÖNORM B  1300 allenfalls weitere Untersu-
trolle des Baumes veranlasst hatte, weshalb der Entlas- chungspflichten ausgelöst hätte) nicht erkennbar gewe-
tungsbeweis als nicht erbracht angesehen wurde. sen. Der Sache nach erhob sie damit den Einwand der
Auch die Entscheidung 5 Ob 564/85 (SZ 59/121) betraf mangelnden Kausalität ihrer Unterlassung für den ein-
einen bei starkem Westwind auf dem Areal einer Kran- getretenen Erfolg (vgl RS0022913) bzw des rechtmäßi-
kenanstalt umgestürzten 100 bis 120 Jahre alten und gen Alternativverhaltens, bei dem es darum geht, ob ein
rund 24 Meter hohen Baum, der einen Passanten schwer an sich rechtswidrig handelnder Täter selbst dann für
verletzte. Allerdings hatte die Beklagte dort nach dem den verursachten Schaden zu haften hat, wenn er den-
Abbruch eines alten Krankenanstaltsgebäudes Bau- selben Nachteil auch durch ein rechtmäßiges Verhalten
arbeiten im Nahbereich dieses Baumes veranlasst, in de- herbeigeführt hätte. Beweist der Schädiger, dass derselbe
ren Zug die stärkste Hauptwurzel verletzt worden war. rechnerische Schaden entstanden wäre, haftet er nicht
Fest stand dort, dass bei den Grabungsarbeiten in 1,5 m (RS0111706). Auch in Fällen der – hier gegebenen – Be-
Entfernung vom Stamm mit Starkwurzeln zu rechnen weislastumkehr sowohl hinsichtlich objektiver Pflicht-
und dieser Abstand zu gering war, was der Beklagten widrigkeit als auch Verschuldens vertritt der Oberste
bekannt hätte sein müssen. Der 5. Senat warf der be- Gerichtshof die Auffassung, dass die Beweislast dafür,
klagten Stadtgemeinde vor, schon aufgrund ihrer Magis- dass der eingetretene Schaden auch bei pflichtgemäßem
tratsorganisation über Einrichtungen zu verfügen, von Alternativverhalten eingetreten wäre, den Schädiger
denen eine genaue Kenntnis der botanischen Vorausset- treffe (vgl RS0121916 [T2] zur Haftung des Geschäfts-
zungen der Standfestigkeit von Bäumen vorausgesetzt führers nach § 84 Abs 2 Satz 2 AktG). Dass die Vorin­
werde, und dass schon die äußeren Umstände selbst für stanzen der Drittbeklagten als Gebäudebesitzerin iSd
Laien erkennbar machten, dass jede weitere Beeinträch- § 1319 ABGB ebenfalls den Einwand zugestanden, der-
tigung der natürlichen Verankerung des Wurzelwerks selbe Schaden hätte sich auch bei Einhaltung der objek-
gefahrenerhöhend sein werde. Vergleichbare Umstände tiv gebotenen Sorgfalt durch Sichtkontrollen gleicher-
stehen hier nicht fest. maßen ereignet, hält sich im Rahmen dieser Rechtspre-
Letztlich ist auch 2  Ob  243/14w (= ecolex 2015/183 chung. Auch eine jährliche Sichtkontrolle hätte keine
[Schoditsch]) nicht einschlägig, wo der Beklagten die Beschädigung oder mangelnde Festigkeit des Zierele-
Verletzung der objektiven Pflicht vorgeworfen wurde, ments erkennen lassen, sodass auch diesfalls kein Anlass
die Sicherheit eines automatischen Tores regelmäßig für die Drittbeklagte bestanden hätte, weitere Maßnah-
und fachmännisch überprüfen zu lassen, dies schon im men zur Verhinderung des für sie weder erkennbaren
Hinblick auf die Schadensanfälligkeit und Kompliziert- noch vorhersehbaren Schadens zu setzen. Dass aufgrund
heit einer Schiebetoranlage bei einem Hangar, der von der Negativfeststellungen zur Schadensursache nicht
besonders vielen Menschen betreten werde. Auch dort einmal feststeht, dass überhaupt eine Schwächung der
war nach einem objektiven Maßstab die vom Tor aus- Konsole durch Rissbildung oder Materialdefekt vorlag,
gehende Gefahr für die Beklagte erkennbar. sei ergänzend erwähnt.

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ZRB 2020 / Heft 2 judikatur 73

Anmerkung
Von Hermann Wenusch
Bemerkenswert an der Entscheidung ist, dass als die „gebotene Sorgfalt“ definierend ange-
die ÖNORM B 1300 scheinbar ohne weiteres sehen wird.
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74 Bücherliste ZRB 2020 / Heft 2

BÜCHERLISTE
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Aktuelle Literatur (Auswahl)

Umsatzsteuer in der Bauwirtschaft


Anzahl Weinzierl/Kunisch et al, 368, 68 €, Linde, 2020, 9783707342284

Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Umsatzsteuerrecht


Anzahl Denk, 386, 68 €, Linde, 2020, 9783707341164

Mietrecht
Anzahl Das Casebook, Kainc/Reiber, 376, 64 €, Manz, 2020, 9783214111335

Hypothekar- und Immobilienkreditverträge mit Verbrauchern


Anzahl Hofer, 220, 52 €, Manz, 2020, 9783214020668

Wohnrecht 2020
Anzahl
Bd. 1, Gartner/Humpel, 454, 42 €, Manz, 2020, 9783214069377
Lizenziert für Technische Universität Wien am 09.09.2020 um 15:15 Uhr

