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Es una pena que no se aplica mucho, sin embargos e encuentra tipificada en el
Código Penal. Por ejemplo en el Art. 490, se impone al pena de relegación o
reclusión para el cuasidelito contra las personas. Además, el Art. 399 que tipifica el
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  delito de lesiones menos graves, confiere la pena de relegación entre otras.


   J (Art. 21) a.7) Confinamiento MayorJ

a) Penas de Crímenes ConfinamientoJ Pena restrictiva de la libertad consistente en la expulsión del


b) Penas de simples delitos condenado del lugar de la republica con residencia forzosa en un lugar
c) Penas de falta determinado. (Art. 33)
d) Penas comunes
Esta pena también es poco utilizada. La encontramos por ejemplo en el Art. 121 y
126 relativo a los delitos de sedición y rebelión. (delitos que atentan contra la
 j   soberanía y seguridad del estado).

a.1) Presidio Perpetuo CalificadoJ Viene a reemplazar la pena de muerte. a.8) Extrañamiento MayorJ

PresidioJ Pena privativa de libertad que según el Art., 32 sujeta al condenado a ExtrañamientoJ Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del
loas trabajos suscritos en el reglamento del respectivo recinto penitenciario. condenado del lugar de la republica al lugar de su elección. (Art. 33)

PerpetuoJ Dura toda la vida del condenado. EjemploJ delitos contra la soberanía y seguridad del estado.

CalificadoJ Para distinguirlo del presidio perpetuo, y se traduce en su especial a.9) Relegación MayorJ
forma de cumplimiento dispuesta en el Art. 32 bis, el condenado no puede acceder
a pedir la libertad condicional hasta llevar cumplidos 40 años de condena. a.10) Inhabilidad absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulares.
a.2) Presidio PerpetuoJ Se diferencia del P. P Calificado en que el sujeto
condenado a presidio perpetuo puede según lo dispuesto en el DL 321/25¶ optar a InhabilidadJ Pena restrictiva de derechos. Exclusivas de crímenes.
la libertad condicional tras 20 años.
a.11) Inhabilidad especial perpetua para algún cargo u oficio publico o profesión
a.3) Reclusión PerpetuaJ titular.

ReclusiónJ Pena privativa de libertad, pero que no sujeta al condenado a los a.12) Inhabilidad absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones
trabajos establecidos por el reglamento del respectivo establecimiento titulares.
penitenciario.
a.13)Inhabilidad especial temporal para algún cargo u oficio publico o profesión
a.4) Presidio MayorJ titular.

MayorJ Tiene una duración en el tiempo que va desde 5 años 1 día a 20 años. Se TemporalJ va desde 3 años 1 día a 10 años. Puede serJ
divide en gradosJ MínimaJ 3 años 1 día a 5 años.
Presidio Mayor en Grado MínimoJ 5 años 1 día a 10 años. MediaJ 5 años 1 día a 7 años.
Presidio Mayor en grado MedioJ 10 años 1 día a 15 años. MáximaJ 7 años 1 día a 10 años.
Presidio Mayor en grado MáximoJ 15 años 1 día a 20 años.
a.14) inhabilidad para ejercer cargos, empleos, oficios u profesión ejercidos en
a.5) Reclusión MayorJ ámbitos educacionales o que involucren menores de edad.

a.6) Relegación PerpetuaJ Esta ultima pena de crimen fue agregada por la ley 19927 del 14 de enero de
RelegaciónJ Pena restrictiva de libertad, que según el Art. 35 consiste en el 2004.
traslado del condenado a un punto habitado de la republica, permaneciendo en él
con libertad, pero sin poder moverse de ahí.
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b.1) Presidio MenorJ d.1) MultaJ Pena pecuniaria. (Art. 25 in 6º)


CrimenJ no mas de 30 UTM.
MenorJ 61 días a 5 años. Simple DelitoJ no mas de 20 UTM.
Menor en grado MínimoJ 61 días a 540 días. FaltaJ no mas de 10 UTM.
Menor en grado medioJ 541 días a 3 años. Dependiendo de la cuantía se puede determinar si corresponde a un crimen o
Menor en grado MáximoJ 3 años 1 día a 5 años. simple delito.

b.2) reclusión menorJ d.2) ComisoJ Pena pecuniaria que consiste en la perdida de loe efectos del delito o
de los instrumentos con los que se ejecuto. Es común, sin embargo para el caso
b.3) confinamiento menorJ de los crímenes y simples delitos su aplicación es obligatoria a menos que las
cosas pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. En
b.4) relegación menorJ cambio en el caso de la falta el comiso se aplica al prudente arbitrio del tribunal.
(Art. 500)
b.5) DestierroJ Pena restrictiva de libertad que consiste en la expulsión del
condenado de algún punto del territorio de la republica. Por ser pena de un simple  j !  #  !!
delito va desde 61 días a 5 años.
a) Penas PrincipalesJ Las que pueden imponerse independientemente sin
El antiguo delito de adulterio castigaba a la amante del hombre adultero con el necesidad de otra o están expresa y determinadamente previstas para un
destierro. tipo penal.
b)
b.6) Inhabilidad absoluta temporal para cargos, empleos, oficios u profesión c) Penas AccesoriasJ Aquellas que requieren una pena principal a la cual
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren menores de edad. van agregadas o bien, aquellas que no imponiéndolas especialmente la
Pena común a los crímenes. ley, ordena que otras penas las lleven consigo.

b.7) suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular. Va desde 61 días a EjemploJ
3 años. Pude serJ 1. pena de incomunicación con personas extrañas al personal penitenciario.
En grado mínimoJ 61 días a 1 año. Ej. Art. 90, delito de quebrantamiento de sentencia.
En grado medioJ 1 año 1 día a 2 años. 2. Art. 27 al 30, junto con imponerles esas penas se les agregan otras.
En grado máximoJ 2 años 1 día a 3 años. 3. Art. 298 y Art. 452.

b.8) Inhabilidad Perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. 
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b.9) suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. a) Penas IndivisiblesJ Aquellas que no admiten fraccionamiento. EjemploJ
Penas perpetuas, pues no tienen una duración en el tiempo ni cuantía
Estas ultimas dos son comunes para las faltas. determinada.

! j  "  b) Penas DivisiblesJ Aquellas que admiten fraccionamiento por tener
duración en el tiempo y cuantía determinada. EjemploJ cualquier pena
c.1) PrisiónJ Pena privativa de libertad propia de la falta que al igual que la temporal.
reclusión y a diferencia del presidio, no sujeta al condenado a los trabajos que
establezca el reglamento del respectivo recinto penitenciario. $
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Dura desde 1 día a 60 días, y puede serJ
Prisión en grado MínimoJ 1 día a 20 días. a) Penas SimplesJ Es una sola
Prisión en grado MedioJ 21 días a 40 días.
Prisión en grado MáximoJ 41 días a 60 días. b) Penas CompuestasJ Se componen de dos o mas penas.

Esas dos o mas penas que integran una pena compuesta pueden ser divisibles o
indivisibles, o tb pueden producirse una pena mixta mezclando una pena divisible
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con una pena indivisible. Ejemplo, presidio mayor en grado máximo a presidio , j!   
perpetuo.
El procedimiento destinado a determinar el castigo exacto de la pena es
A su vez la penas compuestas pueden serJ estrictamente personal, por lo que si en un mismo hecho intervienen varias
personas, el proceso de determinación de la pena habrá que realizarlo cuantas
b.1) Pena Compuesta AlternativaJ Cuando el tribunal puede imponer libremente veces como participantes, pudiendo llegar a cuantías distintas para los distintos
cualquiera de las varias penas que la ley establece con carácter opcional. Por participantes.
ejemplo el Art. 490- relegación o reclusión menores en su grado mínimo a «..-

b.2) Pena Compuesta CopulativaJ Aquella en que el tribunal tiene que aplicarlas Ê -
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todas en forma conjunta. Por ejemplo el Art. 248 ± suspensión y multa-. También
en Art. 446 ±pena privativa de libertad y multa-. 1) Cuando la ley para cualquier tipo penal asigna una pena determinada, lo hace
pensando en el autor del delito consumado. (Art. 50)
b.3) Pena Compuesta FacultativaJ aquella que el juez se encuentra autorizado
para agregar a otra que si es de aplicación obligatoria. Por ejemplo Art. 265 ± Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para
reclusión menor en su grado mínimo y multa o esta ultima-. delito de desacato éste se hallare señalada por la ley.
leve. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
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Pena aflictivaJ las señaladas en el Art. 37 CP en forma taxativa. Esto significa que por ejemplo, la pena que impone al Art. 391 Nº 2, significa que
esa pena corresponde al autor del delito de homicidio Simple consumado.
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes
y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, 2) Cuando la ley señale una pena que se componga de varios grados, cada uno de
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. esos grados constituye una pena distinta. (Art. 57)

La importancia de esta clasificación es que en algunos casos el ordenamiento Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta
jurídico otorga valor a la pena aflictiva como en materia de ciudadanía.
En Procesal Penal, el archivo provisional de los antecedentes. Art. 167, el Por ejemplo, el presidio menor en cualquiera de sus grados, se constituye de
ministerio público esta facultado para archivar investigaciones que no arrojen luz varios grados, y cada uno de ellos será una pena diferente. Presidio menor en
para determinar el delito o al sujeto que lo cometió. En esto, el Art. 167 del grado mínimo, es una pena , presidio menor en grado medio es otra y así
CCpenal, establece que si el delito merece pena aflictiva, su archivo debe ser sucesivamente.
probado por el fiscal regional.
3) Cuando la ley contemple penas diversas para un mismo delito, cada una de
esas penas se considera un grado distinto, siendo la pena mas leve, el grado
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  mínimo y la mas grave, el máximo. (Art. 58)

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. Art. 58. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de
dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de
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 *+ penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el
máximo.
Un mismo hecho o circunstancia no puede dar lugar a sino un solo criterio de
medición de responsabilidad penal y no puede ser usado en mas de una Por ejemplo, presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, aunque son
oportunidad con efecto prejudicial. (si para beneficiar). Opera como limite para no indivisibles, hay que entender que la mas suave es el grado mínimo y la mas grave
perjudicar al reo. el grado máximo.
EjemploJ delito de parricidio, la relación parental se considera en el tipo del
Art. 390, por lo que no puede utilizarse la agravante del Art. 13.
4) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o
menor que la pena abstractamente señalada por la ley para el delito de que se
trate. Esto por la existencia de circunstancias modificatorias u otras.

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Por ejemplo, en el caso del homicidio simple, se establece la pena de presidio 5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
mayor en sus grados mínimos a medio, no significa que la pena que se imponga al 6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.
sujeto sea precisamente en este rango, pues puede concurrir por ejemplo una 7° Destierro en su grado máximo.
atenuante. 8° Destierro en su grado medio.
9° Destierro en su grado mínimo.
5) Los aumentos o rebajas de grados que se hayan de efectuar deben ser ESCALA NUMERO 4
realizados tomando como base la escala gradual de penas del Art. 59 del CP. Grados.
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse según 2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
los artículos 51, 52, 53 y 54J 1° a los autores de crimen o simple 3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
delito frustrado; 2° a los autores de tentativa de crimen o simple 4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y 5° Suspensión en su grado máximo.
encubridores de crimen o simple delito consumado; 3° a los 6° Suspensión en su grado medio.
cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de 7° Suspensión en su grado mínimo.
crimen o simple delito frustrado, y 4° a los encubridores de
tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las ESCALA NUMERO 5
siguientes escalas gradualesJ Grados.
1° Inhabilitación especial perpetua.
ESCALA NUMERO 1 2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
Grados. 3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
1° Presidio perpetuo calificado. 4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
2° Presidio o reclusión perpetuos. 5° Suspensión en su grado máximo.
3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos. 6° Suspensión en su grado medio.
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios. 7° Suspensión en su grado mínimo.
5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos. Por ejemplo, el delito tiene asignado por ley la pena de presidio menor en
7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios. su grado máximo, pero en caso de tentativa, se debe bajar 2 grados. Entonces se
8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos. mira en la escala, se ubica la pena desde la cual hay que partir y se bajaù
9° Prisión en su grado máximo. presidio o reclusión menor en grado mínimo.
10. Prisión en su grado medio.
11. Prisión en su grado mínimo. Si es necesario hacer aumentos de grados y se llega a la mas alta y es
ESCALA NUMERO 2 necesario seguir subiendo más, por ejemplo, relegación perpetua y hay que
Grados. aumentarla en 1 grado pero no hay pena superior en esa escala, se tendrá que
1° Relegación perpetua. distinguir según la escala en que nos encontremosJ
2° Relegación mayor en su grado máximo.
3° Relegación en su grado medio. Escala numero 1ù se impone el presidio perpetuo calificado;
4° Relegación mayor en su grado mínimo. Escala números 2 y 3ù Se impone la pena de presidio perpetuo;
5° Relegación menor en su grado máximo. Escala números 4 y 5ù Se impone la pena superior de la respectiva escala y,
6° Relegación menor en su grado medio. además, la pena de reclusión menor en su grado medio.
7° Relegación menor en su grado mínimo. Esto lo encontramos en el Art. 77 in 2º y 4º.
8° Destierro en su grado máximo.
9° Destierro en su grado medio. Si es necesario hacer disminución de grados y hay que seguir bajando y
10. Destierro en su grado mínimo. se acaba la escala, según el Art. 77 in 3º y Art. 60 in 1º, únicamente procederá la
pena de multa.
ESCALA NUMERO 3
Grados.
1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.
3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
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1era EtapaJ Determinar el Titulo de Castigo; saber por que delito o delitos se va a A partir de la pena que señala la ley al autor del delito consumadoJ
castigar a la persona, pues solo una vez que se tiene esto claro sabremos cual es
el marco abstracto que la ley señala para así ver si hay rebajas y/o aumentos. Delito frustradoù disminuye en 1 grado.
Tentativa de Delitoù disminuye en 2 grado.
2da EtapaJ Analisis Etapas del Iter Criminis; hay que determinar si nos Cómpliceù disminuye en 1 grado.
encontramos frente a un delito consumado, frustrado o tentado. Encubridorù disminuye en 2 grados.

3era EtapaJ Analisis de la Intervención del Sujeto en el hecho; saber si estamos Estas rebajas siempre partiendo de la pena impuesta por la ley para el
ante un auto, un complice o un encubridor. autor de delito consumado. (Art. 50)

4ta EtapaJ Analisis de la concurrencia de circunstancias modificatorias de la En consecuencia a lo mas se puede rebajar la pena dada por el legislador
responsabilidad penal; en 4 grados.

5ta EtapaJ Determinación de la cuantia exacta de la pena; una vez llegado a un


grado de pena des de donde partir, hay que establecer dentro del margen dado, la CONSUMADO. FRUSTRADO. TENTATIVA.
cuantia exacta de la pena que se impondrá.

6ta EtapaJ examen de criterios para determinar la cuantía exacta de la multa si es


que corresponde.
AUTOR X X-1 X-2
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Lo común es que una conducta de lugar a un delito, pero puede ocurrir COMPLICE X-1 X-2 X-3
que una conducta no baste para que se constituya un delito.

EjemploJ delitos de hipótesis copulativas que exigen la realización por parte del
sujeto activo de dos o más conductas, como el delito del ejercicio ilegal de la
profesión (Art. 213), pues se establecen dos conductas copulativasù fingirse
ENCUBRIDOR X-2 X-3 X-4
autoridad«y ejercer actos propios de dichos cargos u profesiones.-

Los delitos habituales exigen la repetición en el tiempo de una misma Las rebajas se efectúan situándonos en la parte mas baja de la pena que
conducta, pero solo con el tiempo se constituyen delitos. EjemploJ hipótesis del señala la ley para el autor del delito consumado.
delito de favorecimiento de la prostitución de menores de edad (Art. 367)
EjemploJ homicidio simpleJ presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Además, los delitos complejos que son aquellos que en su estructura Partiremos entonces de presidio mayor en su grado mínimo.
concurren conductas que en su forma individualmente consideradas son
constitutivas de delitos. EjemploJ robo con homicidio, robo con violación. Las rebajas de grados que proceden en iter criminis solo sirven para los
Crímenes y Simples delitos, pues según el Art. 9, las faltas se sancionan siempre
Podría ocurrir que un sujeto realice una o mas conductas que den lugar a consumadas.
la realización de varios tipos penales o a la realización de un mismo tipo penal
varias veces o bien que, una misma conducta aparezca captada por varios tipos Constituye excepción a esto el Art. 494 bis, se sanciona el hurto falta , sin
penales (concurso de delitos) embargo el legislador debió decir la pena pues el legislador establece la escala de
rebaja de penas solo para los crímenes y simples delitos. Es un claro de ejemplo
Determinar ante que concurso de delito va a ser esencial para determinar de ley penal en blanco irregular, así lo ha dicho la Corte Suprema.
e marco general de penas. Algunos autores entienden el tb de este Art. como agregación a la escala de
penas, otros dicen que se sanciona con multa.

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Las rebajas de grado que correspondan por clases de intervención en el desaparezcan todas las atenuantes o todas las agravantes o hasta que
hecho distintas de la autoría, no son aplicables tampoco en materia de faltas. desaparezcan todas las modificatorias. Si hay atenuantes y agravantes el
juez debe compensar unas con otras, pero esta compensación no tiene
Esto porqueJ porqué ser aritmética, sino que racionalmente, y así se queda solo con
agravantes o solo atenuantes o sin modificatorias.
El cómplice en las faltas tiene reglas de punición especial y ésta es que
no exceda de la mitad de la pena que le corresponda al autor (Art. 498). Al 2. Posibilidad para el juez de aumentar o no la pena en grados o de rebajar
encubridor de una falta no se le castiga (Art. 17), a nivel de definición no puede o no la pena en uno, en dos o hasta en 3grados x debajo del límite
haber encubrimiento de una falta, ya que forma parte de un encubrimiento que el
hecho sea un crimen o un simple delito, es decir el encubrimiento siempre es de 3. Determinación de la cuantía exacta de la pena a imponer.
un crimen o un simple delito, no de una falta.
2) no siempre las reglas de rebaja de grados para el iter criminis o participación Las reglas las encontramos en los Art.J
se aplica así, hay delitos en particular que constituyen excepciónJ Art. 65J una pena indivisible
Art. 66J dos penas indivisibles
A.- Delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado (Art. 111). Se Art. 67J un grado de una pena divisible
sanciona el delito frustrado como si fuere consumado y a la tentativa en grado Art. 68J varios grados de pena divisible o mezcla de pena divisible e indivisible
menor a la pena señalada para el delito consumado.
La lectura de estas reglas permite extraer la siguiente regla generalJ En
B.- Delitos contra la propiedad, existen varios delitos en que se hace excepción a general una sola circunstancia atenuante o agravante no permite rebajar o
la regla general de la rebaja de grados para etapas anteriores a la consumación aumentar en grados la pena.
(Art.. 450 inc1º)
1era HipótesisJ Efectos derivados de la concurrencia de una agravanteJ
C.- Delito de robo con violencia o intimidación en las personas simple, robo con
violencia o intimidación en las personas calificado, robo por sorpresa, la piratería, 1 Pena indivisible J (Presidio perpetuo) No produce efecto alguno (Art. 65 primera
la extorsión, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la parte)
habitación.
2 penas indivisiblesJ (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado) Si concurre
Todos estos delitos se dan bastante y muchas veces no llegan a la etapa una agravante, hay que imponer la pena en su grados máximo (Art. 66 inc 1º y 2º)
de consumación. Esta regla es aplicación de lo dispuesto en el Art. 58.

También hay regla especial de punición de ciertas formas de 1 grado de pena J (Presidio menor en grados máximo) Si solo concurre una
encubrimiento (Art. 52 inc 2º y 3º) agravante por mandato del Art. 67 inc 2º y 3º se debe aplicar el maximum que
corresponde a la mitad superior del grados ejJ4 años y un día a 5 años. (
MinimumJ mitad inferior del grados ejJ 3 años y un día a 4 años)
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 0 Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una

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 indivisibleJ (presidio mayor en grados máximo y presidio perpetuo) De concurrir
una agravante no podrá aplicarse el grados mínimo
Esta es la parte que mas formalismo tiene dentro del sistema de
determinación de la responsabilidad penal, se dan una serie de normas muy
reglamentarias. Estas reglas exigen tener claridad acerca de que tipo de pena nos Casos especiales que la ley prevé y que producen efectos distintosJ
encontramos superadas las etapas anteriores.
-Existe una agravante genérica, pero que tiene un efecto propio, prevista en el Art.
Las circunstancias modificatorias están determinadas por ley, por lo tanto 72 inc2º
se le deja muy poca libertad al juez para la determinación a su arbitrio, sin -Existen agravantes específicas previstas para ciertos delitos, que tienen efectos
embargo hay cierto margen judicial para su arbitrioJ distintos y mas perjudiciales ejJ delito de lesiones Art. 400, delito de hurto Art. 447

1. La compensación de modificatorias de distinta clase, es decir atenuantes 2da HipótesisJ Efectos derivados de la concurrencia de atenuanteJ
y agravantesJ frente a la concurrencia de atenuantes y agravantes, el
juez tiene que racionalmente ir comparando unas con otras hasta que
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1 Pena indivisibleJ Si concurre una atenuante , el Art.. 65 dice que tal atenuante El aumento es facultativo del tribunal, su decide no aumentar en un grado, deberá
no produce efecto alguno de conformidad con el Art. 65. hacer aplicación de la regla obligatoria contenida en el mismo Art. para la
concurrencia de una agravantes, es decir, debe excluirse el grado mínimo.
2 penas indivisiblesJ Si concurren una atenuante, según el Art.. 66 debe aplicarse EjemploJ Presidio mayor grado mínimo a medioùpresidio mayor grado medio a
la pena en su grado mínimo máximo.
4ta HipótesisJ Efectos que derivan de la concurrencia de 2 o mas atenuantesJ
1 grado de pena divisibleJ Si concurre una atenuante, según el Art.. 67 debe
aplicarse la pena en su minimun ( mitad inferior). 1 Pena indivisibleJ De conformidad al Art. 65, ante la concurrencia de 2 o mas
atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una mínimo.
indivisibleJ Si concurre una atenuante, según lo dispuesto en el Art.. 68 no se 2 penas indivisiblesJ de conformidad con el art. 66, ante la concurrencia de 2 o
podrá aplicar el grado máximo, es decir se excluye. mas circunstancias atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados
por debajo del mínimo.
La rebaja es facultativa del tribunal, por cuanto si decide no rebajar la pena tendrá
Reglas especialesJ que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una
X Cuando se trate de una eximente incompleta no del Art. 11, sino que la circunstancia atenuante, es decir, la aplicación del grado mínimo.
eximente incompleta del Art. 73, es decir atenuante privilegiada, en estos
casos se permite rebajar la pena hasta en 3 º y obliga a bajar la pena x lo
menos en un grados. 1 grado de pena divisibleJ De conformidad con el art. 67, ante la concurrencia de 2
o mas atenuantes, el tribunal puede rebajar la pena en 1 o 2 grados por debajo del
X Art. 72 inc 1ºJ menor de edad que obre con discernimiento, obliga a mínimo.
rebajar la pena en un grados por debajo del mínimo La rebaja de la pena es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la
pena, tendrá que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la
X Atenuante muy calificada del Art. 68bis, cuando a juicio del tribunal la concurrencia de una atenuante, es decir, la aplicación del minimun (mitad inferior).
atenuante que concurra sea muy calificada, si puede rebajarse la pena
en un grado.
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisibleJ
3era HipótesisJ Efectos que se derivan de la concurrencia de dos o mas De conformidad con el Art. 68, ante la concurrencia de 2 o mas atenuantes, el
agravantesJ tribunal puede rebajar la pena hasta en 3 grados por debajo del mínimo. (El art. 68
es el único q permite la rebaja facultativa del tribunal hasta en 3 grados.)
1 Pena indivisibleJ Si concurren dos o mas agravantes, el Art. 65 dice que tales La rebaja es facultativa, por cuanto si el tribunal decide no rebajar la pena, tendrá
agravantes no producen efecto alguno. que aplicar la regla obligatoria que el mismo Art. prevé para la concurrencia de una
atenuante, es decir, deberá excluir el grado máximo de la pena prevista por la ley.
2 penas indivisiblesJ Si concurren dos o mas circunstancias agravantes, el Art. 66
no dice que debe hacerse, y de la lectura del mismo se desprende que no hay
regla para dicha situación. 5ta EtapaJ Determinación de la cuantía exacta de la pena. (Art. 69)
Como no hay regla especial, debe hacerse aplicación de la regla prevista en dicho
Art., es decir , deberá aplicarse el grado máximo. El art. 69 nos dice que hacer cuando ya hemos superado las etapas
1 grado de pena divisibleJ si concurren dos o mas agravantes, según el Art. 67 in anteriores. Este art. solo se aplica a las penas privativas y restrictivas de la
5º, el tribunal puede aumentar la pena en 1 grado. libertad o de derechos, no a las multas que tienen un sistema distinto.
El aumento es facultativo del tribunal, pero si decide no hacer el aumento, deberá Por ejemploJ penaJ Presidio mayor en su grado mínimoù 5 años 1 dia a 10 años«..
aplicar la regla obligatoria que prevé el mismo Art. para la concurrencia de una ù cuantos días exactamente en ese lapso se le aplicara como pena?
agravante, es decir, aplicar el maximum de la pena (mitad superior).
Deben tomarse en cuenta dos criteriosJ
Varios grados de una pera o combinación de una pena divisible con una indivisibleJ 1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
si concurren dos o mas agravantes, según lo dispuesto en el Art. 68, el tribunal penal.
puede aumentar la pena en un grado. 2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
EjemploJ Presidio mayor grado mínimo a máximoù + 2 agravantesù presidio
perpetuo.

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1-Numero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad cómplice. También explica por que al autor de una tentativa de delito se
penalJ le pueda imponer una pena de multa mas elevada que al autor del mismo
delito pero consumado.
La ley ordena volver a considerar algo que ya hemos considerado en la
4ta etapa. Cuando esto se hace en atención a circunstancias atenuantes no En materia de multa no son considerables las etapas del iter criminis ni tampoco
representa ninguna duda sobre el respeto al ppio. Non bis in idem, por cuanto este los distintos grados de participación.
ordena no volver a considerar un hecho o circunstancias para perjudicar al sujeto,
y en este caso se esta beneficiando. La duda surge cuando se vuelven a Particularidades de la multa en la determinación de su cuantía exactaJ
considerar las agravantes, pues obviamente van a perjudicar al sujeto. Sin
embargo, la jurisprudencia no ha tenido problema en aplicar el art. 69. (1) En ciertos casos se puede imponer por el juez una multa menor a la que
la ley señala, justificando en su sentencia, cuandoJ
2-Mayor o menor extensión del mal producido por el delitoJ - no concurran agravantes,
La expresión mal producido por el delito se presta para discusión. - en casos calificados.
Encontramos dos posturas, una restrictiva y otra extensiva.
(2) Se permite el pago de la multa en cuotas, que no puedan exceder de un
(1) Criterio restrictivoJ seguida por el profesor Manuel de Riba cobas y Riba año. Sino se paga una de las cuotas resulta exigible el total.
cobas. Proclama que por ³mal producido por el delito´ debe entenderse
solo las consecuencias dañosas descritas en el tipo penal, pues así lo (3) En caso de que no se pague la multa, procede la sustitución de ella por
exige el respeto al ppio. De culpabilidad y ppio. De legalidad. una pena de reclusión a razón de 1 día por cada quinto de UTM sin que la
EjemploJ el Art. 397 nº 2ù lesiones simplemente graves. Pena= Presido privación de libertad pueda nunca exceder de 6 meses (Art. 49), queda
menor grado medioJ enfermedad o incapacidad para trabajo superior a 30 exento el condenado a pena de reclusión menor en su grado máximo o
días«este delito señala la extensión del mal causado por el delito. En superior.
casos como este el criterio restrictivo tendría operación, pero no en todos
los casos. El art. 49 dice no que ³ no se pague la multa´, sino que el sentenciado no
tenga los bienes. A razón de ello hay una posición minoritaria apoyada
(2) Criterio extensivoJ (mayoritario) plantea que por ³mal producido por el por Politof que dice que este apremio no procede en caso de que no se
delito´, deben entenderse todas las consecuencias derivadas de la pague la multa, sino solo cuando se demuestre que el sentenciado no
infracción, aunque no estén contemplados en el tipo penal. tiene los bienes necesarios. Según ellos, en este caso, el CDE, en
representación del fisco deberán demandar ejecutivamente al sentenciado
ArgumentosJ y si en ese procedimiento ejecutivo se demuestra que no hay bienes,
1. LiteralJ El Art. 69 habla de mal producido por el delito. recién entonces podría tener aplicación la reclusión prevista en el art. 49.

2. Se añade que no hay vulneración al ppio. De legalidad pues el propio En la practica dicha reclusión procede ante el no pago de la multa.
legislador es quien añade el criterio.

3. De seguirse en criterio restrictivo, la clausula de ³mal producido por el (4) Hay ciertos delitos en que a modo especial se autoriza al tribunal para
delito´, seria prácticamente superflua. decretar la exención de la multa o rebaja de la misma en casos
calificados. Esto no es el mismo caso del Art. 70. En este caso nos
referimos a casos especiales, por ejemplo, la ley 20.000 relativa al trafico
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 de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se contempla ahí, aparte
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j
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  2
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de la pena restrictiva de libertad para el traficante, una pena de multa
)
 34 altísima ± 40 UTM-, y en esta ley se prevé la posibilidad de rebajar la
multa o eximir del pago.
El Art. 70 dice que deben considerarseJ

1. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

2. Especialmente las circunstancias económicas del culpable.J Este criterio


debe primar. Este criterio, además, permite explicar porque a un autor
puede imponerse una pena de multa inferior a la que se impone a su
8
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j
 j
sino en un sentido mas amplio que comprende tanto la existencia física como
afectiva, intelectual, cultural que la existencia trae aparejados.

La parte especial del derecho penal se ocupa se ocupa de los diversos Todos los bienes tutelados constituyen manifestación de ese bien jurídico
delitos que la ley contempla; desde el pto. de vista de la mayor antigüedad que fundamental.
tenga en relación a la parte general, es la parte especial la mas antigua, `pues
históricamente nació primeramente la tipificación de delitos penales repartidos y Además, la vida no solo hay que considerarla desde un pto. De vista
después a medida que los pueblos fueron evolucionando se fue creando una individual, sino también colectivo, la vida en común, la que a su vez no se debe
normativa general y abstracta aplicable a todos los delitos. entender únicamente como una suma de vidas de los diversos individuos, sino
como la garantía de una pacífica y segura convivencia y posibilitar el máximo
Se sostiene que la parte especial del derecho penal presenta un desarrollo posible de las capacidades individuales.
considerable retraso en su sistematización científica en relación a la parte general.
Esto de debe a que el desarrollo de la ciencia del derecho penal en parte general Suele así distinguirse 2 grandes series de delitosJ
ha alcanzado un nivel de abstracción elevadísimo, grandes ejercicios teóricos y - Delitos que afectan intereses individuales;
construcciones teóricas. En cambio en la parte especial, ha costado dar un paso - Delitos que afectan intereses sociales.
mas allá a los autores de la exégesis de los distintos tipos penales. (se relaciona con el ppio. De lesividad)

De un tiempo a esta parte se admite se ha recogido esta preocupación


por elevar en nivel de los estudios de parte especial. Clara demostración son los Ê 
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 j

textos ³Delitos Sexuales´ del profesor Rodríguez y ³Delitos contra la función j

 

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pública´, del profesor Rodríguez en coautoría con la profesora Magdalena
Ossandon. Existen diversos sistemas; unos tratan primeramente los delitos contra los
intereses sociales, para después tratar delitos que afectan intereses individuales.
La critica aun subsiste, sin embargo podríamos responder a la critica que Otros, en cambio, mas modernos, operan de modo inverso, como por ejemplo el
es cierto, pero hay que tener presente en un primer lugar que muchas instituciones Código Penal Español de 1995, que abre su parte especial con el delito de
de la parte general tuvieron su origen en el estudio de concretos delitos de la parte Homicidio (Art. 138).
especial y una vez que elevaron su nivel de desarrollo comenzaron a ocupar su
lugar en la parte general. Por ejemplo el delito de homicidio que sirve de base para ¿Tiene importancia el orden en que se regulen los delitos?
explicar casi toda la parte general. Así las relaciones de causalidad, el dolo la
participación, etc., provienen todos del estudio del homicidio. Existen dos posicionesJ

En segundo lugar podemos decir que es indudable que en esta materia A) Es indudable que el orden en que aparecen tratados los delitos es reflejo de
existen ciertos limites mas allá de los cuales no se puede llevar a cabo una labor cómo se ve a si misma la sociedad que se da esas regulaciones. Si estamos ante
generalizadora. un estado de corte liberal (estado al servicio de las personas), entonces se deberá
tratar en primer lugar los delitos individuales.
En su intento de sistematización de diversos delitos, la parte especial
suele utilizar 2 instrumentos importantes. (además de recurrir al texto legal y reglas B) Da lo mismo, lo relevante es la pena con que se castiga a esos delitos, ahí se
de interpretación)J ve recogida la valoración social. Se deberá castigar con mayor dureza a los delitos
que atentan contra intereses individuales, siguiendo así una alinea antropológica.
1º Teoría de la Tipicidad.
2º Determinación del bien jurídico. En ChileJ

1º Teoría de la tipicidadJ se utiliza pues todos los elementos que integran El sistema chileno claramente se inspiran en la primera corriente, aquella
un tipo penal, serán utilizados para analizar el delito que se tiene en frente. que trata primeramente de los delitos contra los intereses colectivos y al final los
delitos contra los intereses individuales (se encuentra claramente dicho en el
2º Determinación del bien jurídicoJ Se utiliza pues la selección de los mensaje del código penal)
bienes jurídicos que reciben tutela penal es una cuestión de política criminal, que
es variable, pero siempre hay un bien jurídico fundamental y al cual siempre se le El código penal chileno clasifica los diversos delitos según el bien jurídico
concede tutela penal, este es ³LA VIDA´, pero no es un sentido de existencia física, tutelado, primero los de naturaleza social y luego los de naturaleza individual.

9
¿Tiene utilidad el epígrafe de un párrafo? Dentro de esta categoría se encuentra el auxilio al suicidio (393), homicidio en riña
(392), abandono de niños y personas desvalidas (346 y sgtes), omisión de socorro
Se dice que prestan una innegable utilidad en la labor interpretativa. (494 nº 3, 6, 14), lesiones en riña (402 y 403).
EjemploJ En el Art. 490 se castiga al que por imprudencia temeraria efectuara lo
que de mediar malicia constituyera crimen o simple delito contra las personas«.. ù Estos no son los únicos delitos en los que se pretende dar protección a la
se entiende una alusión a los delitos del titulo VIII de los delitos contra las vida humana. Existen otros delitos complejos zbJ delito de robo con homicidio
personas. (433), violación con homicidio (372 bis), secuestro con homicidio (141 inc final).

Los epígrafes del código penal en parte especial ha ido recibido variadas ( 6!  7
criticasJ
No siempre los textos constitucionales han declarado en forma expresa
1- Se dice que el titulo III ù ³De los Crímenes y Simples Delitos que afectan que se brinda protección a la vida, tradicionalmente no se hacía así, puesto que se
los derechos garantizados por la Constitución´; Se encontraría entendía que el reconocimiento de la vida estaba implícito en la protección de otros
sistemáticamente mal ubicado que los derechos que en dichos delitos se derechos, que para ejercerlos era imprescindible estar vivo.
tratan se pueden reconducir en delitos contra la libertad en sentido
amplio. A mitad del siglo XX como reacción a actos que implicaron vulneración a
la vida de mil personas, se hizo sentir la necesidad de introducir declaraciones
2- Se critica el titulo Vù ³De los Crímenes y Simples Delitos cometidos por expresas, explícitas, en las que se brindaba protección a la vida de las personas
empleados públicos en el desempeño de sus cargos´; Delitos de los zbJ Declaración universal de derechos humanos como el primer texto internacional
funcionarios, pues se afirma que no es el criterio del bien jurídico tutelado que brinda protección a la vida humana. Con esto también se explica que nuestra
el utilizado para agrupar los delitos ahí tratados, sino que se han constitución otorgue reconocimiento expreso de protección a la vida en su art 19 nº
agrupado en razón a quien comete el delito. 1.

3- Se critica el Titulo VIIIù ³Crímenes y Simples Delitos contra las personas´; La vida pasa por momentos que para efectos penales es importante
Porque el termino persona estaría mal empleado y por que hay en le precisar.
delitos que deberían tener un tratamiento diferenciado (injuria y calumnia)
- comienzo de la vida
4- Se critica el Titulo IXù ³Crímenes y Simples Delitos contra la propiedad´; - momento en que la vida humana se transforma en vida humana independiente
pues se dice que el termino propiedad estaría mal utilizado. - momento en que la vida humana termina.

5- Se critica el titulo Xù ³De los Cuasidelitos´; porque pareciera que no se ha Es importante, porque mandan el comienzo o el fin de la protección penal
seguido el criterio del bien jurídico afectado para agrupar los delitos ahí o la clase de protección penal que se brinda.
tratados.
Cuando comienza la vida humana (vida embrionaria), maraca el comienzo
6- Se critica también la sistematización de las faltas contenidas en el libro de la protección que se brinda a través del delito de aborto. Luego del tránsito a la
tercero ³De las Faltas´ del código penal, pues fluye a la lectura del libro 3º vida independiente, la protección penal que se otorga es a través del homicidio en
que en el listado de faltas no se ha tomado en cuenta el bien jurídico cualquiera de sus formas. Una vez que la vida humana termina deja de haber
tutelado sino que solo su penalidad. protección penal para el bien jurídico que ya no existe.

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¿Cuándo?
Se encuentran agrupados en dos gruposJ
La mayoría sostiene que la vida humana comienza en el momento de la
1. Delitos de lesión contra la vida fecundación del óvulo.
Dentro de esta categoría se encuentra el parricidio, homicidio calificado (391nº1),
homicidio simple (391nº2), infanticidio (394), aborto (342 y sgtes). Sector minoritario plantea que la vida humana empieza en el momento de
la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, este sector lo que busca
2. Delitos de peligro contra la vida ( o contra la salud) es legalizar la utilización de ciertos fármacos que pueden operar sobre el
óvulo ya fecundado antes de su anidación. También busca dar un manto de
10
legalidad a la posibilidad de desechar pre-embriones que sobren después de 2. que se trata de un individuo, y esta idea se interpreta como exigencia de
un procedimiento de fertilización in-Vitro, por lo tanto ellos dicen que no hay autonomía.
vida humana en ese período. Regla del art 74 inc 2 no se aplica en el derecho penal, además esta dada
para la adquisición de derechos y deberes del derecho civil.
En Chile en la legislación nacional, no hay disposición que salve
claramente el problema. Sin embargo en el Pacto San José de Costa Rica
(CADH, ratificado por Chile), hay una disposición el la que se reconoce que la 9  
  
vida humana comienza en el momento de la concepción.
Marca el fin de la protección penal. Para responder a esto se ha dado dos
Art 4 CADH ³Toda persona tiene derecho a que se respuestas
respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y en general a partir del momento de la concepción 1. pone el acento en el cese de las funciones circulatorias y respiratorias, a
nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente´ partir de la cual comienza un proceso de progresiva muerte de todas la
células que componen el organismo humano. Este concepto pone en
Este argumento fue recogido por la Corte Suprema en sentencia del evidencia que la muerte es un proceso, no está dado por un punto
30.08.2001, era un recurso de protección, el cual lo acogió declarando que la determinado, la mejor demostración de esto es que al ver el cuerpo de
pastilla del día después era ilegal, puesto que opera sobre el óvulo ya una persona al tiempo de haber muerto, aún hay uñas. Pelo ect, por lo
fecundado antes de su anidación, por lo tanto es una maniobra abortiva tanto siguen células vivas.
prohibida por la legislación.
2. Se agregó la exigencia de la irreversibilidad, es decir a este proceso de
muerte de las células se agrega la irreversibilidad. El problema son los
Œ Fotocopia de resolución píldora del dia despues progresos de los sistemas de reanimación, donde la cesación de las
células muertas, hace que puedan continuar a través de aparatos, así
9  
  

 

  

 

 entonces también se puede seguir viviendo. Por eso es que se agregó el
cese de la muerte cerebral. ZbJ concepto que utiliza la ley de transplante
Comienza la protección penal a título de homicidio en cualquiera de sus 19.451, que par5a efectos de transplante definen como muerte el instante
formas. Art 394 CºP y art 74 CºC. Se puede llegar erróneamente a la en que cesan las funciones cerebrales del donante.
conclusión de que no existía una continuidad en la protección penal de la vida
humana, es decir que había un espacio de tiempo en que la protección no
existe, ya que mediaría un tiempo entre la salida de la criatura del vientre y el
nacimiento en los términos que lo concibe el art 74 CºC, ésta es una Ê    
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 ( 9/ : $
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equivocada conclusión. j '

La expresión separarse completamente de la madreJ se decía que no ' ( 6! 
bastaba la salida del vientre, sino que además el corte del cordón umbilical. Lo
que sucediera en el período entre que sale del vientre y entre que se saca el El bien jurídico protegido ( 
     ) es el derecho a la vida.
cordón umbilical, sostenía del Río antiguamente que era una conducta atípica, Tradicionalmente, las constituciones no solían consagrar de manera expresa este
que no era aborto, ni tampoco alguna de las figuras derivadas del homicidio. derecho pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implícito en todos los
derechos que las constituciones garantizan. Sin embargo, como una reacción
Hoy se afirma que hay una continuidad y lo que marca el paso de una frente a los numerosos atropellos contra la vida que la humanidad presenció
protección a la otra es la de la expulsión del vientre materno, sin importar si se durante el siglo XX, se observa a partir de los años cuarenta de ese siglo una
corta o no el cordón umbilical o que se expulse o no la placenta. Cuando el art tendencia a la consagración expresa del derecho a la vida. La Declaración
74 CºC habla de una separación completa, debe entenderse una separación Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera
funcional, que diga relación con funciones respiratorias y circulatorias. En
apoyo de esta posición suele invocarse el art 55 CºC, de esta definición se
rescatan dos ideasJ ‘
 

         


      
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1. la pertenencia a la especie humana ()* "+ ,#  
  
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11
en contemplarlo de manera expresa y seguida, luego, por la mayoría de las ii.- la destrucción de los preembriones sobrantes de una
constituciones promulgadas a partir de esa fecha. fecundación in vitro,

La doctrina declara que la protección penal se extiende sólo desde el


Esa falta de consagración expresa permitió la existencia de una serie de momento de la !<   !  <  en el útero materno.
normas penales que vulneraban el derecho a la vida, como aquellas que aún
establecen un trato más benigno para el aborto y el infanticidio cuando son Aunque nuestro Código Penal nada dice al respecto, sí lo hace la
cometidos por una motivación de honor, en las cuales se subordina el derecho a la ¯onvención Americana sobre Derecho Humanos de 1969, denominada ³Pacto de
vida a otros intereses menos valiosos. San José de Costa Rica´. En su artículo 4º Nº 1 estableceJ ³Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley #> 
La Constitución chilena de 1980 en su artículo 19 Nº 1 reconoce  >       !!!<. Nadie puede ser privado de la
expresamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. vida arbitrariamente´. Dicha Convención ha sido incorporada al ordenamiento
En su inciso segundo agregaJ ³La ley protege la vida del que está por nacer´. jurídico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que
hay vida a partir de la fecundación. Por lo demás, en ella y en lo dispuesto en los
La protección que se otorga al bien jurídico vida es amplia, aunque no arts. 55, 74, 75 y 76 CC se basó la Corte Suprema, en su sentencia de 30 de
absoluta, y opera incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien agosto de 2001, para acoger un recurso de protección y declarar la ilegalidad del
disponible conforme a los deseos del dueño. fármaco denominado ³Postinal´ (más conocido como la píldora del día después),
por estimar que el efecto de impedir la implantación del huevo ya fecundado en el
Las tres circunstancias que determinan el ámbito de la protección penal útero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislación.
de la vidaJ
- el comienzo de la vida,
' ,        
- el paso de la vida embrionaria a la vida independiente,
- y el término de la vida
Por vida humana  se entiende la intrauterina, es decir,
aquella que se desarrolla desde la concepción hasta el parto. En esta etapa, la
Gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el ámbito del
vida se encuentra tutelada por las figuras de aborto, en tanto que la vida posterior
Derecho penal. Sin embargo, esta situación ha cambiado drásticamente durante
al parto o  aparece protegida por los diversos tipos de homicidio.
las últimas décadas, debido al vertiginoso avance y la ciencia médica. Hoy,
ninguno de los tres temas mencionados está exento de discusión.
!   !<J Interesa, pues, determinar en qué
momento el titular del bien jurídico deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza
' '  !;    )&!!< = !< a serlo de homicidio.

