CAPÍTULO V

TEORIA DE LA CULPABILIDAD

I. SOBRE EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

Para imputar responsabilidad penal no basta con afirmar que el hecho

es típicamente antijurídico. Procede a continuación imputar a su agente tal
hecho a título de reproche. Ya no se trata de enjuiciar la valoración de la
conducta (juicio de injusto), sino las circunstancias concretas que rodearon
al sujeto concreto de tal conducta, pues eventualmente ellas determinan
que un sujeto no haya podido percibir el mensaje normativo o conducirse
conforme a él.

1. Evolución sobre el concepto de culpabilidad

Históricamente este elemento del delito ha sido entendido en dos
formas diversas: en un sentido psicológico y en un sentido normativo.

a) Concepción psicológica
Concibe la culpabilidad como un vínculo de orden subjetivo entre el
autor y el acto ejecutado que consiste en la posición anímica con que actúa
el autor del delito. Este vínculo psicológico puede asumir la forma de dolo o
de culpa, las que son consideradas "especies" de culpabilidad.
Esta concepción ha sido completamente abandonada, dado que
resulta una noción inservible en la práctica. Se le critica, entre otras
cuestiones:
a. Es imposible de medir o su medición se reduce a límites
insuficientes pues sólo distingue entre dolo y culpa. Si se decide que el
autor obró con dolo, por ejemplo, no hay espacio para magnitudes,
existe o no. Sin embargo, es evidente que un mismo delito doloso
puede ser más o menos reprochable.
b. Los inimputables generalmente actúan con dolo o
imprudencia, pueden conocer y querer, o prever el resultado, pero
existe acuerdo en que no son culpables.
c. No explica los casos de culpa inconsciente, en que el
individuo ni siquiera se representó la posibilidad de lesionar el bien
jurídico (a diferencia de la culpa consciente, en que se representa esa
posibilidad pero la rechaza). En estos casos no existe ningún vínculo
psicológico.

b) Concepción normativa
La culpabilidad es considerada como juicio de valor referido a las
circunstancias personales o subjetivas en que actuó el individuo. Este juicio
toma como base ciertos parámetros que pueden variar de un sistema
doctrinal a otro.
Existe una teoría normativa compleja de la culpabilidad, asociada
con un sistema causalista, que al fenómeno psicológico añade la
imputabilidad como presupuesto y un elemento normativo referido a la
normalidad de las circunstancias concomitantes. Entonces el juicio de
culpabilidad se funda en tres antecedentes: a) la imputabilidad (aptitud
general para captar la ilicitud de los actos), b) la
presencia de dolo (o de culpa, en su caso), y
c) la exigibilidad de una conducta diversa.
En este esquema el dolo es concebido como dolo malo, porque
implica conocer los elementos objetivos que integran el tipo y la
antijuridicidad de la conducta.
Por otra parte, una teoría normativa pura de la culpabilidad, en
consonancia con un sistema finalista, excluye el vínculo psicológico del
concepto de culpabilidad. La acción es final o no es acción; por lo tanto, el
dolo (y la culpa) forman parte de la tipicidad, son necesarios para
determinar si ha existido una conducta típica. Así entendido, el dolo tiene un
carácter neutro, es decir, se refiere sólo a que el sujeto conoce lo que hace,
pero no abarca el conocimiento de que eso está prohibido. El dolo y la culpa
son elementos fácticos sobre los cuales se pronuncia, también, el juicio de
reproche. Son parte del objeto valorado, no del juicio de valoración. Por ello
se consideran en un sentido absolutamente neutral, como conceptos libres
de valor. El juicio de culpabilidad, en tanto, depende de los siguientes tres
antecedentes: a) la imputabilidad,
b) el conocimiento concreto acerca de la
ilicitud del acto ejecutado, y c) la exigibilidad.
Este último es el esquema que hemos adoptado en estos apuntes.

2. Fundamento del juicio de culpabilidad

La doctrina mayoritaria concibe el juicio de culpabilidad como un
juicio de reproche que puede formularse en contra del autor de la
conducta típica y antijurídica, por no evitarla pudiendo haberlo hecho. La
culpabilidad es vista, entonces, como un juicio desvalorativo de la voluntad
del delincuente, quien pudiendo optar por una acción conforme a derecho
eligió la conducta reñida con él.
El reproche sólo es posible si se atribuye o reconoce al sujeto la
capacidad de autodeterminar hasta cierto punto su conducta, esto es un
margen de libertad en sus decisiones. El libre albedrío constituye,
entonces, el fundamento de la culpabilidad. Si la voluntad del autor no fuera
libre, es decir, si él no fuera capaz de autodeterminarse, no tendría sentido
reprocharle lo que no podría haber evitado.
Ahora bien, a este planteamiento se le objeta que la libertad es
científicamente indemostrable, tanto en abstracto como en relación con un
caso concreto: no es posible comprobar si el sujeto pudo o no pudo actuar
de manera distinta a como lo hizo, es imposible reconstruir a posteriori el
conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecutó un acto en el pasado.
 Como una forma de superar estas críticas, otro sector de la doctrina
concibe el juicio de culpabilidad como un juicio acerca de la
motivabilidad del sujeto, asociado con la función preventivo-general de
la pena. Si la norma tiene como función la motivación de una persona para
prevenir la comisión de delitos, la culpabilidad se percibe como un juicio
acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el
sentido que imponen las normas. Para ello se requiere comprobar que, al
menos, exista conocimiento de la existencia de la norma y capacidad para
comportarse conforme a ella (asequibilidad normativa).
Con todo, estos esfuerzos por dotar de un significado diferente al
elemento de la culpabilidad adolecen de similares inconvenientes a los que
se enfrenta el concepto de libertad, pese a lo cual la culpabilidad es un
elemento del que no puede prescindirse, especialmente como criterio para
limitar y graduar la imposición de una pena.