Wohnrecht 2020
Anzahl
Bd. 2, Stabentheiner/Vonkilch, 296, 42 €, Manz, 2020, 9783214069384

Wohnungseigentum kompakt
Anzahl mit Praxistipps & Musterverträgen, 276, 34 €, LexisNexis, 7, 2020, 9783700776208

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ZRB 2020 / Heft 2 Herausgeber/SCHRIFTLEITUNG/STÄNDIGE MITARBEITER 75

HERAUSGEBER
Univ.-Prof. i. R. Dr. Manfred P. Straube Univ.-Prof. Dr. Alexander Schopper

Er war über 30 Jahre lang Mitglied (ab 1992 Studium der Rechtswissenschaften in Wien,
Vorstand) des Instituts der Rechtswissenschaf- Brüssel und London. Anschließend Assistent an
ten der TU Wien. Ab 2002 (bis zur Emeritie- der Universität Wien, 2008 Habilitation an der
rung 2010) Mitglied und zeitweiliger Vorstand Universität Wien. Nach Absolvierung der Gerichts-
des Instituts für Unternehmens- und Wirt- praxis hauptberufliche Tätigkeit als Of Counsel
schaftsrecht der Universität Wien. Seine Litera- bei DORDA Rechtsanwälte GmbH. Seit 2011 In-
turschwerpunkte liegen im Unternehmens- und haber eines Lehrstuhls und seit 2015 Vorstand des
Gesellschaftsrecht sowie im Bauvertragsrecht. Instituts für Unternehmens- und Steuerrecht an der
prof.straube@gmail.com Leopold-Franzens-Universität Innsbruck. Mitglied
des Vorstands der Österreichischen Gesellschaft
für Baurecht und Bauwirtschaft (ÖGEBAU).
Alexander.Schopper@uibk.ac.at

Univ.-Prof. DDr. Thomas Ratka, LL.M. RA Ing. DDr. Hermann Wenusch

Vizerektor für Lehre und Leiter des Fachbereichs Rechtsanwalt in Wien sowie ausgebildeter Bau-
für Unternehmens-, Gesellschafts- und Kapital- techniker mit mehrjähriger Praxiserfahrung.
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marktrecht an der Donau-Universität Krems, ka- Gerichtlich beeideter Sachverständiger für Be-
renzierter Assoz.-Prof. am Institut für Unterneh- triebswirtschaft, Vergabe- und Verdingungswe-
mens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien. sen. Schiedsrichter und „Experte“ des Normungs-
Zahlreiche Publikationen zum Unternehmens-, instituts. Autor des Kommentars ÖNORM B 2110
Gesellschafts- und Unionsrecht, Co-Herausgeber sowie zahlreicher Aufsätze und Abhandlungen.
der „Wiener Kommentare“ zum UGB, GmbHG Vortragender einschlägiger Seminare bei ver-
und BWG. schiedenen Fortbildungsinstituten.
Thomas.Ratka@donau-uni.ac.at kanzlei@ra-w.at

SCHRIFTLEITUNG
Univ.-Prof. Dr. Alexander Schopper (siehe oben)
RA Ing. DDr. Hermann Wenusch (siehe oben)

Dr. Florian Skarics

Rechtsanwaltsanwärter in Imst in Tirol (Skarics


Rechtsanwälte). Hier liegen seine Tätigkeits-
schwerpunkte im (Bau-)Werkvertragsrecht so-
wie allgemein im privaten Wirtschaftsrecht. In
diesen Bereichen ist er auch als Autor von
Fachbeiträgen tätig. Davor war er Universitäts-
assistent am Institut für Unternehmens- und
Steuerrecht der Universität Innsbruck.
florian@skarics.at

Die ZRB wurde von em. o. Univ.-Prof. Dr. iur. Heinz Krejci (†) mitbegründet.

STÄNDIGE MITARBEITER
SR Dr. Gerhard Cech (Leiter der MA 37) Dr. Michael Müller, Bakk.
gerhard.cech@wien.gv.at michael.mueller@wolftheiss.com

Dr. Christian Hagen (ÖBB) Dr. Diana Seeber-Grimm, LL.M. (BMVRDJ)


christian.hagen@oebb.at Diana.Seeber-Grimm@bmvrdj.gv.at

Mag. Günter Hayek (ELIN) Mag. Claudius Weingrill (BIG)


Guenter.Hayek@elin.com claudius.weingrill@big.at

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76 Autoren ZRB 2020 / Heft 2

AUTOREN

Mag. Hanna Henfling Univ.-Ass. MMag. Dr. Mathias Walch,


LL.M. (Yale)
Absolventin einer HTL (Fachrichtung Hoch-
bau); Abschluss des Studiums der Rechtswissen- ist seit 2010 am Institut für Unternehmens- und
schaft am Juridicum Wien; Gerichtsjahr im Steuerrecht der Universität Innsbruck tätig. Sei-
Sprengel des OLG Wien; wissenschaftliche Mit- ne Forschungsschwerpunkte liegen im österrei-
arbeiterin in der Rechtsanwaltskanzlei Ing. chischen sowie im liechtensteinischen Unter-
DDr. Hermann Wenusch nehmens- und Zivilrecht.
henfling@ra-w.at mathias.walch@uibk.ac.at

Mag. Manuel Holzmeier MMag. Dr. Christoph Wiesinger, LL.M.