En ausencia de una declaración legal expresa sobre este punto, la La discusión se encuentra indisolublemente unida a la interpretación de la
doctrina se divideJ figura del &!. Que es una forma de homicidio, que se comete ³dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto´. Luego, para la legislación chilena, el
a) La opinión mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con el límite inicial del homicidio se encuentra en el momento posterior al proceso
momento de la &!!<. Al respecto, la biología y la genética aportan fisiológico de expulsión de la criatura (parto). Lo que ocurra antes o durante el
algunos datos incuestionables que no permiten albergar dudas serias de parto es irrelevante para los efectos del homicidio.
que la vida humana comienza con la fecundación del óvulo por el gameto
masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas ²el óvulo y el Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinónimos desde un punto
espermatozoide² surge una realidad nueva y distinta ²el cigoto² con de vista gramatical ²ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del
una potencialidad propia y una autonomía genética, pues aunque vientre materno², no lo son desde un punto de vista jurídico. Nuestro Código Civil
depende de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de ha dado un concepto de nacimiento cuyo alcance ha determinado algunos debates
acuerdo con su propio programa genético. en la doctrina nacional. De acuerdo con su artículo 74, ³la existencia legal de una
b) Sin embargo, en algunos países, con el propósito deJ persona comienza al nacer, esto es, al 
  
 


de su madre´.
Esta separación total del cuerpo de la madre puede producirse porJ
i.- legalizar el empleo de métodos contraceptivos que actúan X el corte del cordón umbilical o
sobre el óvulo fecundado y X por la expulsión de la placenta.

12

, y por mucho tiempo se entendió que sólo es persona el que ha concepto jurídico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los
nacido en los términos del artículo 74. Esta fue la postura que sostuvo el Sr. conocimientos médicos y las reglas de interpretación jurídica.
Raimundo del Rio. Ahora bien, si se considera que el parto consiste en la simple
salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por
, se concebía la muerte como el estado de reposo
el cordón umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiológico pero no definitivo de las funciones circulatoria y respiratoria, en relación con el cese de la
nacida en sentido legal no sería persona, y por ende, no sería sujeto pasivo de actividad del sistema nervioso seguido de la muerte de todas las células y tejidos
homicidio. En consecuencia, los atentados contra una persona parida pero no del organismo. Este concepto clásico de muerte pone de manifiesto que ella no es
nacida son atípicas, es decir, quedarían impunes, porque el infanticidio supone un un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funciones vitales cesan
sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, lo que llevo a paulatinamente. Pero para que esta paralización funcional constituya una muerte
sostener la existencia de una solución de continuidad en la tutela de la vida. real, es necesario que ella sea absolutamente Ô .

  ! , sin embargo, se considera unánimemente que la ùjÔ  Las modernas técnicas de reanimación, la posibilidad de
separación a que alude el art. 74 CC   &!  ! >  &!  mantención por medios artificiales de la actividad respiratoria y cardiaca y, en
& <!. Esta conclusión se basa en que una recta interpretación de la norma general, todos los adelantos en materia de trasplantes de órganos, han puesto en
debe considerar lo dispuesto en el artículo 55 del mismo Código, el cual define a la duda ese concepto. Y lo pone en duda en cuanto esta postura se basa en el cese
persona por la reunión de dos requisitosJ de funciones (circulatorias y respiratorias) que hoy pueden mantenerse
artificialmente.
- la pertenencia a la especie humana   !  existe consenso entre médicos y juristas para
- y la calidad de individuo. Esta última idea se interpreta en relación a una reemplazarlo por la noción de muerte cerebral, entendiendo que el momento de la
  , esto es, a la ³existencia de las funciones circulatoria y muerte lo decide el cese irreversible de las funciones cerebrales.
respiratoria independientes de la madre´.
 7 , y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa
En consecuencia, la !< completa de la madre para los efectos noción en la Ley Nº 19.451 (publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996)
del art. 74 equivale a la $


 

 
  
  arts.7º y 11, según los cuales se puede acreditar la muerte cuando se haya
 
   
    . comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.
Pero incluso si se objetara esta interpretación en el ámbito del Derecho
civil, ello no obsta a que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque,  @, siguiendo una línea similar el Real Decreto 426/1980 en su
en último caso, el art. 74 es una regla que concierne a la adquisición y goce de los artículo 10, recoge los signos de comprobación de la muerte a los siguientes (que
derechos civiles, que no sería aplicable en lo penal. Por lo demás, el inciso 2º del deben mantenerse, al menos, durante treinta minutos)J ausencia de respuesta
mismo artículo reputa no existida jamás a la criatura que muere en el vientre cerebral, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos cefálicos, con
materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conduciría siempre a la hipotonía muscular y midriasis, y encefalograma plano.
impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que   
  3º  <    !Ô   &! ! .
, 2 j 
En definitiva, la muerte de la criatura humana  ²sea que se
La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal, sin embargo,
encuentre o no en el vientre materno, es decir,     ²
ella se ha impuesto por una práctica generalizada tanto en la doctrina como en la
constituye aborto, mientras que la muerte que se produce después de que el niño
jurisprudencia. Dicha expresión alude a la figura básica y residual de homicidio que
ha conseguido    ²una vez expulsado del vientre materno, se
resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº1, y 394 con el art. 391 Nº 2 CP. De
7# !    !< Ô ! ² es constitutiva de homicidio.
manera que el homicidio simple consiste en   
   
   



  
     (porque el HS esta
' +  ?    consagrado en el art. 391 que excluye expresamente el parricidio),   
(porque existe entre ambas figuras un concurso aparente de leyes penales, en el
Nuestra legislación no contiene una definición de muerte, ni señala los que prima el infanticidio por especialidad)      (porque el 391
criterios según los cuales debe determinarse la producción de ese resultado. Nº2 excluye expresamente el HC.
Tampoco corresponde al jurista ofrecer un concepto ontológico de muerte. Basta
con considerar que la muerte no es otra cosa que la 

 , y lo que
, ' ! !
interesa es precisar el momento en que se puede afirmar ²para los efectos
legales² cuando una persona ha dejado de ser tal. La noción de muerte es un
Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el
art. 391 CP emplea la expresión ³


  ´, la que debe ser entendida
13
como causar la muerte de una persona viva (objeto material), en los términos ya dolo, constituirían crimen o simple delito contra las personas. Como entre
explicados. estos delitos, previstos en el Título VIII, no existe formalmente ninguna
figura redactada en términos omisivos (omisión propia), se está
, ' '   6!!< reconociendo de modo implícito que dichos delitos pueden realizarse
tanto por acción como por omisión, salvo que el tipo contenga algún
En relación con los 
 


, el homicidio puede cometerse elemento incompatible con una actuación omisiva (algo que no sucede
tanto porJ respecto del homicidio simple).

j!< 
a)    son aquellos de naturaleza física que inciden en Sin embargo autores como Garçon y Armin Kaufmann, y en general la tradición
la integridad corporal o fisiológica de la víctima; jaca francesa   Ô   ! 7!  <.
i. sea que consistan en una manifestación externa AgumentosJ
(un disparo o un golpe)
a) Se basan en la imposibilidad de reconocer que la omisión sea un nexo causal,
ii. o que operen en el interior de la víctima (veneno u
otro medio químico, físico o biológico). b) además aluden a que permitir la incriminación del homicidio por omisión, por la
b)    son aquellos que actúan sobre la psiquis de la vida de la interpretación atentaría contra la necesidad de una interpretación
víctima, desencadenando una reacción orgánica (ej., terror) o que restrictiva de la ley penal. Así, esta extensión de la incriminación vía interpretación
consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como la quebrantaría el principio de nullun crimen.
palabra.
c) Por ultimo niegan la validez del argumento referente al art 1º de CP, el que
define delito como una acción u omisión, ya que aducen que el alcance del referido
, ' , <  precepto no va mas allá de los casos de omisión formalmente previstos y descritos
En 1er término debemos descartar la posibilidad de una < , por por la ley, entre los cuales no se contiene el homicidio por omisión.
cuanto este tipo de omisión solo cabe cuando existe una infracción al deber de
actuar establecido en una norma imperativa. Es decir, el propio tipo penal debe
sancionar directamente un comportamiento omisivo. Es por esto que debemos , ,  Ô    ! 
preguntarnos entonces, si cabe en el homicidio una !<  <, (u
omisión impropia), que es aquella en la cual se infringe una norma prohibitiva. Es El homicidio es un
 

  , pues exige la producción efectiva de un
decir, en la cual se extrae el castigo de una omisión a partir de un tipo redactado resultadoJ la muerte de la víctima. Por tanto, es un delito que requiere, además, la
en términos activos. existencia de un 
   , es decir, una relación de causalidad entre la
conducta del sujeto activo y el resultado de esa acción.
j!< #
Es por esto que, si bien el art. 391 esta redactado en términos activos, hay El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con
acuerdo en la mayoria de la doctrina y la jurisprudencia nacional, en que el los criterios generales elaborados al respecto.
homicidio  !    !   aimpropia).
ArgumentosJ Recordemos que el resultado en los delitos de resultado, es un


 

 del tipo. A esto hay que agregar otros 2 elementos objetivos que van
a) En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos   en todo tipo que exija un resultadoJ
penales se deben entender en un sentido social y normativo, no en
terminos naturales; ellos no pueden estimarse meras descripciones de - que haya una  !<  !  entre la acción realizada por el sujeto
procesos físicos de causación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas, activo y el resultado de esa acción. Es decir que el resultado sea consecuencia de
de atribución de responsabilidad. Desde este punto de vista, al igual que la actuación del sujeto.
para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre la madre que
deja morir de hambre a su hijo de la que lo arroja al río. - y que el resultado pueda ser  Ô6 al sujeto activo.

b) Además, la admisibilidad de los supuestos de homicidio omisivo , , '  !<  ! 
encuentra respaldo sistemático tanto en el  '. j que define delito Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado,
como acción u omisión, como, especialmente, en el  º , j> !# la doctrina suele recurrir a varias "teorías", entre las actuales estánJ
! '. castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar
14

   A !   !!J (o conditio sine qua non) - y por otra, con la imprecisión de tales soluciones.
Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como
base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el
mundo de la naturaleza),  ! % 6!  <! acerca de los problema de la atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación
mismos. de los cursos causales, sino que debe tomar como base la posición que asume el
sujeto dentro de la estructura del tipoJ no se trata, simplemente, de determinar
Utiliza esta teoría el concepto de condición. Condición es todo factor que suprimido quién es el ! del resultado, sino de precisar quién es el  del
mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales resultado.
condiciones postula una relación de equivalencia, en el sentido de que todo factor
(concurrente a la producción de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por Se plantea, así, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado,
condición, es causa de dicho resultado. el que éste sea objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El criterio de la
imputación objetiva, en consecuencia,   ; al parámetro de la
En otras palabras toda condición, por ser un factor que suprimido mentalmente no causalidad, sino que lo ! . Por esto decimos que es un !!
permite que se produzca resultado delictivo alguno, es causa del resultado. Si hay frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. De esta
resultado es por que hubo una condición que origino dicho resultado. manera, establecido que la actuación del sujeto es causa del resultado, será
preciso determinar, además, sí éste es objetivamente imputable al individuo.
Ô    
!
Nace como critica de la anterior. Este es un criterio esencialmente ù ! ÔÔ     =     + Ô6
valorativo (y no físico). Postula que no toda condición es causa del resultado, sino Ô 
que únicamente lo serán aquellas que aparezcan como adecuadas (o aptas) para
producirlo. El criterio de la imputación objetiva opera sobre la base de 3 principiosJ (o
requisitos)
Para saber si son adecuadas o no, se utiliza como elemento valorativo el
de la Ô J una acción será adecuada para producir el resultado, cuando i)  !  J Sólo es imputable objetivamente la !!<  
una persona normal, colocada en la misma situación de aquel a quien juzgamos, y  jurídicamente no permitido y relevante, o el incremento (relevante) del
en circunstancias ordinarias, habría podido prever que su actuación traería consigo peligro inherente a un riesgo autorizado. [¯reación de un riesgo típicamente
aquella consecuencia. relevanteM

Por decirlo con otras palabrasJ son causa de un resultado únicamente ii) !<  J No es imputable objetivamente la lesión de un bien
aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general -medida a partir jdco que ya estaba expuesto al peligro, si la acción se limita a disminuir dicho
de la previsibilidad de un observador imparcial hipotético- son normalmente aptas riesgo. [±ue el riesgo se realice o concrete en el resultadoM
para producir dicho resultado.
Con todo, prima la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. iii) B  J No es objetivamente imputable un resultado, aunque
haya sido causado por la actuación de una persona, cuando la situación en su
contexto, es 6       (por ejemplo lesiones en el
, , ,  !< Ô6    deporte) o    A  A     (por ejemplo, lesiono a
Esta teoría nace alrededor de los años 70¶ por obra del penalista Klaus Roxin alguien, y se lo llevan al hospital donde muere producto de un incendio en el
como un correctivo a la Teoría de la Relación de Causalidad. En Chile es aceptada hospital, aquí el fin de la norma que castiga el homicidio es prohibir conductas
por profesores como Mario garrido y Sergio Politoff. homicidas no aquellas que tiendan a lesionar. Por tanto en este caso la conducta
será típica en relación a las lesiones y no al homicidio). [±ue el riesgo sea de
Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona aquellos que la norma pretende evitar.M
se hacía únicamente a partir de la existencia de la relación de causalidad. Sin
embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parteJ , , + &! !
Este tema se centra en el estudio de las frecuentes ³


´ de
las llamadas  entre la acción y el resultado, a veces para contribuir a la
- con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicación
producción de la muerte (homicidio concausal), a veces para impedirla o conducir
de los criterios de causalidad, a un distinto resultado tipico (homicidio frustrado con lesiones concausales)

15
w 2! !    !J se plantean diversas soluciones. A saber; castigar este delito
como homicidio frustrado, como delito calificado por el resultado, como un
Respecto del 2! ! ; este existiría cuando ³con intención
concurso aparente de leyes penales y por ultimo como un concurso ideal de
de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir delitos. Aquí nos ocuparemos de las dos mas importantes
la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes,
concomitantes o supervinientes, ajenas a la actuación o a la voluntad del hechor´.  '   2! "   A esta solución
Es decir, aquí la interferencia de las concausas   
 a la producción del adhiere el profesor Luis Rodríguez entre otros. Postulan que este hecho
resultado tipico. debe ser tratado como homicidio   &, según lo que el
sujeto activo efectivamente realizó. Se basan en que el dolo del sujeto es
Ahora bien, para que la intervención de circunstancias ajenas al actuar del un dolo de homicidio y este dolo es de mayor intensidad que el dolo
agente sean consideradas  es necesario que  ?   &  eventual o la culpa de las lesiones.
!!  6    ! ,    !   &
   !! (dominio de la acción). ù Ô  que plantea esta solución es que considerar que la mayor
³intención´ del dolo (dirigido a matar) favorezca al agente implica caer en
Por tanto los
  sonJ un derecho penal del ánimo, que prescindiría del desvalor de resultado (el
daño efectivamente producido)
a) Relación de Causalidad entre la actuación del sujeto y el resultado
 ,  ! !
  # j J por tanto
b) Imputación Objetiva del resultado al hechor debemos situarnos en la hipótesis de que no hay dos delitos en juego sino
c) Pero debe existir un desconocimiento y/o imposibilidad de control por un solo hecho delictivo en el que concurren 2 normas penales entre las
parte del agente de las circunstancias externas que generan en definitiva cuales una debe primar por sobre la otra (absorbiéndola), por cuanto son
el resultado. excluyentes entre si. En principio nada obsta a que el desvalor riesgo a la
vida que reporta el homicidio frustrado, absorba el desvalor daño a la
Suele citarse como ejemplo clásico en esta materia el caso de la víctima salud e integridad física que reportan las lesiones leves o menos graves,
que al esquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensión, por cuanto estas lesiones normalmente acompañan al delito de homicidio.
electrocutándose; o el de la víctima herida sólo superficialmente por la daga del
autor que fallece por anemia aguda porque padecía de hemofilia. ù  Ô  se presenta cuando sostenemos que el desvalor que
reporta el homicidio frustrado absorbe el desvalor que reportan las
 ! lesiones gravísimas, por cuanto estaríamos desconociendo que estas
En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas lesiones provocan un resultado que desborda el concepto de ³riesgo a la
especiales sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, si se vida´, transformándose en un desvalor propio expresado en un daño
cumple con los requisitos del homicidio concausal el resultado será ajeno al agente ³importante´ a la salud e integridad física. Y por otra parte, si quisiéramos
por tanto no podrá ser castigado como autor de homicidio, por cuanto su conducta hacer prevalecer el delito de lesiones por sobre el homicidio frustrado,
no será típica de homicidio. este desvalor de resultado no podría consumir o absorber el de la acción
homicida por cuanto, si bien fue frustrada, sensibilizo un bien jurídico de
w 2! " !  !  mayor jerarquía que el afectado por las lesiones.
Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor
   la producción del resultado muerte y deriven en un resultado típico  +  ! !  J Sostenida por los profesores
distinto (lesiones gravísimas). Este es el caso del Homicidio Frustrado con Bustos, Grisolia y Politoff. Sostiene que en esta situación habría dos
Lesiones Concasusales. delitos ±homicidio frustrado y lesiones- perpetrados a través de un solo
hecho. Y por cuanto existe una pluralidad de bienes jurídicos de distinta
 !< entidad (heterogéneos), en que no cabe absorber uno en el otro,
El régimen de penas de nuestro país conduce a la paradoja de que las lesiones configuraría esta pluralidad un concurso ideal heterogéneo, debiendo
gravísimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si la castigar mediante el art 75.
acción homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que
tipifica el art. 397 Nº 1 CP, el delincuente podría reclamar una pena menor Ô  9! !7 C sin embargo, tradicionalmente ha castigado al
invocando para ello su intención de matar. delincuente por las    !, prescindiendo de la
intención de matar y de que había comenzado la ejecución de la conducta.
Con todo, no existe una solución unánime, por cuanto habrá que distinguirJ Se basan en que no puede existir causalidad entre la conducta del agente y

16
el resultado si existían a su vez concausas preexistentes, concomitantes o tanto, el legislador entiende que hay cuasidelitos cuando mediando culpa en el
supervivientes, ajenas a la acción del agente. agente su imprudencia constituiría crimen o simple delito contra las personas. Y los
delitos contra las personas están regulados en el titulo VIII del CP, titulo en el que
esta contenido el Homicidio. De esta manera habría que analizar cada delito del
, , º 2! j! titulo VIII y ver si admite una comisión con culpa, es decir, si es posible realizar el
No deben confundirse los supuestos del homicidio concausal y homicidio frustrado resultado previsto en el tipo mediante una actuación culposa. Y en relación con el
con lesiones concausales con el homicidio preterintencional. En este último la homicidio sabemos que la conducta típica es simplemente ³matar a otro´ por tanto
acción realizada es apta para producir el resultado, y lo produce efectivamente, podemos evidenciar que   Ô       !!<
pero &   !<  . Se sanciona según las reglas del !! ! .
 entre el delito de lesiones dolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa.
Por tanto y según el art 75 con la pena mayor asignada al delito más grave. Habrá
que estar, en consecuencia, a la entidad de las lesionesJ , º 6 ! # 

X Si el dolo era de     ; el delito mas grave El 6 ! en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre
será el del homicidio frustrado, por tanto se aplicara la pena de presidio que se trate de un delito de acción. En los supuestos de homicidio omisivo, en
menor en su grado máximo. cambio, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas
que reúnen las condiciones especiales que fundamenten su 
 
.
X Si el dolo era de      ; el delito
mas grave será este ultimo, y se aplicara la pena correspondiente a las
lesiones prescindiendo de la pena de homicidio. El 6  debe serJ
Por su parte en el homicidio concausal, en cambio, 7# !<  , pero
el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la muerte, pues a) una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a otro); el
media la &! de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto que suicidio es impune en nuestra legislación.
! en la verificación del resultado.
b) que detente la vida en forma independiente (si no entraríamos a los
Y en el homicidiofrustrado con lesiones concausales también 7# !<  supuestos de aborto).
pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la
muerte, pues media la &! de circunstancias extrañas a la conducta del c) Además, la víctima no debe ser uno de aquellas personas cuya muerte,
sujeto que  la verificación del resultado. según el 390, constituiría parricidio.

, +
! Ô6 + 2 
"

, + '   El Código Penal tampoco emplea la expresión homicidio calificado (ni la fórmula
Aquí se plantea la pregunta de si en el delito de homicidio simple caben española de asesinato), término con que suele designarse al delito descrito en el
tanto el dolo directo como el dolo eventual. Luego de leer el 391 nº 2 es posible art. 391 Nº 1 tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
concluir que no hay exigencia alguna que permita colegir que solo pueda
cometerse con dolo directo, por lo que se señala que Ô?  Ô   Éste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo
6!!<     . alguna de las circunstancias expresadas en el art. 391 Nº 1 y sin que se presenten
los elementos propios del infanticidio o parricidio.
, + ,  
Aquí se plantea la pregunta de si existe el cuasidelito de homicidio simple. Esto último se debe a que, aplicando las reglas del concurso aparente de leyes
De acuerdo al art. 10 Nº 13 CP esta exento de responsabilidad quien comete penales> el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de las formas de
cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Sin embargo el homicidio calificado,  ! !!     ! &! del art.
art 391 Nº 2 y los artículos que lo rodean no aluden a la muerte causada mediando 391 Nº 1, las que <  D   ! al infanticida o parricida,  !Ô>
culpa en el agente. !  de acuerdo con el art. 12 CP.

Pero, a su vez, no podemos desconocer que el art 490 señala que ³el que
por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,   
  
   

     
  será penado con«´. Por
17
+ '  ! &!  7!
b)   
 , caracterizado por el ataque inesperado, y
+ ' '

c)   
 
 , con aprovechamiento de la especial situación de
No existe una definición legal de la  e de alevosía, a diferencia de la desamparo de la víctima. Se caracteriza, entre otros aspectos, porque se concreta
definición que da el art 12Nº1 de la  
de alevosía. Y por cuanto  B en la interposición de medios o elección de formas de ejecución que la aseguren,
&!   # , entenderemos que la definición dada a la agravante lo cual nos lleva a destacar su carácter preordenado a dicha ejecución.
se aplica también a la calificante.

Así existe alevosía, según el art 12 Nº 1, cuando  Ô     Õ
 ) 7   
 

 .El Diccionario de la R.A.E la define como ³cautela para asegurar la
comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente´. ! se plantea si es posible aplicar la calificante en los casos en
que se procura evitar un riesgo (es decir actuando alevosamente [sobreseguroM)
w Así, obrar a !< importa el  
 
  
 que es inherente al delito atendidas las circunstancias del caso. Por ejemplo matar
  , el quebrantamiento de la lealtad o confianza; a un niño de 4 años, el cual evidentemente no tiene posibilidad de repeler el
ataque. Generalmente se tiene a negar la posibilidad de aplicar la calificante.
w Y actuar Ô  es hacerlo creando o aprovechando

J
condiciones fácticas que

   
 en contra de la
persona del autor. [evitar el riesgo en contra del autorM
a) El  *+ ! ,. j> establece que no producen efecto agravatorio las
Respecto de la alevosía existen dos ! para determinar cuándo concurre en circunstancias sin la concurrencia de las cuales el delito no puede cometerse (es
un caso concretoJ decir que le son inherentes).

 ¯ 
  
  el    de la alevosía es la indefensión b) Y además porque se estima que     !  ! 
de la víctima y su &, el asegurar una protección más eficaz a las  , por tanto aunque se procure evitarlo, este igualmente no existirá atendidas
víctimas desvalidas. [ôndefensión de la victimaM las circunstancias del hecho. Así, el actuar sobreseguro es la única manera posible
de cometer el delito.
Ô ¯ 
  
  se & en el mayor reproche moral que cabe
formular al hechor (por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos A nivel 9! , nuestros tribunales han tenido decisiones contradictorias.
(como la mayor peligrosidad que éste demuestra). En otros términos, esta La CA de Concepción opto por aplicar la calificante en el homicidio de un menor de
corriente considera la posición del agente frente al hecho, más que las un año. Pero por otro lado, la CS de que la sola concurrencia de que la victima
circunstancias que lo rodean. [aprovechamiento de la indefensionM fuera un ciego no es suficiente para acreditar la alevosía.
Desde una perspectiva crítica,  !<  Ô6  Ô ,
pues podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos Con todo, los profesores (> j && # -  previenen en descartar de
cuando se esté ante una situación de indefensión de la víctima. En consecuencia, este análisis la situación, resuelta por la jurisprudencia alemana, de la criatura a la
no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea cual se le suministra una sustancia letal de sabor amargo añadiéndole un
conocida por el hechor, sino que es indispensable que el delincuente persiga el componente dulce que impedirá que el niño rechace la pócima.
aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, !  Ô   !
 Ô6, sobre todo si se funda únicamente en un mayor reproche El profesor  ; sobre el particular, agrega un criterio que engloba
moral (entre otras aspectos porque se opondría a un Derecho penal del hecho), de todas estas situaciones. En efecto señala que, sin embargo, si procedería
modo que en la apreciación de la alevosía no es posible prescindir del estado real concederle el efecto agravatorio o calificante de alevosíaJ
de indefensión en que se halle la víctima que determina la mayor peligrosidad
objetiva de la acción. - si el hechor actúa positivamente para   !!
& de la victima
ù Estado real de &< + !7 de esta situación por el autor.
-     B   !.
La jurisprudencia española, atendiendo al contenido de esta circunstancia,
! &! sus modalidades de la siguiente formaJ
Õ  !  
 # j!<
a)       
, en la que concurre celada o trampa;

18
La doctrina con ocasión de alevosía se cuestiona si acaso cuando ocurre ù Este razonamiento, sin embargo, es cuestionable según una minoría,
alevosía siempre debe estimarse concurrente, a su vez, la circunstancia 5ta que puesto que la preposición por, según una de sus acepciones, ³denota el
señala el art 391 Nº1 ; es decir, la

. Se afirma que cuando hay un  de ejecutar una cosa´ (ej., por fuerza) y según otra, ³el 
 de
actuar alevoso en cualquier modalidad (ya actuando a traición, ya actuado ejecutar una cosa´ (ej., por señas).
sobreseguro) y buscando la indefensión de la victima, 7# ! 
!< en el agente.  E Pero, por otra parte, se agrega que no procede aplicar la
calificante a quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque 
Sin embargo, no podemos olvidar que para estar frente a la calificante 7!7 &  ! ! , de modo que no podría ser
premeditación ! A !!  ! &  !  en el considerado en una segunda oportunidad para perjudicarlo, calificando el
hechor. Por lo tanto la concurrencia copulativa de ambas circunstancias delito porque ello  !  !  
.
D   con haya actuado el agente.
 E Otro argumento a favor de esta posición, es el que considera
- Si fue frío y calmado operaran ambas, alevosía y premeditación. que la expresión ³ejecutar el homicidioJ precio o promesa
remuneratoria´ se refiere a la !< del autor. Y utilizándose esta,
- De lo contrario, si su actuar fue alterado solo podría caber la alevosía. como fundamento de la agravación de la conducta del sicario, la convierte
en una !!!  Y en virtud del !  *º  j, las
circunstancias personales solo servirán para atenuar o agravar la
+ ' , j   
responsabilidad de aquellos en quienes concurran, que en la especie no
es otro que el autor material. [!!Ô    !!!
Los diferentes términos en que está construida esta calificante ² actuar 
 M

   


 ² frente a la agravante común del art. 12 Nº 2
²cometer un delito 


 
 
  
² plantea algunos
ù En contra, hay quienes sostienen que ambas calificaciones son
problemasJ
inseparables y que la aplicación de la calificante no vulneraría el principio

aludido.
+ ' , , !Ô    ! &!  !
En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al
+ ' , ,   j  j
mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio
El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en
calificado).
compensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica.
 Para algunos autores   &!    6, porque el desvalor
a) Una !<  de la norma parece dar cabida a
de la conducta alcanza tanto a uno como a otroJ
cualquier clase de compensación pues, por una parte, el
adjetivo

 aparece en femenino, por tanto solo
-    (o sicario) por realizarlo por un impulso bajo como es el
referido a ³la promesa´ de lo cual se deduce que  7Ô
ánimo de lucro (abyecto móvil) y por la mayor peligrosidad que representa
!<  
 , el cual podría tener cualquier
su acción;
naturaleza; y por otra, porque el art. 391 habla de
 , no
de
 como hace el art. 12 Nº 2.
- #   , por procurar su seguridad e impunidad por este
medio (lo que supone cierta alevosía.). Politoff, Matus y Rivera, agregan b) Con todo, la opinión ! # 6!
que además, se justifica la comunicabilidad en el mandante en cuanto su # es que el objeto del premio o promesa ha de ser
comportamiento importa una mayor peligrosidad para la comunidad, ya !Ô    !<  , excluyendo las
que este representa una suerte de profesionalización del crimen. satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole no
pecuniaria, como también los mandatos gratuitos y las
Ô La #, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al mercedes espontáneas a posteriori.
mandatario (también llamado sicario).

 E Un argumento &l en apoyo de este criterio es que al + ' , +   j!  j
describir la agravante, el legislador emplea el adverbio 

, Se afirma que cuando alude a
 significa que la  D
mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposición J y así,  a la ejecución del homicidio. En cambio cuando se habla de 
, se
no se podría decir que quien lo ofrece obra el premio o promesa. esta queriendo significar una   al homicidio. En todo caso, es
claro que  Ô    B! o esperanza de que el mandante decida

19
retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un  en que se establezca la Respecto de la cantidad, podemos concluir por tanto, que ha de tratarse
percepción anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega de una sustancia que produzca &! ! ya sea que se utilice en poca o
posterior. mucha cantidad.
Por último,   ! A    !  con la cancelación de lo
prometido,  A   A  !% !  !<. A su vez, respecto de la entidad del veneno, la doctrina se plantea la
pregunta acerca de si se puede considerar como veneno, el empleo de una
sustancia   &, pero que atendidas las circunstancias del
hecho, genera un efecto nocivo. El tema es discutible, y la solución pasa por el
+ ' + $ concepto de veneno que se tenga.

+ ' + ' &! !    ', ., i.- Si atendemos a un concepto con que centra el efecto en la
 > el cualentiende por veneno, toda sustancia que
La calificante del art. 391 & Ô!     del art. 12 Nº suministrada en el cuerpo de  
persona de forma insidiosa,
3. En esta última se concibe el veneno como un 
   , esto es, con pueda provocar la muerte deberemos concluir que una sustancia que
aptitud para producir un daño de gran magnitud (consideración puramente normalmente es inofensiva no podrá obrar como calificante (ej. azúcar).
objetiva). En cambio la naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de
  en sentido jurídico. Por tanto, consiste en el hecho que la sustancia sea ii.- Por su parte si atendemos a un concepto que centra el efectoen un
administrada de un modo determinado, esto es, sin que la víctima se percate de 6 , que entiende por veneno toda sustancia que
sus letales atributos suministrada en el cuerpo de  persona de forma insidiosa, y

     
  , pueda provocar la muerte,
Lo que caracterizaría al veneno como calificante es la insidia, porque de no contar deberemos concluir necesariamente que si opera como veneno una
con este componente subjetivo, como si por ejemplo suministro veneno a la victima sustancia que inofensiva normalmente, se vuelve letal en algunas
por la fuerza o contra su resistencia, en nada diferiría esta forma de matar de otros personas atendidas sus circunstancias personales (ej. azúcar en un
medios de ejecución, como disparar o estrangular. Se piensa que si los demás diabético)
medios (como disparar o estrangular) sólo operan como calificante cuando existe
alevosía de parte del delincuente, no hay razón para que el solo empleo de veneno El profesor -    considera que de aceptar esta ultima
2
(sin insidia) imprima mayor gravedad al delito . hipótesis se estaría incurriendo en una analogía in malan partem, ya que se estaría
asimilando una sustancia que normalmente es inofensiva al veneno para fundar la
En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº1, calificante en el sujeto que la emplea, es decir para perjudicar al delincuente. Y
circunstancia 3ª como toda sustancia que suministrada a la víctima en forma debemos recordar que una manifestación del principio de legalidad es la exclusión
insidiosa, y atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte. de la analogía, por tanto si se aplicara se estaría vulnerando este principio.
Con todo, la !< # esta por aceptar como veneno
+ ' + ,   6!!<>  #    cualquier sustancia que provoque la muerte.

   6!!< + ' + + !Ô     &!


La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquieraJ ingestión, inyección, En lo que respecta a la !!Ô  de la calificante a los partícipes, estos
absorción, aspiración, etc. Y el modo de operar puede ser químico o mecánico ( ej. sólo responderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su
vidrio molido). empleo), ya que al tener la calificante un  Ô6 ²la insidia² no
podrá comunicárseles. Así lo dispone el art. 64 CP.
Ô  # 
+ ' + º !
!
Las precisiones surgen a raiz del concepto que da la RAE de veneno, En !7  se tiende a eliminar esta calificante por
según el cual es venenoJ ³cualquiera sustancia que introducida en el cuerpo o considerarla insignificante para calificar el homicidio por si sola, y porque además
aplicada a él en poca cantidad, le ocasiona la muerte o graves trastornos´. se entendería Ô    , por cuanto siempre que se suministre
 el veneno se estará actuando alevosamente.

$ En concordancia con esta idea el anteproyecto de Código Penal


+ 
 1 "22  
 5
   6 111 4   + 
elaborado por la comisión denominada Foro Penal estuvo por eliminar esta
7
    ‘889  :%  
 6 /

;   6  
 
circunstancia.
    <
 

20
+ ' º @ ii) Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación
subjetiva referida al ! D  Ô  con que
+ ' º ' &! !    ', .º debería actuar el agente, pero esto podría llevar a restringir el
ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una
El art. 391 N1 circunstancia 4ta CP dispone que constituye homicidio exigencia de una personalidad cuasi psicópata.
calificado el cometido ³con ensañamiento, 
 

 




   
  ´. A su vez, la agravante consagrada en el iii) Por último, otros le atribuyen un !D! B, objetivo y
art. 12 Nº4 establece la concurrencia de ensañamiento cuando en el actuar ³se subjetivo, considerando que Ô !    
aumenta deliberadamente
  

 causando otros males innecesarios Ô .
para su ejecución.´. Vemos de esta manera que la aplicación de la agravante es
mucho más amplia, ya que pone énfasis no en el dolor del ofendido sino en el mal + ' º + !
!
de delito. No hay una tendencia a su eliminación por cuanto al igual que la alevosía
y el premio o promesa remuneratoria, esta calificante aun esta presente en la
+ ' º ,   mayoría de las legislaciones. Corrobora esta idea la mantención de esta calificante
en el anteproyecto de Código Penal elaborado por la comisión denominada Foro
En la base de esta agravante se encuentran por tanto; Penal.

a) Un   Ô6 que consiste en el  B! e ! + ' F j!< !!


producido a la víctima para ocasionarle la muerte, que supone una mayor No existe diferencia entre la calificante del 391 Nº1 circunstancia 5ta y la agravante
gravedad de lo injusto. No se trata por tanto de cualquier dolor, ya que todo del art 12 Nº5. Aun cuando se precisa que la agravante contempla además otras
homicidio importa generalmente un dolor en la victima. Lo determinante aquí es modalidades mas amplias de ejecución como el empleo de astucia, fraude o
que se 


 

 

el dolor inherente a la conducta disfraz.
homicida.
+ ' F '     !!!
Como el Código Penal habla de 
 el dolor, la mayoría de la Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación,
doctrina sostiene que el dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que tradicionalmente han existido importantes controversias sobre su alcance. Para
   6!!<   !! delictiva que conduce a matar. Por determinar su naturaleza y contenido, entre otros, se han planteado los siguientes
esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causan dolor, no se criteriosJ
configuraría la calificante, porque        
!  & (lo que sí podría configurar la agravante genérica del a)  ! <!, apela al    

 

 más o
art. 12 Nº 4). Por ejemplo si frente a una persona que agoniza producto de una menos prolongado, entre el momento en que el sujeto toma la determinación
herida mortal provocada por mi, además violo a un pariente de ella, no estaré de ejecutar la conducta homicida y aquel en que efectivamente ejecuta la
aumentando el dolor del ofendido ya que ese dolor no es inherente a la conducta acción. Se plantea entonces el problema de precisar el momento de la
homicida (como si lo será si en vez de dispararle le provoco innumerables heridas determinación delictiva, la duración del intervalo y si la eventual intervención
cortantes esperando que muera desangrado), lo que no obsta a que en la especie de emociones es o no compatible con la persistencia de la decisión.
pueda aplicárseme la agravante del art 12 Nº4 por aumentar el mal de delito
causando otros males innecesarios para su ejecución. b)  ! <!  D, plantea la exigencia de una especial
         
   en el sujeto activo. Este criterio,
b) Pero además, contiene un ! Ô6, representado por la originalmente sostenido por  creaba inconvenientes como el que solo
expresión

 

Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del las personas de temperamento podrían cometer homicidio premeditado,
dolo, esto es, que el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendidoJ razón por la cual ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que
!#  B!    ! en relación con esta circunstancia. exista una ³preordenación calculada de la forma o los medios que se
Respecto del adverbio 

, y dentro de los elementos subjetivos del emplearán para causar la muerte´.
enseñamiento,se discute si se refiere a la conducta del autor o al dolor que sufre el c)  & B, supone que el    

 que precede a la
ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresiónJ ejecución del delito, necesariamente, sea revelador de una personalidad que
se determina por móviles abyectos, que demuestre una mayor malignidad en
i) En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al el sujeto.
& A B  !, de modo que se
requeriría que el dolor sobrepase ciertos límites tolerables, Sin embargo la ! concuerda en que  Ô   !   
 
precisamente, por su inhumanidad.    , sino que se requiere además que durante el intervalo de tiempo se
21
persista en la voluntad de delinquir,    

 de esta manera la una conducta homicida alevosa, no necesariamente estaré actuando
resolución de delinquir. Sobre el  
    o del animo el profesor premeditadamente, puesto que la resolución de delinquir en ese caso en particular
  piensa que no es un requisito indispensable, aun cuando lo puede haber sido irreflexiva e inmediata, atendida precisamente la situación de
común será, en quien persista prolongadamente en una resolución delictuosa que indefensión y la posibilidad de aprovecharme de esto.
conserve o adquiera frialdad y serenidad para reflexionar en su determinación y b) Otro argumento que se invoca para justificar su tendencia a la eliminación es
para ponerla en obra. que los criterios utilizados para determinar la existencia de premeditación, son a su
vez, inherentes a la consumación de delito, ya que normalmente al ejecutar un
Con todo el profesor -    cree que estos criterios son aditivos, es homicidio hay un mínimo de planificación previa. Más aun, se señala que en casi la
decir el criterio sicológico supone además la concurrencia del criterio cronológico, y totalidad de las actuaciones dolosas existe algo de premeditación. De ahí que se
a su vez la verificación del criterio reflexivo supone la concurrencia de los diga que el actuar premeditado en estricto rigor coincide con el dolo directo.
anteriores criterios. Con todo, sigue esta tendencia la comisión Foro Penal que elimino esta calificante
en el anteproyecto de CP.
+ ' F ,   G!H
A la exigencia de que la premeditación sea    se le suele negar toda
+ ,
   7<
importancia sustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal.
Concretamente, como un llamado de atención al juez sobre la necesidad de
El homicidio calificado es una figura !     
 
 
, lo
extender la investigación y la prueba también al hecho de la premeditación. Es
cual significa que basta una de ellas para que el delito se configure y que la
decir, el juez deberá corroborar que la premeditación aparezca

   en
concurrencia de más de una no afecta la calificación jurídica del hecho, el cual
otros antecedentes distintos y ajenos a la confesión del agente, la cual de concurrir
sigue siendo homicidio calificado. Sin embargo se presentan dos problemas.
será insuficiente para acreditar por si sola la premeditación. La jurisprudencia
habla a este respecto de una necesidad de ³

 
 ´.
+ , ' !!    !!! ! ! &! #


+ ' F + j!< !
Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen también agravantes comunes,
Habrá tal premeditación cuando la actuación del sujeto este supeditada a
lo que podría dar origen a considerar una  circunstancia como calificante y
la concurrencia de circunstancias que no dependen de el. Es decir la
como agravante, vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin
determinación de matar es cierta, pero la ejecución es incierta. La doctrina cita
embargo, la cuestión es resuelta por el  *+ ! '. j, de acuerdo con el cual
como ejemplo la mujer que decide matar a su novio y hace los preparativos del
  

 


   
  
 
caso si este se niega a casarse con ella.


    



 
    
 Es decir se prefiere la
calificante por sobre la agravante y esto por cuanto el desvalor de esta absorbe al
Surge entonces la pregunta acerca de si este tipo de premeditación da
desvalor de la agravante.
lugar a la calificante del homicidio. Se sostiene que todo dependerá de cuan
probables se represente el hechor, la concurrencia de las circunstancias
Lo anterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido
condicionadas.
distinto como agravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicación conjunta
de la circunstancia en ambos sentidos no vulnera el principio non bis in idem. A
X Si se representa como   ÔÔ  su verificación, entonces
saber, esto solo podría suceder con el premio o promesa remuneratoria, el veneno
 estaremos frente a la calificante de premeditación.
y el ensañamiento.
X En tanto, si se representan como ! ÔÔ  la verificación de
la condición, no podremos calificar ese homicidio como premeditado. + , ' !!   ! &!
Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hipótesis
es posible concebir un    
 
 En caso de concurrir más de una
+ ' F º !
! calificante (por ej., alevosía y ensañamiento), la ! @  entendía que
La !   ! es, con todo, la supresión de esta una de ellas ²cualquiera² debía ser considerada como    
calificante.ArguemntosJ  ! &! y la otra como agravante común, aumentando la pena según las
reglas generales. El fundamento de esta posición sería la mayor reprochabilidad
a) Básicamente porque estaría implícita en las demás calificantes (alevosía, precio, por la pluralidad de circunstancias.Hoy en España el tema resulta expresamente
veneno). Sin embargo podría rebatirse esto ultimo aseverando que no siempre que resuelto por el art. 140 del C. Penal español, que señala una pena mayor para el
haya premeditación habrá alevosía, por cuanto por mas que planifique con animo caso en que en un asesinato concurran más de una de las circunstancias que lo
frió y persista en mi voluntad de delinquir, nada de esto me asegurara que la califican.
victima se encontrara en una situación de indefensión. Y viceversa, cuando ejecute

22
En 7 , en cambio, una !<     *+ permite El delito de parricidio, regulado en el art. 390, ha suscitado algunas
concluir que la concurrencia de más de una calificante no confiere al hecho una interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación, esto es, la razón
mayor gravedad, que autorice para aplicar una pena más severa. No podría usarse que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que al resto de los homicidios. El
una para calificar el hecho como homicidio calificado y otorgar a la otra el efecto de parricidio, como una especie del género homicidio,    7; pero
agravante según el art. 12, porque siendo un único delito el del 391 Nº 1, aquella es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipo
segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo. Esto sucedería por independiente. Por tanto las opciones sonJ
ejemplo si en un homicidio se empleara alevosía y premeditación. En la especie no
podría calificarse el homicidio por alevosía y aplicar a su vez la premeditación a) Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la
como agravante. especificidad de esta figura se justifique en la !!< 
!, puesto que en la tipificación del delito se incluye la relación
Ello sin perjuicio de que estas circunstancias conserven su carácter para entre cónyuges y convivientes, que no constituyen vínculo parental.
otros efectos, como la comunicabilidad a los partícipes, ya que aquí no estaría
produciendo el efecto de agravar la pena del sujeto al que se le esta aplicando, b) Por otra, tampoco podría fundarse en una # ! Ô 
que es precisamente lo que la norma quiere evitar. Ô en la existencia de una ³!  !< &!´, pues tal
afecto constituye una consideración subjetiva que bien puede faltar y de
Asimismo, el profesor -    señala que esta regla del art 63 todas formas configurarse el parricidio.
se entiende sin perjuicio de que exista en un caso determinado una calificante y
una agravante que por si sola no pueda utilizarse como calificante. Por ejemplo un c) De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que,
homicidio que se ejecuta empleando alevosía y además veneno, pero no como teniendo como objeto jurídico la tutela de la vida, se le reconoce un mayor
medio insidioso sino como medio estragoso o catastrófico. Aquí nada obsta para desvalor por atentar, además, contra los   &   
aplicar la alevosía como calificante y el veneno como agravante, por cuanto no se ! & J
vulneraria el art 63 ya que el veneno no puede, en la especie considerarse como
calificante. i.- Las relaciones paterno-filiales,

ii.- El matrimonio y
+ + j Ô6  2
+ + '   iii.- La convivencia no matrimonial.