3. Estructura del concepto de culpabilidad

En nuestro curso adoptaremos una concepción normativa de la
culpabilidad, entendiéndola como un juicio de reproche que se formula al
que ejecuta un hecho típico y antijurídico, pese a que en su situación
concreta pudo someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho.
Por lo tanto, partiremos aquí sobre la base de que existe libertad,
aunque relativa, es decir, condicionada por diversos factores como las leyes
de la naturaleza, la actividad de los demás, etc. Esta es la hipótesis de
trabajo, que sirve por lo menos para afirmar que al sujeto no se lo puede
hacer responsable sino dentro de ciertos límites, hasta cierto límite: como si
fuera libre. Por lo demás, la libertad de voluntad se considera parte
integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social, y
como tal constituye una realidad social.
La culpabilidad es un reproche que se formula por el acto cometido y
se dirige a la persona del autor, pero no se funda en ella. Es decir, se
castiga por un homicidio o una violación, no por ser perverso o degenerado.
La personalidad se considera sólo como base al juicio de reproche
(imputabilidad) y como una más entre las circunstancias que concurren para
graduar el reproche.
Como ya hemos adelantado, este juicio de reproche se funda en tres
elementos:
a. La imputabilidad del sujeto: capacidad de conocer lo
injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento.
b. La conciencia de la ilicitud: posibilidad de comprender lo
injusto del acto concreto.
c. La exigibilidad de una conducta distinta a la ejecutada:
posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del
Derecho.
Ellos están en una relación de subordinación. Se estudian en orden
secuencial, porque cuando falta uno es imposible que se den los siguientes.
Y si falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situación —
una eximente— de inculpabilidad o de exculpación (ambos términos se
utilizan como sinónimo).

II. LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto
La imputabilidad consiste en la capacidad para conocer lo injusto del
actuar y determinarse conforme a ese conocimiento. Es capacidad de
culpabilidad.
Si la libertad es el fundamento de la reprochabilidad, se requiere un
sujeto con capacidad para comprender el significado de lo que hace y para
autodeterminarse. Pero esta capacidad apunta sólo a la aptitud de la
persona para captar, en general, la significación jurídica de sus actos, sin
importar si el sujeto está o no capacitado para darse cuenta de la moralidad
de sus acciones o para comprender las connotaciones que ellas puedan
tener en otros ámbitos (por ejemplo, económico o social). La imputabilidad
se refiere exclusivamente al sentido de aprobación o reprobación que los
actos tienen para el Derecho.
Esta capacidad importa la normalidad —lucidez— y el suficiente
desarrollo —madurez— de las facultades intelectuales y volitivas. Sólo si
estas facultades están alteradas o no han alcanzado un determinado nivel
de desarrollo estaremos ante una situación eximente que excluye la
imputabilidad y, por ende, el delito.

2. Regulación legal
Nuestro Código penal parte de la base de que todo ser humano, por el
hecho de ser tal —es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad—,
está capacitado para conocer el sentido jurídico de sus actos y para
determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras, presupone
su imputabilidad.
En realidad, en él no se hace ninguna alusión expresa a la
imputabilidad. Pero se entiende un requisito implícito en su preceptiva,
básicamente, porque en el artículo 10 contempla tres eximentes (la minoría
de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen
en común la idea de que, al ejecutar la conducta típica, el individuo no
posee aptitud para captar la sentido jurídico de sus actos ni para
autodeterminarse en su actuar. Es posible concluir, entonces, que la
responsabilidad penal sólo puede surgir cuando el individuo posee dicha
aptitud. Y dicha capacidad sólo se excluye en esas situaciones de excepción
expresamente reguladas, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente
o disminuida.
Entonces, tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se
reduce al examen de las causales de justificación, el estudio de la
imputabilidad queda también reducido a las causales de
inimputabilidad: minoría de edad, locura o demencia y trastorno mental
transitorio.
3. Formas de determinación legal de la inimputabilidad
La inimputabilidad se puede determinar legalmente de conformidad
con tres fórmulas distintas:
a. Fórmulas psicológicas: deciden en atención a la
situación psíquica del sujeto, quien será inimputable si efectivamente
carece de capacidad para comprender lo injusto y dejarse determinar
por ello. Constituyen fórmulas elásticas pero inciertas.
b. Fórmulas psiquiátricas o biológicas: la declaración
de inimputabilidad depende de la existencia de determinadas
patologías, estados de alteración o inmadurez, enumerados
taxativamente. Permiten un juicio exacto pero esencialmente limitado.
c. Fórmulas mixtas: combinan ambos aspectos.
Describen los estados patológicos que originan inimputabilidad, pero
obligan al juez a comprobar si efectivamente existía o no la
incapacidad para comprender el injusto y adecuar la conducta a dicha
comprensión.

4. Minoría de edad
El artículo 10 Nº 2 del Código penal dispone que están exentos de
responsabilidad criminal los menores de dieciocho años. La
responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se
regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Esta nueva normativa es la Ley Nº 20.084 que establece un sistema
de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.
Anteriormente, el mayor de dieciséis pero menor de dieciocho años también
estaba exento de responsabilidad siempre que hubiere actuado "sin
discernimiento". De lo contrario, era considerado imputable y debía
responder penalmente. Es decir, en su caso se establecía una presunción
simplemente legal respecto de su inimputabilidad, pero si se comprobaba
que tenía la capacidad para conocer lo injusto de su actuar y de
determinarse conforme a ello, debía responder penalmente.
La nueva normativa sobre responsabilidad de los adolescentes, en
tanto, parte de la idea de que entre los jóvenes existe una imputabilidad
atenuada, unida al reconocimiento de la inconveniencia de aplicar
sanciones penales a personas de corta edad. Lo anterior se conjuga con la
necesidad de establecer una reacción adecuada frente a una realidad
criminal que parece extenderse en ciertos sectores de la juventud, reacción
que ha de tener un carácter tutelar y educativo antes que meramente
sancionador, sin desconocer el respeto por la dignidad y valor de los
menores.
Los márgenes de edad que utiliza nuestro Código y la nueva ley sobre
responsabilidad de los adolescentes obedecen a una decisión arbitraria —
hay legislaciones que utilizan otros límites de edad—, y demasiado rígida —
hay quienes preconizan sistemas más flexibles—, pese a lo cual la doctrina
chilena en general se muestra conforme con ellos por estimar que se
ajustan o aproximan a la realidad y que se justifican por necesidades de
seguridad jurídica.