Er studierte Rechtswissenschaften in Wien und Referent in der Geschäftsstelle Bau der Bundes-
absolvierte sein gerichtliches Praktikum beim innung Bau und des Fachverbandes der Bau-
BG Tulln und bei der Staatsanwaltschaft am industrie in der Wirtschaftskammer Österreich.
Landesgericht für Strafsachen in Wien. Seit Mit- Seit 2012 auch Fachkundiger Laienrichter beim
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te 2015 ist er als Rechtsanwaltsanwärter bei OGH.


Ing. DDr. Hermann Wenusch beschäftigt und wiesinger@bau.or.at
dort vornehmlich mit baurechtlichen Fallkon­
stellationen betraut.
holzmeier@ra-w.at

Univ.-Lekt. Dr. Andreas Kaufmann

ist seit 2003 selbstständiger Rechtsanwalt in Graz


und mit Standort Wien sowie seither Lehrbeauf-
tragter der Karl-Franzens-Universität Graz (Bau-
vertragsrecht) und der TU Graz (Strom- und Elek-
trizitätsanlagenrecht). Sein Tätigkeitsschwerpunkt
umfasst vor allem Baurecht, Bauvertragsrecht und
Vergaberecht. Damit geht umfassende Expertise
im Gewährleistungs-, Schadenersatz- und Ver-
tragsrecht einher. Dr. Kaufmann war jahrelang
Assistent an der Juridischen Fakultät der Karl-
Franzens-Universität Graz und unterrichtet das
Fachgebiet „Privates Baurecht“. Er ist weiters Au-
tor von einschlägigen Fachbeiträgen. Dr. Kauf-
mann vertritt in ständigen Mandatsverhältnissen
maßgebliche Proponenten der Industrie, Bau-
unternehmen, öffentliche Körperschaften und ge-
hobene Privatklientel.
office@kskp.at
www.kskp.at

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ZRB 2020 / Heft 2 PRAKTISCHES V

PRAKTISCHES geleitet von Hermann Wenusch

Wissenswertes und Aktuelles, Checklisten, Muster, Bau(rechts)lexikon: Rechtsbegriffe


für Baupraktiker, Baubegriffe für Juristen

WISSENSWERTES UND AKTUELLES

COVID-19 – Auswirkungen in der Bauwirtschaft


https://doi.org/10.33196/zrb202002000V01 Seit dieser Novellierung steht nun fest, dass:
a) die COVID-19-Pandemie die pauschale Einstellung
1. Muss ein Baustellenbetrieb oder die Durchführung von Baustellen aus Gründen der Prävention nicht
eines konkreten Vertrages eingestellt werden? rechtfertigt, und
b) die zur Eindämmung der gegen COVID-19 erlasse-
Derzeit muss juristisch gesehen zwischen zwei Zeit-
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nen Sicherheitsmaßnahmen die Leistungserbringung


punkten bzw zwischen zwei, mittlerweile drei Verord- nicht unmöglich machen.
nungen unterschieden werden: Daraus folgt meines rechtlichen Dafürhaltens zusam-
Am 15.03.2020 wurde das COVID-19-Gesetz erlassen mengefasst folgendes:
(BGBl I 12/2020). Vor der Novellierung durften öffentliche Orte zu beruf-
Dieses Maßnahmengesetz sah und sieht vor, dass durch lichen Zwecken nur betreten werden, wenn sicherge-
Verordnung (VO) des Gesundheitsministers, der Lan- stellt war, dass vor Ort zwischen tätigen Personen ein
deshauptleute und der Bezirksverwaltungsbehörden das Sicherheitsabstand von einem Meter eingehalten wird.
Betreten von bestimmten Orten geregelt bzw untersagt Hat ein (Bau-)Unternehmer seine Bautätigkeit pande-
werden kann, soweit dies zur Verhinderung der Verbrei- miebedingt (vorübergehend) eingestellt und kann er
tung von COVID-19 erforderlich ist. theoretisch beweisen, dass auf der konkreten Baustelle
Zunächst stand die COVID-VO laut BGBl II 98/2020 in die Einhaltung der vorgeschriebenen Schutzmaßnah-
Kraft und zwar beginnend ab 16.03.2020 ursprünglich men nicht möglich war, wäre meines Erachtens eher da-
vorgesehen bis 22.03.2020. von auszugehen, dass dem Bauunternehmer keine Sorg-
Diese VO (§  1 COVID-VO) sah vor, dass das Betreten faltswidrigkeit vorgeworfen werden kann.
öffentlicher Orte grundsätzlich verboten ist. Die Defini- Mit der Novellierung der COVID-VO wurden nun die
tion, wann von einem „öffentlichen Ort“ auszugehen ist, Befugnisse und Möglichkeiten erheblich erweitert. Damit
ist geprägt vom Wesensmerkmal der allgemeinen Zu- einhergehend aber auch die Pflichten eines jeden Bau-
gänglichkeit. Solche öffentlichen Orte durften nur aus- unternehmers. Sollte ein Bauunternehmer sein Gewerk,
nahmsweise betreten werden, etwa zur Abwendung einer seine Baustelle nicht fortführen, würde dies grundsätzlich
unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum. einen vorwerfbaren Sorgfaltsverstoß darstellen.
Bereits nach Maßgabe der ersten „alten“ COVID-VO Anmerkung: Vorwiegend sind die geschlossenen Verträ-
war klar, dass abgesperrte (nicht öffentliche) Baustellen ge (inklusive allfällig vereinbarter ÖNorm-Regelungen)
nicht unter das Verbot von § 1 COVID-VO fallen. sorgfältig zu prüfen.
Jüngst wurde diese COVID-VO (BGBl II 98/2020) no- WICHTIG: Jüngst erging mit der COVID-19-Locke-
velliert und zwar mit der COVID-VO, BGBl II 107/2020. rungsverordnung, BGBl II 197/2020 eine weitere Er-
Diese derzeit „neue“ COVID-VO trat per 20.03.2020 in neuerung (Lockerung), woraus folgt, dass sowohl öffent-
Kraft. Es wurde damit klargestellt, dass Sicherheitsmaß- liche als auch private Baustellen unter Einhaltung der
nahmen vor Ort nicht zwingend darin bestehen müssen, gebotenen Vorgaben betrieben werden können (müssen).
dass zwischen Personen ein Sicherheitsabstand von Ergebnis: Ein Baustellenbetrieb bzw die Fertigstellung
einem Meter einzuhalten ist. Vielmehr sind auch andere eines Gewerkes muss/darf aufgrund von Corona nicht
Sicherheitsvorkehrungen, wie etwa Schutzkleidungen per se eingestellt werden. Dafür bedürfte es besonderer
etc ausreichend. Gründe, die bewiesen werden müssten.1