Aquí surge la pregunta acerca de si cabe la comisión culposa del tipo de Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad
homicidio calificado. La doctrina niega esta posibilidad ya que todas las calificantes de bien jurídico penalmente relevante, que justifique la configuración de un tipo
implican necesariamente una ejecución dolosa. específico frente al homicidio, así como que el Derecho penal constituya un
instrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por
+ + ,  
estas razones, entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de
Es evidente que el tipo de HC exige dolo a su respecto. La pregunta es si suprimir esta figura. El comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser
solo puede cometerse mediando dolo directo, o puede también incluirse una sancionado como homicidio, con la concurrencia, si procede, de la agravante
ejecución con dolo eventual. genérica de parentesco (cuando fuere procedente).
a) La posición # se inclina por aceptar la comisión de HC  
   !, ya que las circunstancias del 391 Nº1 solo pueden ser º ' ! !
ejecutadas con dolo directo.
La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con
b) Por su parte la doctrina  (extranjera) señala que !Ô   la propia del homicidio. Sin embargo, en este caso  !  
2     , siempre que la duda este referida al resultado (la muerte) y !  <. En general, se sostiene que para el castigo de la
no a los medios de ejecución. conducta omisiva es necesario que el sujeto se encuentre en una posición de
garante en relación con la víctima.
º j

Sobre la posibilidad del castigo de la omisión en el parricidio, existen en doctrina
dos posiciones.
º ' "   #  

23
a) Según algunos dicha posibilidad  !  ! a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los
 
, por cuanto el parentesco sería, por una parte fuente de cónyuges. El autor responde de homicidio simple y no de parricidio, pues al
la posición de garante y por tanto fundamento del castigo; y, por otra, momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de
fuente de la agravación al determinar como título de castigo el parricidio acuerdo con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su
que, como sabemos, constituye un homicidio agravado. disolución.

b) Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cónyuge b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada
y conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen a acción al tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 del C.O.T. y 47
un efecto inseparable,  tanto para & la posición de garante de la nueva Ley de Matrimonio Civil, por regla general, muerto uno de los
como para ! &! el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha cónyuges no es posible invocar la nulidad y, en consecuencia, el autor del
delito no podría ampararse en esta circunstancia para eludir el castigo a título
conclusión se consolida cuando se asume una 
 
 de la
posición de garante, según la cual esta posición no se fundamenta sólo de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de
en la relación   de parentesco o matrimonio, sino que requiere una manera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones.
relación 
 real, !   entre las personas c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismo efectos
involucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa
cambio, basta con una
   de pariente, cónyuge o causa de error, siempre que se haya celebrado o ratificado ante oficial del
conviviente, de modo que la relación parental o conyugal (formal) se Registro Civil, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
muestra como dato independiente de la posición de garante la que se fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden al Derecho penal,
fundamenta en una  !<   !  . Esta es puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficción que
también la posición jurisprudencial mayoritaria. establece el legislador sólo se aplica en materia civil.
Respecto de la

  
, estimamos que fue incluida
º ,   !<  !>   !! dentro del parricidio por razones prácticas que obedecen a que muchas núcleos
familiares hoy en día son no matrimoniales. Así por ejemplo, tenía una
El art. 390 del Código Penal señala, como elemento del tipo, la existencia de una consagración legal en la Ley 19.325 del 27 de agosto de 1994 en su artículo 1º,
especial relación entre el autor y la víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de que establece normas sobre procedimientos y sanciones relativos a los actos
parentesco, de matrimonio o de conviviencia. de Violencia Intrafamiliar y ahora en la nueva Ley 20.066, sobre Violencia
Intrafamiliar que deroga la anterior, pero al igual que en materia penal, no está
La disposición en estudio    !  !  definido su significado. La R.A.E en su acepción común, define el término
 &. Sin embargo, la doctrina es unánime en el sentido de que la norma convivencia como ³cada una de las personas con quienes comúnmente se vive ,
se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio significado que no establece limitación alguna.
suele argumentarse que la Comisión Redactora de nuestro Código dejó expresa
constancia de que el parricidio no es un atentado contra los derechos y Con todo, y dado lo recién expuesto, nada obsta a que podamos
obligaciones jurídicas entre padres e hijos, sino contra los vínculos derivados del Ô  !  & # !<   ! 
hecho de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha querido G 

H siempre que el pariente afín o adoptado cumpla con el requisito
comprender el parentesco por afinidad la ha hecho expresamente, como en los indispensable de la convivenciaJ la !  
casos de los artículos 13, 17, 250 y 364. Finalmente, la disposición prescinde del
! , de lo cual se dejó expresa constancia en las Actas de la
Comisión Redactora, coincidiendo de esta forma con el sentido original de la figura º +
! Ô6
que sólo se justifica en la existencia de un vínculo de sangre.
La descripción típica del parricidio incluye la frase ³conociendo las relaciones que
De lo anterior se concluye que el parricidio es un homicidio agravado por atentar los ligan´, fórmula cuyo alcance ha sido objeto de discusión.
primordialmente contra vínculos naturales ²además de vulnerar el bien jurídico
vida² y sólo excepcionalmente contra una relación de orden jurídico como es el En primer término  B! #  ! , porque para estar en presencia
matrimonio. de culpa no debe haber conocimiento, que es justamente lo que supone el
parricidio. Esto no obsta a que el sujeto activo conozca que la victima es pariente,
Esta última forma de parricidio, denominada    , es la que suscita más y que ese conocimiento no juegue ningún papel, situación en la cual podrá
dificultades tanto desde el punto de vista práctico como doctrinal. Al efecto, cometerse con culpa la conducta homicida, pero esta se sancionara como
conviene distinguir tres situacionesJ homicidio culposo y no como parricidio ya que para estar frente al parricidio se

24
hace necesario que el conocimiento juegue un papel y en ese plano estaríamos
necesariamente en el ámbito del dolo. a) Por una parte, porque los !   no están
contemplados en el parricidio y,
Como afirman los profesores (> -  # j &&, esta !<
!!  &! D!!, ya que sea que consideremos en la especie la b) por otra porque, según la posición tradicional,  ! < 
concurrencia de un parricidio culposo o de un homicidio culposo, en ambos casos  ! !   !, de manera que en caso de dolo
y según lo dispuesto en el art 490 CP (por remisión del art 492 CP.), el cual señala eventual el tipo aplicable a falta de infanticidio sería el de homicidio.
que para determinar la pena aplicable a los cuasidelitos, habrá que estar a si el
tipo doloso homónimo es crimen o simple delito. Y siendo tanto el parricidio como En consecuencia, aunque ! !  ! !Ô  
el homicidio crímenes, la pena a imponer será necesariamente la misma.  , no puede sostenerse con absoluta propiedad que el infanticidio sea
un parricidio privilegiado.
Con todo, la posición tradicional entiende que esta frase, además de
excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto de  el ámbito de aplicación del F , I2! j J
delito de parricidio <   ! !   !. Sobre la base de Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A
consideraciones político-criminales (por la especial gravedad de esta figura) y primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con el 7!  ,
criminológicas, se pretende así que la muerte que se causa con dolo eventual porque la pena del homicidio simple (391 Nº2) es idéntica a la del infanticidio. En
entre parientes, cónyuges o convivientes se castigue a título de homicidio simple o cambio, no ocurre lo mismo en relación con el 7! ! &!, porque si
calificado, según corresponda. Es decir, la idea es que se aplique la especial concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable sería
agravación del tipo de parricidio  


 al sujeto pasivo con el muy superior a la del infanticidio. Además se dice que el infanticidio supone un
que se tiene una relación parental, matrimonial o de convivencia, #  B  actuar alevoso, ya que se aprovecha de la indefensión de la victima. De ahí que se
a quien se represento solo como probable el matar a un pariente. afirme, en general, que           
 .
Parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo,  las hipótesis de Con todo, el profesor -    previene en la idea de que esto ultimo no
parricidio con    ,  A   o eventualidad propia de este es posible ya que el encabezado del art. 391 establece que incurrirá en homicidio
dolo se refiera sólo a los medios o la forma de concreción de la muerte de la aquel que mate a otro, A   !    , por tanto
víctima, y  !   !!    !< parental o conyugal. Por excluye del homicidio al 6  del infanticidio.
ultimo y de manera muy restringida ha habido jurisprudencia que ha aceptado la
existencia de parricidio culposo. Lo cual podría contra argumentarse en el sentido de que lo que plantea el profesor
Oliver solo será efectivo cuando el sujeto activo sea un ascendiente legitimo,
porque si el ascendiente es ilegitimo, nada obsta que a falta del 394 se sancione a
F "

este ascendiente por homicidio.
El art. 394 CP describe la figura de infanticidioJ ³¯ometen infanticidio el padre, la F + ;  j 
3
madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta Cabe dilucidar ahora qué es lo que justifica este tratamiento penal más benigno.
y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente.´ En la mayoría de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el
Como ya sabemos, un tipo es   cuando, en relación con otro que privilegio sólo beneficiaba a la madre que en ciertas circunstancias (estado
objetivamente presenta las mismas exigencias, establece una pena más benigna puerperal o móvil de honor) daba muerte a su hijo recién nacido. Este fue el caso
por alguna circunstancia especial que justifica la menor incriminación. del CP Español, en el cual se inspiro el CP Chileno; en el CP el plazo que se daba
era de 3 días contados desde la fecha del parto. En cambio, la disposición de
F ' Ij! j J nuestro Código no se explica por estas circunstancias, pues redujo el plazo a dos
Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un     días, incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos, además porque

 ya que por la relación de parentesco con la víctima, de no existir este no exige ninguna motivación especial para que se configure el tipo.
tipo, los sujetos activos ²salvo los ascendientes ilegítimos² serían castigados de
acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, el Considerando las características del infanticidio y la historia de su establecimiento,
homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las el único fundamento de su tratamiento penal más benigno en la legislación chilena
cuarenta y ocho horas después del parto sería parricidio. Sin embargo,    parece ser que hasta las cuarenta y ocho horas después del parto, una persona
  . 

  que las demás. Es evidente que ello atenta en contra del principio de
dignidad humana que la Constitución expresamente consagra. Este argumento se
.
4 
 <  / $%%::  / 6   
= >6  6? añade a los que han conducido, en la gran mayoría de las legislaciones, a eliminar
 
 .8% /   
 
  
  @
  /   A esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista de fundamento

25
valorativo y político-criminal. Así también lo hizo la comisión Foro Penal en el
anteproyecto de CP Chileno. a) La similitud del Infanticidio con el Parricidio, el cual debe cometerse
necesariamente con dolo directo.

b) El conocimiento de la vinculación parental entre el sujeto activo y la


victima es incompatible con un dolo eventual.

Y respecto de la posibilidad de cometer Infanticidio mediando  


F º &!  <  , la doctrina señala que no hay problema en aceptar el dolo eventual,
siempre que la duda que haga eventual al dolo no recaiga en el vinculo parental,
Respecto de la conducta típica, el tipo esta redactado en términos activos sino en sobre el resultado de muerte.
por tanto no cabe una Omisión Propia. Surge así, la duda acerca de si cabe la
posibilidad de un Infanticidio por Omisión Impropia. Al respecto hay discusiónJ
*
( 
a) Según algunos; si el homicidio simple puede cometerse por Omisión
Impropia,  Ô a que también pueda cometerse de esta manera un En nuestro Código Penal, el aborto se encuentra ubicado en el   $ relativo a
Infanticidio. los delitos   


              
   

 , apartándose del modelo español que lo incluye entre los delitos contra las
b) Según otros;  !Ô !<  <. Señalan que de hacerlo personas, para seguir el modelo del Código belga. Esta situación acarrea 
implicaría infringir el principio non bis in idem, ya que consideraríamos dos veces la  !!!.
circunstancia del parentesco. A saber, ya para &  !<   del
pariente, ya para !  como autor de Infanticidio. a) Por una parte, respecto del aborto   !  &
! , porque este delito no queda comprendido entre los delitos
ù Se critica esta ultima postura por cuanto el principio non bis in idem contra las personas a que alude el art. 490.
prohíbe considerar dos veces una misma circunstancia con efecto perjudicial para
el hechor. Y en la especie no se estaría perjudicando por cuanto el tipo aplicable b) Por otra, el feto no queda protegido de los  ! 
en subsidio seria el homicidio simple y este tipo contempla igual pena que el     ! , porque las figuras de lesiones se
Infanticidio. encuentran contempladas dentro de los delitos contra las personas.
Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisión Redactora no parece
F F j Ô6  &! haberse guiado por consideraciones relativas al bien jurídico objeto de la tutela
penal, sino más bien por un criterio sistemático. Por ello es que la doctrina
F F '   concuerda en que el Ô 6!   $  
 ,
Surge la duda de si cabe una comisión culposa del Infanticidio. Se la persona aún no nacida .
descarta esta posibilidad, porque en este delito esta implícita la relación de
parentesco de quien se mata. Es decir para que haya infanticidio es absolutamente Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisión Redactora
necesario conocer el parentesco que se tiene con el sujeto pasivo, y siendo ese que dejó constancia en el sentido que ³el feto tiene un principio de existencia... y el
conocimiento implícito siempre se requerirá dolo, excluyendo por tanto la culpa. Se que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito´. Además, pese a la ubicación
agrega a su vez que en toda conducta culposa, por su propia índole, no hay un de este delito, mal podría sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la
destinatario determinado, cosa que no sucede en el infanticidio donde el moralidad pública, porque el aborto se castiga tanto cuando es cometido por una
destinatario si esta determinado. mujer   como cuando es !. Actualmente se agrega un argumento de
orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 Nº 1 C.P.R., el
Por ultimo se señala que cuando con culpa se mata a un pariente, ese que expresamente dispone que  !<     A D 
conocimiento del parentesco no jugo ningún papel en la muerte, por tanto se esta !, y la mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su
en presencia de un delito de homicidio culposo. El conocimiento del parentesco de contra.
haber jugado algún papel en la comisión del homicidio, (papel que si exige el tipo
de infanticidio, ya que cometer infanticidio requiere conocimiento, siendo por tanto En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta además que la
un elemento del tipo) descartaría la culpa y estaríamos en el plano del dolo. referencia a la vida del que está por nacer se hace entre los derechos que la
Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe un proyecto
F F '  
Acerca de la exigencia de   !, la doctrina la argumenta enJ
26
en trámite para trasladar el delito de aborto en el Código Penal al Título VIII * ' +   6!!<
referido a los delitos contra las personas.
Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de
perpetración del aborto y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto.
* ' ! ! La doctrina, en cambio, suele distinguir entre  !  !&! ²
aquellos que tienden a destruir al feto (ej. tenazas)²  !  ?!s ²
Los artículos 342 a 345 CP que castigan las diversas hipótesis de aborto, no aquellos que actúan sobre la madre, pero que indirectamente afectan la vida del
contienen una definición de la conducta, vulnerando así el principio de taxatividad. feto (ej. golpes)².
Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones. Las dos 1eras bastante
antiguas, y la última un poco más modernaJ
* , "  Ô
a) /  !<, sostenía que lo que constituye el aborto es la

   
 

 




   

. - con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343)
Por lo tanto, el aborto consistiría en la interrupción del desarrollo intrauterino y no Œ Causado por terceros - sin consentimiento (art. 342 Nº 2)
en dar muerte al feto. De acuerdo con esta concepción, el aborto sería un
  - con consentimiento (art. 342 Nº 3)


 contrala vida al no exigirse la muerte efectiva del feto. Se critica esta ΠCausado por la mujer embarazada (art. 344)
posición, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona aun cuando
actúe con un propósito lícito como puede ser adelantar el parto con la certeza de Œ Causado por facultativos (art. 345)
que el producto de la concepción nacerá vivo.

b) /  ! ?!!, entendía por aborto la 


 


    
  
     
 Se le denomina ecléctica porque * +
Ô !  !
constituye una posición intermedia entre las dos extremasJ   B  ,
basta la interrupción del embarazo,     Ô B D   El art. 342 CP estableceJ
. Por tanto, sigue siendo un
 

 y al mismo tiempo un
  ³El que maliciosamente causare un aborto será castigadoJ

 
   (ya que no exige un resultado). Si bien de esta forma se 1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si
superan algunos inconvenientes de la primera posición, ésta suele ser criticada ejerciere violencia enla persona de la mujer embarazada.
porque no resuelve el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión. Y a 2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque
su vez, por ser un delito de mera actividad, impediría castigar el aborto frustrado. no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
c)  < # en la doctrina y en la jurisprudencia desde consintiere´.
mediados del siglo XX, es que el aborto consiste en   

   
 Esta
parece ser la posición más coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurídico
* + '
!!   B< K !K
tutelado, que es la vida del que está por nacer y resuelve, además, los casos de
feticidio sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería un
 

Las tres hipótesis que contiene el art. 342 CP tienen en común la exigencia de que

 con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un
  
  

el aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresión,

  , con lo cual se exigiría, además, una  !<  !  entre la
se han planteado dos posiciones en la doctrina nacional.
conducta abortiva y el resultado muerte.
a) Una primera interpretación sostiene que la expresión maliciosamente
* ' ,
Ô  <
constituye una referencia a la     , y no una exigencia relativa al dolo.
En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en general
Esta doctrina se fundaJ
 ese supuesto por la !Ô    !!  con la
forma en que la ley describe el delitoJ causar u ocasionar un aborto.
i) En que el Código español, modelo del nuestro en esta
materia, empleaba la expresión ³ <´, que
El profesor Guillermo Oliver señala no estar tan seguro de esta incompatibilidad, y
indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por ³maliciosamente´,
pone el ejemplo de la mujer que no toma los medicamentos prescritos y a causa
la Comisión Redactora dejó constancia que el cambio tenía como
de aquellos el feto muere. O bien los casos en que es el medico quien no
finalidad evitar el castigo de personas que procedían de buena
suministra los medicamentos necesarios para evitar la muerte del feto.
fe, lo cual puede interpretarse como una !<  B! 
 !! 6&! (abortos lícitos)

27
ii) Se dice además, que la voz maliciosamente carece de


    

 


 
embarazada o a forzarla
significado a nivel de dolo; la figura más grave del art. 342 a causar su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad del aborto
(aborto con violencia) requiere dolo directo, pero no en virtud de causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el
la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura art. 343.
del art. 343 que también contiene una hipótesis de aborto
violento. Las restantes figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían Por otra parte, si la 6 ! que se emplee violencia para producir el aborto,
cometerse con dolo directo o eventual. el tipo aplicable al tercero no es el Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir,   
  


 esta interpretación se argumenta que el art. 10 Nº10 CP contempla una * + , '
Ô   !      6
causal de justificación genérica ²cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la producción de lesiones
un derecho² que 7! % ! A &! !&!   o la muertede la mujer embarazada como consecuencia del aborto.
6!.
X Si se trata de
 
 
   
 (399) 


  
 (397
Además, la inexistencia de abortos lícitos en nuestro ordenamiento Nº2)

 (494 Nº 4) resultarán ÔÔ por el    
,
luego de la !<   '4 del Código Sanitario que establecía la que ordinariamente produce alguna clase de lesiones.
legitimidad del aborto terapéutico,  que la expresión maliciosamente
   &   6!. X No ocurre lo mismo cuando lo causado a consecuencia del aborto son
   (397Nº1)o   de la mujer. Al efecto
Por último, esta posición tiene el inconveniente que, de seguirse, implicaría conviene distinguir dos situacionesJ
castigar !   el aborto  
 cometido con dolo eventual (art.
343J presidio menor en su grado  a medio), que el aborto cometido con         ! !  . En el caso de
dolo eventual
 (art. 342 Nº 2, presidio menor en su grado máximo y 3J muerte de la mujer embarazada;
presidio menor en su grado medio)
 E
 estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto
b) /  !<, sostiene que la expresión maliciosamente doloso, porque la tutela penal de la vida de la mujer incluiría la
constituye una


  
 , de manera que las tres figuras del art. del germen de vida que lleva en ella. Por tanto,   
342 (y no sólo la primera como sostenía la tesis anterior) requerirían esa forma de
  7!.
dolo. Esta interpretación se basa en la incompatibilidad de un actuar malicioso con
la idea de aceptar un resultado representado como posible que constituye el dolo  E , en cambio, consideran que existiría un !! 
eventual. entre ambos delitos.

Sin embargo presenta el inconveniente de 6   Ô ! #  En el caso de las > la doctrina en general se inclina por
! (art. 342 Nº 2 y 3) cuando son cometidos !    , la existencia de un !!  de delitos entre lesiones dolosas y
porque las figuras del 342 sólo pueden cometerse con dolo directo y la del 343 aborto doloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un
sólo se refiere al aborto con violencia. !!  de leyes penales entre las mismas figuras. A la luz
de nuestra legislación la discusión es estéril, pues en ambos casos la
pena a aplicar, aunque por distintos caminos, es la mismaJ la mayor
* + ,  Ô !  !   +º, . ' asignada al delito más grave. La única diferencia es que la aplicación del
mayor rigor será en un caso obligatorio y en el otro facultativo.
En relación con la naturaleza de la 
, se discute si dentro de los términos
que emplea la ley cabe la &;  , es decir, las 
 Si bien Ô        ! ! ! . En ambas
numerosos preceptos del Código emplean la idea de violencia como distinta de las hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia de un
amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc 2º, 392), en otras oportunidades se utilizan !!  de delitos entre aborto doloso y homicidio culposo, si
ambas expresiones como sinónimas, lo que demostraría que nuestro sistema no bien no todos concuerdan en que se trate de un
 
ha adoptado un concepto unívoco de violencia. Sin embargo, la doctrina concuerda


  el que, de todas formas, se sanciona como
con que el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia física inminente concurso ideal de delitos.
queda incluido en la hipótesis de aborto con violencia, 


 

 
 
   
  

   El aborto causado
en virtud de otra clase de amenazas, quedaría comprendido dentro del caso de
Ô  !. De cualquier manera, la 
 

 



28
ù Si la  !  6! !  & que no sean vencer la aborto puede existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no
resistencia de la mujer o forzarla a causarse su propio aborto,habría el carácter de delito preterintencional a esta figura.
!!    .
* + º
Ô  ! ) +º, . ,
* + +  Ô !  !   +º+
El consentimiento a que alude esta disposición se refiere a la muerte del feto y no
El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 Nº1 sólo a las maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas
desde el punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la circunstancias como, por ejemplo, privación de razón o de sentido de la mujer,
producción del aborto. engaño, falta de comprensión sobre las consecuencias de las maniobras, falta de
discernimiento y, en general, en todo caso en que la voluntad falte o esté viciada.
La disposición castiga al que ³con violencias ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo
* + F
Ô ! ! ) +º, . +
de la mujer sea notorio o le constare al hechor´. Existe consenso en que la
expresión ³aun cuando´ debe ser interpretada como ³siempre que´, puesto que de
Es la figura más benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por
lo contrario sería una simple reiteración de la contemplada en el art. 342 Nº 1.
terceros. Para que el consentimiento sea considerado, lógicamente, no debe haber
La diferencia se plantea en el plano de la intención del agente. Sobre la naturaleza sido arrancado con violencia y debe estar exento de circunstancias que lo vicien
de la figura existen diversas concepciones en la doctrina. pero en ningún caso, debido a la ausencia de regulación en materia penal, queda
totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento civil. No es suficiente
a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional> en que habría el consentimiento tácito, pues de aceptarse, ello significaría transformar la
dolo respecto de la violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligaría a castigar a título
respecto del aborto. A su vez, el dolo de las violencias puede ser tanto directo de autoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de
como eventual ya que, a diferencia del art. 342, no existe en la ley ninguna voluntad.
limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el esquema propio de las
Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventual
figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestra
disponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que
legislación, no existe un tipo de violencias.
cuando el aborto se produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad,
b) Una segunda concepción, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye además del atentado contra la vida del feto se vulneran otros intereses de la mujer
que se trata de una hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se como son su libertad y su legítima aspiración a ser madre.
exigiría culpa tanto respecto del aborto como de las violencias. Entre otros
argumentos, se dice que si se identifica violencias con lesiones ²como se
* º
Ô !   6 Ô; ) +ºº
desprende de la posición anterior² se produciría el absurdo de que las
lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendrían una Dispone el art. 344J ³La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra
pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretación se
persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo
alega, sin embargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de
hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su
las violencias ya que, por regla general, las acciones descritas en nuestro
grado medio´.
Código son dolosas salvo determinadas excepciones formalmente señaladas.
Además, esta es la única forma de explicar la existencia del art. 343 en
Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por
comparación al 342 Nº 1, que alude en idénticos términos a ³violencias´. Por
terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un
otra parte, surge también un problema de desproporción de las penas, pues el
deber personal de custodia de esa vida.
cuasidelito de homicidio (delito más grave) tendría asignada una pena
levemente inferior a la del aborto culposo del art. 343 (delito menos grave).
El tipo del art. 344 es de pluralidad de hipótesis alternativas. Las conductas
c) Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de sancionadas son dosJ causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La
aborto preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342 conducta de consentir en que otro cause el aborto, supone necesariamente el
exige dolo directo, de modo que la figura del art. 343 podría cometerse con concurso de otra persona. Esa otra persona ²que es quien realiza las maniobras
dolo eventual, en cuyo caso no sería delito preterintencional, pues habría dolo abortivas² no será sancionada con arreglo a este tipo, sino conforme al artículo
respecto del aborto. En cambio, si el dolo sólo se extendiera a la violencia 342 Nº 3, es decir, a título de aborto con consentimiento, con pena menor a la de la
pero no al resultado, la hipótesis sí sería preterintencional. En suma, la acción mujer. Igual cosa ocurre con los partícipes de este delito.
de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del

29
No se trata de castigar el sólo consentimiento, pues también respecto de la mujer española discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de
el delito principia con las maniobras abortivas. En el fondo se eleva a la categoría aborto, ocasionan la muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir,
de autoría una conducta que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con detentando una vida independiente.
todo, de no existir esta norma (art. 344), la mujer sería sancionada como coautora
o cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº3). Este situación acarrea el siguiente problemaJ Puede plantearse la inconveniencia
de la calificación como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y también la
La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo de homicidio porque la acción se llevó a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina
como eventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. ha planteado tres soluciones a este casoJ
342. En cambio, el consentir en que se cause el aborto sólo puede realizarse con
dolo directo porque implica una autorización conscientemente dirigida a la muerte a) Atender al momento de la acción para establecer la calificación pertinente
del feto. y considerar inaplicables los tipos que protegen la vida humana
independiente.
El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se
entiende por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con b) Atender tanto al momento de la acción como el resultado, planteando una
la motivación de ocultar su deshonra. Dado su carácter personal, esta situación de una estructura preterintencional (aborto intentado o frustrado-
circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica a homicidio culposo) solucionado por el concurso ideal de delitos.
los participes del delito quienes responderán de acuerdo a lo establecido en el art. c) Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicación de los criterios de
342 Nº 3 (aborto con consentimiento). imputación objetiva propios del aborto. Así , si el feto nacido vivo es
inviable y sin capacidad vital, pese a que permanezca vivo durante cierto
La motivación de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser la lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a la maniobra feticida
determinante para la ejecución del delito. Por otra parte, la idea de honra debe porque ha realizado el riesgo que ésta creó. En caso contrario se entrará a
entenderse referida a los principios de orden sexual que el Código identifica con las hipótesis de concurso entre aborto frustrado y homicidio.
aquel concepto.
* 3
6!      Ô
* F
Ô !  &!  ) +ºF
El artículo 119 del Código Sanitario contemplaba una causal especial de
El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o justificación en los siguientes términosJ ³Sólo con fines terapéuticos se podrá
cooperare a él, con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión
Se trata, por tanto, de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se documentada de dos médicos cirujanos´. Esta disposición fue modificada en 1989,
aplica al facultativo una pena superior de la que se impone al resto de los terceros, eliminando la posibilidad de considerar lícito el aborto realizado con estos fines.
sino además se eleva a condición de autoría una forma de participaciónJ el hecho Esto obliga al análisis de las causales de justificación que contempla nuestra ley
de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de la agravación es que los penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto.
profesionales de la medicina al incurrir en la conducta descrita, además de El consentimiento no es aplicable como causal de justificación al aborto, porque el
vulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional. bien jurídico protegido ²la vida del feto² no es disponible, requisito indispensable
para la aplicación de esta causal. Otro tanto ocurre con la legítima defensa, que
La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título tampoco puede ser considerada por faltar uno de sus supuestosJ la agresión. De
profesional, en este caso, relacionado con la conservación y restablecimiento de la más está decir que el feto es incapaz de agresión. El estado de necesidad
salud. La expresión abusando de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar justificante está fuera de toda discusión, pues sólo procede respecto de la
la conducta en uso de sus conocimientos médicos, en el ámbito del ejercicio de su inviolabilidad de la morada y la propiedad. El ejercicio legítimo de un derecho
profesión. también queda excluido porque en nuestro ordenamiento no es posible pretender
la existencia de un ³derecho a abortar´.
Por último, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hipótesis
contempladas en el art. 342. Por su parte, el ejercicio de una profesión u oficio, según algunos, tampoco puede
alegarse porque esta causal de justificación se encontraba regulada en el art. 119
* *    !   !!!  Ô &! del Código Sanitario que, como se ha dicho, fue derogado en lo que se refiere al
  aborto terapéutico. Más aún, la actual redacción de dicha norma dispone
expresamente que $no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un
Sabido es que la frontera de la protección penal entre los tipos de aborto y los de aborto .
homicidio, es la vida dependiente e independiente respectivamente. La doctrina
30
La doctrina, en general, postula que las legislaciones deberían contemplar sólo ha producido la aparición de nuevos bienes jurídicos colectivos, sino que ha
causales de justificación respecto del aborto, principio que ha sido acogido en proporcionado una dimensión colectiva a los bienes jurídicos personales (así la
numerosas legislaciones. Los criterios de justificación del aborto suelen agruparse manipulación de genes puede tener su punto de partida en la dignidad humana,
en dos categoríasJ el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones. interés claramente individual )

El sistema del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante Las conductas referidas al tema tipificadas en el Código Penal español son
el período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las las siguientesJ
doce primeras semanas de gestación.
-Manipulación de genes con alteración del genotipo con fines no terapéuticos
En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de (art. 159)
aquellos abortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre
tales indicaciones suelen mencionarse las razones terapéutica, eugenésica, ética y -La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas ( art.
socio-económica. En virtud de la indicación terapéutica, el aborto es lícito cuando 160.1)
se realiza para salvar la vida de la madre. El aborto eugénico o eugenésico es - Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto de humana ( art.160.2)
quienes se tiene certeza que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias,
presentarán notables anomalías. La indicación socio-económica funda la licitud del - Creación de seres humanos idénticos por clonación ( art.160.3)
aborto en las condiciones económicas adversas que enfrenta la madre y que le
impedirían atender adecuadamente a las necesidades de su hijo. La indicación - Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer ( art.161.1)
ética, en fin, justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción
es consecuencia de un delito.

3   !< ?! / < ! !   Ô 6!



El avance tecnológico principalmente relativo a la genética, ha hecho
surgir en los países europeos regulaciones jurídicas administrativas y penales que
cautelen el buen uso de estos descubrimientos. En sentido estricto, manipulación
genética es la intervención sobre genes para modificar el patrimonio genético y
crear nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u
otro organismo.

En España, respecto del bien jurídico tutelado, se destacan dos aspecto.


El primero, relativo a que se trata de una tipificación penal que no protege un
solo interés, sino varios, como el patrimonio genético ( art 159 que tipifica
manipulación de genes), la libertad de la mujer ( art 161 que sanciona la
reproducción asistida coactiva) o la protección a la humanidad (producción de
armas biológicas destinadas al exterminio de la humanidad sancionada en el art
160.1) entre otros. El segundo aspecto dice relación con que la regulación de la
manipulación genética nos reconduciría de manera genérica a bienes jurídicos
clásicos como la vida, la salud, la integridad , de manera tal que se podría estimar
que estamos en presencia de un adelantamiento de la protección penal de dichos
bienes, o ante la protección prenatal de la vida en formación, argumento difícil de
seguir, puesto que en la mayoría de los supuestos no puede hablarse de vida
humana ni siquiera en formación.

En virtud de dicha dificultad, unido al interés general de la humanidad


por dichos temas, es que se enti ende que dichos intereses se protegen como
valores colectivos, ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a
individuo alguno. En este sentido, puede decirse que el desarrollo tecnológico no
31
Es una especie del género mutilación. Es un delito grave con la misma
pena del homicidio simple.
Ê   


/
Es una forma de mutilación lo que se desprende del encabezado del Art.
Son los delitos de lesiones. 396«´Cualquiera otra mutilación«´

ien Jurídico Protegido

El bien jurídico tutelado es objeto de discusión. Nos encontramos con dos


posturasJ ¯oncepto de mutilación:

A) posición del profesor etcheverry; El bien jurídico tutelado es doble. 1. la ³Amputación, corte o sercenamiento de una parte del cuerpo que afecte la
integridad corporal, entendida como la cantidad, estructura y disposición integridad corporal y no solo su temporal apariencia externa´
de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas. 2. salud,
entendida como el funcionamiento normal de los órganos del cuerpo Así, si asumimos que la castración es una forma de mutilación, la
además de su salud mental con un equilibrio de las funciones psíquicas. definiremos comoJ

B) Por otro lado, Bustos, Grisolia y Politof dicen que el bien jurídico es la ³Amputación del órgano destinado a la generación´
salud, entendiendo por esta el estado en que el organismo ejerce
normalmente sus funciones. Aquí la integridad corporal seria solo una Sujeto pasivo:
parte del concepto salud.
Queda claro que el hombre, pero cabe la duda sobre ¿Puede ser la mujer
Estructura de las lesiones en el ¯ódigo Penal. victima del delito de castración?. En pro de la interpretación restrictiva que
sostiene que solo serian sujetos pasivos de este delito los hombre, se argumenta
Se distingueJ que históricamente se ha entendido así.

 ! Modernamente se sostiene que no hay impedimento para considerar a la


Castración Art. 395 mujer como sujeto pasivo de este delito, la ley no hace diferencia y no se ve por
Mutilación Art. 396 ù que afectan miembros importantes que habría que restringirlo al sujeto pasivo hombre. Se dice que como la ley no
ù que afectan miembros menos importantes distingue, para evitar arbitrarias discriminaciones, una interpretación teleológica,
es decir, que busca el fin de la norma, permite concluir que también una mujer
 j   puede ser objeto pasivo de ese delito.
Lesiones graves gravísimas Art. 397 in 1 y 398
Lesiones gravísimas Art. 397 in 2 y 398 La dificultad es mas bien practica, en el sentido de que el org. Generador
Lesiones menos graves Art. 399 del hombre es externo y el de la mujer interno.
Lesiones leves Art. 494 nº 5 (faltas)
¯asos de esterilizaciónJ
Fuera de la regulación de las lesiones existen también otros delitos que
brindan protección a este bien jurídico. Por ejemplo el Art. 443 contempla el delito ¿Se consideran castración? Si entendemos castración en el sentido de
complejo de robo con lesiones. mutilación, no podría haber castración en la esterilización, pues la mutilación
implica un corte, y en este caso solo hay un cese de las funciones.

Ê 

  )
 + F Ablación de clítoris:

Art. 395. El que maliciosamente ¿Se considera castración? Es sumamente discutible, pero pareciera no
castrare a otro será castigado con dar lugar al tipo de castración pues la mujer puede seguir ejerciendo funciones
presidio mayor en sus grados mínimo destinadas a procrear. Podría considerarse mutilación.
a medio.
Aspectos Subjetivos

32
El Art. 395 emplea el adverbio maliciosamente, lo que implica una ejecutar las funciones naturales que antes
exigencia de dolo directo, lo que significa que si hay dolo eventual no podrá tener ejecutaba, hecha también con malicia, será
lugar la hipótesis de castración pero si la de lesiones graves del Art. 397 penada con presidio menor en su grado máximo
dependiendo del caso. a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros
Resulta aplicable a este delito la agravante especial del Art. 400. Este Art. menos importantes, como un dedo o una oreja,
prevé el aumento en un grado de la pena para los casos que preceden al Art. la pena será presidio menor en sus grados
400, y que tienen lugar en las personas que menciona el art. 5 de la ley 20.066 mínimo a medio.
publicada en el diario oficial el 07 de Octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliarJ
¯oncepto
Art.400 ´Si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de Es aquella que recae sobre un órgano no destinado a la generación. Aquí se
alguna de las personas que menciona el artículo 5º podría comprender la hipótesis de ablación de clítoris.
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con
cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Mutilación de un miembro importante
Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código,
las penas se aumentarán en un grado´ Cuando el sujeto queda en imposibilidad de valerse por si mismo o
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Artículo 5º Ley 20.066.- ³Violencia intrafamiliar. Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato $     se refiere a la imposibilidad de desempeñar
que afecte la vida o la integridad física o psíquica de actividades físicas normales, como comer, hablar, caminar, etc.
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del
ofensor o una relación de convivencia con él; o sea 6! &!   se refiere a actividades que ciertas
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la partes del cuerpo cumplen dentro del organismo como el sistema
línea recta o en la colateral hasta el tercer grado digestivo, los órganos de los sentidos.
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente. La expresión miembros importantes también se contienen en el art. 397
de lesiones graves gravísimas. La pregunta es en que se distingue la mutilación
También habrá violencia intrafamiliar de un miembro importante y la lesión grave gravísima de un miembro importante.
cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga
sobre persona menor de edad o discapacitada que ' E /  
se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.´ Dice que la diferencia esta en que se hablaJ de mutilación de
miembro importante y en el caso de la lesión grave gravísima de
³impedido de un miembro importante´.
Otra agravante prevista en el Art. 400 es cuando concurre alguna de Así, mutilación e impedimento es distinto, impedido supone la
las 5 circunstancias calificantes del homicidio, específicamente la segunda, tercera privación de el ejercicio de las funciones que naturalmente se realizan con
y cuartaJ ese miembro., no implicando necesariamente un corte como si debe
ocurrir en la mutilación.
1-Por premio o promesa remuneratoria
2-Por veneno ¯ritica
3-Con ensañamiento. El problema de esta forma de entender la distinción es que lleva
aun absurdo, pues las penas en el primer caso, parten de un grado meno
que en el de las lesiones graves gravísimas.
Ê /
 j j
 
)
 + *
, E /  
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un
miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de
33
La distinción entre ambas figuras esta en la consideración de Diferente es que en la práctica la afectación de la salud al pianista famoso le
los otros resultados que el delito de lesiones graves gravísimas produzca un daño mayor que a Juan. Sin embargo por aplicación del art 69, es
contempla en el nº 1 del Art. 397, por lo que no son lo mismo. decir por extensión del mal causado, sería razonable que si la víctima es un
pianista famoso, la pena tienda al máximo y no al mínimo.
El punto de separación esta en si la perdida de un miembro
resulta o no asimilable a los resultados contenidos en el tipo de lesiones Parte subjetiva de este tipo penal
graves gravísimas.
En el inc 2 art 396 no se hace referencia a la parte subjetiva, a pesar de lo
Se dice entonces que lo que hay que hacer es analizar si la pérdida del cual se sostiene que la expresión malicia resulta aplicable a la mutilación de un
miembro se asimila a los otros resultados de la lesión gravísima. Si es así, miembro menos importante, porque ambas son mutilaciones.
será considerado como lesión grave gravísima que tiene una pena mayor
(5¶ años), en cambio si no se presentan esos resultados, será mutilación La mutilación de un miembro menos importante sólo podría hacerse con
(3¶ años). dolo directo, excluyendo el eventual, si hay dolo eventual este tipo penal no será
aplicable, así mismo tampoco cabe la comisión de este delito con culpa.

Tanto en la mutilación del miembro importante como uno menos
importante resulta aplicable la agravante del art 400 CºP. Se aumenta en un grado
si la conducta afecta a alguna de las personas del art 5 de la nueva ley de
Ê /
   / (   j 
)
 + *  , violencia intrafamiliar.

Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un Ê  j j
 

miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de 9ipicidad
ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia, será ¿Basta la simple vía de hecho? ¿Basta el empleo de violencia para estar
penada con presidio menor en su grado en su presencia? ZbJ ¿hay delito de lesiones si a alguien le aplico una llave y le
máximo a presidio mayor en su grado mínimo. causo dolor? ¿Es necesaria la producción de daño perceptible en la salud o en la
En los casos de mutilaciones de integridad física de la persona?
miembros menos importantes, como un dedo
o una oreja, la pena será presidio menor en En el derecho comparado se utilizan distintos sistemasJ
sus grados mínimo a medio.
En Italia y Alemania, basta con la simple vía de hecho, en España se
Miembro menos importante requiere de la producción de un daño perceptible en la salud o en la integridad
física de la persona.
Para entender el concepto de miembro menos importante, se recurre a la
exclusión de aquello que creamos miembro importante. Si dijimos que miembro En Chile hay dos opiniones en la doctrinaJ
importante es aquel cuya privación provoca que el sujeto queda en imposibilidad
de valerse por si mismo o ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. 1. Etcheberry y otros creen que basta con la simple vía de hecho, con esto
Hay que entender por miembro menos importante, aquel cuya mutilación no ya se configura delito. Hay un argumento de texto el art 397 CºP ³El que
produce ese efecto, no deja al sujeto imposibilitado de valerse por si mismo. hiriere, golpeare o maltratare a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves´ que identifica la vía de hecho con las lesiones, en este
En la disposición el legislador da un ejemplo de miembro menos art se está reconociendo que el sólo hecho de herir, golpear o maltratar
importante, dedo y oreja. La pena es inferior a la del inciso primero, porque el ya es una lesión, lo mismo se dice del art 397 nº2.
miembro es menos importante.
2. Bustos, Politoff y Grisolía dicen que es necesaria la producción de un
¿Que sucede si trata del dedo de un pianista famoso? daño perceptible de la salud, por lo tanto no basta la mera vía de hecho.
También se invocan argumentos de texto. El art 140 distingue entre el
¿Sería tb un miembro menos importante? OLIVER cree que si, porque el ejercicio de violencia y las lesiones que se causan como consecuencia de
bien jurídico que está tras cada tipo penal resulta afectado del mismo modo, que a golpes, de lo cual fluiría que para estar en presencia de delitos de
Juan X que nunca ha tomado una raqueta., la salud se afecta del mismo modo. lesiones, será necesario resultado, lo mismo del art 150 A.
34
Art 398 ³al que causare a otro alguna lesión grave´, por lo tanto la lesión Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los
es la que se causa, no la conducta violenta. También son argumentos de artículos precedentes se reputan menos graves, y
texto el art 494 nº 5 y el 397. serán penadas con relegación o presidio menores
en sus grados mínimo o con multa de once a
No hay postura mayoritaria, es discutible. veinte unidades tributarias mensuales.

¯onducta Esta es una definición residual por lo tanto es difícil dar una
definiciónJ´Todas aquellas que no produzcan una mutilación propiamente tal,
¿Cuál es la conducta de lesiones propiamente tales? La conducta del tipo castración ni lesión grave, sin que tampoco puedan ser calificadas como lesión
penal de lesiones graves es una conducta aplicable a todas las modalidades de leve (art 494 nº5).
lesiones. Herir, maltratar a otro, golpear es aplicable a toda forma de lesión, a
pesar de que esté tipificado para lesiones más graves en el art 397. De la comparación de los art 399 y 397 nº2 fluye que para estar en
presencia de lesión menos grave del art 399, es necesario que se provoque una
Autolesiones enfermedad o incapacidad para el trabajo de no mas de 30 días, hasta 30 días.