4. Locura o demencia
La aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por
la concurrencia de factores patológicos o de factores exógenos que afectan
la lucidez necesaria para discernir entre lo lícito y lo ilícito. A los primeros se
refiere el artículo 10 Nº 1, cuando dispone que está exento de
responsabilidad criminal "el loco o demente a no ser que haya obrado en un
intervalo lúcido".
La coloquialidad e imprecisión de las expresiones utilizadas en
nuestro Código no constituyen, en este caso, un defecto que haya que
lamentar. En realidad, la fórmula amplia del legislador permite incluir en ella
cualquier tipo de alienación, ya sea por déficit o trastorno profundo de la
conciencia. Sería imposible, en cambio, lograr una enumeración completa
de las afecciones concretas que la ciencia médica reconoce como trastornos
patológicos de la mente. Lo esencial aquí es que exime de responsabilidad
penal a todo el que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación
mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente
determinación de sus acciones. En este sentido, la imputabilidad o
inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho de padecer una
anomalía síquica, sino de la intensidad de esta última. Porque muchas
anomalías presentan fases en las cuales la persona queda privada de razón
y otras, en las cuales el sujeto no pierde la aptitud para discernir entre lo
lícito y lo ilícito.
La doctrina y la jurisprudencia se inclinan, en este sentido, por una
fórmula mixta para determinar la inimputabilidad por locura o demencia. Es
decir, además de existir una enfermedad psíquica que permanece en el
tiempo, es necesario establecer la efectiva perturbación de la conciencia y
voluntad, producida por la intensidad en la alteración de las facultades
mentales. Abona esta conclusión el hecho de que el mismo artículo 10 Nº 1
hace referencia a los conceptos de "lucidez" y de "privación total de razón";
y que el Código procesal penal, al establecer las medidas de seguridad
aplicables a estas personas (arts. 455 y ss.) se refiere, en general, al
"enajenado mental".
El término locura alude fundamentalmente a todas aquellas
enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privación de sus
facultades intelectivas o volitivas. Entre ellas se distinguen las psicosis
orgánicas o exógenas que son verdaderas enfermedades debidas a
alteraciones evolutivas del cerebro (como la parálisis progresiva, ciertas
formas de epilepsia, la demencia senil, etc.) y las psicosis endógenas (la
esquizofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva o enfermedad
bipolar, etc.).
Por demencia se entiende todas aquellas situaciones en las que el
individuo sufre una paralización del desarrollo intelectual a consecuencia de
una malformación patológica. Son los casos más graves de insuficiencia
mental (oligofrenia o frenastenia).
 Otras anomalías psíquicas sin base orgánica, en que no está ausente
la lucidez, generalmente no son consideradas causas de inimputabilidad. Es
lo que sucede con las psicopatías (alteraciones de la personalidad) y las
neurosis (situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo
que lo rodea: ansias, angustias, fobias, etc.). Sin embargo, en esos casos
puede existir una disminución de la culpabilidad sobre la base de una
inimputabilidad disminuida; así, nuestra jurisprudencia suele considerar que
se configura una circunstancia atenuante. Con todo, en situaciones
excepcionales estas afecciones pueden desembocar en casos de trastorno
mental transitorio, y dar lugar a esta última eximente; no a la de locura o
demencia, pues faltaría la permanencia propia del estado patológico de
perturbación mental.
En definitiva, por locura o demencia se entiende un estado patológico
de carácter perdurable —no necesariamente permanente— que provoca en
el autor una privación total de razón. En todos estos casos, queda entregado
al juicio de los especialistas (psiquiatras o psicólogos) determinar la
existencia y los efectos de la perturbación mental. Pero, en último término,
es necesario un juicio valorativo del tribunal para decidir sobre la capacidad
del sujeto para comprender el injusto del hecho y autodeterminarse
conforme a esa comprensión. Si no tienen la intensidad necesaria para
eximir de responsabilidad penal, esas afecciones puede que operen como
causales de atenuación la misma (dentro del género de las circunstancias
atenuantes, art. 11 Nº 1), porque dan lugar a una situación de imputabilidad
disminuida.
El artículo 10 Nº 1 admite la posibilidad de que el loco o demente sea
imputable si ha actuado en un intervalo lúcido. Esta es una antigua
noción, abandonada por la psiquiatría actual porque se considera que la
remisión temporal de los síntomas de la enajenación mental no impide que
la enfermedad permanezca. La enfermedad mental es un estado patológico
continuo, aunque presente fases de aparente normalidad. Otra cosa es si ha
habido una recuperación verdadera de la salud mental, pero el distingo
entre este caso y el anterior es muy difícil.
Al loco o demente que ha realizado un hecho típico y antijurídico se le
puede aplicar una medida de seguridad, siempre que existieren
antecedentes que permiten presumir que atentará contra sí mismo o contra
otras personas (art. 455 Código procesal penal).