1 BGBl 12/2020; BGBl II 98/2020; BGBl II 197/2020.

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VI PRAKTISCHES ZRB 2020 / Heft 2

2. Rechtsfolgen eines allfälligen Verzuges – Mehrkosten- Bauherrn noch dem Bauunternehmer zugerech-
forderung versus Pönale net werden. Es handelt sich um eine sogenannte
„neutrale Sphäre“. Eine derartige neutrale
Die Beantwortung bzw Klärung dieser Problemstellung Sphäre trifft nach der Sphärentheorie unter
ist komplex. Es muss zum einen geklärt werden, ob den Maßgabe der Vorschriften des ABGB den Risi-
Bauunternehmer am Verzug ein Verschulden trifft oder kobereich des Bauunternehmers.
nicht. Weiters ist zu berücksichtigen, ob ein Fall von so- Bsp 3: Der Betrieb eines Bauunternehmers wird auf-
genannter „höherer Gewalt“ (vis maior) vorliegt. grund einer verhängten Quarantäne gesperrt.
Im Wesentlichen hängt im Bauvertragsrecht und Werk- Er kann daher seine Baumaschinen und sonsti-
vertragsrecht die Beantwortung von der sogenannten gen betrieblichen Produktionsmaterialien nicht
Sphärentheorie (§ 1168 ABGB) ab, sowie ob die Rege- mehr nutzen. Ein derartiges Risiko trifft den
lungen des ABGB oder zusätzlich auch jene der ÖNorm Bauunternehmer.
B 2110 zur Anwendung gelangen.2 Bsp 4: Arbeitnehmer des Bauunternehmers können
wegen Krankheit oder Quarantänebestimmun-
2.1.  Sphärentheorie und Risikozuordnung gen den Arbeitsort nicht erreichen. Das Ausfal-
len der Arbeitnehmer aufgrund derartiger Um-
Sofern die Regelungen des ABGB zur Anwendung gelan-
stände ist ein Risikobereich, den der Bauunter-
gen, hat ein Bauunternehmer nach der Sphärentheorie im
nehmer zu tragen hat.
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Sinne des § 1168 ABGB in jedem Fall nicht bloß das Ri-
Bsp 5: Gleiches gilt, wenn Arbeitnehmer des Bauunter-
siko für Umstände aus seiner eigenen Sphäre, sondern
nehmers aufgrund von Quarantäne-Vorschrif-
auch für Umstände aus der neutralen Sphäre zu tragen.
ten nicht außer Haus dürfen. Auch ein solches
Zu dieser neutralen Sphäre zählen auch Ereignisse, wel-
Risiko hat der Bauunternehmer zu tragen.
che als höhere Gewalt (vis maior) qualifiziert werden.
Insgesamt betrachtet ist immer der Einzelfall zu prüfen. In
Die aktuelle Corona-Pandemie ist insgesamt betrachtet
vielen Fällen wird es dem Bauunternehmer bei sorgfältiger
als ein Ereignis von höherer Gewalt, also als vis maior
Organisation seines Unternehmens möglich sein, die weite-
zu qualifizieren. Allerdings hängt die Beurteilung der
re Leistungserbringung durch den Einsatz von anderen
konkreten Fragestellung jeweils vom Einzelfall und vor
Arbeitnehmern, Subunternehmern oder Leiharbeitern wei-
allem von der Beurteilung folgender Umstände ab:
ter zu erbringen. In dieser Hinsicht kommt es nicht zu einer
– Ist eine Weiterarbeit möglich oder unmöglich?
Unmöglichkeit der weiteren Leistungserbringung, sondern
– Warum ist eine Weiterarbeit allenfalls möglich?
nur zu einer Erschwerung (Behinderung).
– Ist eine Weiterarbeit gänzlich unmöglich oder nur er-
Im Falle einer Behinderung des Bauablaufes oder der
schwert möglich? Worin liegen dafür allenfalls die
Werkausführung stellt sich die Frage, ob der Bauunter-
Gründe?
nehmer Mehrkosten anmelden bzw verlangen kann
Faktum ist derzeit in rechtlicher Hinsicht, dass der bloße
oder nicht. Die entscheidende Beantwortung dieser Fra-
Hinweis auf die Corona-Pandemie bzw die Berufung auf
ge ist wiederum nach der Sphärentheorie zu beurteilen.
höhere Gewalt nicht automatisch ein Freibrief ist, jede
Baustelle oder die Fertigstellung eines beauftragten Gewer- Noch einmal und besonders beachtenswert:
kes oder einer bestimmten Anlage einstellen zu können.
Folgende kurz skizzierte fiktive Beispiele mögen die Pro- Ein bloß pauschaler Verweis auf die Problematik im Zu-
blematik veranschaulichen: sammenhang mit dem Corona-Virus rechtfertigt per se
Bsp 1: Die Behörde verhängt über ein Gebäude, in dem nicht eine (sofortige) Leistungseinstellung durch den
oder an dem eine Anlage errichtet werden soll Bauunternehmer.
oder in dem Bauarbeiten durchgeführt werden
sollen, ein konkretes Betretungsverbot oder eine 2.2.  Besonderheiten bei Vereinbarung der ÖNorm B 2110
konkrete Zugangssperre. Eine derartige Situa-
tion würde in die Sphäre des Bauherrn fallen.3 Sehr häufig werden Bauverträgen die Bestimmungen der
Bsp 2: Die Behörde verhängt über einen bestimmten ÖNorm B 2110 (derzeit geltende Fassung 15.03.2013)
Ort eine Quarantäne, sodass auswärtige Bau- zu Grunde gelegt.
unternehmen nicht zur Baustelle zufahren kön- In concreto weichen die Bestimmungen der ÖNorm
nen. Ein solcher Umstand kann weder dem B2110 wesentlich von den Bestimmungen des ABGB ge-