Las autolesiones ¿se castigan? Se afirma que no, que forma parte de la Por enfermedad hay que entenderJ Proceso patológico que comprende
exigencia típica de lesiones propiamente tales que estas se causen a otros y esto las infecciosas, degenerativas, traumáticas, nerviosas y psíquicas. (diapositiva)
también en las mutilaciones. Art 397 ³hiriere«.a otro´, en el art 395 sucede lo
mismo. Puede cometerse con dolo directo y eventual, pues el art 399 no
distingue, también es admisible su comisión por culpa. Art 490 y sgtes aplica pena
Art 295 Cº Justicia militar vino a poner en duda esta afirmación, porque se a crímenes y simples delitos contra las personas, esto se debe entender como
castiga la hipótesis de la auto lesión, sin embargo se afirma que esto no pone en remisión a el titulo VIII y hay que analizar cada caso, ya vimos que cabe el
cuestión la anterior afirmación, ya que esa conducta se castiga porque lleva al que homicidio simple con culpa, así como también este es posible con culpa.
se autolesiona a que no pueda cumplir con las obligaciones militares, por lo tanto
no se impone pena porque esté afectando su salud, sino por interese militares. También es aplicable la agravante del art 400 y del art 401.

Omisión
Ê  $ )
 º º .F
¿Se puede cometer por omisión? ZbJ madre ve al hijo que se acerca
hacia un sitio en el cual hay un objeto que le puede causar mucho daño. LIBRO TERCERO
Título I DE LAS FALTAS
En cuanto a las lesiones graves del art 397 no se admite la omisión
impropia, porque se dice que los términos que utiliza el tipo penal son Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
incompatibles con una inactividad, con esto no se cumple con el requisito para unidades tributarias mensualesJ
estar en presencia de un delito de omisión impropia. 5° El que causare lesiones leves, entendiéndose
por tales las que, en concepto del tribunal, no se
Esto se acepta para las lesiones graves, sin embargo se acepta la hallaren comprendidas en el artículo 399,
comisión por omisión de los delitos de otro tipo de lesiones que no sean graves zbJ atendidas la calidad de las personas y
art 399. circunstancias del hecho. En ningún caso el
tribunal podrá calificar como leves las lesiones
Lo mismo se puede predicar de lesiones leves de art 494nº5 cometidas en contra de las personas mencionadas
en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia
Sin embargo, esto es discutible. Hay quienes plantean que la conducta de Intrafamiliar.
herir, golpear, maltratar que está contemplada en el art 397 resulta aplicable a
otras clases de lesiones, por lo tanto si no es aplicable la comisión por omisión en Problema de distinción
las lesiones más graves, tampoco sería aplicable a las restantes.
Es un problema distinguirla de las menos graves, ya que estas también
podrán ser catalogadas como leves. Esto es importante, ya que si es menos grave,
Ê   -
$ )
 +  es un simple delito, si es lesión leve es sólo una falta.

35
¿Cómo se distingue? 1° Con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
Una posibilidad es recurrir al art 196 letra E de la ley de tránsito 18290, ofendido demente, inútil para el trabajo,
modificada x la 19925. Esta establece el tipo penal de conducción de vehículo impotente, impedido de algún miembro
motorizado en estado de ebriedad, de acuerdo a este art lesiones leves serán las importante o notablemente deforme.
que provoquen incapacidad para el trabajo por 7 días. El problema es que el propio ¯onducta
legislador en esta ley indica que se entenderá lesiones leves de ese modo para lo
previsto en esta legislación, por lo tanto se ha restringido su ámbito de aplicación. Herir, golpear o maltratar de obra, siempre que se cause alguno de los
resultados que la ley indiqueJ Demente, Inútil para el trabajo, Impotente, Impedido
En la práctica suele ser utilizado el criterio de duración, si la incapacidad de un miembro importante, notablemente deforme.
de la víctima para el trabajo es de menos de 15 días, sería leve. Si supera los 15
días sería lesión menos grave. - Ý


 enajenación mental en sentido amplio, esta debe ser
permanente y este es un criterio aplicable a las 5 situaciones del art 397 nº1,
El art 494 nº5 contiene 2 criterios que pueden ser distintos de la mera pero no perpetua, sino que sea permanente aunque no sepamos cuanto.
duración de la incapacidad para el trabajo.
X ô  
    supone referencia no a un trabajo teóricamente
posible de realizar, sino que razonablemente posible de ejecutar zbJ
1. calidad de las personas queda invalido, se podría decir que no queda imposibilitado para trabajar,
2. circunstancias del hecho. pero claramente eso no es así, ya que solo sería un caso excepcional.

!J Es criticable que no esté claramente determinado que es lesión X ô 


J alcanza tanto la coeundi (impide acto sexual) como la
grave y lesión leve por la importancia práctica que tiene una y otra. Además generando, que impide la procreación.
este criterio de calidad de personas, para determinar si estamos ante una
lesión menos grave o lesión leve, sugiere que hay personas que son de X ô

 
  
   
 cabe la hipótesis de
calidades diferentes, unas se encontrarían por sobre las otras. mutilación de un miembro imp que no ha sido realizada con dolo directo,
si se realiza con dolo eventual, si cabe en este caso, porque no hay
La doctrina ha buscado darle racionalidad. Ha propósito de la calidad de exigencia de obrar con dolo directo.
las personas ha dicho tomar en cuenta la edad, parentesco, sexo, condición física
de uno u otro etc. X " 



 
 concepto estético, que debe tener una cierta
intensidad, debe ser notorio, esto implica más que simplemente que se
En cuanto a las circunstancias de hecho ha decidido tomar en cuenta vea, pues una cicatriz tb se ve, tampoco implica que haya notable
agravantes, circunstancias que evidencien propósito de injuriar o que hagan la deformidad, si aquel defecto contrario a la estética es solamente visto por
lesión ignominiosa. sus personas más cercanas zbJ marido, pareja etc. Es un concepto
sumamente amplio.
Se ha seguido un razonamiento a partir de lo dispuesto en el art 400 del
Cº, que establece una agravación para las lesiones. Se ha dicho que si concurre
alguna de estas circunstancias que el art 400 prevé, resulta aplicable una Ê  j  -
$ )+ 3.,
agravación de pena, entonces si concurre alguna de estas circunstancias
calificarlas derechamente de lesiones menos graves. Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra
a otro, será castigado como responsable de lesiones
La ley de violencia intrafamiliar 20.066 incorporó al art 494 nº5 una gravesJ
oración final ³En ningún caso el tribunal podrá calificar como lesiones graves, las 2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las
efectuadas a las personas mencionadas en el art 5 de la ley 20.066´. lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

Ê  -
$ -
$:
 (397 Nº1) Menor penalidad

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de Pena menor a la de lesiones gravísimas.
obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones gravesJ ôncapacidad
36
Producen enfermedad o incapacidad para el trabajo de más de 30 días. Ê
/L 
/
)
 + +
Esta incapacidad no es para cualquier trabajo, sino para el que la víctima realizaba
o podría realizar. Art. 393. El que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
Se critica el criterio del legislador para calificar lesiones como grave por el pena de presidio menor en sus grados medio a
tiempo que dure la incapacidad o la enfermedad, porque esto va a cambiar con los máximo, si se efectúa la muerte.
avances de la medicina zb. Una misma herida, hace 100 años y hoy se podrían
calificar de distinta manera, también confluyen otras circunstancias ajenas zbJ si es Abicación
una persona sana o no.
Lo primero que llama la atención es su ubicación porque esta dentro del
Parte subjetiva del tipo párrafo que se llama Homicidio, pero no es una forma de homicidio porque aquí no
se esta penando el matar a otro, sino que una forma de participación de una
Se satisface con dolo eventual y también se puede cometer con culpa. conducta que es matarse así mismo, una persona ayuda que otro se mate.

Fundamento

Ê  -
$ 
 +  Lo segundo es relativo a la razón por la cual se castiga al colaborador y
no se castiga al suicida mismo.
Art. 398. Las penas del artículo anterior son
aplicables respectivamente al que causare a otro Antiguamente, se consideraba que el suicidio debía castigarse y si el
alguna lesión grave, ya sea administrándole a suicida se mataba a conducta se castigaba sobre el cadáver o sobre los bienes
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando que había dejado.
de su credulidad o flaqueza de espíritu.
Hoy en día, por política criminal, no se sanciona al suicida por razonas
Conducta distinta de golpear, herir o maltratar a otro. La conducta obvias, y si no se mata tampoco se sanciona al suicida porque se dice que
consiste en administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas. O abusar deJ carecería de eficacia persuasiva, por cuanto si su conducta lo llevo a intentar
suicidarse si no lo detuvo el temor a la muerte, menos lo hará el temor a la pena.
- Abusar de credulidadJ modalidad de engaño o astucia con la víctima. Al contrario, la pena puede ser un aliciente para que pueda volver a realizar la
- Abusar de flaqueza de espírituJ se refiere a una víctima poco inteligente o de conducta suicida . Es una razón de política criminal porque por que el hecho es
escasa cultura. antijurídico, la vida humana es indisponible incluso para su titular y la mejor
argumentación es que a quien colabora se le sanciona, si fuera licito no se
³ a sabiendas´J se refiere a un dolo directo, no cabe un dolo eventual y castigaría a quien colabora para que se lleve a cabo el suicidio.
también se excluye comisión con culpa.
Por eso se sostiene que este delito es de peligro y no de lesión o daño
También le es aplicable la agravante del art 400. efectivo, el entregarle un cuchillo a quien quiere suicidarse es una conducta
riesgosa para la vida de quien quiere matarse, pero no es un efectivo detrimento
para el bien jurídico vida.

Ê    j -  


/ 0
$

 ¯onducta
j 

La conducta consiste según el art. 393 en ³prestar auxilio´J ³cualquier
1) Auxilio del suicida. acto material o intelectual de cooperación sin que baste una simple sugerencia o
2) Homicidio en riña. recomendación´-. Por ejemplo, si uno ve a un suicida en la azotea de un edificio
3) Lesiones en riña. de 4 metros, si se le dice que al frente hay un edificio de 20 pisos y que ahí si que
4) Omisiones de socorro. se materia, esto no seria eficaz para que se considere como colaboración al
5) Abandono de niños y personas desvalidas. suicida.
6) Envío de cartas explosivas.
La conducta debe ser determinante para que el suicidio se produzca
efectivamente.
37
castiga tipos de participación como lo hace en el delito del Art. 393, no puede
El auxilio al suicida, es una conducta de , pero no se castigar a los participes de esta participación. No se puede castigar a quien
sanciona la inducción al suicidio, es una conducta atipica, porque se considera que colabora para que otro con conocimiento de causa colabore a otro para que se
el desvalor de la acción es mayor pues en la inducción al suicidio es este el que suicide ni tampoco al inductor de una persona para que con conocimiento de
pone en la mente del suicida que se castigue y sin embargo, no se sanciona. causa auxilie a otro para que se suicide.

En el Art. 143 del cp español de 1995 se llama esta figura ³inducción al Según la opinión del profesor Oliver, no habría problema para castigar al
suicida´, es diferente a la colaboración al suicida, y se pena con una pena mas encubridor del sujeto activo de este delito.
grave.

El anteproyecto foro penal incluye expresamente, además del auxilio al Muerte del suicida.
suicida´, el delito de ³inducción al suicidio´ con una pena «««.. al anterior.
Se afirma por la doctrina de forma unánime que la muerte es una
Omisión condición objetiva de punibilidad, lo que significa que, sino se verifica la muerte no
puede imponerse castigo, ni siquiera en cualquier etapa ejecutiva alcanzada.
Se sostiene por la doctrina # que este tipo penal esta (consumado, tentado, frustrado)
redactado de manera tal, que es incompatible con una comisión por omisión, pues
el prestar ayuda o auxilio al suicida supone que el sujeto activo realiza una 2  8
)
 + ,
actividad.
Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no
La doctrina , (profesor Tito Solari) plantea que la postura constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron
mayoritaria lleva a una paradoja. De aceptarse dicha postura, seria mas grave no lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
hacer nada por parte del garante que realiza algo (activo) para que el suicida se pena de presidio menor en su grado máximo.
mate, porque la postura mayoritaria niega que se pueda cometer por omisión.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones
Si estamos ante una persona que se encuentra en posición de garante graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren
no realiza la conducta del auxilio al suicida pero si la de homicidio simple por ejercido violencia en su persona la de presidio menor en
omisión, que seria una forma mas grave de punición. su grado medio.

Si este garante realiza una actividad y colabora con el suicidio tendría la Naturaleza Jurídica
pena del Art. 393 o sea, se produce la paradojaJ Si nada hace tiene mayor pena
por homicidio simple omisivo, y si hace algo `para auxiliar al suicida tiene una Constituye otro delito de peligro contra la vida.
pena mas baja.

Elemento subjetivo. Estructura del tipo

G !!  !H Se afirma que este conocimiento debe En realidad esta disposición se incluyo para solucionar un problema
referirse tanto a la naturaleza del acto delictivo como a la finalidad, es decir, el de prueba para indicarle el juez que hacer en aquellos casos en que ocurría una
sujeto activo debe saber que el acto que esta realizando puede llevar a que otro muerte en una riña y no se sabia quien de los intervinientes de la riña había sido
realice el suicidio y además tiene que a saber que quien recibe la colaboración la el autor. Pero esta medida que vino a solucionar un elemento de prueba no
va a emplear en suicidarse. impide que se trate de un verdadero tipo penal que contiene una conducta
consistente en ³Intervenir en una riña y causar lesiones o ejercer violencia´.
Por lo mismo, se señala que ³con conocimiento de causa´ excluye a la
culpa. Esto se traduce en que solo puede cometerse con Dolo, bastando el dolo Esta es la estructura que se exige en el tipo penal que es de peligro y
eventual. no de lesión para la vida, pues la conducta descrita en el tipo es de peligro para la
vida de las personas, no solo para las que intervienen en ella sino, por ejemplo,
Participación para los que van pasando por el lugar y sale un cuchillo volando y mata a ese
peatón.
 7# !!<   !!< No se puede castigar a
alguien como cómplice de este delito. Esto se traduce en que si el legislador
38
El Art. 392 habla de ³riña o pelea´. Se afirma que para estos efectos inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren
deben concurrir dos requisitosJ correspondido por aquellas lesiones.

1) Numero de participantesJ Deben participar por lo menos 3 No constando tampoco los que causaron lesiones menos
personas, pueden ser dos si quien murió no es interviniente graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a
sino el que esta parado al lado, por ejemplo. Mas de 3 por los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de
que de ser 2, necesariamente se sabe quien es el autor. Por armas que pudieron causar esas lesiones graves.
lo mismo, 3 siempre que se ataquen en conjunto, pues si , por
ejemplo, 2 atacan a 1 la figura aplicable es la del homicidio en También es un delito de peligro. La idea que inspira la creación de esta
coautoría y , sino hay pelea de todos contra todos por lo figura es de tipo probatorio, lo que no impide que sea un tipo penal.
menos deben intervenir 4 personas.
Respecto de lo que es la riña, debe dársele el mismo sentido que en el
2) La idea de confusión o tumultoJ Es justamente esto lo que Art. 392
explica que no se sepa quien es el autor de la muerte.
Se contemplan tres tipos penalesJ
La muerte puede ser de en contendor en la riña o de un tercero que no
participo en ella. '
 º4,  '.

Cuando se piensa en pelea, se piensa en una cuerpo a cuerpo, por ³Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y
ello seria estirar mucho la norma en el caso de un tiroteo con carabineros. no constare su autor, pero sí los que causaron
lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos
El Art. 392 contiene dos tipos penales. las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por aquellas
De la lectura del inc 1º se pueden deducir los elementos estructurales lesiones´.
del primer tipo penal ± Homicidio en riña - , y del in 2º la segunda figura
correspondiente al delito de   @. ¯onductaJ

El presupuesto de hacer efectivo este tipo penal es que no conste Consiste en intervenir en una riña o pelea y causar lesiones menos
quien es el autor de la muerte. graves.

En cuanto a los resultados o realización de la muerte, se entiende que Presupuesto:


son condiciones objetivas de punibilidad.
Que se ignore quien causó las lesiones menos graves, las que
Parte subjetiva. constituyen una condición objetiva de punibilidad.

Solo se puede cometer con dolo pues la intervención en una riña Aspecto subjetivo:
resulta incompatible con la culpa.
Solo puede cometerse con dolo.
El in 2º del Art. 392 supone la conducta de intervenir en una riña y
causar lesiones a la persona que después murió. El presupuesto es doble, que no ,
 º4,  ,.
se sepa quien es el autor y que no se sepa quien causo las lesiones graves a la
victima. Si no se verifican estos requisitos no surge responsabilidad penal. ³No constando tampoco los que causaron lesiones
menos graves, se impondrán las penas inferiores
en dos grados a los que aparezca que hicieron uso
Ê   8
)
 º4, # º4+ en la riña o pelea de armas que pudieron causar
esas lesiones graves´.
Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y
no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones ¯onducta
menos graves, se impondrán a todos éstos las penas

39
Intervenir en una riña o pelea y hacer uso de armas capaces de causar potencialmente lesivas, llevar a que el sujeto pasivo de ellas pierda la vida o sufra
lesiones graves. un menoscabo a su salud.

Presupuesto:
¯onducta típica:
No conste quien causo las lesiones.
El que ³abandona´, AbandonarJ Significa ³dejar librado a sus propios
Aspecto subjetivo: recursos a quien se encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo
deja´.
Solo con dolo.
El concepto de abandono no requiere soledad por parte del
+
 º4+ abandonado, aunque incorpora dos ideasJ

³Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones a.  implica que el abandonado no puede protegerse de los
menos graves sin conocerse a los autores de ellas, peligros que eventualmente le acechen.
pero sí a los que hicieron uso de armas capaces
de producirlas, se impondrá a todos éstos las b.
Ô Ô  &! Se traduce en que el abandonante lleva al
penas inmediatamente inferiores en grado a las abandonado y lo deja en algún lugar o, sin que lo lleve a lugar alguno es
que les hubieran correspondido por tales lesiones. él quien se va, o bien , a través de una omisión, no impidiendo el
En los casos de este artículo y del anterior, se abandonante que el abandonado se ponga así mismo en una situación
estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de desamparo, lo que no implica que el abandonado se quede
de la pena.´ físicamente solo en el lugar.

¯onducta:
Existen tres figuras en este párrafoJ
Intervenir en riña o pelea utilizando armas que pudieren causar
lesiones menos graves. Las lesiones constituyen condición objetiva de punibilidad. 1.- Abandono en un lugar solitario. (Art. 349 al Art. 351)
2.- Abandono en un lugar no solitario. (Art. 346 al Art. 348)
Presupuesto: 3.- Abandono de personas desvalidas. (Art. 352)

No se sepa quien es el autor de las lesiones.


' E
(
  /-
 
 )
 +º

 +F'
Aspecto subjetivo:
Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario
Solo con dolo. a un niño menor de diez años, será castigado
con presidio menor en su grado medio.

Ê
(
  8 0 j 
 $

 )
 +º* 0  Lugar solitario: Llugar en que no exista posibilidad de socorro eficaz.

Abicación Sujeto activo.

Se encuentra regulado en el Párrafo 2 del Titulo VII, del Libro II. Puede ser cualquiera, esto fluye de ³el que..´, sin embargo, debe
cumplir un requisitoJ ³tener al niño bajo cuidado de hecho como de derecho´.
Lo primero a destacar es que se afirma su incorrecta ubicación. Pues Encontrarse un niño abandonado y no ayudarlo no configura el delito de
si estamos diciendo que es un delito que pone en peligro la vida de las personas, abandono.
debería encontrarse regulada en el Titulo VIII sobre crímenes y simples delitos
contra las personas. Si el cuidado es de derecho tiene lugar la agravante contemplada en el
Art. 350.
Se afirma que se trata de un delito de peligro contra la salud y la vida
de las personas pues se castigan en este delito conductas que pueden ser
40
Art. 350. La pena será presidio mayor en su Art. 347. Si el abandono se hiciere por los
grado mínimo cuando el que abandona es padreslegítimos o ilegítimos o por personas que
alguno de los relacionados en el artículo 347. tuvieren alniño bajo su cuidado, la pena será presidio
menor en su
grado máximo, cuando el que lo abandona reside a
Sujeto pasivo. menosde cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que
hubierecasa de expósitos, y presidio menor en su grado
Niño menor de 10 años. Se aplica además agravante específica del Art. 351. medio enlos demás casos.

Art. 351. Si del abandono en lugar solitario Existe una agravante especial del art 348J
resultaren lesiones graves o la muerte del niño,
se impondrá al que lo ejecuta la pena de Art. 348. Si a consecuencia del abandono
presidio mayor en su grado medio, cuando fuere resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se
alguna de las personas a que se refiere el impondrá al que lo efectuare la pena de presidio
articulo precedente, y la de presidio mayor en su mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna
grado mínimo en el caso contrario. de las personas comprendidas en el artículo
anterior, y la de presidio menor en su grado
Cuando estos artículos hablan de lesiones graves deben entenderse máximo en el caso contrario.
comprendidos los delitos de castración, mutilación y del Art. 397.
Lo dispuesto en este artículo y en los dos
precedentes no se aplica al abandono hecho en
Elemento subjetivo. casas de expósitos.

Se afirma por Etchverry en apoyo de la doctrina, que si las lesiones Nada de esto resulta aplicable, si el abandono se hace en una casa de
graves o la muerte se verifican con dolo directo, únicamente se impondrá las expósitos o casa de menores.
penas que corresponden al delito de homicidio o de lesiones graves y no las de
esta figura, pues tiene lugar uno de los criterios de absorción, conforme al cual el De la lectura de los art 346-348 concluimos que el abandono en un lugar
delito de lesión o daño efectivo, absorbe al delito de peligro que le precedió para el no solitario de un niño mayor de siete años, no está castigado.
mismo bien jurídico. Por ejemplo, si amenazo a alguien con que lo voy a matar y
resulta que lo mato, no voy a sancionar por el delito de amenazas, sino que por el
delito de homicidio. + E
(
  j 
 $

 )
 +F,

Art. 352. El que abandonare a su cónyuge o
, E
(
  8  /-
  
 )
 +º* a un ascendiente o descendiente, legítimo o
ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el
Art. 346. El que abandonare en un lugar no abandonado sufriere lesiones graves o
solitario a un niño menor de siete años, será muriere a consecuencia del abandono, será
castigado con presidio menor en su grado castigado con presidio mayor en su grado
mínimo. mínimo.

Lugar no solitarioJ en el que existe posibilidad de socorro. Sujeto activo

Sujeto pasivoJ niño menor de siete años Cualquiera que tenga a su cuidado al abandonado y que sea su
Sujeto activoJ cualquiera y q a su vez tenga el cuidado del niño, estar a su cuidado. ascendiente, descendiente o cónyuge.

Si el abandono se hiciera por razones fácticas y no jurídicas, opera la


agravante del art 347, que establece mayor pena si el abandonante reside a Sujeto pasivo:
menos de 5 kms de un pueblo o lugar en que hubiera casa de expósitos.
Una persona enferma o imposibilitada, pero no cualquier enfermedad
sirve, sino aquella que deje a la victima ³desvalida´ (esto no lo dice el tipo, pero se
41
colige del epígrafe que señala ³abandono de niños y personas desvalidas) por lo Algunos dicen que el bien jurídico es la vida o la salud de las
tanto debe ser una persona que no puede valerse por sí misma para defenderse o personas y que estos delitos afectarían a través de su puesta en peligro.
procurarse asistencia contra los peligros que la puedan asechar. Si esto fuera cierto, entonces hay que concluir que el tratamiento penal es
demasiado benévolo.

Naturaleza jurídica: Otros plantean que el bien jurídico aquí afectado es la


preservación y fomento de la solidaridad, si es así será un delito de lesión
Hay discusión doctrinal o daño efectivo para ese bien jurídico.

!7# #  plantean que este delito, no es un delito de 8     º º . '+
peligro, sino que es de lesión o daño efectivo para el BJ y para
distinguirlo del homicidio o de las lesiones graves hay que atender al Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
aspecto subjetivo. Si el agente hay dolo directo, entonces no será unidades tributarias mensualesJ
aplicable el art 352, sino el tipo homicidio o lesiones graves. En cambio si
medio dolo eventual o incluso culpa, se le castigaría por el delito del art 13. El que encontrando perdido o abandonado a un
352. menor de siete años no lo entregare a su familia o
no lo recogiere o depositare en lugar seguro,
 ! (> - # -  )#, plantean dando cuenta a la autoridad en los dos últimos
que se trata de un auténtico delito de peligro contra la vida y salud, casos.
porque el tipo no exige que los resultadios aludidos sean consecuencia de
la actuación del delincuente. Así, la producción de la muerte sería una Sujeto pasivoJ menor de siete años.
condición objetiva de punibilidad.
En cuanto a la autoridad se afirma que esta puede ser cualquiera,
Ê     
 º º . '+ 0 'º administrativa, judicial, policial etc.

LIBRO TERCERO Sujeto activoJ cualquiera siempre que no sea el que lo abandonó.
Título I DE LAS FALTAS
8     º º .'º
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensualesJ Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensualesJ
13. El que encontrando perdido o abandonado a un
menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona
recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a que encontrare en despoblado herida, maltratada o
la autoridad en los dos últimos casos. en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio.
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en El maltrato o la herida no puede ser cualquiera. Aludiendo a la literalidad
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin del texto se podría pensar que por no socorrer a una persona que se enterró un
detrimento propio. clavo, se me podría castigar, sin embargo esto no es así, ya que se habla de
herida grave pronta a perecer.

Estos son delitos de omisión propiaJ se castiga una inactividad, los La expresión sin detrimento propio, se refiere a sin molestia alguna, sin
términos aluden a una omisión. ³no entregar o no recoger´ art 13 y ³no socorrer o exponerse a un peligro grave.
no auxiliar´ art 14

ien jurídico que se pretende cautelar: Ê $:  

  
 Lj $


Existe discusión Art. 403 bis.- El que enviare cartas o


encomiendas explosivas de cualquier tipo que
42
afecten o puedan la vida o integridad corporal de
las personas, será penado con presidio mayor en
su grado mínimo.

Se incorporó en 1991, pues se afirma que este es un delito de peligro,


pero no contra la vida o la salud individual, sino contra la vida y la salud de
personas indeterminadas, de todos aquellos que participan en el proceso de envío
de cartas, incluido el destinatario, con el agregado de lo insidioso del medio, pues
no se sabe que es una carta explosiva, se podría decir que es una carta q no se
sabe lo q tiene adentro.

En cuanto a la expresión ³cartas o encomiendas´J se refiere a postales


que se encuentran en sobres o paquetes que impiden conocer su contenido antes
de ser abiertos, por lo tanto no cabe la figura, si el sobre fuera transparente y
revelara su contenido.

En cuanto a la expresión ³enviar´, según diccionario RAEJ´ Que algo se


dirija o sea enviado a una parte´. Hay que agregar que esto sea hecho por una
persona distinta de aquella que elabora la carta o encomienda explosiva, o sea
que la entrega por correo de la carta o encomienda explosiva hecha por su
elaborador al destinatario, no da lugar a esta figura, xq aquí desaparece el peligro
común, que hay personas expuestas.

Para hacer aplicación de esta figura no es imprescindible q la carta llegue


a destino,

¿Qué pasa si es que se produce explosión y se causa muerte o lesiones?

Se afirma que hay q distinguir, si se produce homicidio, castración,


lesiones graves o gravísimas, estos desplazarían al envío de cartas explosivas.

Si se produce una mutilación propiamente tal o lesiones simplemente


graves o menos graves o leves, entonces si será aplicable la figura del art 403 bis.
Todo esto en virtud de la comparación de las penas.

403 bis = 5 años 1 día a 10 años, x eso no desplaza al 397, pues tiene la misma
pena.

Este delito es consumado cuando se deja, se entrega, se abandona,


donde sea.

Es un delito de mera actividad, por lo tanto no admite frustración, pero


admite tentativa en la medida que la ejecución sea fraccionable.

43
Esta distinción el CºP no la recoge, este sólo distingue entre injurias y
calumnias, y tanto unas y otras pueden resultar afectadas subjetiva y
objetivamente.

Ê   
 2
Sujeto Pasivo
Están regulados dentro del título VIII, párrafos VI, VII, art 412 y sgtes
Hay algunos problemas, es discutible si algunas personas pueden o no
Abicación ser objeto pasivo de este delito.

Se critica la ubicación que se le ha asignado y se afirma que hubiese sido 1.- Se discute si los enfermos mentales pueden o no ser sujetos pasivos
preferible su inclusión en un título propio, como en CºP modernos y como se de estos delitos.
propone en el anteproyecto del CºP. Se critica porque los delitos que están con
tenidos en el titulo VIII son delitos que afectan la vida o la salud de las personas, La mayoría dice q si, pues estos delitos afectan a la dignidad
lesionándolas o poniéndolas en peligro. humana, la cual es inherente a todo ser humano.

Derechos Fundamentales ônvolucrados En posición minoritaria, hay quienes creen que estas personas
únicamente pueden ser afectadas en su Hº subjetivo xq se
En la problemática de los delitos contra el honor se encuentran dos señala que ellos no tienen autoestima.
derechos constitucionalmente reconocidosJ Dº a la honra y la libertad de opinión y Otra posición más minoritaria dice que estas personas, ni
de información. siquiera en su aspecto negativo pueden ser sujetos pasivo.

¯oncepto de Honor 2.- Se discute si es que puede haber un delito contra personas fallecidas,
en rigor los dichos injuriosos en contra de una persona ya fallecida,
Dentro del concepto de honor se suelen distinguir varios aspectosJ pueden dar lugar a injurias o calumnias, pero no porque con ellos se
afecte el honor del fallecido, sino porque con ello indirectamente se está
 ! Ô6J estimación que la propia persona hace de sus afectando el honor objetivo y subjetivo de los herederos.
virtudes o atributos, se conoce tb con el nombre de dignidad o decoro.
3.- ¿Persona jurídicas pueden ser sujetos pasivos?
Ô
! Ô6 consiste en la estimación que los demás hacen de las
cualidades de un sujeto, fama, buen nombre, reputación. a) Se sostiene q no por razones sistemáticas, delitos de injuria y
calumnias están en el titulo VIII ³contra las personas´ y aquí las
!
! que vendría dado por el conjunto de ventajas que son personas están contempladas como persona natural, concebida
consecuencia del buen nombre de una persona. individualmente.

¯lasificación de los Delitos contra el Honor b) En segundo lugar por la naturaleza del delito, estos no
resultan compatibles con la consideración de una persona
En los delitos contra el honor, el delito tiene lugar, sea que se afectó un jurídica.
aspecto subjetivo o el objetivo, por lo tanto habría delito zbJ profe le dice insultos a
un alumno estando solos en la sala, se afecta el aspecto objetivo. Tb hay delito c) En tercer lugar no se puede calumniar a una persona jdca.
contra el honor si se dice lo mismo, pero sin que la persona este presente.
Art 412, se imputa un delito solo a personas naturales xq personas jdcas, no
Doctrinalmente se suele hacer distinción entre los delitos contra el honor pueden cometer delitos y responden x ellos las personas naturales.

a.   ! , los cuales se cometen en presencia del Protección al Honor
ofendido atacando su honor subjetivo
¿Son estos los únicos delitos que brinda protección al honor? La calumnia
b.   &, que se ejecutan en ausencia del ofendido y la injuria son los principales tuteladotes de este bien jurídico, pero hay otros en
atacando el honor objetivo. que se atenta este bien jaco, junto a otros, por ejemploJ

44
1- Denostación. Art. 405 CP, o delito de desacreditación publica por no Si la manera de efectuarse la imputación es bajo la forma de querella o
aceptar el duelo. (+ vida de alguien) denuncia, entonces se produce un concurso aparente de leyes penalesJ Calumnia
(412) y querella o denuncia calumniosa (211), y por ser aplicable el ppio de
2- Delito de querella o denuncia calumniosa. Art. 211 CP (+ correcta especialidad, se resuelve por la aplicación de la figura de querella o denuncia
administración de justicia) calumniosa.

3- Delito de ultraje a un ministro de culto en ejercicio de su ministerio. Art. ,E 2!7   !    (imputación de un delito)
139 nº 3 (+ libre ejercicio de la libertad de culto)
El delito que se imputa puede ser cualquiera, sin importar el grado de
En todos estos casos, además del honor, se ven afectados otros bienes consumación del delito, tampoco importa el grado de intervención en el hecho.
jurídicos. Habrá calumnia por lo tanto, si se imputa la comisión de un delito en calidad de
cómplice o autor. Tampoco importa si se imputa la comisión dolosa o culposa, o
4- Delito de desacato. (hasta año 2005) Art. 264 y ss del CP; se si se encuentra o no en el CP.
complementaban bajo este titulo figuras que se traduzcan en una
intervención penal mas severa cuando por expresiones injuriosas se Sin embargo, si se examina el texto del Art. 412 dice ³delito´, por lo tanto
dirijan en contra de ciertas personas; Senadores, Diputados, Miembros de se entiende incorporado tanto el crimen como el simple delito y la falta. Pero para
tribunal, Ministros de Estado y otras autoridades. Se elimino por la ley poder imponer pena por calumnia, es necesario que se trate de un crimen o
20.048 publicada el 2005, teniendo en vista que basta el delito de injuria simple delito. Esto pues los Art. 413 y 414 que regulan la forma en que se pena la
o calumnia para proteger el bien jurídico honor de estas personas calumnia, se pone en el caso de crimen y simple delito solamente, no de la falta.

+E 2!7  ! Ô  & 
Ê 
/
)
 º',
Es el requisito esencial de la calumnia, quizás el elemento más
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito importante. a falsedad del hecho imputado puede obedecer a varias razonesJ
determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio. X Hecho nunca tuvo lugar.
X Hecho efectivamente ocurrió, pero fue realizado por otras personas.
equisitos X Hecho ocurrió, fue realizado por esa persona, pero concurrió una eximente de
responsabilidad penal que el calumniador conoce pero no menciona.
De esta definición se pueden desprender los requisitos de la figuraJ
ºE   
1- Imputarse un hecho,
2- Hecho imputado sea constitutivo de delito, Significa que debe indicarse en forma precisa el delito de que se trata,
3- Hecho delictivo debe ser falso, señalando su circunstancia. No basta con decir, por ejemplo, Juan es ladrón.
4- Delito determinado,
5- Que sea actualmente perseguible de oficio. Se afirma que se cumple este requisito cuando el ministerio publico quede
en condiciones de iniciar investigación por un delito.
Deben concurrir los cinco requisitos copulativamente, lo que no quiere decir
que de no concurrir uno de ellos la conducta sea impune. Podría caer en la figura FE 1  !  Ô   &!
de la injuria.
Significa que al momento de hacerse la imputación, el hecho pueda ser
'E !<   7!7 investigado y perseguido por el ministerio publico de propia iniciativa.

La ley no contiene exigencia alguna en cuanto al modo de ejecutarse la No son delitos actualmente perseguibles de oficioJ
imputación por lo que vale cualquier medioJ escrito, verbal, etc.
)
 Delitos de acción privadaJ (injuria y calumnia)
La imputación puede tener lugar ante una o mas personas, la publicidad
no es imprescindible en el delito, pero si puede tener incidencia en la pena. Conforme al CPP el delito de injuria y el de calumnia, son de
acción privada. No puede el ministerio publico investigar por iniciativa
propia. ³la imputación de una calumnia no es calumnia´.
45
aplicable a ambos casos, si se trata de la imputación de un crimen o un simple
Sin embargo, esto debemos vincularlo al Art. 417 nº1, pues si delito.
bien es cierto que la imputación de una calumnia o injuria no es
calumnia, si puede ser injuria. Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con
publicidad será castigadaJ
)( Delitos de acción publica ³cuando haya operado una causal de extinción 1° Con las penas de reclusión menor en su grado
de la acción´J medio y multa de once a veinte unidades tributarias
Por ejemplo, la prescripción. (da lugar a la injuria) mensuales, cuando se imputare un crimen.
2° Con las de reclusión menor en su grado
) Delitos de acción publica ³previa instancia particular´J mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
Cuando la imputación tiene lugar antes de la denuncia o mensuales, si se imputare un simple delito.
querella.
EjemploJ delitos sexuales del Art. 369 CP. Bien podrían si, Art. 414. No propagándose la calumnia con
castigarse como injuria. publicidad y por escrito, será castigadaJ
1° Con las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias
 6     Ô   !  mensuales, cuando se imputare un crimen.
2° Con las de reclusión menor en su grado
Parte subjetiva de la calumnia. mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito.
Se afirma que solo puede cometerse este delito con dolo. Se excluye la culpa. Para determinar cuando el hecho se imputa por escrito y con publicidad o no,
hay que estar al tenor del Art. 422.
En opinión del profesor Garrido Montt, Politoff, Matews y Ramirez debe
concurrir dolo directo, es esta la conclusión que se extrae de la expresión de la Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por
ley en el Art. 12 ù ³que se trate de un delito determinado´. escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio
de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por
Exceptio Veritatis papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta,
litografías, grabados o manuscritos comunicados a más
¿Qué sucede si el calumniador demuestra la veracidad de su imputación? de cinco personas, o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidos por medio de la
Se encuentra regulada en el Art. 415 in 1ºJ Queda exento de toda pena de litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento
probarse el hecho imputado. cualquiera.

Mas que no castigarse por calumnia, en estricto rigor no hay calumnia, pues el
elemento esencial es precisamente la falsedad de el delito imputado, y en este De los Art. 413 y 414 se concluyeJ
caso seria un hecho verídico. Es, la exceptio veritates, una causal de atipicidad.
X Si se imputa un simple delitoù da lo mismo si la imputación es por escrito y
Art. 415. El acusado de calumnia quedará con publicidad o no, es la misma pena.
exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado. X Si se imputa un crimenù es importante distinguir si se ha hecho por escrito y
La sentencia en que se declare la calumnia, con publicidad o no, pues en el primer caso la pena es mas alta.
si el ofendido lo pidiere, se publicará por una
vez a costa del calumniante en los periódicos El delito de Calumnia es un delito formal de mera actividad, no exige la
que aquél designare, no excediendo de tres. producción de un resultado separable de la conducta. No cabe por tanto la
frustración, pero si podría estar tentado.
¯riterio de penalidad

¿Como se castiga el delito de Calumnia? El criterio de penalidad se


contempla en los Art. 413 y 414 CP, estableciendo como primer criterio si la
calumnia se hizo por escrito y con publicidad o no, y como segundo criterio,
46
Ê 9/ 
)
 º'* Parte subjetiva del tipo.

Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción Se afirma por la doctrina que no cabe su comisión con culpa, pues la
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de finalidad que debe teñir la conducta del Art. 416 es el descrédito, etc. Supone dolo.
otra persona. La pregunta es si es suficiente dolo eventual o necesariamente debe concurrir dolo
directo. Hay discusiónJ
La doctrina suele efectuar algunas clasificaciones de las injurias y distingueJ
a.- Etcheberryù afirma que basta dolo eventual.
1- Injuria de palabras e injuria de obras
b.- Montt, Politoff, Matus y Ramírezù plantean que es exigible dolo directo.
2- Injuria manifiesta e injurias encubiertas o equivocas.
   Ô !ÔJ
8 Injuria manifiestaJ (o paladinas) Aquellas formuladas en términos
claros. 1. voluntad de proferir las expresiones o de ejecutar las
acciones.
8 Injuria encubiertaJ (o equivoca) Aquellas que se esconden bajo
un manto de aparente inocencia. 2. conocimiento de q su actividad es ofensiva para el
honor
3- Injurias directas e Injurias indirectas.
3. conocimiento de que van a llegar a conocimiento,
8 Injuria directaJ Aquella que se dirige mediatamente contra el oído o noticias del ofendido o a conocimiento de
ofendido. terceros (injuria difamatoria).

8 Injuria indirectaJ (o reflejas) Aquella que se dirige a una persona Existe discusión, además, acerca si a parte del dolo debe o no concurrir
vinculada con el ofendido por un laso de parentesco. algún tipo subjetivo adicionalJ

Omisión * Minoritariamente se afirma que no hay exigencia adicional alguna


además del dolo, que si alguien con dolo realiza la figura de Art. 416,
¿Cabe la injuria por omisión? El asunto se discute tiene animo de injuriar.

Para algunos, cabe perfectamente conforme a que todo delito puede ser * Mayoritariamente en doctrina y jurisprudencia se afirma que además del
de acción u omisión (Art. 1 CP), por ejemplo, dejar a alguien con la mano estirada. dolo debe concurrir un ³Animus Injuriandii´, el animo de injurias.

Otros plantean que no cabe injuria por omisión, pues los términos típicos Se dice que se reconoce de la preposición ³en´ ù con la
de la figura resultan incompatibles con una comisión por omisiónJ finalidad, de manera que para la posición mayoritaria, no solo basta el
dolo.
Gj&H # G6!Hù resultan incompatibles con omisiones, suponen
una acción del sujeto. Según el profesor Bustos, exigir este animo especial presenta la ventaja
de permitir el ejercicio de libertades de prensa, información y de critica sin verse
Siendo un delito de acción general, excepcionalmente puede cometerse expuestos a este delito. Es este especial animo el que resultaría excluido cuando
por omisión cuando la ley obliga a realizar ciertos actos de cortesía o de honra. concurren otros ánimos como el de informar, o el animus jiocandi (broma), o de
criticar.
G7H Se afirma que se pretende comprender tanto las lesiones al
honor subjetivo como al honor objetivo. El Art. 29 in 2º de la ley 19733 sobre libertad de opinión, información y
ejercicio del periodismo, plantea la posición mayoritaria, es un reconocimiento de
G!?H Pretende aludir a las ofensas al honor objetivo, a la fama. que es necesaria la concurrencia del animo de injuriar para la configuración del
delito de injuria.
G!H Pretende hacerse referencia a los ataques al honor
subjetivo, a la autoestima. Artículo 29 Ley 19733.- Los delitos de calumnia e
injuria cometidos a través de cualquier medio de
47
comunicación social, serán sancionados con las b) Que el afectado ejerciere funciones
penas corporales señaladas en los artículos 413, públicas y la imputación se refiriere a hechos
418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con propios de tal ejercicio.
multas de veinte a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del Ley de libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, letra
artículo 413 y del artículo 418; de veinte a cien b no es novedad, ya que estaba en el art 420, la letra a si es nueva. Conforme a
unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 esta ley, cualquier imputación injuriosa efectuada a través de un medio de
del artículo 413 y de veinte a cincuenta unidades comunicación social, en cuanto quiera proteger el interés público real, admite
tributarias mensuales en el caso del artículo 419. prueba de la verdad y si se prueba la verdad entonces ya no será responsable de
este delito.
No constituyen injurias las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios Interés públicoJ funciones públicas, actividades de libre acceso al
especializados de crítica política, literaria, histórica, público.
artística, científica, técnica y deportiva, salvo que
su tenor pusiere de manifiesto el propósito de El delito de injuria es un delito de mera actividad, formal, por lo tanto no
injuriar, además del de criticar. se admite frustración, sin embargo podría admitir tentativa, esto cuando la
conducta admita fraccionamiento.
El profesor Garrido Montt, en posición minoritaria, dice y contrargumenta
que dicha alusión es simplemente al dolo. CºP contiene una clasificación de injurias distinta de las doctrinales

¯lasificación legal:
Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá
prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino  6 J las contenidas en el art 417 CºP , La nº 1 y 2 son cerradas, el
cuando éstas fueren dirigidas contra empleados resto son abiertas.
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de
su cargo. - En el nº1 $la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar
En este caso será absuelto el acusado si probare a a procedimiento de oficio se piensa en delitos de acción privada y de acción
verdad de las imputaciones. pública previa instancia particular antes que el procedimiento se inicie.

Exceptio veritatis en la injuriaJ ³EXCEPCIÓN DE VERDAD´ - En el nº 2 $la imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito se
piensa en un delito que ya se impuso pena o ya está prescrita tanto la acción
Por regla general no tiene aplicación, no se admite prueba de la verdad penal como la pena.
de las afirmaciones, excepcionalmente se admite cuando se trate e de
imputaciones referidas a hechos realizados en el ejercicio del cargo del empleado -En el nº 3 $la de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan
público. perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado , se
piensa en que afecte al honor es su aspecto objetivo con la injuria
Fuera del CºP hay otra excepción, ley 19733
- En el nº 4 $las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran
Artículo 30.- Al inculpado de haber causado tenidas en el concepto público de afrentosas No se exige que la imputación
injuria a través de un medio de comunicación tenga que ser hecha en público, sino que en el concepto público sea tenida
social, no le será admitida prueba de verdad por afrentosa.
acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere
imputado hechos determinados y concurrieren a - En el nº 5 $las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido
lo menos una de las siguientes circunstanciasJ estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor . Es criticable la
forma en que el legislador se refiere a esta forma de injuria grave, ya que
a) Que la imputación se produjere con pareciera sugerir que hay personas con mas dignidad que otras, por lo tanto
motivo de defender un interés público real; una injuria en contra de una persona podría ser grave, en cambio en contra de
otra no.