5. Trastorno mental transitorio

El mismo artículo 10 Nº 1, en su segunda parte, declara exento de
responsabilidad penal a quien "por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla totalmente privado de razón". La privación total de la
razón implica la imposibilidad de discernir entre lo lícito y lo ilícito por
causas diferentes de una enfermedad mental.
Características:
a. No implica un proceso de alteración permanente de las
facultades mentales, sino que se produce en forma transitoria. Se trata
 de un estado temporal provocado por estímulos exógenos. Por eso la
ley no ha previsto medidas de seguridad para estos supuestos.
b. La privación de razón debe ser total, es decir, ha de
revestir una magnitud tal que deje al individuo en la imposibilidad de
discernir entre lo lícito y lo ilícito. De lo contrario puede implicar una
atenuación de la responsabilidad penal, generalmente como eximente
incompleta.
c. Algunos autores restringen la aplicación de la eximente
de trastorno mental transitorio a quienes poseen una constitución
patológica que les deja en un estado de vulnerabilidad frente a la
acción del estímulo externo, considerando que muchas personas frente
a los mismos estímulos no reaccionan con una pérdida de sus
facultades mentales. Sin embargo, la ley acepta que el trastorno
mental puede provenir de cualquier causa. Una restricción del
alcance de este precepto a las situaciones de base morbosa, por tanto,
no es admisible, pues lo único que interesa es determinar si el sujeto
estaba o no en condiciones de conocer lo injusto y de
autodeterminarse.
d. Exige la ley que la privación total de razón se haya
producido “por cualquier causa independiente de su voluntad”.
Esto significa que el trastorno mental transitorio opera como eximente
sólo si la situación no ha sido provocada por el propio sujeto que la
sufre.
Sobre la base de esta última exigencia, la doctrina considera que son
punibles las llamadas actio liberae in causa, es decir, aquellos actos que
el individuo ejecuta siendo plenamente imputable para procurarse
voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un
delito o sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo. Es decir,
dolosa o culposamente pone en movimiento la cadena causal que conduce
a que él ejecute un determinado hecho después de haber perdido la
imputabilidad (o, incluso, después de perder la capacidad de acción, como
en el caso del sueño). Aunque el hecho delictivo no se puede considerar
libremente perpetrado en el momento de su realización, está vinculado a un
acto libre, es libre en su causa pues estaba en poder del sujeto el colocarse
o no en el estado de incapacidad.
En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad
ha de adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y
voluntariamente en marcha el estímulo que provoca su inimputabilidad por
privación de razón.
El ejemplo más común y conflictivo es el de trastorno mental
transitorio por estado de embriaguez, debido a la ingestión de alcohol o
de sustancias estupefacientes. Es claro que los redactores del Código
agregaron a la eximente de privación total de razón la exigencia de que se
debiera a causas independientes de la voluntad del autor, para no admitir la
embriaguez como excusa, y así lo entiende la jurisprudencia y parte de la
doctrina. Sin embargo, la situación penal de quien ejecuta un acto típico y
antijurídico en estado de embriaguez merece las siguientes distinciones:
 a. Embriaguez patológica: el alcoholismo crónico o
cualquier forma de toxicomanía transforman al sujeto en un enfermo
mental, su situación es equiparable a la del loco o demente y se
configura la eximente de enajenación mental (por ejemplo, casos de
delirium tremens).
b. Embriaguez fortuita o forzada: la privación de razón
que se produce es debida, precisamente, a estímulos ajenos a la
voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de privación
temporal de razón.
c. Embriaguez preordenada: si la ingestión de la
sustancia que produce embriaguez es intencional y con ello el sujeto
persigue procurarse una situación de impunidad para cometer un delito
(dolo directo) o previendo y aceptando la probable comisión de un
delito (dolo eventual), se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata
como cualquier delito doloso.
d. Embriaguez dolosa o culposa: es el caso del que bebe
con el propósito deliberado de embriagarse (dolo directo), aceptando
que puede embriagarse (dolo eventual) o, al menos, previendo que
puede embriagarse (culpa). En todos estos casos, el sujeto
normalmente está en condiciones de prever que en ese estado puede
delinquir. Si comete el delito estando ebrio, cabe afirmar que fue libre
al momento de adoptar la resolución de embriagarse, pero respecto del
resultado delictivo sólo habría imprudencia y debería castigársele a
título de culpa.

III. EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD

El reproche penal no tiene sentido si el sujeto desconoce el sentido

jurídico de su actuar, su carácter ilícito, si no tiene la posibilidad de
comprender el injusto (lo que presupone que tenga la capacidad general
para discernir entre lo lícito y lo ilícito, es decir, que sea imputable). Porque
entonces no existe motivación normativa y no se puede saber con certeza
en qué forma habría actuado el sujeto de haber comprendido el significado
jurídico de su conducta.
El conocimiento de la ilicitud, como elemento de la culpabilidad,
consiste en la posibilidad real de conocer lo injusto del acto
ejecutado. Este conocimiento no se refiere a la tipicidad objetiva de la
conducta, lo que restringiría la posibilidad de la conciencia de la ilicitud sólo
a los juristas. Tampoco basta con tener conciencia de infringir principios
éticos. En realidad, este elemento se aprecia considerando el conocimiento
que una persona corriente posee acerca de la significación jurídica de sus
actos, sin que sea menester conocer con precisión la fuente en virtud de la
cual es ilícita su actuación. Basta con saber, en términos generales, que se
trata de un acto que está reprobado por el Ordenamiento jurídico.
En cuanto a la calidad del conocimiento, éste debe ser al menos
potencial, y la regla general es que tal posibilidad exista.
1. El error de prohibición. Concepto y clases
El estado de ignorancia o la equivocación acerca de la ilicitud del acto
ejecutado es lo que se conoce como error de prohibición. En otras
palabras: incurre en error de prohibición quien realiza un acto ilícito,
creyendo que hace algo lícito; es un error sobre la antijuridicidad de la
conducta.
Los casos de error de prohibición pueden resumirse conforme al
siguiente esquema:
a. Error sobre la existencia de la prohibición. Se
presenta cuando el sujeto cree que su conducta no está prohibida;
desconoce que el Ordenamiento jurídico tipifica esa conducta como
delito por lo que el comportamiento se le presenta “desde un principio”
como permitido.
b. Error sobre la existencia de una causal de
justificación. El sujeto sabe que el acto ejecutado es, en general,
contrario al Ordenamiento jurídico, pero cree equivocadamente que
hay una norma que autoriza su ejecución. En otras palabras, piensa
erróneamente que concurre en su caso una causa de justificación que
en realidad “no existe en absoluto”, o que existe pero con una
extensión distinta a la que el sujeto le otorga. Por ejemplo, un médico
que cree que la eutanasia está legalmente autorizada, o que puede
operar contra la voluntad del paciente basándose en el ejercicio
legítimo de su profesión.
c. Error sobre los presupuestos fácticos de una
causal de justificación. El sujeto sabe que el acto está, en general,
prohibido; pero cree que su conducta está amparada por una causa de
justificación. Esa causa efectivamente existe en el Ordenamiento
jurídico, pero el error consiste en que el autor cree que en el caso
concreto se dan los requisitos de hecho que aquella causa exige,
cuando en realidad no se dan. Por ejemplo: una persona lesiona a otra
pensando que actúa en legítima defensa, porque el otro le estaba
agrediendo, cuando en realidad se trataba sólo de una broma.