2 Vgl OGH 10 Ob 205/01x; OGH 9 Ob 6/09m. 3 Vgl OGH 3 Ob 501/94.

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ZRB 2020 / Heft 2 PRAKTISCHES VII

mäß § 1168 ABGB ab. Das Problem für den Bauunter- derer Rücktrittsgrund als vereinbart gelten oder umge-
nehmer besteht unter Anwendung bloß der Vorschriften kehrt ausgeschlossen werden.
des ABGB darin, dass die sogenannte neutrale Sphäre
rein zu Lasten des Bauunternehmers geht. Die ÖNorm B 3.1.  Rücktritt durch den AG
2110 idF 15.03.2013 regelt die Abgrenzung der Sphä-
ren in Punkt 7.2 teilweise abweichend vom ABGB. Sollten keine gesonderten vertraglichen Regelungen ge-
Abweichend vom ABGB werden nach der ÖNorm B troffen worden sein, so kommen die gesetzlichen Rege-
2110 Punkt 7.2.1 alle Ereignisse dem Bauherrn und des- lungen zur Anwendung. Nach § 918 Abs 1 ABGB besteht
sen Sphäre zugeordnet, wenn diese für den Bauherrn die Möglichkeit, nach Setzung einer an-
– die vertragsgemäße Ausführung der Leistung objek- gemessenen Nachfrist vom Vertrag zurückzutreten.
tiv unmöglich machen oder Wichtig: Es ist zu empfehlen, den Vertragsrücktritt
– zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vor- jedenfalls schriftlich zu erklären, um spätere Beweis-
hersehbar waren und vom Bauunternehmer nicht in schwierigkeiten zu vermeiden.
zumutbarer Weise abwendbar sind.
Achtung: Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang
ACHTUNG: Dadurch wird das Risiko „höhere Ge- auch, dass der einmal erklärte Rücktritt einseitig nicht
walt“, anders als im ABGB Vertrag, vom Bauunterneh- mehr widerrufbar ist! Der Rücktritt des Bauherrn muss
mer auf den Bauherrn verschoben! daher sehr gut überlegt sein, weil für eine Fortsetzung
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Der Kern der Beurteilung all dieser Umstände liegt in der Arbeiten nach der Corona-Krise ein neuer Bauwerk-
der Formulierung bzw Anforderung „in zumutbarer vertrag abgeschlossen werden müsste. Für den Fall, dass
Weise abwendbar“. der Bauherr weiterhin mit dem seinerzeit beauftragten
WICHTIG: Ein pauschaler Hinweis auf das Corona-Virus Bauunternehmer weiterarbeiten möchte.
rechtfertigt weder die Einstellung von Arbeiten noch deren Wie bereits erwähnt, ist der Rücktritt grundsätzlich nur
Verzögerung oder die Anmeldung von Mehrkosten! nach Setzung einer angemessenen Nachfrist wirksam.
Bsp 1: Wenn im Betrieb eines Bauunternehmers einzel- Eine Frage ist auch, wie lange eine angemessene Nach-
ne oder mehrere Arbeitnehmer erkranken, so ist frist sein muss? Dies ist nicht pauschal beantwortbar.
dies grundsätzlich in zumutbarer Weise ab- Dies hängt vom Einzelfall ab. Insbesondere im vorlie-
wendbar. Derartige Abwendungsmaßnahmen genden Zusammenhang kommt es darauf an, inwieweit
können innerbetrieblich organisiert werden. und wie lange sich objektiv gesehen die Corona-Krise
Zum anderen können auch diese durch den auf die Verzögerung des Gewerkes ausgewirkt hat. Dazu
Einsatz von Subunternehmern oder Arbeits- wird wohl die Beiziehung eines gerichtlichen Sachver-
kräfteüberlassungen überwunden werden. ständigen unumgänglich sein.
Bsp 2: Auf Grund von konkreten Quarantänefällen wird Sollte dem Bauunternehmer sogar ein verschuldeter Ver-
in einem Betrieb über den Großteil der Arbeits- zug nachgewiesen werden können, so hätte der Bauherr
kräfte eine behördliche Quarantäne angeordnet. zusätzlich auch Anspruch auf Schadenersatz. Eine der-
Selbst in einem solchen Fall wird grundsätzlich durch artige Fallkonstellation ist aber unter Berücksichtigung
Einsatz von Subunternehmern oder Arbeitskräfteüber- der derzeitigen Umstände eher unwahrscheinlich, aller-
lassern eine zumutbare Abwendung einer solchen Situa- dings muss jeder Bauunternehmer alles veranlassen, so-
tion möglich sein, um den Betrieb aufrecht zu halten weit es in zumutbarer Weise als möglich angesehen
bzw das beauftragte Gewerk fertigstellen zu können. wird, zur Vervollständigung und rechtzeitigen Fertig-
Ausnahme: Es handelt sich um so spezialisierte Tätig- stellung des Gewerkes beizutragen.
keiten und derart spezialisierte Arbeitskräfte, dass ein Ein verschuldeter Verzug würde etwa dann anzunehmen
wirtschaftlich, finanziell sinnvoll leistbarer Ersatz auf sein, wenn der Bauunternehmer bspw ohne Notwendig-
dem Arbeitsmarkt in der aktuellen Situation nicht mög- keit seine Leistungserbringung verweigert. Begründun-
lich wäre. gen etwa die Leistungserbringung einzustellen, weil eine
Furcht vor Ansteckungen ohne einen konkreten Anlass
3.  Corona-Krise – besonderer Rücktrittsgrund? oder eine behördliche Verfügung besteht, wären nicht
ausreichend. In diesem Fall wäre von einem verschulde-
In erster Linie ist auch in dieser Hinsicht ein Blick auf ten Verzug auszugehen.
die geschlossenen Verträge zu richten. Diese sind gene-
rell auf die aktuelle Situation hin genau zu prüfen, im 3.2.  Rücktritt durch den Bauunternehmer?
Idealfall durch einen juristischen Professionisten.
Die Vertragsparteien können unter anderem durchaus Umgekehrt steht dem Bauunternehmer bei unverschul-
auch vereinbaren, dass Fälle höherer Gewalt als beson- detem Annahmeverzug des Bauherrn grundsätzlich kein