48
Ô 6  art 419 y 496 nº11, vinculando ambos artículos es posible de chequear la información que se transmite, se exige que tenga
obtener una definición legal de injuria leve e injuria liviana su fuente y que no sea invención.

injurias levesJ aquellas que no pudiendo considerarse como graves del art Ê -
 /

9/ 
 0

 
/

417, es hecha por escrito y con publicidad, a ellas alude el art 419. )
 º,' 0 -

! 6   aquellas que no pudiendo considerarse como injuria grave Dentro del titulo VIII, párrafo VIII, estas son relativas a distintas materias.
del art 417, no es hecha por escrito y con publicidad, es una falta y a ella alude el
art 496 nº11. ' E     !!< 

El art 422 nos dice cuando usamos publicidad y cuando no. Los delitos de injurias y calumnias son de acción privada, así lo señala el
art 55 del CPP, en consecuencia les resulta aplicable la causal de extinción de
Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y resp penal del 93nº5 CºP ³perdón del ofendido´,cuando la pena se haya impuesto
con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o para delitos de acción privada.
pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos,
no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o En rigor el perdón del ofendido puede tener lugar cuando estos ya han
manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por sido condenados
alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por
medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro ¿Qué pasa antes de que se dicte la sentencia condenatoria? La
procedimiento cualquiera. manifestación de voluntad del ofendido antes, puede impedir que se arribe una
condena, pero en este caso no estaremos en presencia de un verdadero perdón,
Antijuridicidad en el delito de injurias: (aplicable tb a las calumnias) sino de un desistimiento, si ello tiene lugar durante el pcdmto o renuncia a la
acción penal si lo hace antes el pcdmto art 428.
¿Existe causal de justificación que puede ser aplicable en estos delitos?
Ni la doctrina ni la jurisprudencia consideran posible aplicar alguna causal de Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser
justificación a estos delitos. Es decir verificando que había tipicidad, se pasaba de relevado de la pena impuesta mediante perdón del
inmediato a la culpabilidad, se omitia la antijuridicidad. acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto
de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha.
En los últimos años se ha impuesto una corriente doctrinal, en la que
destaca Garrido Montt con apoyo jurisprudencial, que ha reconocido la La calumnia o injuria se entenderá
procedencia de aplicar ciertas causales de justificación, en estos delitos.. tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos
Concretamente el art 10nº 10, el ejercicio legitimo de un derecho, en este caso el positivos que, en concepto del tribunal, importen
derecho de libertad de expresión y de información, es decir el ejercicio legítimo del reconciliación o abandono de la acción.
oficio de periodista.

Para estar en presencia de esta causal de justificación la doctrina ha , E  !   !!<   !!<  
exigido ciertos requisitos.
Los delitos de injurias y calumnias prescriben en el plazo de un año
a) Si se invoca la libertad de expresión, para estimar justificada la contado, no desde la ejecución del hecho, sino desde que el ofendido tuvo o pudo
conducta típica tiene que existir relevancia pública del mensaje que se tener conocimiento del hecho, a partir de ahí comienza a correr el plazo de
transmite, y se afirma que habrá relevancia publica, cuando ese mensaje prescripción.
contribuya a formar la opinión pública.
En todo caso, no puede transcurrir mas de 5 años, desde que tuvo lugar
b) Si se invoca la libertad de información se exigeJ el hecho, ya que no se podrá ejercer la acción penal. Si el ofendido fallece dentro
del plazo del año siguiente a la fecha de la q tuvo conocimiento de la ofensa, a las
i.- que haya relevancia pública de la información que se transmite persona a la que alude el art 108 CPP, les quedará el remanente del plazo. Art
431.
ii.- que haya veracidad subjetiva de esa información, lo que no se
traduce en que efectivamente esa información sea verdadera,
sino que se refiere a que se cumpla con un deber de comprobar,
49
Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en ¿ Quien califica como satisfactorias las injurias y las calumnias?
un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo
racionalmente tener conocimiento de la ofensa. X Labatut dice que el juez
X EtcheberryJ el ofendido
La misma regla se observará respecto de
las demás personas enumeradas en el artículo 108 del º E    6 # !  !! ) º+4
Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido
desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas,
de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al se observarán las reglas siguientesJ
computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta
acción las personas comprendidas en dicho artículo. 1° Si las más graves de las calumnias o injurias
recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el
No podrá entablarse acción de calumnia o tribunal las dará todas por compensadas.
injuria después de cinco años, contados desde que se
cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere 2° Cuando las más graves de las calumnias o injurias
sido causada en juicio, este plazo no obstará al imputadas por una de las partes, tuviere señalado
cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la mayor castigo que la más grave de las imputadas por la
acción. otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se
rebajará la asignada para ésta.

+     !   6 !Ô )º,' # º,+ Hay que distinguir cuales son las calumnias o injurias mas graves
preferidas por uno o por otro sujeto. Una vez identificadas hay que comparar las
Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo penas, si se comprueba por el trib que las pruebas so iguales, las compensa. Si no
manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas, son iguales en su pena, al imponer la pena del delito mas grave, rebaja la pena de
emblemas o alusiones. la otra.

Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o Naturaleza jurídica de estoJ es discutido, algunos dicen que seria una
equívoca que rehusare dar en juicio explicaciones excusa legal absolutoria, según otros una causal de extinción de responsabilidad
satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas penal.
de los delitos de calumnia o injuria manifiesta.
La comisión redactora ideó esta hipótesis para aplicarlas a las injurias y
Dentro de las clasificaciones doctrinales se distingue entre encubiertas y calumnias reciprocas se dieran en un mismo hecho, si bien esta fue su intención,
manifiestas. se afirma que no hay problema en injurias y calumnias reciprocas que se
produzcan en distintos momentos, ya que la ley no lo prohíbe
EncubiertasJ aquellas que se encuentran bajo una aparente inocencia,
este delito es de acción doble, porque solo nace la resp penal después de la ¿Se pueden compensar? Se discute
segunda acción. La primera acción es ³preferir la acción´ y no sabemos si es
injuriosa y la segunda acción consiste en no dar explicaciones satisfactorias en - Labatut, señala que no se puede injurias con calumnias, sino
juicio, es una conducta omisiva. que injuria con injuria y calumnia con calumnia

No dar explicaciones satisfactorias , significa que no se demuestra que las - Etcheberry dice que no habría problema
acciones eran inofensivas o que no se demuestre que no se dirigía contra quien se
sintió ofendido, por lo tanto esto no es retractación, si se retracta la injuria era F 6 # !  !  6! )  º,*
manifiesta. El momento en que deben darse las explicaciones satisfactorias, se
encuentra en el art 404 CPP que contiene una oportunidad procesal para Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se
hacerlo, ya que se cita a alas partes a una audiencia, sin embargo ¿pueden darse juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de
dp de la audiencia? Es discutido, OLIVER dice que no habría problema ya que se la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para
trata de un delito de acción privada y el querellante puede desistirse de su acción deducir, una vez que el proceso haya concluido, la
en cualquier momento. acción penal correspondiente.

50
Conforme al COT corresponderá la aplicación de medida disciplinaria y Atendida la amplitud de esta norma algún autor ha sostenido que se
paralelamente el ofendido puede ejercer acción privada x injuria y calumnia, pero contempla aquí una causal de justificación, el ejercicio legítimo de la potestad
el plazo de prescripción de esa injuria o calumnia causada en juicio, comenzará a adm..
correr una vez que el proceso haya terminado
-Art 16,19 y 20 ley 19733 aluden a importantes cuestiones relativas al derecho de
ZbJ si el juicio se demora 10 años no importa se tiene 1 año pa ejercer la aclaración y rectificación
acción
Artículo 16.- Toda persona natural o jurídica ofendida o
* E   6 !  <! B6 ) º,F injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea
Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen
publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán en los artículos siguientes, por el medio de comunicación
ser acusados los que, desde el territorio de la social en que esa información hubiera sido emitida.
República, hubieren enviado los artículos o dado orden
para su inserción, o contribuido a la introducción o
expedición de estos periódicos en Chile con ánimo Artículo 19.- El escrito de aclaración o de rectificación deberá
manifiesto de propagar la calumnia o injuria. publicarse íntegramente, sin intercalaciones, en la misma
página, con características similares a la información que lo
Esto en la práctica esta en desuso por los avances tecnológicos. Dentro haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la
de estas disposiciones está el art 422, que señala cuando las injurias y calumnias misma sección.
han sido hechas con publicidad y por escrito.
En el caso de servicios de radiodifusión sonora o
En la práctica esta disposición ha sido prácticamente desplazado por los televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión,
art 2 y 29 de la ley 19733. Las injurias y calumnias que se cometan por medios de la aclaración o la rectificación deberá difundirse en el mismo
comunicación social están expresamente castigados en el art 29 de esta ley, la horario y con características similares a la transmisión que la
razón de esta mayor gravedad, está en el mayor daño potencial que tiene de que haya motivado.
esa injuria o calumnia se transmita a través d un medio de comunicación social.
La difusión destinada a rectificar o aclarar se hará, a
Art 2 de la ley señala cuales son los medios de comunicación social. más tardar, en la primera edición o transmisión que reúna las
características indicadas y que se efectúe después de las
Artículo 2°.- Para todos los efectos legales, son medios veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que
de comunicación social aquellos aptos para transmitir, la contengan. Si se tratare de una publicación que no
divulgar, difundir o propagar, en forma estable y aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación
periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al deberán entregarse con una antelación de, a lo menos,
público, cualesquiera sea el soporte o instrumento setenta y dos horas.
utilizado.
Se entenderá por diario todo periódico que se El director del medio de comunicación social no podrá
publique lo menos cuatro días en cada semana y negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella
cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley. no se ajuste a las exigencias del inciso segundo del artículo
18, o suponga la comisión de un delito. Se presumirá su
negativa si no se difundiere la aclaración o rectificación en la
3 E     6 # !  !  ! &!  oportunidad señalada en el inciso anterior, o no la publicare o
)º,3 difundiere en los términos establecidos en los incisos primero
o segundo, según corresponda.
Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse
calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento Si el medio hiciere nuevos comentarios a la aclaración
oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del o rectificación, el afectado tendrá derecho a réplica según las
servicio público, no dan derecho para acusar reglas anteriores. En todo caso, los comentarios deberán
criminalmente al que las consignó. hacerse en forma tal, que se distingan claramente de la
aclaración o rectificación.
51
Artículo 20.- El derecho a que se refiere este Título Para lo dispuesto en el presente artículo se
prescribirá dentro del plazo de veinte días, contado desde considerarán como hechos de interés público de una persona
la fecha de la emisión. Sólo podrá ser ejercido por la los siguientesJ
persona ofendida o injustamente aludida, o por su
mandatario o apoderado, o, en caso de fallecimiento o a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
ausencia de aquélla, por su cónyuge o por sus parientes
por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y
inclusive. cuyo conocimiento tenga interés público real;

c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya


- Art 29 establece una pena para las Injurias y Calumnias con pena mas grave que tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso;
la prevista en el CºP.
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado,
Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de
través de cualquier medio de comunicación social, serán comunicación social;
sancionados con las penas corporales señaladas en los
artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del Código e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el
Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades interesado haya dejado testimonio en registros o archivos
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo públicos, y
413 y del artículo 418; de veinte a cien unidades
tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413 f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación
y de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales en culpable en los mismos.
el caso del artículo 419.
Se considerarán como pertinentes a la esfera privada
No constituyen injurias las apreciaciones de las personas los hechos relativos a su vida sexual,
personales que se formulen en comentarios conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren
especializados de crítica política, literaria, histórica, constitutivos de delito.
artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor
pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del -Art 31
de criticar.
Artículo 31.- El que por cualquier medio de comunicación
-Art 30 se contempla caso de exceptio veritatis social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas
a promover odio u hostilidad respecto de personas o
Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a colectividades en razón de su raza, sexo, religión o
través de un medio de comunicación social, no le será nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien
admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia,
sino cuando hubiere imputado hechos determinados y se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades
concurrieren a lo menos una de las siguientes tributarias mensuales.
circunstanciasJ
-Art 32 regula la difusión de noticias emanadas de juicios
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un
interés público real; Artículo 32.- La difusión de noticias o informaciones
emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación pendientes o afinados, no podrá invocarse como
se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal,
cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de
En estos casos, si se probare la verdad de la los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las
imputación, el juez procederá a sobreseer definitivamente o buenas costumbres.
absolver al querellado, según correspondiere.
52
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior
las publicaciones jurídicas de carácter especializado, las
que no darán lugar a responsabilidad civil ni penal por la
difusión de noticias o informaciones de procesos o
gestiones judiciales que estuvieren afinados o, si se
encontraren pendientes, siempre que no se individualice a
los interesados.

-Art 33

Artículo 33.- Se prohíbe la divulgación, por cualquier


medio de comunicación social, de la identidad de
menores de edad que sean autores, cómplices,
encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro
antecedente que conduzca a ella.

Esta prohibición regirá también respecto de las


víctimas de alguno de los delitos contemplados en el
Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública", del Libro II del
Código Penal, a menos que consientan expresamente en
la divulgación.

La infracción a este artículo será sancionada con


multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al
doble.

-Art 39 presunción legal de resp, se considerará responsable al director o a quien


lo reemplace

Artículo 39.- La responsabilidad penal y civil por los


delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las
libertades que consagra el inciso primero del número 12°
del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
se determinará por las normas de esta ley y las de los
Códigos respectivos.

Se considerará también autor, tratándose de los


medios de comunicación social, al director o a quien
legalmente lo reemplace al efectuarse la publicación o
difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia
de su parte.

53
Ê   / j  /
  1-  ÔJ consiste en que el legislador declara en los primeros
artículos del CP que se penen en general los delitos dolosos y también
De la lectura de las primeras disposiciones del Código (Art. 1, 2 ,3 y 4) los culposos, de manera, que al analizar el interprete cada uno de los
podría extraerse la equivocada conclusión de que el CP castiga los cuasidelitos de tipos penales de la parte especial, tendrá que analizar si además de la
modo general, de igual forma que los delitos dolosos. comisión dolosa, admite comisión culposa. (sistema seguido por el CP
Sin embargo, si ve en el Art. 10 nº 13 que declara exento de español del 73¶)
responsabilidad penal al que comete un cuasidelito salvo los casos
específicamente previstos por ley. Podría decir que esa conclusión no es correcta. No parece ser este sistema el mas respetuoso de la seguridad
jurídica. (numerus apertus)
La regla general es que en Chile, los delitos culposos no se castigan. Solo
por excepción los cuasidelitos resultan castigados. 2-  !J (numerus clausus) Se caracteriza por que en los
primeros artículos del CP el legislador señala que solo se castigaran los
delitos culposos cuando el legislador expresamente lo prevé. (sistema
Modalidades de ¯astigo de los Delitos ¯ulposos que rige en el CP español del 95¶ y contemplado en el anteproyecto de
nuevo código penal chileno)
Estas excepciones, pueden constituir 2 modalidades distintasJ
3-  BJ se trata de un cierto grupo de delitos que admiten un
1) Cuasidelitos que están aislados, repartidos por el código, como por sistema abierto y otros un sistema cerrado. Es este el sistema vigente en
ejemplo dentro del Titulo V del libro II en materia de prevaricación Art. 224 chile.
nº 1 y 225 nº 1 contemplan tipos culposos de prevaricación. ³Negligencia
e ignorancia inexcusable´ù Culpa. Tratándose de un concreto grupo de delitosù Contra las personas, rige un
sistema abierto. El Art. 490 contiene una remisión al titulo VIII sobre
NotaJ ³ignorancia inexcusable´, llama la atención pues en el delito de delitos contra las personas.
prevaricación judicial se le permite entonces un margen de ignorancia al
juez. Es esto lo que da pie para invocar el error de prohibición en materia Tratándose de cualquier otro delito, rige el sistema cerrado.
penal.
Diferencia entre el ¯uasidelito y el Delito
Art.234 contempla una hipótesis de malversación culposa; se
exige abandono o negligencia inexcusable. ¿Que es lo que distingue al cuasidelito del delito?

De manera que una primera forma de expresión de los cuasidelitos es Cuasidelitoù CulpaJ Infracción de un deber de cuidado.
esta. Delitoù Dolo

2) Una segunda forma de castigar los delitos culposos, siempre en forma de  


excepcionalidad, es la de darle un titulo. Art. 490 y ss ³de los
cuasidelitos´.Dentro de este titulo hay varios tipos penales. Infracción de un deber de cuidado en la realización de una conducta de la
que se deriva un resultado antijuridico predecible que era obligatorio prever, y no
Se castigan por lo tantoJ se previó y que si se previó, no se aceptó.

1) Cuando hay tipo penal que aluda a una conducta culposa; Hay 2 clases de deber de cuidadoJ

2) Cuando la conducta sea posible subsumirla en el titulo de los (1) Deber de previsión o e cuidado externoJ
cuasidelitos. Obliga a representarse los riesgos que origina a realización de una
conducta. Cuando se infringe este deber, se esta en presencia de lo que
se conoce como ³culpa inconciente o sin representación´.
Sistemas utilizados para tratar delitos culposos
(2) Deber de prevención o de cuidado internoJ
Existen 3 posibles sistemas utilizados para tratar delitos culpososJ
Obliga a, una vez que se previo el peligro, a adoptar las diligencias de
cuidado que resultan necesarias . Cuando se infringe este deber, se esta
54
en presencia de lo que se conoce como ³culpa consiente o con ¯lases de culpa.
representación´.
(1) ImprudenciaJ Se infringe un deber de cuidado al desplegarse una mayor
A veces este deber de prevención obliga a realizar una labor de actividad que la que resultaba necesaria.
preparación o informaron antes de realizar la conducta peligrosa. Por ejemplo, el
medico antes de operar debe practicar exámenes, no puede llegar y abrir. (2) NegligenciaJ Se infringe el deber de cuidado al desplegarse menor
actividad de la que el deber de cuidado aconsejaba. EjemploJ medico que
En otras ocasiones, el deber de precaución, obliga a omitir realizar la opera a sus pacientes sin exámenes previos.
conducta peligrosa. Por ejemplo, si tengo dinamita en mi casa y salgo a trotar con
ella en mi mochila representándome que puede explotar, el deber de prevención (3) ImpericiaJ Se infringe un deber de cuidado al realizar una conducta que
obliga a no hacerlo. para realizarla es necesario tener ciertos conocimientos que no se
poseen. EjemploJ ponerse a operar a alguien sin tener los conocimientos
En otros casos, obliga a realizar la conducta imprimiendo el mayor previos.
cuidado posible. Por ejemplo, si conduzco un vehículo, no lo haré en estado de
ebriedad, y tampoco a una velocidad excesiva. (4) Inobservancia de reglamentosJ Simple vulneración de disposiciones
administrativas inferiores a la ley. Podría incluso ser dolosa. Ejemplo, yo
podría no respetar la ordenanza municipal de urbanismo y construcción
De lo dicho surge que se exigen ciertos requisitos para que estemos en dolosamente o culposamente, lo mismo, puedo cruzar la calle con la luz
presencia de cuasidelitosJ roja en forma dolosa o en forma imprudente.

1. Resultado previsible; La impericia, se afirma, podría ser reconducida a una imprudencia o


2. Obligación de preverlo; negligencia. Por lo tanto, todas las clases de culpa pueden ser reconducidas a
3. que no se haya previsto o que si se previó se haya rechazado. imprudencias y negligencias.

RODRIGUEZ COLLAO señala que sabemos que puede existir culpa con La culpa en materia penal puede ser graduada, no del mismo modo en
o sin representación (que la doctrina llama culpa conciente e inconciente que se gradúa la culpa en derecho civil, sino que esta graduación depende de
respectivamente). cómo califique a la culpa o conducta culposaJ

En el 1er caso el autor ha creido equivocadamente que será Así;


capaz de evitar el resultado dañoso.
1º imprudencia temeraria; (se castiga con mayor dureza)
En el 2do caso, el sujeto ni siquiera percibe la posible realización
del hecho tipico. 2º Descuido o negligencia culpable;

En ambos casos, sin embargo la ocurrencia del evento dañoso debe ser 3º Mera imprudencia o negligencia.
previsible, pues de lo contrario no puede decirse que ha existido falta de cuidado.
Existe una evidente relación entre el grado de culpa, conforme a esta
¿El resultado ¿El resultado ¿El resultado fue graduación, y el nivel de cuidado exigido, conforme a esta escala de graduaciónJ
es previsible? fue previsto? aceptado?
Dolo Eventual SI SI Fue aceptado como - A la imprudencia temeraria, le corresponde un nivel de cuidado
probable menor,
Culpa Consciente SI SI Fue rechazado - Al descuido o negligencia culposo o mera imprudencia o
negligencia, le corresponden niveles de cuidado mayor.
Culpa Inconciente SI NO Ni siquiera se lo pudo
representar Es importante señalar, que a diferencia de la culpa civil que admite
Caso Fortuito NO NO Ni siquiera se lo puedo compensación, la culpa penal no puede compensarse.
representar
Tampoco hay comunicación de la culpa.

55
Ê   / j  /  L
En tanto se contiene dicha remisión, lo que corresponde es analizar cada
La figura básica la encontramos en el Art. 490. Es de este articulo que uno de los tipos previstos en el titulo VIII a fin d determinar si admiten o no
fluye el criterio para penar delitos culposo. comisión culposa.

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare Si se hace dicho análisis particularizado, se concluye que la remisión no
un hecho que, si mediara malicia, constituiría un es total, pues no todas las figuras de dicho titulo admiten comisión culposaJ
crimen o un simple delito contra las personas, será
penadoJ a) ParricidioJ Art. 390ù cabe comisión culposa, lo que se extrae de
³conociendo las relaciones que lo ligan´
1° Con reclusión o relegación menores en sus
grados mínimos a medios, cuando el hecho importare b) Homicidio calificadoJ Art. 391 nº 1ù cabe comisión culposa, pues las
crimen. circunstancias calificantes son incompatibles con un actuar que no
contenga dolo.
2° Con reclusión o relegación menores en sus
grados mínimos o multa de once a veinte unidades c) Homicidio simpleJ Art. 391 nº 2ù Cabe comisión culposa.
tributarias mensuales, cuando importare simple
delito. d) Homicidio en riñaJ Art. 392ù Solo dolo, pues la conducta de intervenir en
riña no se estima compatible con la culpa. Así,  cabe comisión culposa.
De la lectura de este articulo fluyeJ
e) Auxilio al suicidioJ Art. 393ù resulta compatible con una comisión
1) Las faltas culposas no se penan. Por que en el Art. 490, dispone que culposa en cuanto el tipo exige se obre con conocimiento de causa.
se aplica pena solo si el hecho, de mediar dolo, constituyese un
crimen o simple delito contra las personas. f) InfanticidioJ Art. 394ù cabe comisión culposa, la conducta del
infanticidio suponía que hubiera en el sujeto conocimiento de la relación
   J falta culposa no se pena. La única posibilidad para de parentesco que lo vinculaba con esa muerte.
castigar una falta culposa es que analizando el catalogo de faltas
encontremos alguna que expresamente contenga elementos culposos g) CastraciónJ Art. 395ù cabe comisión culposa, se exige malicia.
como ocurre con el Art. 495 nº 21J
h) MutilaciónJ Art. 396ù cabe comisión culposa, se exige malicia.
Art. 495 nº 21J Serán castigados con multa
de una UTMJ 21. El que intencionalmente o i) Lesiones gravesJ Art. 397ù Si puede ser admitida la culpa por cuanto no
con negligencia culpable cause daño que no hay expresión que sugiera que solo tiene lugar con dolo.
exceda de una UTM en bienes públicos o
de propiedad particular.´ j) Lesiones gravesJ Art. 398ù cabe comisión culposa, contiene
expresiones compatibles solo con el actuar doloso.
Llama la atención que se castigue con la misma pena una
conducta culposa y una dolosa. k) Lesiones en riñaù cabe comisión culposa.

2) Contiene una remisión al titulo VIII del libro IIJ esto de que se este l) Envió de cartas explosivasù  cabe comisión culposa.
castigando una conducta con imprudencia temeraria que de mediar
dolo o malicia constituya crimen o simple delito contra las personas, m) Dueloù cabe comisión culposa.
se ha entendido por la doctrina como una remisión al titulo VIII y así
también consta en el acta de la comisión redactora del CP. n) Calumnia e Injuriaù cabe comisión culposa.

Como consecuencia, todo delito que no este dentro del titulo VIII no da En consecuencia la remisión del Art. 490 al titulo VIII es parcial y debe
lugar a cuasidelito, si la ley no lo ha previsto expresamente. entenderse hecha solo aJ Homicidio simple, lesiones graves del Art. 397 y lesiones
menos graves del Art. 399.
Por ejemplo, el delito de aborto, esta regulado en el titulo VII, no podría
ser cometido por culpa.
56
Dentro del Art. 490, se emplea como exigencia subjetiva la expresión cualquier persona que ejerciera esta actividad de salud, como lo hizo el legislador
imprudencia temeraria. Existe un sector de la jurisprudencia y doctrina que le ha en el art 313 a.
atribuido a la expresión ³imprudencia´ un contenido más amplio, conteniendo en
ella las hipótesis de negligencia. El inc 2 resulta criticable, xq el legislador solo se ponen en la hipótesis del
dueño que tiene ese objeto, pero alguien puede tener a su cargo al animal sin ser
El profesor OLIVER no comparte esta opinión. Si el legislador utiliza el dueño.
diferente expresión y distingue entre imprudencia y negligencia tiene claro que se
trata de cosas distintas. En cuanto a ³animal feroz´, Etcheberry dice q no se pretende aludir aquí al
animal salvaje o bravío (608 CC), sino q se alude al animal fiero del 2327 del CC,
GH implica que en este tipo culposo el deber de cuidado es menor que responsabilidad civil extracontractual ³aquel animal q ataca o puede atacar al ser
si se le exige a otros tipos culposos (mera imprudencia). humano, dañándolo si no se cuida´, es este tipo penal el q se aplica en este caso.

Ê     "
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Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán
matrona que causare mal a las personas por negligencia también respectivamente al que, con infracción de los
culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
respectivamente en las penas del artículo anterior. ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que,de
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales contra las personas.
feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren
daño a las personas. A los responsables de cuasidelito de
homicidio o lesiones, ejecutados por medio de
Se contiene una remisión a los art anteriores en cuanto a las penas, lo vehículos a tracción mecánica o animal, se los
que quiere decir que una remisión al titulo VIII, ya que las penas del 490 se dan si sancionará, además de las penas indicadas en el
es que se trata de un crimen o un simple delito del titulo VIII, y por lo mismo las artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o
faltas culposas no se castigan. autorización que los habilite para conducir vehículos,
por un período de uno a dos años, si el hecho de
Si comparamos el art 491 con el 490 resulta ser amplio y más restringido mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses
a su vez. Más amplio desde el punto de vista subjetivo, no exige imprudencia a un año, si constituyera simple delito. En caso de
temeraria, sino que negligencia culpable y descuido culpable. Es decir se reincidencia, podrá condenarse al conductor a
establece un deber de cuidado mayor que es más fácil de incumplir esta inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción
negligencia o descuido culpable mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o
autorización.
Mas restringido porque el sujeto activo es uno determinado, médico,
cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona o dueño de animales feroces, en el Este es el típico cuasidelito aplicable al llamado ³accidentes de tránsito´,
490 se habla de ³ el que «´ pero este tipo penal no necesariamente se ocupa en estos casos de accidentes,
sino tb en otros zbJ se realiza una construcción de obra, mientras se construía e
Exige la ley en el 491 un deber de cuidado superior y habla de negligencia infringiéndose la ordenanza de construcción, se cae un ladrillo y muere una
o descuido culpable, justamente por la especial situación en que se encuentran los persona. En términos unánimes se aplica este tipo a accidentes de transito.
sujetos activos, x la especial función que desempeñan estos sujetos y o = se
predica del animal feroz, se exige un cuidado mayor en atención a que tiene una Al igual que el 491 se alude en primer lugar a las penas del 490 y en
objeto que puede causar un daño. segundo lugar a un crimen y simple delito contra las personas, x lo mismo se hace
remisión a crimen y simple delito del titulo VIII y segundo que las faltas culposas no
El inc 1º resulta criticable por esta enumeración de ejercicio de funciones, se penan.
ya que se ha materializado el peligro en enumerar un listado cerrado dejando fuera
otros zbJ practicante, paramédico, por so resulta mas aconsejable desde un punto Exigencias Subjetivas del tipo
de vista de técnica legislativa, haber dado una frase genérica para alcanzar a
La exigencia subjetiva en este tipo penal es doble, ya que exige.
57
Además cree q esta presunciones no llegan a establecer un ppio de
a. infracción de reglamentos culpabilidad, pero están a medio camino y ello porque el Eº de todas formas debe
b. mera imprudencia o negligencia probarlo. No altera l carga de la prueba sino q la esta morigerando.

Ambos deben concurrir para poder aplicar este tipo penal zbJ cruza un Con ley 20068 se modificaron las presuncionesJ pero aun así siguen
peatón corriendo y lo atropello, y resulta q tengo mi licencia de conducir, pero aquí existiendo presunciones
falto el elemento subjetivo negligencia o imprudencia, no será aplicable este tipo
penal. Pero sucede que muchas veces la sola imprudencia reglamentaria hace ver ZbJ 454, se presume autor de delito de hurto
que existe delito zbJ cruzo con luz roja y produzco colisión y muere gente. Hay un
solo elemento , pero esta infracción implica q dentro de ella exista una Zb 2J se presume autor de tentativa de robo el q introdujere con forado,
intencionalidad, por eso se dijo que la infracción reglamentaria puede ser culposa o llave falsa , escalamiento« a lugar habitado o destinado a la habitación o sus
dolosa. dependencias.

Normalmente las infracciones reglamentarias son dolosas. La presunciones simplemente legales que no han sido expresamente
derogadas, hay autores que plantean que hay q entenderlas tácitamente
El inc 2 del 492 es distinto de los art anteriores, xq el 490 habla de derogadas desde q los tratados internacionales se incorpore a Chile, máxime si el
ejecutar un hecho, el 491 habla de causar mal y en este se habla de una omisión CºProcesal penal en art 4, rige el ppio de presunción de inocencia.
³incurriere en una omisión´, se está pensando en los delitos de acción
contemplados en el título VIII, que permite decir que tb pueden ser cometidos por En el inc final del art 492, se habla de suspensión de la licencia de
omisión (inactividad) conducir con un plazo de 1 a 2 años, si de mediar dolo sería crimen y de 6 meses
a un año si de mediar dolo sería simple delito. En caso de reincidencia podrá
castigarse con inhabilidad perpetua.
Presunciones

En el 492 inc 2 antiguo se hablaba de varias presunciones que son j



     / j
aplicables en los accidentes de un peatón, llama la atención que no se refiera a
los pasajeros del auto-bus. a) La doctrina concuerda en que las causales de justificación, las causales de
ininputabilidad las causales de inexigibilidad que contenpla el CP son
Son presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, aplicables a los DC (delitos culposos)
si el hecho ocurre en el cruce de la calzadas o en la extensión de 10 mts anterior a
cada esquina, se presume la culpabilidad del conductor, si ocurre en otro lugar se b) Se sostiene en cambio que no tienen aplicación las circunstancias
presume la culpabilidad del peatón. agravantes porque todas ellas suponen, como requisito de orden subjetivo
la voluntariedad de la actuación del sujeto, lo cual es incompatible con el
³y en todo caso, cuando «´ sugiere al idea de que se presume la comportamiento culposo. El principio de culpabilidadrequiere que todo lo
culpabilidad del conductor con independencia del lugar donde ocurra, o sea que sirva para fundamentar o para agravar el castigo de una persona haya
cualquier lugar de la calzada. sido tomado en cuenta, y aceptado, por esta al momento de actuar, lo que
explica por si mismo la inaplicabilidad de los agravanetes en esta materia.
Otra presunción de culpabilidad es la de huir del lugar donde se hubiere En cuanto a las atenuantes son aplicables pues tiene un efecto restrictivo de
cometido alguno de los cuasidelitos a q se refiere el inc 5 de este art la pena.

Principio de presunción de inocencia c) La participación tampoco puede operar, pues se opne a ello el principio de
convergencia intencional, claramente inaplicables a los cuasidelitos. Si es
1. trato como una persona inocente (problema con prisión punible el encubrimiento, que es en realidad un delito autonomo y no una
preventiva) forma de participación. Por supuesto nada impide que un mismo delito
2. El estado debe probar la culpabilidad culposo sea cometido al mismo por varias personas, cada una de las cuales
será castigada como autora en virtud de su propia falta de cuidado.
Hay q tener en cuenta que la huida puede ser por distintas razones,
OLIVER cree q esta huida es atentatoria del ppio de presunción de inocencia. d) Tampoco son punibles la tentaiva o el delito frustrado. En las modalidades
de ejecución imperfecta el fundamento del castigo es la verificación de la
intención criminal, que no existe en los delitos culposos.
58
e) Las reglas sobre concursos son aplicables a los delitos culposos, así, la
comisión por una misma persona de 2 o mas hechos culposos, o de uno y
culposo y otro doloso da lugar al concurso material o real de delitos.
También tiene cabida el concurso ideal como sucede en todos aquellos
casos en que se configura un delito preterintencional. Lo que no puede
tener cabida es el concurso medial porque los cuasidelitos son
incompatibles con la exigencia de que uno de los hechos sea medio
necesario para la comisión de otro.

59
Ê   L/
   $  Antes de esta modificación la doctrina solía clasificar (etcheberry) los
delitos de este título, usando este criterio, orden de las familias y moralidad
pública. Así Etcheberry distingueJ
/Ô!!<
Dentro de los delitos contra el orden de la familia, delitosJ
Titulo VII Libro II CP
a- contra el orden jurídico familiar
El titulo se denomina ³ #   !     & > b- contra el orden sexual familiar
!    Ô ! # !   Bl´. El texto original
decia ³crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la Y dentro del orden jurídico familiar
moralidad publica´.
a- contra el Eº Civil
Modificaciones legales en materia de delitos sexuales. b- contra el matrimonio

1.- L. 19.617 del 12/7/99 8 Dentro de los contra el estado civil; sustitución de un
niño por otro, usurpación del estado civil, suspensión del
 Suprime algunas figuras estado civil, inducción de abandono de hogar, la entrega
 Reestructura tipos penales (pero se mantiene la distinción entre de un menor a un tercero, suspensión del parto y la no
³acceso carnal´ y otros actos) presentación de un menor.
 Moderniza el lenguaje
 Hay un intento por despojar criterios moralizantes 8 Dentro de los delitos contra el matrimonioJ bigamia,
 Mayor determinación de las conductas sancionadas (taxatividad) violación de impedimentos, violación de prohibiciones,
atentando contra las formalidades del matrimonio y
2.- L. 19.927 del 14/01/04 (ley contra la pedofilia) simulación del matrimonio

 Regulación de la pedofilia infantil 8 Dentro de los delitos contra el orden sexual familiarJ el
 Mayor proteccion a los menores incesto
 Modificación de la edad para prestar consentimiento
 Punicion de todo el ciclo de prostitucion infantil Incluye dentro de los delitos de moralidad pública
 Incorporación de sanciones especiales
 Mayor severidad de las penas X libertad sexualJ violación, estupro y abusos sexuales

Antes de la modificación que introdujo la L. 19.927 la doctrina analiza si era X buenas costumbresJ sodomia, favorecimiento de la prostitución
posible hablar de un BJ común para todos los delito de este titulo. de menores y ultraje público a las buenas costumbres.

Se hablaba del    &  que puede definirse como el sector ( 9!      B 
del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas unidas por
vinculo de parentesco o matrimonio, Antes de las modificaciónes legales y producto del titulo (denominacion
de..) se plantearon varias hipótesisJ
También se hablaba de la   Ô !que puede definirse como
la conciencia etica de los pueblos en un determinado momento.
E     " 

Estas expresiones contenidas antiguamente en el epígrafe, no podrían ser Sin embargo esto no puede ser aceptado porqueJ
consideradas como el auténtico BJ protegido, pues los elementos del tipo
implicaban una denominación insuficiente como para incluir los delitos acá i.- No en todo delito sexual hay un vinculo de parentesco
contenidos.Salvo 2 delitosJ el de aborto y abandono de niños y personas
desvalidas. ii.- Esta nocion implica despenalizar los delitos sexuales sosteniendo que
el BJ aqui afectado no pertenece a la victima, sino que seria un BJ
colectivo

60
iii.- Esta nocion presento una conexión con criterios de orden moral como
aparece de manifiesto en el delito de incesto. ii.- Además algunos delitos sexuales no afecta la libertad sexual por
ejemplo el incesto y la sodomia
( E   jÔ !
iii.- No permite explicar el distinto tratamiento penal que reciben algunos
Que podemos definir como la conciencia etica de un pueblo en un determinado delitos que afectan por igual a la libertad sexual. Por ejemplo si un sujeto
momento acerca del modo como debe realizarse la actividad sexual. No se acepto mediante intimidación penetra a una mujer recibira una pena distinta de lo
porqueJ que recibira un sujeto que mediante intimidación toque la zona erogena
de una mujer, porque ambos afectan de la misma manera la libertad
i.- Atenta contra el principio de lesividad que prohíbe sancionar valores sexual.
meramente morales.
ii.- Implica una instrumentalizacion de las personas para el logro de un Otra forma de responder acerca de cual es el BJ es aquella que
cierto beneficio social. distingue si la victima es un adulto o un menor de edad o un incapaz. Esta
distinción se hace a partir de otra critica a la libertad sexual
 E  ( Ô
iv.- En el caso de los menores de edad y los incapaces la ley no les
Puede definirse como la observancia de principios de moralidad y reconoce la capacidad para consentir ³libremente´ en el ejercicio de la
privacidad en el ejercicio de la libertad sexual como limite a ella. actividad sexual, por tanto en estas casos no hay libertad sexual
propiamente tal.
Tampoco podemos aceptar esta postura por las mismas razones que no
podemos aceptar el criterio de las buenas costumbres. " ' E    Ô B  Ô B   B

 E   2 Se propone distinguirJ

No puede ser aceptada ya que en todo delito contra intereses individuales i.- Si la victima es un   el BJ afectado será la libertad sexual
resulta afectada la dignidad humana. Con mayor o menor intensidad, pero
afectada al fin y al cabo. ii.- En cambio se la victima es un      !; el BJ
afectado será la intangibilidad o indemnidad sexual.
 E  B (Postura sostenida por BASCUÑAN RODRIGUEZ)
Indemnidad sexual es el derecho de las personas a no verse involucradas
Se puede definir comoJ el espacio vital de cada persona en todo lo que en un contexto sexual, en atención al daño fisico, siquico o emocional que
respecta a manifestaciones del instintosexual. Se critico, porqueJ tal experiencia pueda ocasionarse en el común de los seres humanos.

i.- No logra explicar la difenrencia de penas en delitos sexuales de distinta Esta postura se critico porJ
naturaleza que afectan sin embargo de igual manera a la intimidad sexual.
Por ejemplo resulta igualmente invasivo de la intimidad sexual de una i.- Respecto de los adultos, recibe las criticas ya hechas a la libertad
mujer el introducir en su vagina un pene o un objeto y sin embargo ambas sexual como BJ.
conductas tienen un trato penal distinto.
ii.- Respecto a la indemnidad sexual como BJ de los delitos sexuales
ii.- Además se critico por la constatacion de que no se sanciona la forma contra menores e incapaces se dice que esta indemnidad no es restrictiva
mas elemental de atentado contra la intimidad sexualJ como observar a de los menores e incapaces sino común a todas las personas.
una pareja que esta teniendo relaciones sexuales

" E  Ô B (posición mayoritaria)
Puede definirse como la facultad de autodeterminarse en materia sexual. " , E    Ô B  Ô &! = Ô !
Se crtica porJ
A raiz de esto otros autores distinguenJ Si la victima es un  , el BJ
i.- No resulta posible explicar jurídicamente que especialidad tendría la afectado seria la libertad sexual efectiva Y si la victima son  de edad o
libertad en el plano sexual, para darle un tratamiento penal distinto al que !! el BJ afectado seria la libertad sexual potencial.
se le ha dado a atentados contra la libertad en general.
61
Esto se critica porJ Ê $


i.- Respecto de los adultos, por las mismas razones por las que se critico  !<
la libertad sexual.
Se encuentra regulado en el parrafo 5º del titulo VII del Libro Ii, art 361 y 362.
ii.- Respecto de los menores e incapaces se dice que la idea no es
compatible con lo que parece ser un criterio razonable de politica criminal,
consistente en asignar mayor pena a un hecho que ataque un interes real Art. 361. La violación será castigada con la pena
frente a un hecho que ataco un interes eventual o potencial. (esto no se depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
estaria dando)
Comete violación el que accede carnalmente, por
Por todo lo anterior OLIVER considera que la postura mas adecuada es la que víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
plantea RODRIGUEZ COLLAOJ catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ

 E   B  1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

Que ya habiamos definido como ³el derecho a no verse expuesto en un 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido,
contexto sexual en atención al daño fisico, siquico o emocional que ello puede ocuando se aprovecha su incapacidad para
ocasionar´. oponerresistencia.

En consecuencia no es necesario que se produzca un daño efectivo. 3º Cuando se abusa de la enajenación o


Basta con la posibilidad de daño. Es necesario retener que estos delitos implican trastornomental de la víctima.
un contexto sexual en que la victima no se vea envuelta, el que puede reportar un
daño a la victima. Siendo irrelevante si lo ocasiona o no. Art. 362. El que accediere carnalmente, por víavaginal,
anal o bucal, a una persona menor de catorceaños,
En el año 2004 como ya sabemos, se promulga la L. 19.927 que modifica será castigado con presidio mayor en cualquiera desus
el epígrafe del titulo VII del Libro II estableciendo la siguiente redacciónJ ³Crímenes grados, aunque no concurra circunstancia alguna delas
y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pub y contra la enumeradas en el artículo anterior.
integridad sexual´. Es precisamente en esta idea de integridad sexual que puede
reconducirse lo que planeta RODRIGUEZ COLLAO, es decir la indemnidad sexual. Como se aprecia claramente ambos art no contienen la misma pena. El
art 362 una pena mas grave.
Es por esto que es necesario darle este sentido (referido a la indemnidad
sexual) a cada uno de los delitos de este titulo. Hipótesis del 362ù Victima menor de 14 añosù mayor pena.
Hipótesis del 361ù Victima mayor de 14 añosù menor pena.
En esta materia se estudian delitos como el ³favorecimiento de la
prostitucion de menores de edad´, ³Sodomía´, ³Ultraje publico a las buenas La diferencia esta en el maximun (20 y 15 años).
costumbres´, ³Incesto´. Si afirmamos que el bien jurídico protegido por los delitos
sexuales es el derecho a la ³indemnidad sexual´, entonces en esa clave debemos A raiz de estos 2 articulos surge la duda acerca de si ambos constituyen
interpretar cada uno de los tipos penales que vamos a estudiar. violación. Llama la atención la tecnica legislativa en el art 362 por cuanto en el 361
hay una definición de violación, sin embargo en el 362 no se dice ³constituira
En los cuatro casos señalados, veremos que, aunque difícil, es posible también violación´ (que era lo que se esperaria en la especie)
atribuirle a esos delitos un sentido compatible con el BJ protegido. Sin embargo
en el caso del incesto, no existe forma de atribuirle un sentido que permita concluir Con todo, se ha entendido que si bien ambas hipótesis son diferentes, por
que se esta protegiendo dicho BJ, y por tanto no queda mas que plantear su el hecho de estar contenidos en el mismo parrafo 5º que se denomina ³de la
inconstitucionalidad. violación´ podemos afirmar que en ambos articulos estamos en presencia del delito
de violación.

Ô  

62
Antes de la L. 19.617 de junio de 1999 el delito de violación presentaba  &!!   $ !< j = 
una estructura muy distinta a la actual, así antes respecto delJ
Se acostumbra a distinguir entre violación propia y violación impropiaJ
a) 6  antes podia ser solo una mujer. En el caso de los varones
se habla de sodomia calificada pero distinguiendola de la sodomia simple, #; se utiliza como criterio de distinción, si hubo o no
que era básicamente una actividad sexual mutuamente consentida entre fuerza o intimidación. Si la hubo habría violación propia, de lo contrario la
varones mayores de edad. violación será impropia.

b) ! !J Actualmente consiste en ³acceder carnalmente´. Antes se ; se sostiene por alguna doctrina argentina, que habia
hablaba de ³yacer´. Ello implicaba un problema de interpretación, ya que no violación propia, cuando se realiza por via vaginal e impropia cuando se
habia claridad en la doctrina ni en la jurisprudencia del concepto yacer. realice por otra via.