2. Efectos del error de prohibición

Antes de precisar los efectos que tiene la existencia de un error de
prohibición en el sujeto que realiza la conducta típica y antijurídica, es
necesario revisar algunas clasificaciones con las que se le ha asociado.

a) Error de hecho y error de derecho

Históricamente se acostumbraba realizar una distinción entre el error
de hecho, aquel que recae sobre cuestiones fácticas, y el error de
derecho, es decir, el que se refiere a una equivocación sobre cuestiones
normativas. Este último era considerado irrelevante a la hora de imputar
responsabilidad penal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 8º del Código
Civil que impide alegar ignorancia de la ley.
 Sin embargo es una distinción que en la actualidad casi no se
considera, porque se estima que es ficticia e imposible (el error de hecho,
como tal, no existe, porque los hechos se incorporan al Ordenamiento
jurídico y el error que recae sobre ellos es también error de derecho).
Con todo, existe todavía una tendencia a identificar error de tipo con
error de hecho y error de prohibición con error de derecho, pese a que son
categorías que no son coincidentes. Por ejemplo, el error de tipo puede ser
de hecho, cuando recae sobre algún elemento descriptivo, pero puede ser
también de derecho cuando recae sobre algún elemento normativo jurídico.
Asimismo, el error de prohibición puede ser de hecho, si recae sobre los
presupuestos fácticos de una causal de justificación; o de derecho, como
cuando versa sobre la existencia de una causal de justificación en el
Ordenamiento jurídico.

b) Error de derecho penal y error de derecho extrapenal

Para no negar todo efecto exculpante al error de derecho, durante la
primera mitad de este siglo fue común que la doctrina (italiana) distinguiera
entre error de derecho penal, es decir, el que versa sobre los contenidos
de la ley penal, y error de derecho extra-penal, que recae sobre
contenidos de leyes no penales, a las que se refiere la ley penal. Sólo a este
último se le reconocía efecto exculpante de responsabilidad.
Sin embargo, esta distinción también fue criticada, por varias
razones: a) desconoce la unidad del Ordenamiento jurídico; b) de aplicarse
el artículo 8º del Código Civil en el campo penal, la ficción que dicha norma
contiene debería cubrir todo el ámbito del Ordenamiento jurídico, y c) desde
que el Derecho penal incorpora ciertos conceptos de otros ámbitos del
Ordenamiento los hace suyos, por lo que un error sobre los mismos sería un
error sobre Derecho penal.

c) Error de tipo y error de prohibición

Hoy impera la distinción entre error de tipo, es decir, el error sobre
los elementos objetivos que integran el tipo, y error de prohibición,
entendido como un error sobre la ilicitud de la conducta, de modo que el
sujeto sabe lo que hace, pero cree que es lícito.
La asimilación que tradicionalmente se había hecho entre error de
prohibición y error de derecho llevaba a negar el efecto exculpante al
primero, solución a la que hasta hace poco tiempo adhería nuestra
jurisprudencia. En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia aceptan que el error de prohibición posee efecto exculpante,
tanto cuando recae sobre un antecedente de hecho, como cuando versa
sobre algún punto de derecho. Entre los muchos argumentos a favor de esta
tesis destacan:
a. No cabe aplicar la presunción de derecho del Código
Civil. El propio Código Civil dispone que las normas especiales de cada
sector del Ordenamiento jurídico priman sobre las que contempla dicho
cuerpo legal (art. 4º). Y en el ámbito penal, rige la norma de presunción
de inocencia, consagrada en la Convención Americana sobre Derechos
 Humanos y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos,
cuya vigencia es incompatible con la aplicación de la ficción de
conocimiento de la ley. Porque presumir que alguien actúa conociendo
la ilicitud de su conducta implica presumir que esa persona es culpable.
b. El artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución Política
prohíbe a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal. De
modo que en el campo del Derecho penal, no cabe ninguna presunción
(o ficción) que impida al individuo probar su irresponsabilidad.
c. El propio Código Penal reconoce que el error puede tener
efecto exculpante, aunque recaiga sobre algún punto de derecho. Los
artículos 224 y 225 sancionan (con una pena más benigna que la que
correspondería si hubieran actuado con pleno conocimiento) a los
jueces cuando "por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia
manifiestamente injusta. Si incluso los jueces quedan exentos de
castigo cuando actúan por ignorancia excusable, con mayor razón debe
predicarse el mismo efecto para el ciudadano común y corriente que se
encuentra en idéntica situación.
Pero aceptado que el error de prohibición puede tener efecto
excluyente de la culpabilidad, los efectos específicos que se le asignan
depende del sistema al que se adhiera. De ahí que existan,
fundamentalmente, dos teorías al respecto:
a. Teoría del dolo: se corresponde con un sistema
causalista, en el cual el conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo.
Por tanto, el error de prohibición recibe el mismo tratamiento que el
error de tipo: cuando es invencible excluye el dolo y la culpa
(culpabilidad); cuando es vencible, excluye el dolo, pero subsiste la
responsabilidad por culpa si existe un delito culposo.