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VIII PRAKTISCHES ZRB 2020 / Heft 2

Rücktrittsrecht zu. Der Bauunternehmer wäre in einem Im Zusammenhang mit COVID-19 ist folgende Beson-
derartigen Fall auf die Möglichkeit der Geltendma- derheit zu beachten:
chung von Mehrkosten beschränkt. Es wurde ein grundsätzlicher Ausschluss von Pönalen
Ist allerdings die Annahme der Leistung durch den Auf- gesetzlich vorgeschrieben:
trag bzw die Erbringung von dessen notwendigen Mit- Mit BGBl I 24/2020 wurde mit (Rück-)Wirkung gültig
wirkungsmaßnahmen grundsätzlich möglich, verwei- vom 01.04.2020 in Kraft stehend bis 30.06.2020 unter
gert der Bauherr aber genau diese Maßnahmen indem er anderem folgendes kundgemacht:
bspw den Zutritt zur Baustelle ohne Grund verweigert § 4 des 2. COVID-19-JuBG regelt den Ausschluss von
oder ohne behördliche Notwendigkeit einen Baustopp Pönalen wie folgt:
anordnet, so könnte der Bauunternehmer gemäß § 1168
Abs 2 ABGB unter Setzung einer angemessenen Nach- „Soweit bei einem vor dem 1. April 2020 eingegange-
frist vom Vertrag zurücktreten. nen Vertragsverhältnis der Schuldner in Verzug gerät,
weil er als Folge der COVID-19-Pandemie entweder
3.3.  Besonderheit bei Vereinbarung der ÖNorm B 2110 in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheb-
lich beeinträchtigt ist oder die Leistung wegen der
Punkt 5.8.1 der ÖNorm B 2110 regelt in Z 6 eine Rück- Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen
trittsmöglichkeit für den Fall, dass durch eine Behinde- kann, ist er nicht verpflichtet, eine vereinbarte Kon-
rung, die länger als 3 Monate dauert oder dauern wird, ventionalstrafe im Sinne des § 1336 ABGB zu zahlen.
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die Erbringung wesentlicher Leistungen nicht möglich Das gilt auch, wenn vereinbart wurde, dass die Kon-
ist. Nach dem Wortlaut dieser ÖNorm-Bestimmung be- ventionalstrafe unabhängig von einem Verschulden
steht dieses Rücktrittsrecht für beide Seiten, also sowohl des Schuldners am Verzug zu entrichten ist.“4
für den Bauherrn als auch für den Bauunternehmer, egal
Der gesetzliche Ausschluss wird allerdings insofern ein-
wessen Sphäre der Untergang zuzurechnen ist.
geschränkt, als der Schuldner nur in dem Maß von Pöna-
4. Pönale/Konventionalstrafe len befreit ist, als sein Verzug tatsächlich auf die durch
COVID-19 bedingten Behinderungen zurückzuführen ist.
Ein weiterer Diskussionspunkt und Streitpunkt ist, ob Sollten die Verzögerungen zum Teil nicht nur aufgrund
der Bauunternehmer im Falle eines Verzuges dem Bau- Corona erfolgt sein, sondern deren Ursache auch in orga-
herrn eine Pönale zu zahlen hat. Freilich kommt es auch nisatorischen Versäumnissen gelegen sein, tritt nur eine
hierbei wieder auf die grundsätzlich getroffenen ver- anteilige Befreiung von der Konventionalstrafe ein.
traglichen Regelungen an. Andreas Kaufmann