Esto ultimo dio lugar a dos posiciones interpretativasJ

i.- la que entiende por yacer a la penetración vaginal ! !

ii.- y la que entiende por yacer además de la penetración vaginal a Tanto en la hipótesis del 361 como en la del 362 se habla de ³acceder
cualquier otro tipo de penetracion carnalmente´. Antes de la reforma el verbo utilizado era otroJ ³yacer´, lo que
acarreaba los problemas interpretativos ya vistos.
!   6!!< También cambiaronparcialmente. Antes se
consideraba violación la que se cometia con una mujer ³privada de razón´, Por acceder carnalmente se ha entendido comoJ ³la introducción del pene
en relacion con el 361 nº 3, donde ahora se habla de ³enajenación o en alguna de las cabidades que se mencionan por el legislador´; ano, boca o
trastorno mental´ vagina.

Pero el verdadero cambio se encuentra en la agregación de la frase Respescto del momento en que se entiende consumado hay toda una
³cuando se abusa de´, ya que ahora no basta que la victima presente un evolucion doctrinal que nace del análisis del derecho comparadoJ
estado de enajenación sino que es necesario que se abuse de el.
i. En primer termino se habla de la ³!6! Ô´ o
Si la ley no contuviera esta exigencia, se estaria prohibiendo a conjuncion de miembros. Que tiene lugar en el momento en que se
personas que padezcan enajenación o trastornos metales la posibilidad de produce el contacto entre el miembro viril y la entrada de la cavidad
desarrollar actividades sexuales. de que se trate.

   Antes de la ref del 99, el art 362 rezaba ³Los delitos de este Este criterio nacio para dar respuesta satisfactoria a casos en
parrafo se castigaran como consumados desde que hay principio de que no podia conseguirse la penetración por la desproporcion en el
ejecución´. Ello implica que si el delito no se consumaba, se castigaba tamaño del miembro en relacion a la cavidad, cuando esta ultima
igualmente como si lo hubiera estado. resultaba muy pequeña, como en el caso de un bebe.

Esta disposición originaba discusión doctrinaria y jurisprudencial ii. Un 2do criterio es el del ³ ´, por el cual se entiende
acerca de que habia que entender por ³principio de ejecución´J consumada la violación cuando una vez producida la penetración, se
alcanza la eyaculacion.
i.- Según algunos, este principio de ejecución implicaba una
referencia a los actos de ejecución directos, propios de toda tentiva. Se propuso básicamente por consideraciones probatorias
(art. 7 in 3º ³Hay tentativa cuando el culpable da principio a la especialmente para los casos en que las penetraciones casi no dejan
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan huella, como las bucales.
uno o mas para sus complemento´).
Exigir la eyaculacion tiene por fin facilitar la prueba del delito.
ii.- Según otros, cuando se hablaba de ³principio de ejecución´ habia
que entenderlo como sinonimo de principio de ejecución de la copula iii. Un ultimo criterio es el del ³ ´ por el cual se entiende
misma. Es decir, desde el momento en que empieza la introducción consumada la violación desde el momento de la penetración del pene
del pene en la vagina. en alguna de las cavidades, sin que sea necesaria la eyaculacion.
63
La esencia de este delito esta en que hay una ausencia de voluntad de
Este ultimo es el criterio que prima en la actualidad. En todo caso parte de la victima. Así, no siempre que hay un acceso carnal habrá delito, solo lo
no es necesario que haya una penetración total del pene, basta habrá en la medida en que haya una ausencia de voluntad de parte de la victima.
que sea solo una parte. Lo que se traduce en alguno de los medios de ejecución contemplados en el 361
(elemento objetivo del tipo no expreso)
6
!
Así, si media voluntad no habrá delito. Pero surge entonces la duda
Respecto de este tema existen dos posturas encontradasJ acerca de cual es el elemento del delito que resulta excluido. Frente a esto hay 2
posturasJ
a) Hasta hace poco mayoritaria, hoy ha disminuido su aceptación.
Plantea que solo el hombre puede ser sujeto activo de este delito i.- La maoyoria de la doctrina nacional estima que si hay voluntad de parte
por cuanto la ley habla de ³acceder carnalmente´ y según esta de la victima no habría tipicidad.
posición la mujer solo puede ser accedida carnalmente y no
acceder. ii.- En una posición minoritaria se encuentra ETCHEVERRY quien
Los terminos que utiliza la ley obligan a concluir esto. Y sostiene que si hay voluntad el elemento excluido es la antijuricidad,
un análisis de derecho comparado lo reafirman. Se estima que si concurriendo como causal de justificación el ³consetimiento del ofendido´
la ley dijiese, como en otras legislaciones ³tener aceso carnal´
seria admisible considerar a la mujer. Esto implica afirmar que el BJ protegido es ³disponible´.

Esta posición es sostenida por RODRIGUEZ COLLAO. Con todo, no debe confundirsela voluntad para realizar el ³acceso carnal´
con las posibles manifestaciones de voluntad que puedan darse durante la
b) En el otro vértice destaca la posición de RAUL CARNEVALLI, ejecución del delito en cosas accesorias. Como si por ejemplo, si durante la
quien plantea que no solo el hombre, sino que la mujer también violación la mujer le solicitara al sujeto que la accede que use un preservativo.
pueden ser sujetos activos. Para el la expresión ³acceder
carnalmente´ no es excluyente de la mujer.   6!!<

Afirma que el tipo penal no sanciona ³al que penetra´ a ' E ";
otro, sino ³al que accede carnalmente´ a otro, y dentro de esta
expresión caben los casos en que una mujer hace que un Art. 361. La violación será castigada con la pena
hombre la penetre. depresidio mayor en su grado mínimo a medio.

Sostiene que de lo contrario se produciria una distinción Comete violación el que accede carnalmente, por
no justificada de la proteccion penal en relacion con el BJ que se víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
busca proteger. catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ

Pone énfasis en una interpretación teleologica de la 1º Cuando se usa de &; o intimidación.


norma, atendido el BJ que se quiere proteger.
Se entiende por tal la violencia material sobre el cuerpo de la victima para
6 j anular o vencer la voluntad contraria de la victima al acceso carnal. También se
llama ³vis absoluta o de hecho´.
Antes de la reforma, podia ser sujeto pasivo solo la mujer. Ahora puede
ser cualquier persona. Lo único que debe precisarse es si tiene mas o menos de La ley no exige resistencia alguna por parte de la victima. Y ello porqueJ
14 años, para efectos de determinar el art aplicable.
i.- En ocasiones es imposible resistir
Si la victima tiene mas de 14 años se aplicara el 361; y si es menor se
aplicara el 362. ii.- el tipo penal no lo exige

Rol de la Voluntad iii.- seria politico criminalmente insatisfactorio exigir resistenciapor parte
de la victima ya que se le expondría a males adicionales.

64
iv.- resultaria curioso que lo hiciese en este delito y no en otros donde En estos casos muchas veces ocurren mayores de 14 años que,
también se emplea la fuerza como violencia material. Por ejemplo el art precisamente por haber vivido mucho tiempo en un lugar de violencia, viven
433 que establece el delito de Robo con Violencia. permanentemente en intimidación. Aquí no seria necesaria una amenaza previa.

, E !< Este criterio pone acento en el aspecto psicológico de la intimidación.



Art. 361. La violación será castigada con la pena + E j!<  
depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
Art. 361. La violación será castigada con la pena
Comete violación el que accede carnalmente, por depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ Comete violación el que accede carnalmente, por
víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
1º Cuando se usa de fuerza o !<. catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ

Sobre este tema existe discusiónJ 2º Cuando la víctima se halla   ,
ocuando se aprovecha su incapacidad para
i.- Para la doctrina mayoritaria intimidación es sinonimo de amenaza. Un oponerresistencia.
acto de violencia moral o vis compulsiva por el cual se le da a conocer a
la victima la realidad inminente de un daño en caso de no aceptar los Puede definirse como la perturbación de las facultades volitivas y
requerimientos del agresor. cognitivas por causa no patologica. Su origen puede ser diversoJ

 La amenza puede ser por palabras o gestos. 8 Puede estar en el comportamiento del delincuente, por ejemplo,
 El mal puede ser inmediato o inminente. dar a la victima una pastilla.
 El mal debe ser serio o de cierta gravedad.
 Y puede ser contra la victima o contra terceros. 8 O bien, puede estar en el comportamiento de la propia victima,
por ejemplo, cundo ella bebe mucho alcohol.
Es a al tribunal a quien corresponde precisar el concepto de
intimidación 8 También puede obedecer a factores externos.

ii.- La psocion minoritaria de RODRIGEZ COLLAO señala que debe La ley no exige que se abuse por parte del sujeto activo, solo se pide que
distinguirse entreJ exista la privación de sentido. A pesar de lo cual se sostiene que para que haya
delito de violación no debe haber habido un consentimiento previo de la victima.
AmenazaJ que es un concepto objetivo que alude a un
comportamiento del agresor, yJ
º E
!7   !!   !
IntimidaciónJ que es un concepto subjetivo que alude a un estado
de conmocion psicologica en la victima. Art. 361. La violación será castigada con la pena
depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
Según esta postura la ley no exige amenaza sino intimidación.
En consecuencia, lo relevante seria si hay o no intimidación, no si hay o Comete violación el que accede carnalmente, por
no amenaza previa. Por lo demas no toda amenaza produce intimidación, víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
y no toda intimidación supone una amenaza previa. catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido,


Este criterio puede ser muy relevante al apreciar o no intimidación en ocuando  !7  !!  
accesos carnales en personas mayores de 14 y menores de 18 por personas del !
núcleo familiar que ejercen constantemente violencia intrafamiliar, pues le temen.

65
Estamos en el supuesto de un sujeto pasivo que padece un impedimento grados, aunque no concurra circunstancia alguna delas
físico que lo inhabilita o incapcita para resistirse u oponerse a cualquier accesión enumeradas en el artículo anterior.
sexual que vaya en contra de su voluntad.
Esta se encuentra tratada en el Art. 362. se castiga por el solo hecho de
La ley no solo exige incapacidad para oponer resistencia, sino además que la victima sea menor de 14 años; aun con consentimiento del menor.
que se aproveche de ella, que se abuse, pues sino los paralíticos, por ejemplo, no
podrían nunca tener actividad sexual. Se realiza el tipo de violación con cualquier acceso carnal a menor de 14
años aun con su consentimiento (lo que no quiere decir que se castigue
Se ha entendido que la incapacidad física puede tener su origen en la posteriormente como delito)
edad, un accidente, una patología, etc.
Se acostumbra a criticar la equiparación que la ley hace o la ninguna
F E
Ô   6!<      ! diferencia que hace la ley entre hombres y mujeres menores de 14 años. Si la
victima tiene menos de 14 años, sin importar sea hombre o mujer es violación por
Art. 361. La violación será castigada con la pena el Art. 362.
depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
Se critica pues de un pto. de vista biológico se sostiene que la mujer
Comete violación el que accede carnalmente, por madura antes que el hombre. Se dice que esa consideración de diversidad de
víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor de crecimiento biológico debería haber sido considerada por el legislador penal, y no
catorceaños, en alguno de los casos siguientesJ lo hizo.

3º Cuando  Ô   6!<   Antes de la reforma del año 99¶, si se penetraba vaginalmente a una
   !. mujer menor de 12 años había violación, y en el caso de los hombres menosres de
14 años, se castigaba con el delito de sodomía calificada.
Consiste en cualquier alteración de las capacidades cognitivas y volitivas
de la victima por razones patológicas. Lo importantye a retener en este delito esJ

Para la ley enajenación y trastorno mental son lo mismo. 8 Respecto del sujeto pasivo, tiene que se uyn menor de 14 años, sin que
importe si es hombre o mujer
Esta alteración puede ser permanente o transitorio, se suele citar la
psicosis, oligofrenias, esquizofrenia, paranoias. 8 Sobre las circunstancias, no es necesario que concurran las del 361; si
concurren, el titulo de castigo será igualmente el art 362.
Resulta necesario distinguir la enajenación o trastorno mental a la que se
hace referencia aquí, de la anomalía o perturbación mental del Art. 363 del delito 8 En relacion a la ausencia de voluntad esta se presume de derecho. Es
de ³Estupro´. El limite entre el Art. 361 nº 3 y Art. 363nº 1, estaria en la intensidad decir se presume de derecho la falta de consentimiento, en cuanto a
de la alteración de las facultades cognitivas y volitivas, y se plantea que el criterio estos menores no estarias capacitados para consentir validamente la
que permite identificar cual es la hipótesis, es si la victima logra o no darse cuenta realización de un comportamiento sexual.
de que esta siendo victima de un ataque sexual.
j Ô6    !<
 Si no se logra dar cuenta ù Art. 361 nº 3
 Si se logra dar cuenta ù Art. 363 nº 1 No cabe culpa por cuanto la conducta tipica es incompatible con un actuar
culposo, solo cabe dolo. ¿dolo directo o basta dolo eventual?. Se distingue según
La ley exige que medie abuso, importante modificación introducida por la la modalidad de ejecuciónJ
reforma del año 99¶. Antes, no se exigía el abuso, en consecuencia, las personas
en este estado no podían tener actividad sexual. Art. 361 nº 1 y Art. 362ù Dolo eventual basta.
Art. 361 nº 2 y 3ù en tanto se exige aprovechamiento y abuso, solo dolo
$ !<  directo.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por víavaginal, La doctrina se pregunta si resulta exigible un elemento subjetivo del tipo
anal o bucal, a una persona menor de catorceaños, adicional al doloJ ³animo libidinoso´J
será castigado con presidio mayor en cualquiera desus
66
 Algunos autores extranjeros plantean que seria de la esencia del delito c) La legislación chilena entrega un argumento de texto para
este especial animo como adicional al dolo. apreciar un delito de violación entre cónyuges. (art. 369 in 4º)

 La doctrina nacional, por el contrario, afirma que este animo no resulta Artículo 369.- No se puede proceder por causa de
exigible en Chile porJ los delitos previstos en los artículos 361 a 366
quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el
a) El delito de violación en nuestra legislación no lo exige hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la
policía por la persona ofendida o por su
b) si lo hubiese querido decir la ley, lo habría expresado como lo hizo en representante legal.
otros delitos de connotación sexual. Por ejemplo, Art. 367 ³favorecimiento
de la prostitución de menores´. (INC. 4º)En caso de que un cónyuge o conviviente
cometiere alguno de los delitos previstos en los
c) Igualmente puede haber delito de violación cuando el animo del sujeto artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con
sea distinto al ³libidinoso´, por ejemplo, una intención de humillar a la quien hace vida en común, se aplicarán las
victima o, incluso, para provocar en el sujeto, situaciones de desagrado siguientes reglasJ
cuando el sexo de la victima no corresponde a la orientación sexual del
agresor. 1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias
de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se

6!      !< dará curso al procedimiento o se dictará


sobreseimiento definitivo, a menos que la
No concurre ninguna causal de justificación en el delito de violación. Sin imposición o ejecución de la pena fuere necesaria
embargo vale la pena preguntarse si son aplicables elJ en atención a la gravedad de la ofensa infligida.

' E   & 2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se


perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
Esta causal de justificación no elimina la antjuridicidad, por pondrá término al procedimiento, a menos que el
cuanto la ausencia de voluntad es un elemento del tipo. Así, excluye la juez no lo acepte por motivos fundados.
tipicidad, salvo que se trate de la hipótesis del 362 donde no se excluye
nada por la presunción de derecho
Hay aquí reglas aplicables a los cónyuges, aunque también que podrían
, E 6!!    !7 ser aplicables a convivientes del mismo sexo.

Antiguamente se afirmaba que era aplicable la causal de  


³6!!    !7´ en el caso del marido contra su
mujer; el marido podía exigir a su mujer la realización de una conducta de "!<
connotación sexual y en cuanto existía este derecho se afirmaba que si
bien la violación entre cónyuges era típica, no podía ser antijurídica pues Se trata el delito de violación de un delito formal, de mera
estaba amparada en ³ejercicio de un derecho legitimo´. actividad o material, toda vez que el legislador exige solo la realización
de una conducta sin exigir la producción de un resultado espacio
Hoy en día, la mayoría de la doctrina estima que puede existir temporalmente separado de la conducta. .
violación entre cónyuges. Su argumento esJ
Aquí se exige el ³acceso carnal´, por cuanto con cabe la
a) que no existe en la legislación ningún derecho del marido o frustración (incompatible con conceptos que la ley utiliza).
de la mujer de exigir de parte de su cónyuge una conducta de
connotación sexual Sin perjuicio de lo anterior existe jurisprudencia en la que se
habla de ³violación frustrada´. OLIVER cree que esto es una impropiedad.
b) y en caso de existir este derecho mal podría considerarse Lo que no es menor si se piensa que la tentativa rebaja 2 grados y la
legitimo si se pretende ejercer con violencia o intimidación. frustración solo un grado.

67
 jÔ   ! !!  !   

Hay que analizar si la conducta resulta o no fraccionable. Si por Hay que distinguir 3 grandes hipótesis para abordar este tema
ejemplo para llegar a la penetración es necesario otras cosas, como
sacarle la ropa a la victima, si es fraccionable.
E j    !! &     

 # !!<    !< i.- En un mismo contexto situacionalJ Estamos hablando de la ejecución
de multiples acciones en un solo contexto espacio temporal. Es decir hay
' E
 una secuencia ininterrumpida de actos.

La conducta de ³acceder carnalmente´ es la conducta básica, por lo que Aquí hay un solo delito con 1 solo desvalor de acción y 1 solo
para la mayoría de la doctrina esta solo puede realizarla un varón. desvalor de resultado.

¿Qué pasa con otras conductas que podrian acompañar el acceso carnal ii.- En distintos contextos situacionalesJ Estamos hablando de un ³delito
(recordemos que la coducta es fraccionable), como el empleo de fuerza o continuado´. Es decir hayJ
intimidación? No existe problema en que estas otras conductas sean realizadas  Pluralidad de acciones
por hombre o mujer y, en consecuencia el hombre y la mujer que realizan estas  Tiempos y ocasiones distintos
conductas son coautores del delito, pues realizan parte del hecho que supone el  Unidad de ley violada
delito de violación. Ejemplo, el hombre penetra a la victima mientras la mujer la  Identidad del sujeto pasivo
sostiene aplicando fuerza. Â Un dolo común y continuado.

Es importante que el hecho de violación es uno solo, pero esta compuesto ( E !!    B 
de varias conductas.
i.- relaciones entre violación (o estupro) y abusos sexuales
La doctrina se pregunta ¿Si el delito de violación es delito de propia ii.- relaciones entre violación (o estupro) e incesto
mano?.
 E !!    !    

    J ³aquellos que suponen la realización personal y ' $ !< M    ! )7!
directa del tipo por parte del sujeto activo´.
Existe una disposición aplicable a este caso en el Art. 372 bis, que
contiene una regla especial de castigo de manera, que si no estuviere esta
Su importancia radica en que este tipo de delitos no admiten la fig de la disposición estariamos frente a un concurso ideal de delitos entre el delito
autoria mediata. Sobre este punto hay discusión, por un lado de violación y de homicidio.

i.- MATUS estima que la violación es delito de propia mano y no cabe por Artículo 372 bis.- El que, con ocasión deviolación,
tanto autoría indirecta. cometiere además homicidio en la persona dela víctima,
será castigado con presidio perpetuo apresidio perpetuo
ii.- Otros, entre ellos RODRIGUEZ COLLAO, señala que si no hay calificado.
problema en considerar autor a aquella persona que sin acceder
carnalmente a la victima emplea fuerza o intimidación par que otro la Aquí estamos frente a lun delito complejo, cuyos requisitos sonJ
acceda, tampoco debiera haberlo para considerar autor, aunque
mediato, a la persona que obtiene que se acceda carnalmente a la i.- que las acciones concurran en un mismo contexto
victima instrumentalizando a un tercero. ii.- consumación de ambos delitos.
iii.- dolo de violar y dolo de matar, y ello porque es perfectamente
, E j!!< posible que haya dolo en violar pero no en matar (se produce por
culpa).
No hay limitación, pueden ser participes tanto hombre como mujer, tato
cómplices y encubridores y también se considera a los inductores. Si falta alguno de los requisitos señaladosí, habrá que hacer
aplicación de las reglas, es decir, las del concurso ideal de delitos del Art.
68
75. (se aplica la pena asignada al delito mas grave) si es que es un solo   !    B  )Ô  6 
hecho, o las del concurso material de delitos si es que varios hechos
independientes. Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en
, $ !<E
Ô  ! A  !Ô Ô; los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código
Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una
Si producto de la violación se produce como resultado la muerte del persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las
feto, estaremos ante un concurso ideal de delitos, es un solo hecho, entre circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de
el delito de violación y el delito de aborto del Art. 342 nº 1 o del 343 según si dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre
media dolo directo o dolo eventual, o si hubo culpa. aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
En este ultimo caso según la posición mayoritaria no hay concurso artículo 362, o de tres años en los demás casos.
pues de mediar culpa, el delito de aborto no existe. Sin perjuicio de la
posición planteada por ENRIQUE CURY en minoria que estima que en el El Art. 4 de la L. 20.084 sobre Responsabilidad penal de los
343 si hay un cuasi delitos de aborto. adolescentes, alude al Art. 362CP que contempla el delito violación contra menor
de 14 años, estableciendo una regla especial.
+ $ !< M    !
No puede procedersepenalmente contra un menor de 18 años y mayor de
Hay que distinguirJ 14 cuando la conducta se hubiere realizado contra un menor de 14 años sin
concurrir las circunstancias de los art 361 o 363, a menos que exista entre autor y
 E    J los delitos sexuales contemplan e incluyen el desvalor victima una diferencia de 2 años de edad.
de las lesiones producidas por el delito.
EntoncesJ
Las lesiones realizadas deben guardar una cierta relacion con el
hecho constitutivo de violación. Se habla por tanto de las lesiones leves, 8 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen   , @ de
menos graves y lesiones simplemente graves. diferencia entre el y la victima.El acceso se produce  que concurran
las circunstancias del 361 o 363J  puede procederse penalmente en
Así, aquí habría un concurso aparente de leyes penales y contra del autor.
producto de una compracion de penas, y atendido el hecho que el delito
de violación ya contempola el desvalor de estas lesiones, se estima que 8 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen   , @ de
por aplicación del principio de absorción se resuelve a favor del delito de diferencia entre el y la victima. El acceso se produce  alguna de las
violación. circunstancias del 361 o 363J  puede procederse penalmente en contra
del autor.
 E B!!
8 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen ,  
 años de
a) Si se producen lesiones de mayor gravedad (lesiones graves) diferencia entre el y la victima. El acceso se produce  que concurran
estas no seran absorvidas por el tipo de violación por tanto las circunstancias del 361 o 363J  puede procederse penalmente en
estaremos frente a un concurso ideal entre la violación y las contra del autor.
lesiones.
b) Si las lesiones no son coetaneas a la ejecución de la conducta 8 Autor tiene entre 14 y 18 años, y además existen ,  
 años de
propia de la violación, es decir son posteriores a la consumación diferencia entre el y la victima. El acceso se produce  alguna de las
(como si por ejemplo el sujeto pateara a la victima después del circunstancias del 361 o 363J  puede procederse penalmente en contra
acceso carnal) o no resultan inherentes al delito, estaremos del autor.
frente a un concurso material.
8 Autor tiene 
 de 18 años, y la victima tiene  de 14 años. 
puede procederse penalmente en contra del autor aplicando el 362.

69
La explicación que se da en la apreciación de si el BJ resulta afectado o , E !
no, son importantes las consideraciones de edad. Por lo que resultara difícil
realizar un reproche penal si no hay una diferencia de edad de alo menos 2 años Antesù 363 hablaba de ³estupro de una doncella´ lo que generaba
de edad. Se estima por el legislador que cuando no existe la diferencia de 2 años, problema de interpretación par afirmar que conducta se castigaba por la
mas bien parece que están experimentando. ley como estupro.

Hoyù ³acceder carnalmente´.


Ê    /j  )
 +*+
+ E    6!!<
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el Antesù³realizar estupro« interviniendo con engaño´
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de Hoy ùel engaño es solo una de las modalidades de ejecución.
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientesJ Principio de taxatividadJ Ya no se castiga al estupro en si comom
conducta, si no que se habla concretamente de acceder carnalmente
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación (introducción del pene). Por ende, tras la modificación hay mayor respeto
mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor al principio de taxatividad.
entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
&!
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia
de la víctima, como en los casos en que el agresor está Acceder carnalmente a una persona que presta su consentimiento a la
encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene realización del hecho, engañada por el delincuente o por haber abusado este de
con ella una relación laboral. una relacion de superioridad.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se La ley lo distingue de la violación pues en esta no hay voluntad, en
encuentra la víctima. cambio en el estupro la hay pero viciada. Hay voluntad, pero no libertad.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su RODRIGUEZ COLLAO define a este delito comoJ ³acceder carnalmente
inexperiencia o ignorancia sexual. en forma abusiva y consentida´

/Ô!!< Â ³
!! ! ´ J ya profundizado en el delito de violación

Regulado párrafo 6º, del libro VII del Libro II. Â ³ & Ô´J implica un conocimiento de la posición de
superioridad en que se encuentra el sujeto activo respecto del
Sufrió importantes modificaciones con la reforma del año 99¶J pasivo y además un aprovechamiento de ello.

&!! !  Â ³! !´J el sujeto pasivo da su anuencia al acto


sexual (elemento objetivo del tipo) pero no validamente, por
' E 6  cuanto se encuentra en una situación de desvalimiento.

Antesù mujer, concretamente doncella.(DoncellaJ persona que careciera A raiz de esto se distingue entreJ
de experiencia sexual; VirgenJ se refiere al sangramiento del himen)
podría no ser doncella pero si virgen. a)    !J el sujeto activo abusa de una
situación de superioridad de la victima, a los que aluden los
Hoyùpuede ser hombre o mujer mayor de 14 y menos de 18 años. primeros 3 numerales del art. 363.

b)  & J cuando se consigue el acceso carnal


mediante el engaño. A el se alude en el art. 363 nº 4.

70
! ! 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación
mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor
³Acceder carnalmente´. entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

Se aplica al delito de estupro todo lo dicho en cuanto a ³acceder Se trata de una alteración de capacidades volitivas o
carnalmente´ en el delito de violación. intelectuales,producto de un cuadro patológico del cual se abusa. Por su
intensidad debe ser menor que la enajenación o trastorno mental, sino
 !    habrá violación. Hay que analizar caso a caso la intensidad de la
patología.
Vale lo dicho para el delito de violación. Es decir prevalece el criterio de la
inmissio penis. Para estos efectos entenderemos por facultades volitivas, a la
capacidad para comprender la significancion del acto sexual.
6 !

El mismo de la violación. Mayoría solo hombre, minoria también la mujer. ,


Ô   !<  !   ! ) +*+ . ,
Respecto de la situación de desvalimiento de la victima no es necesario
que sea generada por el sujeto activo, pero si que este la aproveche. Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que
6  accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
Hombre o mujer menor de 18 años y mayor de 14 años. Si tiene menos concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientesJ
de 14 años se aplica el 362, pero si tiene mas de 18 años, la conducta que impune
por ser atípica. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia
de la víctima, como en los casos en que el agresor está
La doctrina afirma que hay una desprotección, MATUS señala que este encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
limite de edad tiene sentido en la modalidad de estupro fraudulento del 363 nº 4, con ella una relación laboral.
porque obviamente los menores están mas propensos a ser ³engañados´ pero
respecto de los restantes numerales que configurar el estupro de prevalecimiento Los casos mencionado por el legislador son solo casos citados a
no tendría ningun sentido excluir al mayor de 18 años. Se afirma que en estos vía ejemplar, por tanto podrían darse otros casos en que no hay relación
casos la edad no juega un rol preponderante. laboral, no hay cuidado, además estos ejemplos dados x el legisladorno
son indicativos por si solos de una relacion de dependencia que origine
Forma parte del estupro la existencia de un abuso por parte del sujeto desvalimiento, es perfectamente posible que entre autor y víctima haya
activo, por ello no basta la concurrencia de la situación de superioridad, sino que relación de dependencia como las señaladas anteriormente y no por ello
debe abusar de esta superioridad. se va a estar ante una situación de desvalimiento. Es por esto que se
señala quie el análisis hay que hacerlo caso a caso.
   6!!<
Siempre se ha dicho que no está penalizado el acoso sexual
Modalidades del desvalimiento de la víctima son las contenidas en los 4 como delito en Chile, pero en este art podría haber una hipótesis
números del 363 restringida a dos aspectosJ

'
Ô      Ô!<  ) +*+ . ' a- se exige que el sujeto pasivo tenga entre 14 y 18 años
b- poque únicamente se esta refiriendo a la hipótesis de acceso
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su carnal
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o Pero también se va a castigar otras conductas en que no haya
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de acceso carnal, pero que se refiere a una dependencia con la victima.
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientesJ

71
+    ! ) +*+ . + Respecto de la Ignorancia Sexual, se traduce en una exigencia negativa
de no haber realizado antes actividad sexual (inexperiencia) o bien tener una falta
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su de conocimiento acerca de los conceptos mas ensenciales de la sexualidad
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el (ignorancia).
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de j Ô6  
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientesJ Con culpa no, pues no estamos dentro del titulo VIII, libro II, al cual el art
490 hace alusión, no hay exigencia del 363, no penaliza la conducta con culpa
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se sino con dolo directo xq se emplea ³ abusar´ lo cual es incompatible con dolo
encuentra la víctima. eventual.

Respecto de unN !J antiguamente se exigía para estos
Cunado hablamos de abusar del grave desamparo de la victima, nos delitos, pero hoy la ley no lo exige, ya que podría realizarse igual la conducta pero
referimos a casos de falta de priteccion o apoyo, fisico o moral, con una no por animo lascivo, sino para humillarla, vengarse de alguien etc.
envergadura suficiente para que invalide el consentimiento.
Existen otras figuras penales en la cual el legislador, si exigió estos
Por tanto es una hipótesis más abierta de desvalimiento de la elementos del tipo ejJ favorecimiento de la prostitucion. Es decir, la ley no exige
víctima. Se dice q el desamparo puede ser físico o moral, permanente o hoy día un elemento subjetivo adicional al dolo directo.
transitorio, obra del sujeto activo, obra del sujeto pasivo, de un tercero o
producto del azar. Sólo se exige que tenga cierta gravedad
6!

º B!  ! B  El estupro es un delito formal, por tanto no requiere ningún resultado,
espacio temporal separado de la conducta y con la cual tenga que estar unida en
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su relación de causalidad e imputación objetiva. No cabe la frustración,
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el conceptualmente no cabe estupro frustrado. La tentativa depende de si es o no
que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o fraccionable, y en el estupro si cabe apreciar una tentativa (saber si es o no
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de fraccionable el acceso carnal)
catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientesJ Tiene que haber engaño además de inexperiencia o ignorancia sexual.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su


inexperiencia o ignorancia sexual. Ê   
(/ L/


Es esta la esencia de lo que históricamente fue el estupro. Se encuentra regulado en varios art dentro del tit VII. Para la ley chilena el
concepto de abuso sexual se distingue de cópula, en otras palabras cuando
El engaño según RODRIGUEZ COLLAO implica ³presentar lo hablamos de una ³conducta de connotación sexual distinta del acceso carnal´
falso como verdadero, con capacidad para inducir a error´. Por su parte
OLIVER señala que debe entenderse ³cualquier maquinación destinada a Se define como ³el hecho de que una persona sea compelida a tomar
q la victima yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad q presta´. parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación ni
de estupro´
Por lo tanto, el engaño debe recaer sobre el acto sexual y no
sobre otros hechos o expectativas q la víctima pueda tener en mente al Se acostumbra a distinguir 2 clases de abuso sexual
consentir ejJ promesa de matrimonio o una convivencia.
-Ô B !   es aquel que supone un contacto
Se distingue entre inexperiencia sexual, que es el hecho de no directo entre sujeto activo y víctima, o sea entre autor y víctima
haber iniciado antes actividad sexual y la ignorancia sexual se refiere al
desconocimiento acerca de los elementos mas básicos de la actividad Ô-Ô B !   Es aquel q no requiere un
sexual contacto directo entre el autor y la víctima, no requiere aproximación
corporal entre ambos.
72
alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
Ê
(/ L/
j j    mayor de catorce años.

Es una figura residual respecto del acceso carnal, pero hay que tener Artículo 366.- El que abusivamente realizare una
presente si adherimos a la posición mayoritaria o minoritaria del delito de violación. acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con
 !< # señala que la mujer no podía ser sujeto activo presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso
del delito de violación, sino que la conducta de obligar a la víctima que la consistiere en la concurrencia de alguna de las
penetre, daría lugar a un delito de abuso sexual. circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso
j  !< , la mujer si podría ser sujeto activo del consistiere en la concurrencia de alguna de las
delito de violación. circunstancias enumeradas en el artículo 363,
siempre que la víctima
Si adherimos a la posición minoritaria, el abuso sexual seria una figura fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
residual respecto de todos los accesos carnales que se produjeran. Si adherimos a
la posición mayoritaria, el abuso sexual es una figura residual únicamente respecto Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual
de los actos realizados x violaciones, o sea, respecto de accesos carnales distinta del acceso carnal con una persona menor de
realizados x varones catorce años, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su
¯onducta típica del abuso sexual: grado mínimo.

Consiste en realizar una acción sexual distinta del acceso carnal, y para Con relación a la conducta típica del 366 ter, surge una considerable
saber que se entiende por acción sexual distinta del acceso carnal. En art 366 ter distinción con la que tenía antes de la reforma de 1999, antes se conocía como
hay una definición de acto sexual distinto del acceso carnal, que resulta aplicable abusos deshonestos, la conducta era abusar deshonestamente de alguien. Esta
al abuso sexual propio o directo. conducta estaba contenida en el 366, pero el problema que generaba era la vaga
expresión de abuso deshonesto, que no se sabia que cosa era eso y por lo tanto
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos no había un acotado cumplimiento del ppio de taxatividad. De manera que para
anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier respetar el ppio de taxatividad en el 366 ter se contiene una definición.
acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la víctima, o que haya  &!< !  A
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima,
aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. 'E  !!< B  ! hay varios criterios para determinar que
estamos en presencia de un acto de connotación sexual.
Esta definición es aplicable al 366 bis, 366 y 365 bis.
‘   
 
 J conforme a este criterio un acto seria sexual, si quien
Los art que regulan el abuso sexual propio o directo sonJ 365 bis,366, 366 lo realiza lo siente o si quien lo realiza está satisfaciendo un deseo carnal zbJ
bis y 366ter. si alguien toca la mejilla y se le produce un orgasmo con eso, se dice q seria
acto sexual conforme a este criterio.
Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la
introducción de objetos de cualquier índole, por vía ‘    
  
  hay variantes, lo relevante es si la conducta es apta
vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, para excitar el instinto sexual de una persona conforma a los cánones
será castigadaJ vigentes en la sociedad , o la simple circunstancia de que en el acto concurran
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a los órganos genitales del hechor o de la víctima.
medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361; ‘    
   > combina consideraciones de tipo objetivo y de tipo
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus subjetivo
grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a ¿Cuál es el criterio del CºP?
presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
73
Se sostiene q adhiere al criterio objetivo en su primera variante, lo que 2. conductas de exhibicionismo
interesa es que el acto sea de aquellos que la personas realizan motivadas por el 3. palabras o gestos obscenos
acto sexual.
Se trata de un delito de mera actividad, no admite frustración y la tentativa
Para señalar esto no solo se hace referencia ala conveniencia de adherir a un a va a depender si la conducta admite o no fraccionamiento zb. Si antes de
criterio objetivo y la desventaja de adherir a uno subjetivo, sino tb se invoca la ley, proceder a tocar a la víctima , se procede a sacar la ropa.
pues se dice que al aludir a ³acto de significación sexual´, o sea es el acto el q
debe reflejar esa connotación sexual y no lo que el sujeto espera de él.
Modalidades de ejecución
, B A     !!<   ! o sea no todo acto de
aquellos motivados por el instinto, va a dar lugar a abuso sexual, sino solo aquellos 1. Abuso sexual asociad a la violación, a esta modalidad alude el 366 inc 1ºJ
que impliquen un efectivo atentado en la indemnidad sexual de la víctima, por eso la particularidad es q el sujeto pasivos mayor de 14 años y debe concurrir
se exige que el acto tenga cierta relevancia zbJ profe Rodríguez Collado plantea q alguna de las circunstancias del 361 zbJfuerza, abuso, intimidación
un beso seria un acto q las personas realizan por instinto sexual, pero este acto no
sería de relevancia, según el, sin embargo para la jurisprudencia española si se ha 2. Abuso sexual asociado al delito de estupro, a esta modalidad alude el art
considerado que un beso puede dar cabida a un abuso sexual 366 inc 2J la particularidad de esta modalidad es que la víctima sea mayor
de 14 años y menor de 18 años y también se señala que deben concurrir
+ B!< !   # !J A esta exigencia alude el 366 alguna de las circunstancias con que se comete el delito de estupro art
ter, se pone en 2 hipótesisJ 363 zbJ desamparo de la víctima, abusos de relación de dependencia, etc.

a- contacto corporal con la victimaJ supone que tiene que haber un 3. Abuso cometido contra persona menor de 14 años, que tiene una pena
efectivo roce entre una parte del cuerpo del autor con una parte del mayor a las 2 anteriores art 366 bisJ la particularidad es que la víctima
cuerpo de la victima, sin que se trate de q estén desnudos o que haya un tiene menos de 14 años y no hay exigencia de que concurra alguna de las
roce con la piel. De manera q si el autor usa guantes y toca una parte del circunstancias de la violación o la del 363, de manera que incluso
cuerpo sin que sea la piel, estamos ante esta hipótesis. consintiendo el menor de 14 años, igualmente se configura el tipo del
abuso sexual.
b-afectación de los genitales de la victimaJ se trata de casos en que se
toca esas partes del cuerpo de la víctima, sin que ese tocamiento se Parte subjetiva del abuso sexual propioJ
realice con alguna de las partes del autor zbJ con un objeto se tocan los
genitales de la victima, pero sin que haya un contacto corporal, el objeto Por las mismas razones dadas para el estupro, no puede ser cometida
hace las veces de nexo. Antes de la modificación del 2004 se solía dar con culpa, solo con dolo. ¿ Eventual?
como ejemplo de esta hipótesis, el caso de la introducción de objetos x
vía anal. A partir del 2004 esas cosas pasaron a considerarse una clase En tanto los tipos penales usan el término ³abusar´, se dice q hace alusión
específica de abuso sexual (365 bis ), propio o directo agravada. a dolo directo , lo cual es discutible, en cuanto al menor de 14 años, no dice abuso,
por lo tanto podría encontrarse en este art una conducta en la cual hubiera dolo
Ejemplos que se pueden dar de caos susceptibles de incluirse en lo que eventual.
estamos analizandoJ
1. conducta masturbatoria realizada por el autor a la victima, o sea Elemento subjetivo del tipo penal:
en el cuerpo de la víctima.
2. que obligue a la víctima a masturbarlo. Un sector de la doctrina se pregunta si es o no exigible un ánimo especial
distinto del dolo, como es el ánimo lascivo. La doctrina plantea esta exigencia de
(Estos son ejemplos de abusos sexuales propios o directos en general) parte del autor con el fin de poder dejar fuera de estos tipos penales, las
3. actos con un cadáver, que se obligue a penetrar un cadáver tocaciones en zonas genitales de actos realizados por médicos zbJ ginecólogos,
4. besos del autor en las zonas erógenas del cuerpo o viceversa así pa evitar que estas conductas estén en este tipo penal, se requiere x la
5. contemplación lasciva de zonas erógenas del cuerpo de la víctima doctrina que haya ánimo lascivo.
cabe en la segunda hipótesis
!J el tipo penal no lo exige y además estos casos pueden salvarse

Ejemplos de actos excluyentesJ Antijuricidad en el abuso sexual


1. contemplación lasciva de zonas no eróticas del cuerpo víctima
74
¿Resulta aplicable alguna causal de justificación?
! B  @J mujer acude al oftalmólogo y el le dijo q su
problema se solucionaba con tocaciones mamarias en varias sesiones, la
1. consentimiento del ofendidoJ para algunos no habrá delito si hay mujer dp de muxo tiempo consideró raro esto y lo denunció a la fiscalía
consentimiento del ofendido, en cuanto el bien jurídico resulta disponible x pero se consideró que era atípico, ya que el engaño pa que exista abuso
su titular, para otros será una causal de justificación, ya que se excluirá la sexual debe tratarse de menores, que tengan entre los 14 y los 18 años y
tipicidad ( no se aplica el 366 bis) aquí la mujer tenia mas de 18 años.

2. ejercicio legítimo de un derechoJ La misma discusión que se plantea Art.4 ley 20084, vinculado con artículo 366 bis de abuso sexual directo o
respecto de los cónyuges en el delito de violación, se traslada en que se propio cometido contra personas menores de 14 años.
decía antiguamente que el marido tenía un derecho sexual y por lo tanto
no podría haber abuso sexual. Modernamente se plantea que sí podría Artículo 4º.- Regla especial para delitos
haber este delito de abuso sexual, ya que actualmente no existe un sexuales.
derecho reconocido x el ord jdco en este sentido y de existir no se podría No podrá procederse
considerar legítimo el ejercicio cuando se pretende hacer contra la penalmente respecto de los delitos previstos en los
voluntad del otro cónyuge, por tanto si hay delito. Un argumento de texto, artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Código
369 inc4, permite decir que el legislador si contempló los casos de abuso Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con
sexual entre cónyuges o convivientes. Por ende si puede cometerse el una persona menor de 14 años y no concurra
abuso sexual del 366 entre cónyuges. ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el
3. Resulta aplicable la causal de justificación del ejercicio legítimo de un caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado
cargo, oficio, precisamente en los casos en que hay reconocimiento de una diferencia de, a lo menos, dos años de edad,
los genitales x un facultativoJ Se ha dicho q si bien la conducta es típica, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362,
hay un abuso sexual en los términos legales la conducta estaría o de tres años en los demás casos.´
justificada xq estaría obedeciendo a su cargo u oficio. El profe dice q la
conducta ni siquiera es típica xq forma parte de este delito el que se trate Si el autor del delito tiene entre 14 y 18 años y no concurre ninguna de la
de un acto que tenga una connotación sexual, aquí no lo hay, ya que si el circunstancias de la violación ni del estupro y además tiene una diferencia de edad
facultativo se apega a lo q debe hacer, hay un acto médico y no abuso con la victima inferior a 3 años no se le castiga.
sexual.
;<J cuando media una diferencia de edad tan escasa entre el autor y
Delito de propia mano la victima y no concurre ninguna de las circunstancias de la violación y el
estupro pareciera que ambas personas están experimentando por lo tanto
Se pregunta la doctrina si este delito de abuso sexual constituye o no no es razonable imponer un castigo.
³delito de propia mano´ (la realización sea dada por el mismo autor, no pudiendo
existir una autoría inmediata. Rodríguez Collado dice q no existe impedimento para Ê
(/ L/
j j   
-
$

 +*F Ô
que este delito se realice a través de una autoría mediata zbJ A se vale de B para
que toque a C Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en
la introducción de objetos de cualquier índole, por
¯ausales de Atipicidad vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales
en ello, será castigadaJ
Un sector de la doctrina ha planteado la atipicidad de los delitos de abuso
sexual cometidos por sorpresa contra mayores de 14 años y también los delitos de 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a
abuso sexual por engaño, cometidos contra menores de edad, estas condiciones medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
dicen los autores que son atípicas. enumeradas en el artículo 361;


! B   mujer que se le estaba haciendo masaje y 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus
el masajista realiza vocaciones, fue sometido a proceso y la CS revocó grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
porque había atipicidad en el delito, no existe el delito de acoso sexual por
sorpresa. 3.- con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el
75
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero del animal para introducción en alguna del as vías, podría ser considerado un
mayor de catorce años. objeto? ¿Porque no?