b. Teoría de la culpabilidad: es propia de un sistema

finalista, en que el conocimiento de la ilicitud no forma parte del dolo.
Por tanto, el error de prohibición excluye la culpabilidad, pero no afecta
al dolo. Si es un error invencible excluye toda la culpabilidad, mientras
que si es vencible, sólo la atenúa.
Dentro de esta teoría existe una versión restringida —la teoría
limitada de la culpabilidad— que postula que, excepcionalmente, un caso de
error de prohibición ser tratado como error de tipo: el error sobre los
presupuestos fácticos de una causa de justificación.
Nuestro Código penal, al igual que en el error de tipo, no regula
expresamente los efectos del error de prohibición; sin embargo, contiene
pautas que permiten determinar con bastante precisión tales efectos, los
que son compatibles con una teoría de la culpabilidad (que aquí
adoptamos).
Así, los mismos artículos 224 y 225, anteriormente citados, consagran
el criterio de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el
error de tipo como para el error de prohibición. Siguiendo esa pauta se
afirma que sólo posee efecto exculpante el error de prohibición cuando es
inevitable (invencible). En estos casos es posible excusar al sujeto de su
error y no formularle ningún juicio de reproche.
En cambio, al que por negligencia o descuido no conocía la
antijuridicidad de su hecho (error evitable), se le puede atenuar la
responsabilidad aplicando analógicamente el art. 11 Nº 1 del CP: si un
sujeto cree evitablemente que está en una de las situaciones que
justificarían su conducta —alguna de las causas de justificación
contempladas en el art. 10—, se le concede una atenuación de la pena. Si
esta es la solución legal para uno de los supuestos de error de prohibición,
nada impide resolver los otros según el mismo criterio.

IV. LA EXIGIBILIDAD

1. Concepto
El requisito de la exigibilidad consiste en la posibilidad, en el caso
concreto, de reclamar al sujeto que obre conforme a las exigencias
del Ordenamiento jurídico, es decir, de exigirle que obre en una forma
distinta que aquella por la que el sujeto se decidió, porque tenía la
posibilidad (moral) de hacerlo.
El Derecho penal parte de la base de que los seres humanos están
dotados de libertad, y que se desenvuelven en circunstancias normales, en
que cuentan con la posibilidad de conducirse en la forma prescrita en la ley
penal. Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta diversa
son, en consecuencia, excepcionales.
En estos casos no se mide si realmente existió o no la capacidad del
individuo para autocontrolarse, algo que en realidad es imposible de medir,
sino que se reconoce que existe una cierta fragilidad —media— del ser
humano y que debido a las circunstancias peculiares que rodean su
conducta, el Ordenamiento lo disculpa. En este sentido, se trata de estimar
si existió la posibilidad objetiva de exigir una conducta conforme a derecho
en el caso concreto, de acuerdo al criterio del hombre medio. Pero al mismo
tiempo es necesario atender a las características personales del sujeto
(sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física, etc.) que
también son parte de la situación que enfrenta.
Ante situaciones especialmente anómalas, en que la voluntad del
individuo se ha formado bajo una especial presión o motivación, el Derecho
se hace cargo y reconoce la posibilidad de atenuar la exigibilidad, a través
de circunstancias atenuantes que se basan en una conducta es menos
reprobable (por ejemplo, las contenidas en el art. 11 n os 3, 4 y 5); o bien, de
excluir la exigibilidad, porque se entiende que en la situación no era posible
reclamar un especial esfuerzo para autodeterminarse conforme a derecho.
En concreto, las causas de inexigibilidad de otra conducta que consagra el
Ordenamiento jurídico chileno son la fuerza moral irresistible, el miedo
insuperable, el encubrimiento de parientes, y la obediencia debida.

2. Fuerza moral irresistible

 Puede definirse como un estado de grave conmoción psíquica,
originado por un estímulo externo, que, sin suprimir la capacidad de
volición, altera las posibilidades de autodeterminación.
El artículo 10 Nº 9 del Código penal se refiere a ella cuando exime de
responsabilidad a quien obra “violentado por una fuerza irresistible”.
Aunque la norma no distingue entre violencia física o moral, debemos
entender que se refiere exclusivamente a la segunda, porque los casos de
fuerza física irresistible constituyen situaciones de ausencia de acción, que
no era necesario establecer de modo expreso, sobre todo si el delito
aparece, ya en el artículo 1º, definido como acción u omisión "voluntaria".
Además, la misma disposición parte diciendo que “obra” violentado, es
decir, presupone una acción.
Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que
ella sea "irresistible". Aunque no anula enteramente la libertad del hecho,
debe ser un estímulo superior a los márgenes de tolerancia exigibles a un
hombre normal situado en el mismo contexto en que se encontraba el autor
de la conducta típica y antijurídica.