4 BGBl I 24/2020.

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ZRB 2020 / Heft 2 PRAKTISCHES IX

BAU(RECHTS)LEXIKON

JURISTISCHE BEGRIFFE FÜR TECHNIKER

Das Neuerungsverbot und die richterliche Anleitungspflicht

https://doi.org/10.33196/zrb20200200IX01 Beispiel wird nur Gewährleistung, nicht aber Schaden-


ersatz oder Garantie geprüft.
Gegen zivilgerichtliche Entscheidungen können Rechts- Nur ganz ausnahmsweise können weitere Tatsachen und
mittel erhoben werden: Gegen Urteile kann mit Beru- Beweise vorgebracht werden. Die Rsp erlaubt aber zB keine
fung vorgegangen werden, gegen Beschlüsse mit Rekurs. neuen Beweismittel zur Widerlegung der Beweiswürdigung,
Viele – in „Bauprozessen“ eigentlich fast alle – dieser weshalb möglichst umfangreiches Vorbringen anzuraten ist
Rechtsmittel unterliegen einem strikten Neuerungsverbot. (was wiederum zu aufgeblähten Gerichtsakten führt).
Das bedeutet, dass im Rechtsmittelverfahren weder neue In Zusammenhang mit dem notwendigen Vorbringen
Tatsachen, noch neue Beweismittel vorgebracht werden kann die richterliche Anleitungspflicht eine wichtige Rolle
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können. Alles, was im Urteil berücksichtigt werden soll, spielen: Das Gericht ist verpflichtet, das Sach- und Rechts-
muss noch vor Schluss der Verhandlung erster Instanz vorbringen mit den Parteien zu erörtern und darauf hinzu-
(also idR vor Ende der letzten Tagsatzung) vorgebracht wirken, dass die für die Entscheidung wesentlichen Anga-
werden. Dabei ist zu beachten, dass von der Gegenseite ben gemacht werden. Das Gericht darf seine Entscheidung
beantragte Beweise nicht als eigene Beweisanträge gelten. nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen, die von den
Hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem Vorbringen erstat- Parteien erkennbar übersehen oder für unerheblich gehal-
tet oder Beweise angeboten werden, sollte die Möglich- ten wurden (das gilt auch für anwaltlich vertretene Partei-
keit einer Präklusion bedacht werden: Wird Vorbringen en). Eignet sich das Vorbringen also (selbst wenn es bewie-
grob schuldhaft nicht sogleich erstattet und droht da- sen werden könnte) nicht dazu, das Klagebegehren durch-
durch eine erhebliche Verfahrensverzögerung, so kann zusetzen, so hat das Gericht darauf hinzuweisen. Die Par-
es zurückgewiesen werden. In diesem Fall darf es im teien sollen nämlich nicht mit der Rechtsansicht des Ge-
Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. richts überrascht werden. Die richterliche Anleitungspflicht
Der Vollständigkeit halber sei auf die Möglichkeit der Wie- sollte vorsichtshalber nicht überstrapaziert werden.
deraufnahme eines Verfahrens für den Fall hingewiesen, Grundsätzlich kann auch das Klagebegehren im Rechts-
dass die Partei ohne ihr Verschulden erst nachträglich von mittelverfahren nicht mehr geändert werden. Nur für
neuen Tatsachen erfährt oder neue Beweismittel erlangt.1 den Fall, dass die Partei ein Klagebegehren stellt, das
Vom Neuerungsverbot grundsätzlich nicht erfasst ist die dem von ihr offensichtlich verfolgten Rechtsschutzziel
rechtliche Qualifikation: Diese kann auch erst im Rechts- nicht entspricht, ist sie – aufgrund der erwähnten An-
mittelverfahren erfolgen, weil die Parteien im erstinstanz- leitungspflicht – darauf aufmerksam zu machen. An-
lichen Verfahren lediglich Tatsachen behaupten und be- dernfalls ist ihr selbst im Rechtsmittelverfahren noch
weisen müssen. Aus diesen Tatsachen muss sich das Be- die Möglichkeit zu geben, ihr Klagebegehren zu ändern.
gehren herleiten (oder widerlegen) lassen, die Herleitung Ganz allgemein ist zu sagen, dass es als Verfahrensmangel
selbst muss aber nicht ausgeführt werden. Die „rechtliche anzusehen ist, wenn das Gericht seine Anleitungspflicht ver-
Würdigung“ ist grundsätzlich Aufgabe des Gerichts. Häu- letzt. Gegebenenfalls muss die Partei dann im Rechtsmittel
fig werden aber trotzdem spezifische Rechtsgründe ange- gegen das für sie ungünstige Urteil darlegen, welches (neue)
führt. Das ist bspw der Fall, wenn sich das auf Zahlung Vorbringen sie erstattet hätte (bzw welches Begehren sie ge-
gerichtete Klagebegehren ausdrücklich nur auf Gewähr- stellt hätte), wäre sie angeleitet worden. Wäre dieses Vorbrin-
leistung stützt. Die Gerichte müssen sich dann auf die gel- gen auch geeignet, eine für die Partei günstigere Entschei-
tend gemachten Rechtsgründe beschränken. Sollte sich dung herbeizuführen, so ist das Verfahren zur Verfahrenser-
herausstellen, dass sich das Klagebegehren zwar nicht auf gänzung an die erste Instanz zurückzuverweisen (theoretisch
den geltend gemachten Rechtsgrund stützen lässt, sehr könnte das Rechtsmittelgericht das Verfahren selbst ergän-
wohl aber auf einen anderen, so lässt sich auch dieser Feh- zen, praktisch kommt das jedoch kaum jemals vor).
ler grundsätzlich nicht mehr beheben. MaW: Im genannten Manuel Holzmeier