Figura agravada de abuso sexual propio o directo y las penas son las
mismas que se preveen para el acceso carnal, o sea acceder carnalmente es Ê
(/ L/
j j   
igualmente grave que introducir un objeto de cualquier índole x vía vaginal, anal o )
 +** A # +** AA
bucal o si se utilizan animales en ello ¿es = de grave? Depende de la postura
personal. Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en
los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la
La doctrina se pregunta si dentro de la introducción de objetos puede excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
tener cabida la introducción de miembros corporales distintos del pene. Si se sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver
estudia la historia de la ley sobre delitos sexuales (19927), se llega a la conclusión o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos
de que era la intención del legislador de aplicar esta figura a los dedos o a la boca. del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su
Sin embargo el que quiere hacer esto no esta cumpliendo con el sentido literal grado medio a máximo.
posible de objeto por lo tanto seria una analogía in malam partem, ya que la
introducción de un dedo debería ir en abuso sexual propio. Si, para el mismo fin de procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a
Argumento de improcedencia de ello (Politoff, Mattus, Ramirez) una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro, la pena será
Las personas no son objetos como tampoco sus miembros, si se presidio menor en su grado máximo.
sostuviera que cabe aquí la introducción de un dedo u otro miembro corporal se
podría llegar a situaciones absurdas y graves de política criminal, en relación a la Con iguales penas se sancionará a quien
pena que se señala. realice alguna de las conductas descritas en los incisos
365 bis incluye la vía bucal por lo tanto, habría que considerar un beso forzado anteriores con una persona menor de edad pero mayor de
como tal, ya que habrá introducción de un miembro por vía bucal forzada en catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
conclusión esto no es lo que se pretende. del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el
artículo 363.
Código penal español 1995 Art.179 aludía a la introducción de objetos e
imponía determinada pena cuando el tipo se refería a acceso carnal bucal, anal, ¯onducta
vaginal.
No existe en estas conductas un contacto directo entre el autor y la
La doctrina dijo que la introducción de objetos distintos del pene no cabía victima aunque si abuso de una situación de superioridad
aquí y en el año 2003 se modifico este tipo penal para agregar a introducción de
objeto, la introducción de miembros corporales, y aquí entonces se paso a Conductas que se incluyenJ a diferencia del delito de violación estupro y
incorporar al dedo o lengua como alguna forma de este delito. abuso sexual propio o directo, en que los tipos pertinentes preveen una sola
conducta.
Resulta problemático incluir la vía bucal o sea introducir en la boca un Aquí se contemplan tres conductas alternativas
lápiz o un chupete a un hijo o al tomarle la temperatura con un termómetro bucal
debería considerarse como tal y desde luego la introducción por vía bucal de un 1-realizar acciones de significación sexual (inciso 1º) no debe tratarse de
objeto no tiene la misma gravedad que aquello que se realiza vía anal o vaginal. actos constitutivos de abuso sexual propio y por otra parte, el menor debe
ser un simple observador, no debe tomar parte en la ejecución del hecho.
Al Art.365 bis le resulta aplicable también la definición de actos sexuales Si interviniere, si toma parte en el hecho habría violación o abuso sexual
del 366 ter., en esta figura no es aplicable ningún miembro corporal como el pene. propio según corresponda zbJ masturbarse ante el menor de 14 años

Se indica en el 365 bis cuando se usan animales en ello, una aplicación 2-determinar u obligar al menor a presenciar material o espectáculos
literal de esta expresión nos lleva a concluir que basta que se introduzca cualquier pornográficos a esta conducta alude también el inciso primero 366 cuater.
parte del animal. No es solo ver sino también escuchar, la ley acepta considerar
pornográfico un registro de audio. Debe tratarse de imágenes o sonidos
Doctrinalmente se propone que se restrinja a los casos en que se utiliza la representativos de actos de significación sexual.
introducción del pene del animal por vía bucal, anal o vaginal ¿si uso pata o cola
76
3- determinar al menor a realizar él actividad sexual delante de él o de lograr esta excitación sexual, no resulta incompatible con otros ánimos copulativosJ
otros, en esta conducta a diferencia de las dos anteriores se exige que interés de venganza de lucrarse etc.
sea el menor, el que realice actos de connotación sexual zbJ obligarlo a
que se masturbe.  ! !!      )Ô 

Antes de la reforma del 2004 el 366 quarter, contemplaba una 4ta '   !< # Ô B
conducta que consistía en determinar al menor a intervenir en la producción de
material pornográfico hoy esta conducta paso a estar contenida en el 366 Se plantea el tema ya que es imaginable que con ocasión del delito de
quinquies. violación consistente, únicamente en que se acceda carnalmente además de
fuerza, existan coetaneamente otros comportamientos de evidente connotación
Artículo 366 quinquies.- El que participare en la sexual que puedan ser considerados abuso sexual zbJ tocaciones del cuerpo de la
producción de material pornográfico, cualquiera sea victima violada
su soporte, en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, será Zb2J si Juan además de acceder carnalmente con violencia le toca sus
sancionado con presidio menor en su grado máximo. genitales a la victima ¿se le castiga además por delito de abuso sexual?

Para los efectos de este artículo y del Hay que distinguir


artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido A.- Si la violación se consumoJ se afirma que el delito de violación
utilizados menores de dieciocho años, toda consume al abuso sexual ya que al comparar sus penas se puede
representación de éstos dedicados a actividades concluir que cuando la ley asigno pena a la violación ya tomo en cuenta el
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda desvalor de estas otras conductas que normalmente acompañan al
representación de sus partes genitales con fines acceso carnal constitutivo de la violación.
primordialmente sexuales.
B. Si la violación se quedo en estado de tentativaJ Si la violación no
Hay que tener en cuenta el articulo 4 de la ley 20084 el cual se aplica a alcanzó consumación y sólo tentativa, para decidir que pasa, se debe
este delito, lo que explica que cuando la conducta sea realizada por quien tenga distinguir si el abuso sexual era propio o impropio. Si el abuso sexual era
entre 14 y 18 años y tenga con la victima una diferencia inferior a tres años, no se propio, desplaza a la tentativa de violación, xq el abuso sexual tiene mas
le castiga siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de violación y de pena que la tentativa de violación.
estupro.
Si se trata de abuso sexual impropio, se dice que depende, hay que
Sujeto pasivoJ analizar si la pena del delito supera o no a la tentativa de violación, si la supera se
castiga x acoso sexual, sino por tentativa de violación.
Menor de 14 años cualesquiera de las hipótesis. Conforme al inciso final
del 366 quarter. Se extiende también al sujeto pasivo que tenga entre 14 y 18 años Todo lo anterior mente dicho es la posición de Rodríguez Collado, pero
siempre que concurran las circunstancias del 361 nº1 o del 363. esta no es la única posición. Otros plantean q debe analizarse el dolo del sujeto y
Parte subjetiva del tipo penal: ver cual era su intención, si solo alcanzó la tentativa de violación y su intención
estaba destinada a consumar la violación, hay q castigarlo por tentativa de
Por las mismas razones tampoco cabe la posibilidad de culpa (estamos violación y no por abuso sexual. O sea se pone atención a lo q quería, si era abuso
en el titulo 7º y no en el 8º) sexual se le castiga por este, a pesar de q el abuso sexual tenga mas pena q la
tentativa de violación.
Se comete solo con dolo ¿directo o eventual? Se dice que a pesar de que
el 366 cuater.
,  Ô B # 
No dice nada expresamente que permita concluir que solo con dolo
directo debe cometerse, se señala que se exige dolo directo por razones Si con ocasión del acceso carnal constitutivo de estupro, se realizan
sistemáticas, ya que este es el complemento del abuso sexual propio, del cual no tocaciones en la victima constitutivas de abuso sexual ¿Se castiga?
se duda que se requiere dolo directo puede agregarse un elemento subjetivo del
tipo inciso 1º y 2º del 366 cuater. ³que se obre para procurar su excitación sexual o
la excitación sexual de otro. En todo caso se afirma que este especial animo para Hay q distinguir si se consumó o no.
77
¿Se castiga que un mayor de edad, acceda a una mujer de 17 años?
8 Si s consumó el estupro, este absorbe al abuso sexual y se le
castiga por este. Por regla general, no si no hay ninguna de las circunstancias del 361- 363
(violación u estupro). Es posible q esta figura se aplique a casos en que las
8 Si solo alcanzó el estado de tentativa, el abuso sexual desplaza personas que se prostituyan, no tengan ningún daño, pero este delito se castiga
a la tentativa y se le castiga por abuso sexual. Esta es la con pena altísima.
posición de Rodríguez Collado.
Por esto muchos autores proponen suprimirla y en aquellos casos en que
Hay una segunda teoría q pone énfasis en la culpabilidad, la intención del efectivamente haya por parte del menor de edad, una hipótesis de violación o de
sujeto. estupro, al que favorece se le puede castigar como cómplice o inductor.

8 Si el sujeto tenía la intención de acceder carnalmente y no lo ! A   !


consuma, entonces se le castiga como tentativa de estupro.
³Promover o Facilitar´
8 Si lo que quería no era acceder carnalmente, pero abusando de
su superioridad, quiso hacer tocaciones, se va a castigar por ³Promover´ù Hacer nacer, formar en el menor de edad la determinación o
abuso sexual. resolución de ejercer la prostitución.

Esta teoría pone énfasis en la parte subjetiva del tipo penal. ³Facilitar´ù Cualquier acto de cooperación que haga posible o mas
expedito el desarrollo del comercio sexual.

Ê    "
$  
j /  ³prostitución´ù ¿Qué se entiende por prostitución?
    
 )
 +*3
La ley no lo define. Por ello diversas líneas doctrinales ponen acento en diversos
aspectosJ
Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución
de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, 1) Destaca aspecto mercantil; ³Habría prostitución cuando a cambio de un
sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. acto de connotación sexual se cobre un precio´.

Si concurriere habitualidad, abuso de 2) Destaca existencia de pluralidad de contactos sexuales, prescindiendo de


autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las si hay o no precio; ³Habría prostitución si la persona tiene, realiza o
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y interviene en una multiplicidad de contactos sexuales´.
multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales. 3) Destaca la indiscriminación de entrega de factores sexuales.

No puede castigarse aquí ala persona que se dedica a la prostitución, 4) Rodríguez Collao; Todos los criterios deben ser considerados para estar
tampoco al cliente se le aplica el 367 ter). Ni tampoco a aquel q obtiene alguna en presencia de prostitución.
satisfacción sexual o económica, sino q únicamente a aquel q favorece esta clase
de actividades. Se trata de un delito, para la mayoría formal, toda vez que la ley no exige
la producción de un resultado, solo se alude a un comportamiento humano. (No
La doctrina ha criticado esta figura por encontrarla desproporcionada, por cabe frustración).
la altísima pena que tiene en su hipótesis agravada (5 años y un día a 20 años) del
inc II, 367 En una posición minoritaria, Rodríguez collao, plantea que se trata de un
Pues dentro de la figura de delitos sexuales, es la figura mas gravemente penada, delito de resultado o material, pese a no fluir de la ley, propone interpretarlo de
mas grave que la violación de un menor de 14 años. manera de delito material, pues para que la conducta se consume debe el menor
prostituirse. (antes del 2004 que crea el delito del Art. 367 ter, en el que se
Se critica tb x la doctrina, consideraciones de lesividad, xq es sanciona al cliente que requiere los servicios sexuales del menor de edad)
perfectamente imaginable casos en los q se realice la conducta que aquí se
tipifica, sin que medie ningún daño para el menor de edad. A Rodríguez Collao no le basta para consumar el delito la mera
producción o facilitación, se propone esto para impedir que quien solamente pone
78
en peligro la indemnidad sexual del menor , tuviere pena mayor que el que en
concreto atenta contra la indemnidad sexual del menor, es decir el cliente (esto lo Sujeto pasivo.
señala antes de la reforma del año 2004 y de la creación del delito del Art. 367 ter.)
Debe tratarse de un menor de edad, sin distinción de sexo, y con ocasión
En la conducta de promover«.solo hay un peligro al bien jurídico, pero del análisis del sujeto pasivo se cuestiona si resulta aplicable a no esta figura
resulta este afectado con el acto sexual del cliente. cuando el menor de edad ya se ha prostituido.

Este delito tiene mas pena que el estupro, por ello como manera de Tras esta pregunta subyace la consideración que durante mucho tiempo
corregir la desproporción, Rodríguez collao plantea que es un delito material. he habido en este delito y que es la virtualidad corruptora; si acaso se puede
corromper a un menor de edad cuando este ya esta corrupto.
Sin embargo hoy en día este argumento pierde sentido pues se castiga
desde enero del 2004 en el Art. 367 ter al cliente del menor que se prostituye y la Para algunos, poniendo acento en la virtualidad corruptora de a conducta,
pena es la misma que para aquel que promueve o facilita la prostitución del menor; no puede aplicarse la figura, si el menor ya ha ejercido la prostitución.
³presidio menor en grado máximo´.
Para la mayoría, no representa obstáculo para aplicar la figura cuando el
Rodríguez Collao afirma, que el menor de edad en la figura del Art. 367 menor de edad ha ya ejercido la prostitución, esto porqueJ
debe ser victimizado en mas de una oportunidad, para aplicar la pena. Si es - la ley no distingue y,
victimizado en una ocasión, la figura aplicable sería la de instigación o complicidad - así lo llama la adecuada protección del bien jurídico.
de estupro o de violación, o de abuso sexual, o para el mismo delito del Art. 367
ter.
Ánimo subjetivo, o aspecto subjetivo del tipo.
Modalidad de Ejecución
No cabe comisión culposa, solo dolosa, de manera que la pregunta es
En cuanto a la modalidad de ejecución en la variable agravadaJ (Art. 367 ¿dolo directo o basta dolo eventual?
in 2º)
Se afirma que la presencia en este tipo penal de un especial elemento
A.- HabitualidadJ Existen a lo menos tres formas de entender lo que la ley quiere subjetivo del tipo permite esgrimir que no resulta suficiente el dolo eventual y por
decirJ ello es necesario el dolo directo.

1) entender que se esta exigiendo por el legislador una pluralidad de Esto además, porque la conducta de promover o facilitar serian
contactos sexuales, sin embargo, esta forma no parece aceptable, pues la incompatibles con un hacer en que no haya dolo directo.
misma idea nos aparece en el inciso primero para considerar la Además del dolo, debe concurrir un especial elemento subjetivo del tipo; ³para
prostitución. satisfacer los deseos de otro´.

2) Entender que se esta exigiendo una pluralidad de personas En todo caso, este especial ánimo no resulta incompatible con otras
beneficiadas; Tampoco esta forma parece aceptable por que la pluralidad motivaciones que puedan concurrir, como por ejemplo, el ánimo de lucro, ánimo
de contactos o la indiscriminación de la entrega de favores sexuales, que normalmente concurre.
como en el caso anterior, se consideran como parte de la prostitución.

3) Entender cuando haya una pluralidad de menores afectados. Ê "
$    N"  j 
 j



j /  )
 +*3 (
B.- Abuso de autoridad o de confianzaJ Que en autor abuse de la situación de
superioridad en que se encuentra o de la confianza que en el a puesto el menor de Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la
edad, ello en cualquier ámbito social; familiar, laboral, religioso, educacional, etc. entrada o salida de personas del país para que éstas
No resulta exigible la existencia de un vinculo jurídico entre autor y el menor de ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
edad que genere la superioridad. extranjero, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo y multa de veinte a
C.- El engañoJ Es decir, una maquinación fraudulenta destinada a que el menor de treinta unidades tributarias mensuales.
edad no dimensione acerca del sentido o alcance de la voluntad que presta.

79
Sin embargo, se impondrán las penas señaladas Ê "
$   j /      

en el inciso segundo del artículo anterior en los j j )
 +*3  
siguientes casosJ
Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras
1.- Si la víctima es menor de edad. prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de
2.- Si se ejerce violencia o intimidación. catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin
que medien las circunstancias de los delitos de
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con violación o estupro, será castigado con presidio menor
abuso de autoridad o confianza. en su grado máximo.

4.- Si el autor fuere ascendiente,


descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, Se castiga al cliente; es un tipo penal aplicable exclusivamente a quien
curador o encargado del cuidado personal de la requiere y obtiene el servicio sexual por parte del menor de edad.
víctima.
³A cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza´; se
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo entiende que deben ser apreciables en dinero, de valor pecuniario, pues sino se
económico de la víctima. interpreta de este modo, llegaríamos al absurdo de castigar a alguien que, por
ejemplo, escucha al menor a cambio de favores sexuales.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.
³Obtener servicio sexual´; puede ser cualquiera, no solamente el acceso
Varias de las expresiones de las que se vale el legislador en este articulo carnal, sino que toda conducta de connotación sexual.
están ya en el Art. 367, por lo que hay que darles el mismo sentido (promover,
facilitar, prostitución). Este delito resulta criticable en su existencia en cuanto al respeto del
principio de lesividad.
En la opinión de Rodríguez Collao, la entrada o salida de personas al país
debe darse cuando el delito esta consumado, no vale que se envie un pasaje al Si la ley exige que no medien las circunstancias del estupro y violación,
exterior para que venga una persona y esta no viene. Lo que es necesario para resulta dudoso que la actividad sexual afecte la indemnidad sexual del menor de
que se produzca es la prostitución de la persona que ingreso o salio del país. edad.

Parte subjetiva.
Ê :
)
 +*F
Se exige dolo directo por idénticas razones; hay elemento subjetivo
especial del tipo; ³para que ellas ejerzan la prostitución´, y por que las conductas Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor
de promover y facilitar no parecen compatibles con un actuar en que no medie de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
dolo directo. medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será penado con reclusión
In 1ºù Figura Básica In 2ºù Figura Agravada. menor en sus grados mínimo a medio.

En la practica, las circunstancias que convierten en aplicable las figuras Antecedentes


agravadas son muchas, de modo que casi no se utiliza la figura básica. Los únicos
casos que podrían quedar comprendidos en la figura básica son ³aquellos en que El antecedente inmediato del delito de sodomía ahí contemplado es la
la persona consiente en cruzar la frontera con el propósito de ejercer la llamada ³sodomía simple´ que castigaba el inc 1º Art. 365 antes de la reforma del
prostitucion´. Y como la indemnidad es un b. jurídico disponible, habremos de año 99¶.
convenir que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado
(Politoff, Matus y Ramirez; pag. 237) Se pretendía castigar en el in 1º del antiguo art. 365 las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones y, en el in 2º, las relaciones
sexuales entre varones en que uno no consentía y tenia menos de 14 años. Esta
ultima hipótesis del antiguo inc. 2º la doctrina la llamaba ³sodomía calificada´, pero

80
actualmente y gracias a la reforma de la ley 19.617 (del año 99¶) desaparece la jJ
sodomía calificada y se incluye dentro de las hipótesis de violación.
Aplicar la figura únicamente a aquellos casos en que en que el
menor de edad pueda ser considerado victima u ofendido por el delito, es
¯riticas a la antigua regulación decir, pueda ser afectado en su desarrollo físico y emocional, atendido el
estado y experiencia, de modo que pueda alterarse el normal desarrollo
1º no cumplía con el principio de taxatividad, no había descripción de un de su sexualidad.
comportamiento humano que se quiere reprimir.
Si este fuera el sentido de la disposición, se admitiría una lectura
2º dice relación con la vulneración evidente al principio de lesividad, no se constitucional y la figura debería llamarse ³corrupción de menores´.
afectaba ningún bien jurídico la relación sexual entre dos varones
mayores de edad. Como argumento de texto para esta interpretación se recurre al Art. 389J
Resulta procedente entender este delito como en el que puede haber una victima,
3º infracción al principio de igualdad, por cuanto esta conducta no descrita así no es inconstitucional.
por la ley, siempre se entendió aplicable a varones y no a mujeres que
practicasen conductas de lesbianismo. Artículo 389.- El tercero que impidiere la
inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso
¯riticas a la nueva regulación celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por
la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de
Estas críticas llevaron a que se modificara radicalmente la figura del Art. presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
365. ¿se salvaron las criticas? unidades tributarias mensuales.

1º Principio de taxatividadù parece cumplirse por cuanto podemos saber Para apreciar si la conducta puede o no afectar el normal desarrollo de
cual es la conducta que se quiere sancionar ; ³accediere carnalmente´. la identidad sexual, resulta mas fácil apreciar un potencial riesgo al estar cerca de
los 14 años, menos fácil seria si se esta cerca de los 18 años.
2º Principio de Igualdadù si es que la expresión acceder carnalmente
reasignamos el sentido dado para el estudio del delito de violación ±
³introducción del pene en cavidades señaladas por la ley´- se sigue Sujeto Activo
vulnerando el principio de igualdad, incluso durante la historia del
establecimiento de la ley que modifico la figura el año 99¶, se dejo plena Puede ser un varón porque es la introducción del pene por lo tanto solo
constancia de que se quería castigar en varones, pues históricamente en cabe un varón.
chile, el lesbianismo, nunca ha sido castigado.
Sujeto Pasivo
3º Principio de lesividadù se cuestiona que se castigue a un sujeto que
tiene actividad sexual con un menor de 17años y no si es con una mujer Menor de 18 años varón y mayor de 14 por lo tanto si un menor de edad
de 17 años. accede carnalmente a otro no va a poder ser aplicado este articulo.

Hay consideraciones meramente morales. ¯onducta

El respeto al principio de lesividad parece ponerse en cuestión. En cuanto a la conductaJ acceder carnalmente ¿Por qué vía?

Proposición de la Doctrina A diferencia de lo que ocurre con la violación y con lo que ocurre en el
362 y 363 no se precisa la cavidad por la que tiene que tener lugar el acceso
RODRÍGUEZ COLLAO, dice que si se quiere aplicar esta conducta a carnal.
cualquier menor, seria inconstitucional, por falta al principio de lesividad. Por ello,
propone atribuir a esta figura un sentido que sea respetuoso de la constitución y La vaginal debe ser descartada porque solo se da entre hombres por lo
del principio de lesividad. tanto ¿se aplica a la vía anal y bucal o solo a una de ellas?, se estima que este
artículo es solo aplicable cuando el acceso carnal es por vía anal.

81
1.- interpretación que corresponde al sentido que históricamente se le ha con reclusión menor en sus grados mínimo a
dado a la sodomía. medio.

2.- se dice que solo por una ficción en otras disposiciones la ley equipara Abicación
el acceso carnal por vía bucal al acceso carnal verdadero que seria el
anal y el vaginal. Ha sido necesario que el legislador expresamente los Párrafo 9, existe una tendencia en el derecho comparado a despenalizar
equipare pero aquí no hace distinción. es6ta figura por ausencia de un interés que justifique la existencia de este delito, la
comisión del foro penal ,en el anteproyecto del código penal chileno se suprime.
Parte subjetivaJ
En el delito de incesto no es posible encontrar un bien jurídico que
Algunos afirman que en tanto el tipo penal no contiene sugerencia merezca y necesite protección penal , algunos en cambio dice que seria justificable
expresa procedería el dolo directo y el eventual. la existencia para evitar daños en la prole

Otros dicen que únicamente puede cometerse con dolo directo porque si ¯onducta:
se acepta la única interpretación constitucional, entonces el sujeto activo
necesariamente tiene que querer y conocer la intelectualidad corruptora del acto Se castiga al que cometiere incesto, no dice la ley que es el incesto , no
que ejecuta parece respetuoso del principio de taxatividad sin embargo se ha entendido que
con incesto se quiere aludir a la copula vaginal con algunos de los parientes que
ôter ¯riminis allí se trate de mencionar.

¿delito formal o de resultado? Se trata de un delito formal de mera ôter ¯riminis


actividad por lo tanto no admite frustración, si tentativa en la medida que
aceptemos que la conducta acceder carnalmente, resulta fraccionable Se trata de un delito formal que no se exige producción de un resultado,
no cabe frustración
Art.4 de ley 20.084 ôntervinientes

Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. Se trata de un delito especial propio, ya que los ejecutores del delito solo
No podrá procederse penalmente respecto de los delitos pueden ser ciertos consanguíneos ascendientes , descendientes y hermanos. Si
previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quater del se suprime calidad especial en el sujeto activo no hay delito.
Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con
una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las Parentesco por adopción queda fuera no hay consanguinidad,parentesco
circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de por afinidad estaba contemplado en el incesto hasta el 99 en que se modifico.
dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre
aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años
de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, Parte subjetiva:
o de tres años en los demás casos.
No puede cometerse con culpa, solo puede cometerse con dolo pues la
La regla de este artículo contenida también resulta aplicable al delito de conducta de cometer incesto, no resulta compatible con la que no medie dolo.
sodomía ¿ dolo directo o eventual?

La intención es que no se aplicara este articulo en los casos que hubiera Según Echeverri basta con dolo eventual , por lo tanto la expresión
una diferencia de edad de menos de 3 años entre el accesor y accedido conociendo las relaciones que lo ligan, seria expresión redundante
superflua.

Ê     )
 +3F Para otros, Rodríguez, Montt, solo con dolo directo esto para darle sentido
a la expresión conociendo a las relaciones que lo ligan.
Artículo 375. El que, conociendo las relaciones
que lo ligan, cometiere incesto con un Resulta evidente la crítica que se puede hacer a la existencia de este
ascendiente o descendiente por consanguinidad delito que explica que se haya despenalizado en las distintas legislaciones.
o con un hermano consanguíneo, será castigado
82
El delito de incesto no ataca ningún bien jurídico que merezca protección La mayoría de los autores plantean que lo que se quiere cautelar es el
penal, mas pareciera que se pretende imponer criterios meramente morales acerca pudor publico entendido, como el conjunto de sentimientos predominantes en a
del modo como debe ejercerse la función sexual. Se dice que el bien jurídico seria colectividad acerca del ejercicio de la actividad sexual. Si esto fuera cierto, en la
evitar daño en la descendencia incestuosa, a lo que se le puede replicar que si así conducta prevista en el articulo 373, no seria exigible que el echo de grabe
fuera el tipo penal no podría ser aplicado en aquellos casos en que no haya riesgo escándalo afectare a cualquier persona en concreto tampoco seria exigible que la
de descendencia. zbJ por razones de avanzada edad ya no pueden procrear. conducta del articulo 374 afecte a una persona en concreto.

Autores extranjeros dicen que no existe comprobación científica de que a El artículo 374 seria aplicable incluso en aquellos casos en que la venta,
raíz de una relación sexual entre parientes haya peligro para la descendencias la distribución o la exhibición se haga con el acuerdo de la persona que compra,
dice que el peligro que puede sufrir la descendencia no es mas que el peligro de recibe o a quien se le exhibe el objeto.
daño a la descendencia originada en una relación sexual que no son parientes.
En posición minoritaria destaca que la anterior posición seria
Rodríguez collado sostiene que este es un tipo penal inconstitucional. inconstitucional por no respetar el principio de lesividad, siempre que se afirme que
el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual.
elaciones ¯oncursales

Relación que puede existir entre el delito de violación y el incesto Ê


 +3+ 9  j/(  
$
 L/


ZbJ delito de violación entre dos personas unidas por algunas de las
relaciones de parentesco que el 375 menciona, a relación de ambos delitos ha Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el
dado lugar a distintas interpretaciones, en un primer momento se considero que pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
entre violación e incesto existía un concurso ideal de delitos. Después se impuso la escándalo o trascendencia, no comprendidos
idea de que entre violación e incesto existía un concurso aparente de leyes expresamente en otros artículos de este Código,
penales que por aplicación del principio de especialidad se aplicaba el de violación sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados
esta interpretación tuvo aceptación en la jurisprudencia. mínimo a medio.

La última interpretación es considerar que no existe ningún concurso sino 9ipicidad
que lo único que hay es un delito de violación de principio a fin. En el incesto no
hay victima , es un delito de a dos, los dos deciden tener la conducta., Este tipo no es respetuoso del principio de taxatividad. En opinión de
RODRÍGUEZ COLLAO esta deficiente técnica legislativa no impide colegir que lo
En violación si existe una victima y la calidad de pariente agravara la que se quiere prohibir es la realización de cualquier comportamiento sexual en
responsabilidad penal por la agravante del artículo 13. público

Si la hija del padre tiene menos de 14 años la situación es la misma.


Si la hija del padre tiene entre 14 y menos de 18 años hay que analizar en
que circunstancia se realizo, si concurrieron las condiciones del estupro, ¯onducta
hubo estupro. La realizacion de cualquier comportamiento de indole sexual en
publico, es decir, en presencia de personas.
Incesto habrá cuando no podamos considerar algunas de las personas
que realizan el incesto como victimas del delito Por tanto, podemos extraer de la conducta tipica una serie de
conclusiones y exigenciasJ

Ê    / 
9 jO( 

 (/
 /(  1.- La exigencia de que el !   !!< B emana
)/  .>
 +3º > +3+> +3º 0 +3º Ô  del empleo por parte del tipo de la locución ³pudor y buenas costumbres´.
Y en cuanto al alcance de estas locuciones habrá que darles el mismo
ien Jurídico Protegido significado que el codigo le atribuye al abuso sexual.

¿Cuál es el bien que se quiere proteger? 2.- Sobre la exigencia de que el acto  6! Ô !, si bien no
aparece mencionado en el tipo, emana de del epígrafe del párrafo 8º que
habla de ultrajes ³públicos´ a las buenas costumbres.
83
3.- En tercer lugar se exige que el acto  ! !!a esto b) por otro lado este ultimo no exige un efectivo detrimento
se extrae con el propio tipo penal, que señala que los hechos deben de la indemnidad sexual de alguien por lo tanto seria un
ejecutarse ³con grave escándalo o trascendencia´ delito de peligro y no de daño efectivo

¯arácter $Publico de la Ejecución del hecho.


Ê    "/   j -
":
)
 +3º
No es necesario que el acto afecte a un grupo de personas,
basta con que la ejecución del hecho lo presencie una sola persona. Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere
canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras
La conducta no se reputa ejecutada en ³publico´ por el solo o estampas contrarios a las buenas costumbres, será
hecho de ejecutarse en un ³lugar publico´; condenado a las penas de reclusión menor en su grado
a) si los hechores tomaron las debidas precauciones para mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias
procurar la privacidad del entorno mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del
b) o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condiciones manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que
no sea la imprenta.
c) o si los espectadores llegaron previamente advertidos de su La sentencia condenatoria por este delito
perpetración. ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o
Además se exige como requisito para constituir delito, que la ejecución de audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de
la conducta de índole sexual en público, vulnere la indemnidad sexual de alguna comiso.
persona en concreto. Es necesario que la ³victima´ que presencie el hecho se
sienta ³escandalizada´ con su ejecución. Estas exigencias en el sentido de que se constituyan pornografía, ello xq
los delitos contenidos en este párrafo contienen una indudable connotación sexual,
Así, no tendría lugar este delito si a pesar de tratarse de un más aún si se repara en q a partir de el 2004 se incorporaron los art 374 bis y 374
comportamiento sexual, de relevancia, trascendencia y hecho en público, fuese ter, que aluden expresamente a material pornográfico.
realizado para personas que pagaron por verlo
¿Qué se entiende por pornografía o material pornográfico?
Parte subjetivaJ
Tema complejo, ha hecho fama la definición de pornografía como aquel
Con culpa no, solo dolo y se afirma que ese dolo puede ser directo o material que tiene x objeto, únicamente despertar un interés lascivo, sin ningún
eventual, lo relevante es que el dolo alcance, cubra a la posibilidad o certeza de valor literario, artístico, informativo o científico serio. Esta definición en la practica
que terceros puedan llegar a presenciar el hecho y verse afectados por el mismo. es muy difícil de aplicar y determinar si un material, conforme a la definición es o
Tipo penal 373J vinculado con catalogo de faltas 495 nº 5. Se afirma que no pornografía.
estas faltas también aluden a la realización de un acto de significación sexual en
público. Estos tipos deben interpretarse en el sentido de exigir en ellos, la
afectación de una persona en concreto., rechazar la pretensión de que el bien jaco
Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad sea el mero bien público. Por lo tanto necesariamente, para aplicar este tipo penal
tributaria mensualJ resulta exigible que se afecten, lesionen los derechos de una persona concreta,
5° El que públicamente ofendiere el pudor con acciones determinada.
o dichos deshonestos.
La indemnidad sexual de una persona debe resultar afectada, de lo
La distinción es dobleJ contrario, no se respetaría el ppio de lesividad y devendría el tipo en
inconstitucional. Por eso, hubiese sido conveniente que el legislador restringiese
a) cuantitativamente una alude a la mayor gravedad que este tipo penal, como lo hace el art 186 del Cºp español, q contiene un tipo penal
presenta el art. 373 respecto de las faltas del 495 nº 5 en similar al 374, pro castiga a quienes lo venden a incapaces.
el que no se exigiría este requisito de la gravedad y
trascendencia,
84
Art 374 se debe vincular con el art 34 de la ley 19733, conforme a esta
disposición si la conducta prevista en el 374 se realiza a través de un medio de El que maliciosamente adquiera o almacene material
comunicación social, las penas aplicar son mas grandes. pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
Artículo 34.- El que cometiere alguno de los delitos de años, será castigado con presidio menor en su grado medio.
ultraje público a las buenas costumbres contemplados
en los artículos 373 y 374 del Código Penal, a través de Este tipo penal es el sucesor del que antes estaba contemplado en el Art.
un medio de comunicación social, será castigado con 366 quáter inc 2º, que castigaba al que empleare a un menor de 12 años en la
reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de producción del material pornográfico.
once a ochenta unidades tributarias mensuales.
¯onducta
Constituirá circunstancia agravante al ultraje
público a las buenas costumbres, la incitación o Por lo tanto la conducta concebía antes emplear a un menor, hoy consiste
promoción de la perversión de menores de edad o que en participar en producción de material pornográfico que se hubiese utilizado un
el delito se cometiere dentro del radio de doscientos menor de edad, por lo q hay una importante diferencia. En cuanto al sujeto pasivo
metros de una escuela, colegio, instituto o cualquier hay tb una importante diferencia, ya que antes era un menor de 12 años, y no solo
establecimiento educacional o de asilo destinado a menor de edad.
niños y jóvenes.
¿Cuándo se entiende q se utiliza a un menor de edad en producción de
Ley 19927, incorporó en el 2004 los art 374 bis y 374 ter. un material pornográfico?

Se entiende q ello ocurre cuando se usa la voz o la imagen del menor y


Ê j /   j -
":
)
 +** AA que esta lo capte desnudo o en posiciones propias de la pornografía, o bien
realizando actos sexuales o con un tercero.
Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción
de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya No tiene cabida este art, si de lo q se trata es modificar o alterar imágenes
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho o sonidos del menor, obtenidos en actividades inocentes zbJ paseo a la playa.
años, será sancionado con presidio menor en su grado
máximo. La ley castiga la utilización de menores de edad en elaboración de
pornografía y no la utilización de imágenes o registros de su voz.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis,
se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración Tampoco resulta aplicable esta figura, cuando se trate de dibujos o
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda imágenes digitales creadas x computador de menores de edad, que aunque
representación de éstos dedicados a actividades sexuales existan, no realizaron la conducta que aparece en el material, porque en estos
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus casos no se habrá utilizado a un menor de edad.
partes genitales con fines primordialmente sexuales.
En cuanto a la parte subjetiva del tipo:

elación con otros tipos penales En tanto no se contiene en el tipo ninguna exigencia que permita suponer,
que únicamente se puede cometer con dolo directo, se afirma que puede
Tipo penal art 366 quinquiesJ entre este art y el 374 bis se puede decir q cometerse con dolo eventual.
hay una cadena, ya que este último se puso en el caso del que almacena
pornografía infantil y distribuye, y el art 366 se pone en el caso del q produce Se desprende también que no resulta aplicable el tipo penal, si la
pornografía infantil. utilización del menor en la producción del material, no se tradujo en una conducta
que pudiese afectar su indemnidad sexual, por mucho q ello pudiese caber en la
Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, letra del tipo zbJ si se tiene un set pudo de televisión, en cuyo interior tiene lugar la
distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, elaboración de material pornográfico y la utilización del menor consiste en hacer de
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido guardia.
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
85
A raíz de la amplia forma que el legislador utiliza para redactar la
conducta del 366 quinquies, parece q no se establece mayor diferencia entre la Es criticable este delito, por cuanto cuesta advertir en esta conducta un
autoría y la complicidad, la pena se aplica at todos los que participan. bien jurídico que merezca protección penal.

Definición de material pornografico ZbJ menor de edad puede haber muerto, respecto de la indemnidad
sexual de aquel q participó cuesta encontrar una afectación a ese bien jaco. Esto
El inc 2º del 366 quinquies contiene una definición de lo q sería material parece ser mas bien un instrumento de lucha en contra de la pornografía infantil.
pornográfico infantil y la cual sería aplicable al tipo del 374 bis ³Se entenderá por
material pornográfico en cuya elaboración se hubiese utilizado a un menor de 18 ¿El derecho penal debe ser utilizado o no para esto?
años, toda representación de estos dedicados a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines La tendencia en el derecho comparado de incorporar este delito se ha
primordialmente sexuales´ expandido.


D    &!<J Sujeto activo del delito

No cabe aplicar este tipo cuando el material ha sido adulterado, cuando el Sujeto Activo es indeterminado, pero no pueden ser aquellos que han
menor de edad no intervino en la producción. participado en la elaboración del material, porque para ellos la posterior
comercialización o almacenamiento no son sino fases de agotamiento del delito.
³reales o simuladas´J esté teniendo lugar la conducta sexual o se este
simulando Art366 quinquies inc 2ºJ la definición se aplica a este art.

Se permite excluir la aplicación de este tipo a situaciones en que la Para los efectos de este artículo y del artículo 374
representación de partes, tiene otro fin, como uso educativo, en apoyo de bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
material didáctico, de uso académico. elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
Ê  
5
  0 j   j -
":
"

 representación de sus partes genitales con fines
)+3º ( 0 +3º   primordialmente sexuales.

Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte,


distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera ¯onducta
sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de Art 374 bis contempla 2 conductasJ
presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material a) Conducta básicaJ adquirir o almacenar- se trata de una posesión
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración del material pornográfico infantil con independencia de si se
hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será destinarán o no al tráfico comercial.
castigado con presidio menor en su grado medio.
b) Conducta agravada en el inc 1º y que tiene lugar cuando
Artículo 374 ter.- Las conductas de comercialización, efectivamente entra en el tráfico comercial el material
distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior, se pornográfico.
entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de
un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso La conducta esta redactada en términos activos, que la hacen
desde territorio nacional. incompatible con una comisión por omisión. Por tanto si se ha recibido este
material pornográfico por un correo electrónico básico o spam, o si durante la
9ipicidad navegación por Internet llega un pop-ups etc. estas conductas no serian
constitutivas de delito, porque no suponen una actuación y no una omisión, pues el
Se trata de un delito de posesión de objetos declarados ilícitos, que se delito empieza cuando voluntariamente se almacena el material.
agrava con la posterior puesta en disposición. No se puede tener material
pornográfico infantil y las penas se agravan si se comercializa.
86
Parte subjetiva más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado
de una divisible.
Debe distinguirse entre la conducta básica del inciso 1º y del inciso 2º
Exceptúanse los casos en que el delito sea de
1.- En la Conducta básica habla de ³maliciosamente´, por tanto aquellos que la ley describe y pena expresando las
únicamente puede cometerse este delito con dolo y directo, ello supone circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse
que se sabe que se tiene ese material, el material que se tiene debe de una relación de dependencia de la víctima o abusarse
saberse que es pornográfico, si tiene dudas no es aplicable. de autoridad o confianza.

Debe saberse además que la persona que aparece es un menor Fundamento


de edad, esto es importante en el caso de púberes cercanos a la mayoría
de edad Únicamente resulta aplicable a los autores del delito, en cuanto al
fundamento de la agravación de la responsabilidad penal se dice que el
2.- En la conducta agravada, del articulo 374 bis, no se contiene exigencia fundamento esta en que el autor del delito se encuentra en posición mas ventajosa
subjetiva que nos indique que la conducta solo puede cometerse con dolo para poder ejecutarla, por lo tanto no basta con que el autor este investido de
directo, a pesar de ello se dice que también resulta aplicable únicamente alguna de las calidades que aquí se mencione sino que es necesario que la victima
cuando se comete con dolo directo. del delito se encuentre sujeta a la autoridad que esa cualidad le confiere al autor.

RazonesJ No bastaría que el autor del delito sea un ministro de un culto religioso, es
necesario que la victima sea una persona respecto de quien el autor ejerza ese
a.- Por que el inciso 2º es una agravación de la conducta básica ministerio.
del inciso 1º
La superioridad
b.- En el inciso 1º se emplea la expresión comercialización y la
comercialización supone un ánimo de lucro que resulta La situación de superioridad se explica porque hay ciertos casos en los
incompatible con el dolo eventual. que la agravación no se aplica, no se aplica en casos deJ

i.- violación del articula 361 nº 1


Ê j /  j

"3.>  /  3.
ii.- tampoco en los casos de estupro 363 nº 2 y
Son disposiciones comunes a los párrafos 5º y 6º que tratan de la
violación, y del estupro y otros delitos sexuales, respectivamente. iii.- tampoco en el abuso sexual propio cuando se usa fuerza
física o moral o cuando se aprovecha una relación d
Art.368 y siguientes, sistematizando estas disposiciones dependencia

' E
 !&!  !  +* iv.- y tampoco se aplica cuando tratándose de un abuso sexual
propio agravado media alguna de las circunstancias recién
Se aplica a la violación, al estupro, al abuso sexual, favorecimiento de la señaladas (365 bis)
prostitución de menores de edad, favorecimiento del tráfico de personas para
prostituirse y favorecimiento de la prostitución infantil impropia. Quedan fuera los Resulta compatible esta agravación con la agravación que dispone el
que están en el párrafo 8º y también el incesto. articulo 13 del código penal. Es compatible porque el fundamento de la agravación
es distinto en uno u otro caso, pues el fundamento de agravación de la situación
Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos de parentesco es que se afecte algo que el legislador quiere proteger, como es la
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, convivencia familiar
ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier título o causa de la ' E
 !&!  !  +3'
educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se
impondrá al responsable la pena señalada al delito con Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y
exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de
87
los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la
serán penados como autores. ofensa infligida.

Los maestros o encargados en cualquier manera de 2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se
la educación o dirección de la juventud, serán además perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
condenados a inhabilitación especial perpetua para el pondrá término al procedimiento, a menos que el juez
cargo u oficio. no lo acepte por motivos fundados.

Dentro de estas disposiciones hay reglas contenidas en los tres incisos


Es una agravante cuyo destinatario es quien interviene como cómplice, a del 369
diferencia de la anterior que solo se aplicaba a los autores. Por esto mismo no
procede aplicarla conjuntamente con la del art. 368 del C.Pe. especto de la acción penal

Entonces a quien se le aplique la agravante de 371 se le podrá aplicar la Este articulo señala que delitos serán acción penal publica previa
pena del autor en   B<, en cambio a quien se le aplique la agravante instancia particular, o de acción publica.
del 368 si bien también se le aplica la pena del autor, el juez no podrá optar por los
tramos mínimos.
E    !!< %Ô !  ! ! .

, E NÔ   !!<   +* i.- violación,


ii.- estupro,
Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los iii.- sodomía,
delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin iv.- abuso sexual propio básico
que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la v.- abuso sexual propio agravado,
justicia, al Ministerio Público o a la policía por la vi.- abuso sexual impropio cometido contra mayores de edad.
persona ofendida o por su representante legal.
( E  !!< %Ô !  !   jÔ !
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer
por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, i.- los delitos de favorecimiento de la prostitución propio e
o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en impropio,
el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio ii.- ultraje público a las buenas costumbres,
Público, que iii.- incesto,
también estará facultado para deducir las acciones iv.- el favorecimiento de tráfico de personas para la prostitución,
civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de v.- producción de pornografía infantil
lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento vi.- y cualquiera que tenga como víctima a un menor de edad.
del hecho podrá denunciarlo.

Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, especto del los efectos del vinculo Matrimonial o de ¯onvivencia
se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 53 del Código Procesal Penal. El inc. 4° del art. 369 regula los efectos del vinculo matrimonial o de
convivencia cuando los cónyuges o convivientes, según el caso, cometieren
En caso de que un cónyuge o conviviente algunos de los delitos de los arts. 361, y 366 N° 1. Es decir el campo de aplicación
cometiere alguno de los delitos previstos en los de la reglas del inc 4º del art. 369 son los delitos de violación del art. 361 y el
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien abuso sexual propio del art. 366 inc. 1° cometido entre cónyuge o convivientes que
hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglasJ hagan vida en común.