3. Miedo insuperable
Consiste en el temor que experimenta una persona de verse expuesto
a un mal, grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una
persona común. Implica una conmoción o alteración anímica, provocada por
un estímulo que puede obedecer tanto a causas naturales como a la acción
de una persona.
El miedo admite diversas graduaciones, que van desde situaciones de
pánico o terror al simple temor. En sus niveles más altos puede, incluso,
anular la voluntad y ocasionar una privación temporal de razón, caso en el
que la culpabilidad se excluye por ausencia de imputabilidad. En los más
bajos no es suficiente para hacer inexigible otra conducta, pues la eximente
exige que el miedo sea insuperable, esto es, que se produzca una
conmoción de tal intensidad que haga imposible para un hombre normal el
control de sus actos, considerando sus circunstancias personales. Por eso,
esta causal presenta caracteres más restringidos respecto de personas que
deben asumir el riesgo como parte de su actividad diaria (por ejemplo,
bomberos, policías, etc.).

4. Encubrimiento de parientes
Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la
ejecución de un delito, con el objeto de favorecer la impunidad de su autor o
de aprovecharse, por sí mismo, de los efectos de la conducta delictiva.
En relación con esta posibilidad de intervención en el delito, el
legislador ha estipulado una especial causa de inexigibilidad (art. 17 inciso
final). Se basa en la idea de que a nadie se le puede exigir que se abstenga
de encubrir a personas con las que se encuentra ligado afectivamente
(aunque la causal se configura de modo sumamente formal). Por eso, exime
de responsabilidad a quien incurre en un acto de encubrimiento con el
propósito de favorecer la impunidad de su cónyuge o de determinados
parientes. No se aplica, en cambio, la eximente si la motivación con que
actúa el encubridor es el ánimo de lucro.
El nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la
participación en el delito de obstrucción a la justicia, y otro tanto hace el art.
295 bis en relación con el delito de omisión de denuncia de las actividades
de una asociación ilícita.

5. Obediencia debida
Esta eximente se refiere a los casos en que se ejecuta una conducta
típica y antijurídica en cumplimiento de una orden impartida por un superior
jerárquico a quien uno tiene el deber jurídico de obedecer.
No es que la conducta esté directamente impuesta al hechor por el
Ordenamiento jurídico (en cuyo caso se daría la hipótesis de cumplimiento
de un deber que opera como causa de justificación), ni podría estarlo, pues
se trata de una orden ilícita. Lo que debe estar establecido en las normas
jurídicas es la obligación de obedecer.
La obediencia que impone el Ordenamiento jurídico puede de dos
clases:
a. Obediencia relativa: el subordinado está obligado a
cumplir sólo las órdenes lícitas; o
b. Obediencia absoluta: el subordinado está obligado a
cumplir todas las órdenes que se le impartan. Pero en este modelo se
subdistingue entre la obediencia ciega, en que el inferior jerárquico
debe obedecer la orden en forma inmediata y sin dilaciones, y la
obediencia reflexiva, según la cual debe representar a su superior la
ilicitud de la orden y se encuentra obligado a ejecutarla sólo si éste le
insiste.
En estos casos, como el hecho ejecutado es antijurídico, la persona
que imparte la orden tendrá que responder penalmente. La causal de
inculpabilidad que ahora estudiamos, cuando se cumplen sus requisitos,
sólo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.
El artículo 10 del Código penal no contempla la obediencia debida
entre las eximentes. Sin embargo, su efecto exculpante surge por aplicación
de diversos preceptos que imponen a los subordinados la obligación de
obedecer a sus superiores.
Claramente está consagrada esta causa de exculpación en el ámbito
militar, de conformidad con los arts. 214, 334 y 335 del Código de Justicia
Militar. En estas normas se establece un modelo de obediencia absoluta
restrictiva, y expresamente se estipula que si se ha cometido un delito al
ejecutar una orden del servicio el único responsable será el superior que
hubiere impartido la orden, incluso si ésta tendía notoriamente a la
perpetración de un delito, siempre que el inferior hubiere representado la
ilegalidad. Se discute, en tanto, si en los ámbitos administrativo y judicial —
de conformidad con los arts. 55 f) y 56 de la Ley Nº 18.834, Estatuto
Administrativo y art. 226 CP— los deberes de obediencia alcanzan a
exculpar cuando se trate de cumplir una orden manifiestamente delictiva,
pues las órdenes notoriamente ilegales importan abusos de poder de la
autoridad pública.

6. Estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona
actúa para salvar un bien jurídico expuesto a un peligro, sacrificando otro
bien jurídico del mismo valor.
El Código Penal no contempla esta figura como eximente; sin
embargo la doctrina sostiene que no se precisa de una norma expresa en tal
sentido, puesto que todas los casos de estado de necesidad exculpante
pueden resolverse acudiendo a las hipótesis de fuerza moral irresistible o
miedo insuperable.

Ejercicios

1. ¿Los términos "culpable" y "culposo" son sinónimos?

2. ¿Cuál es la secuencia completa que ha de seguirse para
determinar si en un caso concreto se dan todos los elementos que
integran la noción de delito?
3. ¿Cuál es la denominación genérica que reciben: a) las
eximentes que eliminan la tipicidad; b) las que eliminan la
antijuridicidad; c) las que eliminan la culpabilidad; y d) las que eliminan
la imputabilidad?
4. Indica cuál era la fórmula de determinación legal de la
inimputabilidad de los menores en el sistema antiguo y cuál la de la
actual Ley Nº 20.084.
5. Indica qué diferencias existen entre las eximentes de locura o
demencia y trastorno mental transitorio.
6. Igor tiene relaciones sexuales con Susanita, creyendo que ella
tiene 15 años, cuando en realidad todavía no ha cumplido los 14 ¿cómo
calificarías su error y qué efecto tiene en relación con el delito de
violación impropia del art. 362? (utiliza todos los criterios de clasificación
del error que conozcas)
7. Repite el ejercicio anterior considerando, esta vez, que Igor
sabe bien que Susanita tiene 13 años, también sabe que existe un delito
de violación impropia porque es abogado, pero piensa que éste se
comete cuando se accede carnalmente a una persona menor de 12 años
(así estaba tipificado el delito antes de una reforma del año 2004).
8. Inventa un ejemplo concreto de error de tipo y tres de error de
prohibición (correspondientes a cada una de las tres formas que éste
puede adoptar). Todos ellos referidos a un mismo delito.
9. Inventa una situación concreta de fuerza moral irresistible, otra
de miedo insuperable y otra de obediencia debida.
 10. Clemencia oculta a Bruno, su conviviente, luego de que
éste ha cometido un homicidio ¿puede ser castigada como encubridora?
11. Inventa una situación concreta de estado necesidad
justificante y otra de estado de necesidad exculpante.
12. Un hombre hurta en una tienda los remedios de su hija
gravemente enferma, pues no tiene dinero para comprarlos ¿comete
delito?
 EXCURSO: LA PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD1