1 Siehe dazu weitergehend Holzmeier, Rechtskraft, Streitverkündung und Wiederaufnahme ZRB 2016, XX.

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X PRAKTISCHES ZRB 2020 / Heft 2

TECHNISCHE BEGRIFFE FÜR JURISTEN

Hebezeuge (Teil 1)

https://doi.org/10.33196/zrb202002000X01 oo Untendreher
Untendrehende Turmdrehkrane (Untendreher) sind
Zum Heben und Bewegen von Lasten bei einem Bauvor- auf einem Unterwagen drehbar befestigt. Ausleger
haben gibt es verschiedene Geräte. Man kann sie einteilen und Kranturm sind fest miteinander verbunden.
in einfache Hebezeuge, Aufzüge für Baustellen, Baukrane oo Obendreher
und Hubarbeitsbühnen. Aber auch mit Pumpen kann (zB Der Kranturm obendrehender Turmdrehkrane
Beton oder Wasser) „gehoben“ werden. In gewisser Weise (Obendreher) ist unten fix montiert und am oberen
wird auch mit Baggern, Ladern und Staplern gehoben. Ende des Kranturms drehbar. Gedreht wird also
nur der Ausleger. Für größere Höhen und Lasten
Einfache Hebezeuge
sind Obendreher besser geeignet als Untendreher.
• Winden: • Schnelleinsatzkran:
Ein Seil wird auf eine Trommel gewickelt, wobei das Das sind selbstaufstellende Krane mit Katzausleger.
Lizenziert für Technische Universität Wien am 09.09.2020 um 15:15 Uhr

Kurbelwerk mittels Getriebe übersetzt sein kann. Der Transport erfolgt auf einem Straßenfahrwerk.
• Flaschenzüge: Die Aufstellung erfolgt durch Aufklappen und Tele-
Züge bestehen aus einer oder mehreren, festen oder skopieren. Der Drehkranz und das Gegengewicht
losen Rolle(n) und einem Seil. Das Seil wird über die befinden sich meist am Turmfuß. Der Ausleger kann
Rolle bzw durch die Rollen geführt. meist bis zu 30° hochgezogen werden. Im Vergleich
zu Turmdrehkranen sind sie nur für geringere Hö-
Baukrane hen und Lasten geeignet.
• Kabelkran:
Den jeweiligen Erfordernissen auf der Baustelle entspre- Zwischen zwei Türmen (oder Fundamenten auf Er-
chend, können Krane grundsätzlich ortsfest, auf Schie- hebungen) wird ein Tragseil gespannt, das mehrere
nen oder frei fahrbar aufgestellt werden. Das bewegli- 100 m lang sein kann. Auf dem Tragseil fährt die
che Kranbauteil zur (lastaufnahmeseitigen) Verände- Laufkatze. Kabelkrane werden beispielsweise im
rung der Lage des Hubseils wird „Laufkatze“ genannt. Brückenbau und Talsperrenbau verwendet.
• Turmdrehkran: • Fahrzeugkrane:
Turmdehkrane können auf einem Fundament fix oo Mobilkran und Autokran:
montiert werden oder mit einem Fahrwerk auf
Beim Mobilkran bilden Fahrzeug und Kran eine
Schienen aufgestellt werden. Die Aufstellung erfolgt
Betriebseinheit. Im Unterschied dazu stellen beim
entweder mittels Selbstaufstellung, sonst ist ein mo-
Autokran Fahrzeug und Kran getrennte Betriebs-
biler Hilfskran erforderlich.
einheiten dar.
Nach der Art, wie die Distanz zwischen dem Hebe-
oo Ladekran:
gut und dem Mast verändert wird, unterscheidet
Der Ladekran ist ein Kran, der auf einem LKW
man zwischen:
entweder zwischen dem Führerhaus und der La-
oo Wippausleger:
deplattform oder am Heck montiert ist. Er dient
Die Spitze des Auslegers kann durch Steuerung
vom Führerhaus am Turm oder vom Boden aus dazu, um, mittels Lasthaken oder Greifer, Lasten
(Flursteuerung) gehoben und gesenkt werden. auf die Ladeplattform des LKW‘s zu heben. Im
oo Katzausleger: Unterschied zum Mobil-/Autokran ist die maxi-
Der Ausleger ist waagrecht am Kranturm ange- male Ausladung beim Ladekran geringer.
bracht und kann meist (der Katzausleger kann • weitere Krane, die jedoch nicht als Baukrane zu be-
auch knickbar sein) in der Höhe nicht verändert zeichnen sind:
werden. Der Kletterkran ist eine Sonderausfüh- Brückenkrane und Portalkrane sind gewissermaßen
rung, bei welcher der Mast mit fortschreitender ortsfest und daher nicht für die Baustelle geeignet.
Gebäudehöhe in einer Gebäudeaussparung „mit- Sie kommen beispielsweise in Lagerhallen, Werkstät-
klettert“. ten, Verladebereichen oder auf Lagerplätzen zum
Nach der Art, wie sich der Kran dreht, unterscheidet Einsatz.
man zwischen: Hanna Henfling

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