El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones

u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario". Tradicionalmente ha existido una discusión sobre el
significado y real alcance que se le debe dar a la voz “voluntaria” aquí
utilizada, existiendo varias interpretaciones:
a. Para algunos, voluntaria es sinónimo de vínculo
psicológico entre el acto ejecutado y el individuo que lo realiza. Y
como tal vínculo puede asumir la forma de dolo o de culpa, decir que
las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen
cometidas con dolo o con culpa. Esta posición, mayoritaria en la
doctrina española con anterioridad a la entrada en vigencia del Código
Penal de 1995, carece de sustento en Chile, porque el artículo 1º se
refiere exclusivamente al delito doloso, en relación con lo dispuesto en
el artículo 2º.

b. Una segunda posición se basa en la distinción entre

acción y resultado, y afirma que la presunción de voluntariedad se
refiere sólo a la primera y no así al segundo. En otras palabras, se
presumiría que la acción ha sido voluntaria, pero tal presunción no se
haría extensiva al resultado (se presumiría, por ejemplo, que el disparo
fue voluntario, pero no que la muerte también lo fuera). Esta distinción,
sin embargo, no es compatible con la estructura del comportamiento
humano. Ya sabemos, que toda acción lleva implícito el elemento
finalidad (o voluntad final), de modo que presumir que una acción es
voluntaria, en el fondo significaría presumir que una acción es acción,
lo cual, por cierto, carece de toda racionalidad.

c. La opinión tradicionalmente mayoritaria en la doctrina

chilena, que coincide con la intención de los redactores del Código
penal, es la de considerar que la presunción de voluntariedad importa
una presunción de dolo, aplicable a cada actuación concreta (así
Fontecilla, Schweitzer, Labatut, Bunster, Novoa, Cousiño, Etcheberry y
Politoff). Como el artículo 2º CP se refiere de modo expreso al delito
culposo, se entiende que el artículo 1º alude al delito doloso. Y como la
expresión utilizada en el inciso primero para definir el delito, es

1
Párrafo extractado de RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005,
pp. 90-91 y BUSTOS RAMÍREZ/CABALLERO, ”De los delitos y de las circunstancias que
eximen de responsabilidad criminal, la atenuan o la agravan”, en POLITOFF
LIFSCHITZ/ORTIZ QUIROGA (dir.), Texto y comentario del Código penal chileno, Tomo I,
Edit. Jurídica de Chile, 2003, pp. 53-59.
 precisamente el adjetivo "voluntaria", la presunción de voluntariedad
no podría ser, sino una presunción de dolo.

d. Desde el punto de vista de la doctrina finalista, sin

embargo, la posición anterior puede ser objeto de una critica similar a
la que se formulaba respecto de la interpretación reseñada en el punto
b). Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las
acciones son dolosas importa presumir que las acciones son acciones.
De ahí que se sostenga que la voluntariedad a que hace referencia el
art. 1º debe identificarse solamente con la conciencia de la
antijuridicidad (Cury, Garrido Montt, Bustos Ramírez). Que el
comportamiento sea voluntario presupone que ha sido realizado con
conciencia de que se ejecuta algo ilícito.

e. En esta misma línea, algunos admiten una interpretación

más extensa y proponen un concepto de voluntariedad entendido
como culpabilidad en sentido amplio, o sea, que engloba la
imputabilidad, conciencia del injusto y exigibilidad de la conducta
(Náquira Riveros).

Ahora bien, en general, todas estas posiciones encubren un problema

que es el resultado de la errónea técnica legislativa utilizada en el inciso
segundo del art. 1º. Porque, en definitiva, sea cual sea el contenido que se
le quiera dar a la voz “voluntaria” siempre se presumirá su concurrencia, y,
por tanto, siempre se estará presumiendo un elemento del delito. Ello
contradice el principio de presunción de inocencia, consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, instrumentos con plena vigencia en el
Ordenamiento jurídico chileno. Decir que lo presumido es el dolo, la
conciencia de la ilicitud o la culpabilidad equivale a presumir la
responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condición de
inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras
no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente
responsable. De ahí surge una nueva forma de interpretación, propuesta por
el prof. Rodríguez Collao:

f.“Puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y

voluntariedad es manifiestamente clara en el artículo primero, cabe
afirmar que el objeto de la presunción de voluntariedad no es presumir
el dolo respecto de cada acción ejecutada por un individuo concreto,
sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente
normativo, que todos las acciones tipificadas en el Ordenamiento penal
chileno se reputan dolosas, en el sentido de que sólo son susceptibles
de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras palabras,
que las conductas penadas por la ley sólo admiten ejecución
dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos
 excepcionales, el castigo de su forma culposa. De modo que si un tipo
nada dice respecto de la posición anímica con que ha de actuar el
hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución dolosa
de la conducta”.
Así concebida, la presunción de voluntariedad tendría el mismo
sentido que fluye del artículo 10 Nº 13. Pero el hecho de que resulte
superflua la existencia de dos normas con idéntico contenido obedecería,
simplemente, a que el Código no ha sido objeto de modificación en esta
parte, como debió haberse hecho, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la norma que proclama la presunción de inocencia.