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias Es un requisito entonces, la vida en común. Si no viven juntos no es
de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará aplicable.
curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento
definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la En tanto no hay distingo en relación a los convivientes, es aplicable a
personas de distinto o del mismo sexo.
88
º E NÔ   !!<  +* Ô
 E &     , si sólo concurre algunas de las
circunstancias 2 ó 3 del 361 del C.Pe., no se da curso al procedimiento o Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se
se dicta sobreseimiento definitivo a lo menos que la pena sea necesaria refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la
atendida la gravedad de la ofensa. Se estima que esto constituye una prueba conforme con las reglas de la sana crítica.
excusa legal absolutoria, fundada en la política criminal de resguardar la
convivencia familiar. También hay una disposición en relación a cómo debe valorarse la prueba
del 369 bis.
Excepción
Se introdujo en 1999 y supuso una novedad. No comenzaba la reforma
Como excusa legal absolutoria que es, solo beneficia a las procesal peal, entonces el sistema de valorización era de tipo legal o tasada, de
personas que tengan la calidad de cónyuge o conviviente, es decir que manera que desde luego fue una novedad, excluyendo a los delitos sexuales del
hagan vida en común. Sin embargo POLITOF, MATUS Y RAMIREZ sistema de apreciación legal de la prueba, sustituyéndola por un sistema de sana
estiman que no seria aplicable si en el hecho intervienen terceros, puesto crítica, reglas de lógica y máxima experiencia.
que le confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicación de la
pena, como lo señala el Nº 1 del inc 4º del art. 369J ³«a menos que la Hoy con la reforma procesal penal y el nuevo C. Procesal Pe. Contiene un
imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la sistema de prueba libre y se valora conforme a la sana crítica.
gravedad de la ofensa infligida.´. Así, en este caso, cabe perseguir la
responsabilidad tanto del cónyuge o conviviente, como la de los 3eros
que hubieren tenido intervención en el hecho. F E NÔ   !!<  +34

Art. 370. Además de la indemnización que


Ô E &     , cualquiera sea la circunstancia, a corresponda conforme a las reglas generales, el
requerimiento del ofendido, se pone término. Ello constituye una forma condenado por los delitos previstos en los artículos
especial de perdón del ofendido. Este perdón no puede deducirse de 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando
otros hechos, como el reinicio de la vida en común, se requiere proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.
necesariamente, que el ofendido lo otorgue expresamente. Lo cual se
materializara con una solicitud al tribunal para que ponga termino al Dentro de estas disposiciones comunes está el art. 370, de dar alimentos.
proceso.

+ E NÔ   !!<  +* Ô * E NÔ   !!<  +* 

Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas
señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, fundadas de que una persona o una organización
367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, delictiva hubiere cometido o preparado la comisión
a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo de alguno de los delitos previstos en los artículos 366
éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso
su clausura definitiva. primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere
imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, Público, podrá autorizar la interceptación o grabación
podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura de las telecomunicaciones de esa persona o de
temporal de dichos establecimientos o locales. quienes integraren dicha organización, la fotografía,
filmación u otros medios de reproducción de
Otra disposición permite la cláusula de establecimiento, 368 bis del C.Pe. imágenes conducentes al esclarecimiento de los
Esto es una novedad, fue reconocida como satisfactoria, pero llama la atención hechos y la grabación de comunicaciones. En lo
que no resulte aplicable para el caso del art. 367 bis de favorecimiento de la demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los
prostitución. artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.

Igualmente, bajo los mismos supuestos


previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a
89
petición del Ministerio Público, autorizar la
intervención de agentes encubiertos. Mediando igual Esta norma es la que autoriza a decretar la pérdida de la patria potestad.
autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la
labor de estos agentes, los organismos policiales
pertinentes podrán mantener un registro reservado  ENÔ   !!<  +3, ! '.
de producciones del carácter investigado. Asimismo,
podrán tener lugar entregas vigiladas de material Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo
respecto de la investigación de hechos que se anterior y cualesquiera otros condenados por la
instigaren o materializaren a través del intercambio comisión de los delitos previstos en los dos párrafos
de dichos elementos, en cualquier soporte. precedentes en contra de un menor de edad, serán
también condenados a las penas de interdicción del
La actuación de los agentes encubiertos y las derecho de ejercer la guarda y ser oídos como
entregas vigiladas serán plenamente aplicables al parientes en los casos que la ley designa, y de
caso en que la actuación de los agentes o el traslado sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los
o circulación de producciones se desarrolle a través diez años siguientes al cumplimiento de la pena
de un sistema de telecomunicaciones. principal. Esta sujeción consistirá en informar a
Carabineros cada tres eses su domicilio actual. El
Los agentes encubiertos, el secreto de sus incumplimiento de esta obligación configurará la
actuaciones, registros o documentos y las entregas conducta establecida en el artículo 496 Nº 1 de este
vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº Código.
19.366.
Esta norma autoriza la interdicción del derecho a ejercer guarda y de ser
Esta sí que es una novedad respecto del modo de investigar. Puede oídos como parientes en los caos que la ley lo designa y de sujeción a la vigilancia
utilizarse la interpretación de comunicaciones, vigilancias electrónicas, entregas de la autoridad.
vigiladas y agentes encubiertos. Ello al final que en materia de drogas. Producto de
la reforma de la ley 19.366 la remisión debe entenderse hecha a la ley 20.000. El inc 2° el art. 372, es una sanción para realizar trabajos que implique un
Nueva Ley de drogas. contacto con menores de edad, situación que es novedosa.

Art. 372 inc. 2ºJ
3 ENÔ   !!<  +34 Ô Asimismo, el tribunal condenará a las personas
comprendidas en el artículo precedente a la pena de
Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios
los delitos a que se refieren los dos párrafos o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
anteriores cometido en la persona de un menor del que involucren una relación directa y habitual con
que sea pariente, quedará privado de la patria personas menores de edad, en cualquiera de sus
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si grados.
no la tuviere y, además, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confirieren respecto ENÔ   !!<  +3, Ô
de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez así lo El art. 372 bis contempla la figura de violación con homicidio. Si hay culpa
declarará en la sentencia, decretará la hay un concurso entre la violación y el homicidio culposo. Relaciónar con el art. 75
emancipación del menor si correspondiere, y del C.Pe.
ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación,
de nacimiento del menor. cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
El pariente condenado conservará, en cambio, calificado.
todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes.
90
'4 ENÔ   !!<  +3, 
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia
Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, compartiere con aquél.
a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,
disponer las medidas de protección del ofendido y su El tribunal podrá imponer una o más de estas
familia que estime convenientes, tales como la sujeción medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las
del implicado a la vigilancia de una persona o institución actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar
determinada, las que informarán periódicamente al su cumplimiento.
tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la La procedencia, duración, impugnación y ejecución
prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, de estas medidas cautelares se regirán por las
en su caso, la obligación de abandonar el hogar que disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto
compartiere con aquél. no se opusieren a lo previsto en este Párrafo.

Se contiene una norma que permite medidas de protección. Art. 372 ter.
Estas medidas se agrega a las medidas cautelares que el C. Procesal Pe.
Autoriza, art. 155 del C. Procesal Pe.

Artículo 155.- Enumeración y aplicación de otras medidas
cautelares personales. Para garantizar el éxito de las
diligencias de investigación o la seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia, después de
formalizada la investigación el tribunal, a petición del
fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al
imputado una o más de las siguientes medidasJ


a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en
la que el propio imputado señalare, si aquélla se
encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al juez;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el
juez o ante la autoridad que él designare;

d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la
cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal;

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones,
recintos o espectáculos públicos, o de visitar
determinados lugares;

f) La prohibición de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no se afectare el derecho a
defensa, y
91
Ê   

j j
 diversas cosas que lo integran y de las cuales se desprende un valor
  L pecuniario. Conforme a ello la clientela integra dicho concepto.

ien Jurídico.- Pero tiene el problema de incluir dentro del concepto de


patrimonio, aquellas relaciones fácticas entre una persona y las cosas, e
Si examinamos el epígrafe, una primera posibilidad es suponer que se incluso contrarias a derecho, como las cosas que robé.
pretende proteger es el derecho de propiedad en los términos del. Art. 582 de C.
Civil 3.-Por eso se habla de una concepción mixta que pretende responder a
las críticas de las anteriores.
Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de Así, se dice que lo integran aquellas situaciones fácticas entre
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho una persona y las cosas evaluables pecuniariamente, pero permitidas por
ajeno. el derecho.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama 4.- Otras concepciones como la personal, entienden al patrimonio, como
mera o nuda propiedad. el desarrollo de la persona dentro del ámbito económico. Conforme a ello,
ara que se produzca una protección, es necesario que se frustre las
Sin embargo, el análisis de diversas disposiciones permite poner en duda expectativas de desarrollo en el ámbito económico que tenía la persona
que sea la propiedad quiritaria, como derecho real, según el C. Civil. afectada.

Así, el art. 457 del C.Pe. donde se protege cualquier derecho real, no
sólo el de propiedad. El asunto no es pacífico y si revisamos otras disposiciones, nos
percataremos que en ciertos casos, además de ello se afectan otros intereses, así
El art. 471 N° 1 del C.Pe. se puede castigar al dueño de una cosa mueble, ocurre con los delitos complejos del art. 433 del C.Pe. Como el robo con homicidio
pareciera que más que la propiedad se protege la mera tenencia. y con violación, etc.

Por eso la doctrina plantea que debiera hablarse de   !  Pareciera que la pretensión de encontrar un único bien jurídico, se
, que los delitos contenidos pretenden proteger la relación entre una encuentra condenada al fracaso
persona y cada una de las cosas que integran su patrimonio.
Lo más razonable es prescindir de esta pretensión y cuando se estudie
Ello no soluciona todo, ya que el concepto de patrimonio es bastante cada figura, debemos ver cual es bien jurídico que se protege.
equívoco.

9eorías acerca del patrimonio ¯lasificación.-

Hay varias teorías respecto a que debe entenderse como patrimonio. j  !7Ô#.J Existen 2 formas de atacar la
propiedad, ya por destrucción, ya por apropiación
1.- Una concepción jurídica del patrimonio, dice que está integrado por el
conjunto de derechos y obligaciones del que es titular una persona. Se ' E  
!<J En los cuales tiene lugar un desplazamiento
pretende brindar protección a la relación jurídica entre el titular y cada una patrimonial de una cosa de un patrimonio a otro.
de las cosas que lo integran.
a.- j   J Actividad física sobre la cosa o sobre
Ha recibido críticas ya que no integra las meras expectativas, sus resguardos o sobre la persona de su titular o de quien puede
como la noción de defender. Hurto, robo, usurpación, piratería, extorsión.
³clientes´, pues se sabe que no vale lo mismo un negocio con clientela a
otro que no tenga clientela. Ô E j   J No existe esa actividad física
presente en los anteriores. Defraudaciones, estafas, usura,
2.- Para una concepción económica del patrimonio, dice que está abuso de confianza.
integrado por el conjunto de relaciones fácticas entre una persona y las

92
, E   !!< No porque hay un desplazamiento patrimonial sino i) Tratándose de términos naturales no jurídicos debe asignársele
hay un atentado contra la integridad de la cosa. su sentido natural y obvio.

 ! &!!< pone el acento en la existencia de una ventaja ii) Términos Jurídicos, que tiene su significación y sentido
patrimonial para el hechor, como consecuencia de la ejecución del hecho. proveniente de otras ramas del derecho, debe considerarse el
sentido de esa rama. Así ³menor de edad´
' E  A!J Correlativamente de la pérdida patrimonial de la
víctima. Sin embargo no supone un especial animo de lucro. iii) Términos Jurídicos, no pertenecientes a otras ramas debe
concederse cierta autonomía a la hora de interpretarlas, como
, E  !!< en los que hay un perjuicio para el sujeto pasivo, sin dolo, culpa que se entienden según el derecho penal y no según
que el hecho obtengo provecho (económico) de la ejecución del delito. el derecho civil.

Normas de ônterpretación de los delitos contra la propiedad Ê L/


-

( / 
  2/ > "
/

 
8   j
 )
 º 
En esta materia hay disposiciones que contienen términos que provienen
de otras ramas del derecho. De ahí las relaciones con otras ramas. Así por Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos
ejemplo las expresiones, cosa mueble, instrumento publico, ajena, bienes únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños
nacionales de uso publico, etc. que recíprocamente se causarenJ

Debemos preguntarnos si en las interpretaciones debe asegurarse el 1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
contenido de otras ramas o si se pueden interpretar de modo diferente. recta.

Se proponeJ 2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo


grado inclusive de la línea colateral.
 !< "  Estos términos y que provienen de otras
normas deben ser interpretados en el sentido que fluye de otras ramas. 3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
Así se asegura más la seguridad jurídica.
4° Los padres y los hijos naturales.
¯ritica
Pero al mismo tiempo plantea el problema de que si hacernos 5° Los cónyuges.
esto siempre sometemos al Derecho Penal, como una rama sancionatoria
y le negamos al derecho penal su autonomía para elaborar sus propios La excepción de este artículo no es aplicable a los
conceptos. extraños que participaren del delito.

Ô "D!! 
<J El Derecho penal debe ser autónomo en estas Este claramente constituye una excusa legal absolutorias, porque
interpretaciones y en virtud de ello no es obligatorio asigne este sentido, concurren todos los elementos del delitoJ conducta, tipicidad, antijuricidad porque
sólo atiende a consideraciones políticas criminales y teleológicas. se dice que no es aplicable a los extraños que participe y si se les castiga es
porque es antijurídica y hay culpabilidad ello se desprende del texto.
¯ritica
Se critica porque puede significar una merma en la seguridad ¯ontenido:
jurídica que parece razonable exigir.
Exc. Legal Abs. que favorece a los parientes consanguíneos en toda
¯riterios de ônterpretación la linea recta y hasta el 2º grado en la línea colateral, a los parientes afines en toda
la linea recta, y a los conyuges.
En definitiva se trata de un problema de interpretación que debe
resolverse caso a caso, respetando siempre el principio de legalidad. ¯aracterísticas:
Como pauta, se ha propuesto utilizar ciertos criterios a la hora de
interpretar estos términosJ 1.- Solo se aplica a los hurtos, defraudaciones y dañosJ Se habla de
defraudaciones. ¿Debe entenderse sólo a las figuras del Párrafo 7°
93
(defraudaciones en sentido estricto) o las del párrafo 8° (estafas y otros
engaños) tambien? Se estima que debe ser entendido en sentido amplio, En consecuencia, el delito de Hurto se trata de una figura residual de
puesto que todas ellas pueden incluirse dentro del concepto natural de otros delitos de apropiación por medios materiales.
defraudación.
ien jurídico protegido.
2.- Solo beneficia a los parientes y cónyuges ³entre si´J No favorece por
tanto, a 3eros que pudieren haber actuado con ellos. Esta es Se afirma que en el delito de hurto el bien jurídico protegido es la
consecuencia del carácter estrictamente personal de las Exc. Leg. Abs. situación fáctica entre una persona y una cosa, apreciable pecuniariamente y
reconocida por el ordenamiento jurídico.
3.- Solo se refiere a la responsabilidad criminalJ por tanto subsiste la civil.
      2 )!     Ô
4.- Solo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los
parientes o el cónyuge, pero si el delito afecta además a otras personas, ' Ô 7Ô  G
!<H hay discusión acerca del concepto
el delincuente deberá responder criminalmente por ellos.
a) Una posibilidad interpretativa es entenderla como $hacerse
Fundamento propia una cosa´, sin embargo, se critica pues la apropiación
derivada del hurto o robo no es un modo de adquirir el dominio.
El fundamento de ello se afirma que el fundamento está en
consideraciones político criminales para proteger la armonía familiar. A ellos se b) Se afirma que bajo el termino ³apropiación´ debe entenderse
agrega el menor reproche social que merece esta clase de comportamientos, y el un concepto complejo formado de dos elementosJ
convencimiento de que la intervención penal en el ámbito familiar debe ser lo mas
restringida posible. * Elemento materialù Apoderamiento de la cosa, sustracción de
la misma.
Ê  E 2/  )
 º+,
Por tanto, si la cosa ya estaba en manos del
Título IX (ARTS. 432-489)CRIMENES Y SIMPLES delincuente, no puede haber hurto, si apropiación indebida.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
* Elemento psicológicoù Comportarse con animo de señor y
1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas dueño de la cosa. (animus rem sibi habendi).
contra la voluntad de su dueño (ART. 432)
Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento se
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con animo excluye el llamado 2  /, que consiste en la sustracción
de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de de una cosa mueble ajena realizada sin animo de apropiación,
violencia o intimidación en las personas o de fuerza en para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente
las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la después del uso.
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
De aquí se desprende que los conceptos Apropiación y
Se regula en además en el párrafo IV del libro segundo, Art. 446 al 448. Sustracion no son sinonimos. El 1ero tiene un alcance jurídico,
mientras el segundo un alcance fisico o material.
¯ontenido múltiple del art. 432
$Apropiación de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con
Art. 432 contempla la tipificación de 3 delitosJ el animo de comportarse de hecho como propietario de ella .
-Robo con violencia e intimidación.
-Robo con fuerza en las cosas.
-Hurto. ôter criminis

¯ 
 
   Hablamos del momento en que tiene lugar la apropiación y por ende se
³Apropiación de cosa mueble ajena sin voluntad del consuma el delito de hurto. Hay discusión desde antiguo sobre este tema. Para
dueño y con animo de lucro, sin que concurra la violencia o intimidación en la precisarlos se han formulado las siguientes teorías.
persona ni tampoco ciertas formas de fuerza en las cosas.´
94

E ! 
7 J Se afirma por la mayoría que este criterio
aporta una herramienta útil para distinguir el momento hasta el
La apropiación se verifica, cuando el sujeto que actuó toma cual puede tener carácter de preparatorio el acto, y actos en los
contacto con la cosa, la toma, la aprehende. que ya hay ejecución del delito.

Este criterio proviene del derecho romano y se explica por que no Ese momento seria el momento en que el
había en el derecho un concepto de tentativa como en las legislaciones sujeto se introduce en la esfera de custodia ajena.
comparadas. Como actualmente existe este concepto, no hay forma
alguna de optar por este criterio. El concepto de ³esfera de custodia´ hay que
concretar y analizar en cada caso; casa, auto, bolsillo, etc.
(E

Ô   Ô 
La apropiación tiene lugar cuando el sujeto activo mueve la cosa
del lugar en que se encontraba. Minoritariamente en la doctrina plantea el
profesor Garrido Montt.
Este criterio puede precisar muy bien el momento en que se
produce la apropiación, sin embargo parece insuficiente, maxime en La apropiación se consuma cuando el sujeto activo tiene por un
aquellas legislaciones como la nuestra en que se exige un valor instante la posibilidad de ejercer las facultades inherentes al dominio,
determinado para imponer la pena en el delito de hurto. concretamente la disposición.

E   # !  La CSup ha adherido a este criterio, exigiendo para que se
considere consumado el delito que el sujeto activo haya podido disponer
La apropiación tiene lugar cuando la cosa es llevada por el por un momento de la cosa.
delincuente al lugar al cual se pensaba trasladar.
Según el profesor OLIVER, ninguno de estos criterios parece dar
Se suele criticar a este criterio, pues se afirma que no responde a respuesta.
ninguna exigencia científica y pretende confundir la consumación del
delito con el agotamiento del mismo. El traslado de la especie hurtada,
nada tiene que ver con la consumación del delito, es parte del Principio de Ejecución
agotamiento, y esta etapa recordemos no se castiga.
Con todo en lo que si hay consenso en la doctrina es en la opinión de
E
Ô  BASCUÑAN RODRÍGUEZ, que señala que la tentativa (principio de ejecución)
comienza en este delito cuando se empieza a romper la esfera de custodia ajena
La apropiación tiene lugar cuando se produce la extracción de la o se empieza a construir una custodia propia de la cosa.
cosa de la esfera de resguardo.
La apropiación se consuma, cuando se ha terminado de romper la
Pareciera que este criterio es de todos el mas abstracto pues esfera de custodia ajena y de construir la custodia propia.
exige para que tenga lugar la consumación que se saque la cosa de la
esfera de resguardo de su titular. No se refiere a un espacio físico Por ejemplo, en un supermercado la tentativa empieza cuando el
determinado. mechero toma la cosa y la guarda en su chaqueta.

Actualmente se prefiere entender el problema en un sentido mas ,   Ô 


normativo, así se habla de 2 teoriasJ
Cosa corporal, de lo contrario no se podría sacar de la esfera de
    Conforme a la posición custodia del titular. Las cosas incorporales no se pueden Hurtar, si los documentos
mayoritaria entiende que no se puede adquirir de hecho las que aluden a cosas incorporales.
facultades inherentes al dominio mientras la cosa no salga de la
esfera de resguardo o poder de custodia de su titular. Por cosa corporal para el derecho penal se entiendeJ $Aquella que ocupa
lugar en el espacio o que tiene una cierta extensión´, debe tener corporeidad.

95
Por ellos en su momento fue necesario dictar una ley especial para que * Según la mayoría la tipicidad,
se pudiera castigar el robo de energía eléctrica (Art. 137 DFL 1 ministerio de
minería año 1982) * Etcheverry en forma minoritaria, faltaría la antijuricidad, operando la
causal de justificación de ³consentimiento del ofendido´.
Que se trate de cosa mueble significa para el Dº penal que se pueda
mover, nada mas, por lo tanto el concepto utilizado es diferente al aplicado por el Para que no se configure el delito de hurto el consentimiento del dueño
CC. debe efectuarse con anterioridad o coetaneamente, nunca después, pues si se
hace después el delito ya se ha consumado.
Excepcionalmente hay una cosa mueble que no puede ser hurtada que
es el agua que este en depósitos o en causes (nunca puede ser objeto del delito
de hurto a menos que se encuentre envasada), sino que es objeto material de un F
  !
delito distinto que es el de ³usurpación de aguas´.
Se entiende por tal ³el deseo o intención de obtener una ventaja
+ 
6 pecuniariamente apreciable para si o para un tercero´.

Significa no solo que la cosa no este en poder del sujeto activo, sino En consecuencia, se trata de un elemento subjetivo (propio) del tipo
también que pertenezca al patrimonio de un tercero. adicional al dolo.

No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie Sin embargo, existen autores nacionales que, en posición minoritaria,
(res nullius y res derelictae), ni las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a afirmanJ
todos los hombres. Si lo son, en cambio las cosas extraviadas, y los bienes
nacionales de uso publico. - Unos, que el animo de apropiación seria el genero y el animo de
lucro la especie, por lo cual seria superflua.
Que ocurre en el caso de la cosa mueble se tenga en ³copropiedad´J
¿puede ser objeto material del delito de hurto? - Otros, el animo de lucro es el genero y el animo de apropiación
la especie.
* Mayoritariamente se afirma que no mientras no tenga lugar la partición
de la cosa, esta no es ajena. En opinión de OLIVER, distinguir el animo de señor y dueño que integra
el concepto de apropiación del animo de lucro es posible por cuanto el Art. 432 los
* Minoritariamente, Etcheverry plantea que puede apreciarse el delito de enuncia aisladamente.
hurto en estos casos pues se tendría una cosa parcialmente ajena.
Podría, sin embargo, haber animo de lucro sin animo de señor y dueño,
º  $  por ejemplo, si tomo algo, lo arriendo y luego lo devuelvo, pues siempre se
reconoce dominio ajeno.
Si se compara el Art. 432 con el epígrafe del párrafo vemos una
discrepancia en cuanto a la terminología utilizada. También puede haber animo de señor y dueño y no animo de lucro, por
ejemplo, si me apropio de la cosa para destruirla. En este caso si bien no hay
³sin voluntad del dueño´ù Puede que este sepa o no. delito de hurto, si puede haber delito de daño.
³contra la voluntad del dueño´ù Se opone rotundamente. Hurto de Aso

Esta discrepancia se ha resuelto diciendo que resulta exigible que se obre Se suele distinguir o hablar en la doctrina de el hurto de uso, que
sin voluntad del dueño, es decir, que sepa o no. consiste en la sustracción de una cosa, pero hecha sin animo de señor y dueño,
reconociendo siempre dominio ajeno, tomando la cosa por un tiempo y devolverla.
@ù Debe entenderse en el sentido amplia comprensivo por ende de
todos los casos en que existe una relación Fáctica entre una persona y Según la minoría esto se castiga igual al hurto normal, por cuanto el
una cosa aun cuando no sea el propietario. código no distingue. (REIMUNDO DEL RÍO).

De concurrir voluntad del dueño no hay delito de hurto. La pregunta es Mayoritariamente, así como la jurisprudencia, afirman que el hurto de uso
¿Qué elemento del delito faltaría en este caso?. no se castiga en nuestra legislación pues no se encuentra presente el
elemento psicológico de la apropiación.
96
Parte subjetiva.-
En el hurto de uso, debe haber animo de usar la cosa y de devolverla
considerando el momento en que se da inicio a la ejecución de la conducta y no Debe concurrir dolo directo y se realiza esta afirmación porque se dice
por los hechos que realmente ocurran. que sólo el resulta compatible con la exigencia que haya un ánimo de señor y
dueño.
Animo de Hacerse Pago
Este elemento resulta incompatible con dolo eventual, sin embargo esto
Para la corte suprema no existe o no hay animo de lucro si es que en un dice relación con la conducta de apropiarse de algo, pudiendo caber respecto de
sujeto lo que hay es un simple animo de hacerse pago de cosas que pertenecen a otra circunstancia.
la victima. La sentencia dice que el animo de pago no coincide con el animo de
lucro, bien podría dar lugar a una falta como la contemplada en el Art. 494 Nº 20 Así, respecto del valor de la cosa y la voluntad del dueño cabe un dolo
llamada ³realización arbitraria del propio derecho´, mas no delito de hurto. eventual. Podría dudar acerca de ello y no por eso no se entiende realizado el
delito de hurto.
      !  7 #  Ô
Ê 
"
   2/  E
*   

Este sexto requisito es propio del delito de hurto. Fluye de lo dispuesto en ' 2/  j 
 ºº*  j
el Art. 446 porque en el la pena del delito de hurto depende de cual es el valor de Aquel que reúne las exigencias positivas y negativas de no concurrir
la cosa hurtada´. violencia ni intimidación, ni tampoco las formas de fuerzas propias del robo con
fuerza en las cosas. A él alude el art. 446 del C.Pe. que contiene cuatro figuras
Artículo 446.- Los autores de hurto serán que tienen una pena distinta de acuerdo a la cuantía.
castigadosJ
a) ½ UTM ± 4 UTM. Art. 446 N° 3 del C.Pe. Con presidio menor en su
1.º Con presidio menor en sus grados medio a grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
máximo y multa de once a quince unidades media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
tributarias mensuales, si el valor de la cosa mensuales.
hurtada excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales. b) 4 UTM ± 40 UTM. Art. 446 N° 2 Con presidio menor en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de
2.º Con presidio menor en su grado medio y cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
multa de seis a diez unidades tributarias tributarias mensuales.
mensuales, si el valor excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de c) 40 UTM ± 400 UTM. Art. 446 N° 1 Con presidio menor en sus grados
cuarenta unidades tributarias mensuales. medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el
valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y
multa, de cinco unidades tributarias mensuales, d) Más de 400 UTM. Art. 446 i final. Si el valor de la cosa hurtada
si excediere de media unidad tributaria mensual excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena
y no pasare de cuatro unidades tributarias de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta
mensules.". unidades tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa hurtada excediere Si vale menos de ½ UTM, no es aplicable el 446 sino el 494 bis, el
de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, llamado hurto falta.
se aplicará la pena de presidio menor en su
grado máximo y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.

97
, 2/ 
-
$
 E
 ºº3 la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en gradoJ Dentro de este número encontramos dos hipótesisJ
1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o
sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve  2  Ô6   Ô ! !! 
o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o  Por obrero, oficial o aprendiz. Llama la atención
patrón. lo anticuado o retardado para nuestra época de la expresión
2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz utilizada por el legislador. Según ETCHEBERRY, debe dársele el
en la casa, taller o almacén de su maestro o de la sentido original al momento de la promulgación del C.Pe. pero en
persona para quien trabaja, o por individuo que opinión de POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ debe dar el sentido
trabaja habitualmente en la casa donde hubiere de la actual legislación laboral y de acuerdo a ella hay que
hurtado. entenderla como alusiva a cualquier trabajador dependiente.
3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra
persona que hospede gentes en cosas que hubieren En cuanto al lugar, se habla de casa, taller o almacén.
llevado a la posada o fonda. La doctrina entiende en un interpretación progresiva de la ley,
4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de hay que entenderla como cualquier establecimiento comercial o
buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, industrial.
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en
cosas que se hayan puesto en su buque, carro, GARRIDO MONTT, señala que ello supone una
bodega, etc. analogía in malam partem.

Se contemplan una serie de situaciones en que la responsabilidad penal  "   Por individuo que trabaja habitualmente
se ve agravada por el hecho de incurrir el sujeto activo en un abuso de confianza. en la casa donde hubiere hurtado. Ejemplo de un jardinero.

Por eso, no resulta aplicable que se vea agravada esta figura por el art.
12 N° 7 del C.Pe. Ello violaría el principio Nos bis in idem, por aplicación del ! 2  j Si se cometiere por el posadero, fondista u otra
artículo 63 del C.Pe. persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada
o fonda.
En cuanto al efecto agravatorio consiste en que el tribunal puede
aumentar la pena en un grado. En esta causal se critica la terminología utilizada por la ley que
es un poco anticuada y por ello la doctrina habló de empresario hotelero.
Es necesario que las cosas no hayan sido entregadas en depósito, ya que
 2 ?!  " .- Art. 447 N° 1 C.Pe. Si el hurto se sería aplicable el delito de apropiación indebida.
cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la
casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o
patrón.  2   #  (. Cuando se cometiere por
patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
En cuanto ³dependiente, sirviente, criado´ debe entendérsela guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan
como alusiva a cualquier relación amplia de dependencia, siempre que puesto en su buque, carro, bodega, etc.
sea asalariado y dependiente.
Ocupa una terminología impropia, además de ser poco
En cuanto al lugar, es la casa en que el sujeto activo sirve o a la respetuoso del principio de taxatividad al terminar con la expresión ³etc.´
que su amo o patrón lo hubiese llevado. En consecuencia, no es aplicable Es necesario que los pasajeros no hayan entregado la cosa en depósito.
si el empleador no lo lleva él, sino le pide que vaya a otro lugar a efectuar Son cosas que los pasajeros llevan consigo. De lo contrario sería
una labor o trabajo y en ese lugar efectuó el hurto. apropiación indebida.

Ô 2  Ô6 Art. 447 N° 2 C.Pe.. Cuando se cometiere por


obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de
98
+ 2/   2

5- E
 ºº   j º E 2/   j )
 º3' . '

Art. 448. El que hallándose una especie Además, otros incluyen el Hurto de posesión como otra categoría dentro
mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de los Hurtos especiales. Dentro de los especiales incluyen el hurto de energía
de una unidad tributaria mensual, no la eléctrica y el hurto de expedientes.
entregare a la autoridad o a su dueño, siempre
que le conste quién sea éste por hechos Sin embargo la figura del 371 Nº 1 no puede ser considerado como hurto,
coexistentes o posteriores al hallazgo, será ya que falta el elemento de la cosa ajena. Se le llama así, porque se realiza
castigado con presidio menor en su grado materialmente la misma conducta que en el delito de hurto.
mínimo y ulta de cinco unidades tributarias
mensuales. Art. 471. Será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos o multas de once a
También será castigado con presidio veinte unidades tributarias mensualesJ
menor en su grado mínimo y multa de cinco
unidades tributarias mensuales el que se 1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de
hallare especies, al parecer perdidas o quien la tenga legítimamente en su poder, con
abandonadas a consecuencia de naufragio, perjuicio de éste o de un tercero.
inundación, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor
exceda la cantidad mencionada en el inciso Ê  E (  "/ 5

 

anterior, y no las entregare a los dueños o a la jD& +P
 ºº4EººF  j
autoridad en su defecto. ¯onceptoJ

Este es un aporte a la legislación penal comparada del sistema penal Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su
chileno, ya que no estaba en ningún modelo. dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa
que se sustrae.
Hay que distinguirJ
Por tanto, para estar en presencia de él, es necesario que concurran los
a) Cuando se trata de cosas al parecer perdidas pero mismos elementos que en el hurto, y además la fuerza en las cosas.
provenientes de una calamidad.
Diferencias con el Hurto
b) Cuando no provienen de una calamidad i 1° del art. 448 del
C.Pe. Una aproximación nos lleva a unas diferencias en relación con el hurtoJ

Estos son auténticos delitos de omisión propia donde se castiga la 1.- El criterio que utiliza el legislador para penar el hurto, es el criterio del valor
inactividad o no entregar al dueño la especie hallada. Se castiga un no hacer. o cuantía de la cosa hurtada. En el robo con fuerza, en cambio, se pone el
acento en el lugar en que se realiza la conducta apropiatoria. El legislador
Para que asuma uno la obligación de entregar la cosa, debe tratarse de distingue tres lugaresJ
una especie mueble, al parecer perdida (debe encontrarse fuera de la esfera de
resguardo del titular) y hay que distinguir si se trata de una cosa provenida de una a) En lugar habitado o destinado a la habitación y sus dependencias,
calamidad, donde basta el sólo hallazgo para asumir el deber de entregar la cosa; art. 440 CP.
si no proviene de una calamidad, se exige que una sepa quién es el dueño de ella,
por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Llama la atención que el b) En lugar no habitado, art. 442;
legislador no se ponga en el hecho de tener conocimiento antes del hallazgo, esto
sería un propósito del legislador. c) En sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso
público, art. 443.
La obligación que uno asume, consiste en entregar la cosa al dueño o a la
autoridad, que se entiende cualquiera. El más grave es el que ocurre en lugar habitado o destinado a la
habitación y sus dependencias. Los otros robos se castigan con una pena
menor.
99
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando
2.- La calificación que ellos admitan como crímenes, simples delitos o faltas. se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
El hurto puede ser simple delito o falta. El robo con fuerza, en cambio, puede rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ser un crimen o un simple delito, pero no una falta. El art. 440 del CP. es un ventanas.
crimen.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere
3.- El destino de la energía física que se despliega por el sujeto activo. En el sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos
hurto real sobre el objeto material. En el robo con fuerza, no sólo recae sobre semejantes para entrar en el lugar del robo.
el objeto materia, sino que además debe recaer sobre los resguardos que lo
protegen. 3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la
seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
¯aracterísticas De La Fuerza En Las ¯osas. supuestos o simulación de autoridad.

1.- Debe ser una fuerza coetánea a la sustracción o inmediatamente Esta es la forma más grave de robo con fuerza en las cosas en
anterior. No hay robo con fuerza en las cosas si la fuerza se despliega comparación con las demás penas, la razón de ello es el mayor peligro para las
con posterioridad a la sustracción del objeto material, por ejemplo, si personas que supone el hecho de que el robo ocurra en un lugar habitado.
sustraigo un cobre y con posterioridad ejerzo fuerza sobre él para sustraer
la cosa que contiene. Ahí, habrá un hurto. Lugares:

2.- Tiene que dirigirse en contra de los resguardos que protegen a al   7ÔJ para la mayoría de la doctrina es el lugar donde viven
cosa. personas, esto lo recoge la jurisprudencia. Para la minoría es aquel lugar
donde hay alguien al momento del delito, a pesar de que no sirva de
3.- Debe revestir algunas de las formas que la ley contemplaJ morada a nadie. ZbJ cine mientras se proyecta la película.
escalamiento, uso de llaves y ciertas formas de engaño que por ficción la
ley considera como formas de fuerza.      7Ô!<J para la mayoría de la doctrina ay
jurisprudencia es aquel cuya finalidad normal es servir de morada a
Definición De Fuerza. alguien, aunque al momento del delito no se encuentre habitado
transitoria u ocasionalmente zbJ casas de veraneo, casa de morada
Es la energía requerida para vencer las defensas y resguardos de la cosa donde no hay nadie.
y que la ley menciona expresamente. Si en los hechos se desplegó una distinta no
es robo. Para la minoría se entiende como aquel lugar que aun no siendo
apto para albergar a personas que pernocten en el, se utiliza como tal.
¯lasificación.-
· Dependencias de lugar habitado o destinado a la habitaciónJ es un lugar
' Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o directamente comunicado con el lugar habitado o bien destinado a la
destinado a la habitación o en sus dependencias. habitación, que se encuentra dentro de una misma esfera de resguardo.
, Robo en lugar no habitado. ZbJ patio, jardín, garaje
+ Robo en sitio no destinado a la habitación o en bienes
nacionales destinados al uso público. ien jurídico protegido:

Además del bien jurídico del hurto, la intimidad del hogar y la vida e
Ê ' E (  "/ 5

 
  /-
2
(
 intimidad de la persona, por eso se explica que la pena de este delito sea más alta
 


2
(
    / j
 )
 ºº4 que los demás robos con fuerza en las cosas.

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas ¯onductaJ es doble
efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o
en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor A. conducta propia del hurto
en su grado mínimo si cometiere el delitoJ B. entra mediante fuerza en las cosas al lugar en que se encuentra el objeto
que le va a sustraer.

100
¯asos de fuerza en las cosas que recoge el legislador en este delito 8 ³llaves indebidamente retenidas´ zbJ propiedades que van cambiando
de arrendatario, tampoco resulta aplicable, ya que no se trataría de
 !  B (440nº1)J llave sustraída.

Es aquel destinado a vencer barreras que se encuentran fuera de ! @


la propiedad, se opone al escalamiento interno, que es aquel destinado a
vencer barreras dentro de la propiedad. Por ficción el legislador lo considera fuerza en la cosas, se contempla tres
hipótesis.
8 $por vía no destinada al efecto alude al escalonamiento en
sentido estricto zbJ entrar por la chimenea o por la ventana.  !!<   % ?!J seducción de algún empleado de casa
particular, esto tiene que ver con el engaño. Si hay colusión o acuerdo
8 $por forado significa hacer un hoyo que atraviese una barrera entre el trabajador de casa particular y el tercero, no estamos en
de protección zbJpared, techo, puerta. El hoyo hay que presencia de este delito, seria de hurto.
hacerlo, si se entra por un forado ya existente no se estará
entrando por forado, pero de todas formas habrá 
&  Ô J significa atribuirse identidad falsa no
escalamiento, pero por vía no destinada al efecto de un nombre determinado zbJ luz, gasfiter

8 $fractura de puertas o ventanas : entrada con rompimiento o   !<   significa invocar la calidad de funcionario
separación violenta de una puerta o ventana. La doctrina se público que permita entrar zbJ aparentar ser receptor para entra a
cuestiona si la fractura cabe cuando sin violencia, se levanta la embargar cosas.
puerta o ventana del lugar en que se encuentra desde su
bisagra. Art 440 y 450, se relacionan ya que se castigará el delito como
* POLITOFF, MATTUS,RAMIREZ piensan que si, consumado desde que se encuentra en estado de tentativa, lo que es
* ETCHEBERRY piensa que no criticable.

Ô    )ºº4 ., Ê , E (  "/ 5



 
  /-
 2
(

)
 ºº,
La doctrina se cuestiona, si cabe la utilización de tarjetas
magnéticas o comandos a distancias o tarjetas perforadas de hoteles. Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con
¿Pueden considerarse llaves? presidio menor en sus grados medio a máximo siempre
que concurra alguna de las circunstancias siguientesJ
* GARRIDO MONTT dice que si, haciendo interpretación
progresiva de llave, sentencia de CS 8.03.2001 estimó como 1a. Escalamiento.
llave a una tarjeta magnética.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u
* POLITOFF, MATTUS, RAMIREZ y OLIVER dicen que no, ya otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
que el sentido obvio de la expresión es otro. Al nombrar ³llave´,
nadie piensa en una tarjeta magnética. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que
se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos
Su argumento de texto, esta en el art 239 cº español 1995, antes semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los
de este art la doctrina tb lo discutía y tenia fuerza la idea q que no eran muebles cerrados.
llaves, por eso se incorporó este art y considerar como llaves a estos
objetos. En Chile pa poder incluirlos sería necesaria una modificación Tiene pena menor que la figura anterior, ya que no hay intereses
legal. adicionales a los meramente patrimoniales de la figura anterior (intimidad del hogar
y vida e intimidad de las personas)
8 $u otros instrumentos semejantes : alude a la ganzúa y no a la llave
ien jurídicoJ
En cuanto a las llaves extraviadas, su utilización no permite aplicar el art
440, ya que no son llaves falsas, ni han sido sustraídas. Relación fáctica entre la persona y la cosa dentro del lugar no habitado,
pecuniariamente apreciable y tutelada por el OJ.
101
Fundamento de la mayor penalidad en relación al hurto
En el anteproyecto FORO PENAL se suprime la referencia a llaves
¿Por qué la pena dependiendo de los casos es mas grave que en el verdaderas, sustraídas.
hurto? Dejando afuera el hurto de algo de mas de 400 UTM.Esto se debe a q es
más reprochable la conducta del sujeto en el robo, ya que para cometer el delito,
además de apropiarse de la cosa, supera otros obstáculos previos, hubo más Ê + E (  "/ 5

 
    

voluntad contra el OJ, más rebeldía y más desvalor de acción zbJ saltó una pared

2
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    (  / jO( 
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 ºº+
¯oncepto de lugar no habitado:
Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo
8 Para la mayoría es aquel donde no viven personas, con independencia anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren
si el lugar sirve o no para que alguien viva en él. ZbJ casa piloto en en bienes nacionales de uso público o en sitio no
nueva urbanización. destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves
falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de
8 Para la minoría es aquel donde al momento del robo no mora nadie, ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede,
pero que por su naturaleza puede servir de habitación.zbJ casa piloto o mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u
casa de veraneo durante el invierno. otros dispositivos de protección o si utiliza medios de
tracción.
En la práctica en estas discusiones de lugares, el punto mas discutido es
el tratamiento que le debe brindar a las casas de veraneo.
En el formato original del CP esta figura no existía, se incorporó para
Hace un tiempo se consideraban lugar no habitado, pero hoy en día se aplicar el robo a la sustracción de vehículos motorizados o partes de vehículos en
consideran como lugar destinado a la habitación. la vía pública zbJ robo de espejos

¯asos de fuerza en las cosasJ ¯oncepto de Sitio no destinado a la habitación:

En el art 440, todos los casos eran para entrar al lugar del robo, en el art Es aquel que no tiene por finalidad ser habitado y que carece de
442, la fuerza es para entrar al lugar del robo o abrir un mueble dentro de la casa resguardos que impidan una entrada no autorizada zbJ predio rural delimitado por
Formas de fuerza para entrar: cercas

a.- escalamiento (442 nº1) J igual q el 440 nº1 ¯aracterística del sitio en oposición al lugar:
b.- 442 nº 3, ³uso de llaves«.ganzúas«.para entrar al en el lugar del
robo«.´ El sitio no tiene delimitación física en el espacio, o si la tiene no tiene
resguardos que impidan un acceso no autorizado por eso el art 443 no alude al
Formas de fuerza para abrir mueble dentro del lugar no habitadoJ escalamiento, en sitio no tiene sentido alguno

a.- 442 nº2 escalamiento interno o fractura interior ien jurídico:


b.- 442 nº3 parte segunda«.uso de llaves para abrir muebles cerrados
Al igual que en el robo no habitado, es la relación fáctica entre una
Podría entrarse por puerta abiertaJ pero para acceder a la cosa que se quería persona y una cosa apreciable pecuniariamente y protegida por el OJ. Es la
llevar utiliza fuerza. propiedad en sentido amplio.

Art 442 nº3 parte segunda, el uso de llave se contempla para abrir una Formas de fuerza en las cosas:
mueble. ¿Que pasa si se utiliza para abrir una puerta, para acceder a una oficina y
llevarse el PC?.  E /   & , verdaderas sustraídas, de ganzúas, u otros
instrumentos semejantes, sea que se usen para entrar al lugar o para abrir
Como esa forma no está expresamente prevista, se trataría de un hurto. cierros interiores o exteriores.

Si concurre más de una forma de fuerza en las cosas, no hay concurso, Ô E "!    !!<, se refiere a sistemas que
se trata de un único delito. impiden que un 3ero acceda a la cosa o la pueda trasladar físicamente.
102
! E /    !!<J son mecanismos que tienden a aumentar la Naturaleza Jurídica
fuerza física del autor con el objeto de trasladar la cosa que se pretende
sustraer. RODRIGUEZ COLLAO y OLIVER creen que el art. 445 contempla un
caso especial del ! , expresamente tipificado por la ley, a pesar de
Estas formas de fuerza se contemplan solo para este delito. que no existe principio de ejecución de la conducta ni se requiere que dichos
objetos estén destinados a la comisión específica de un determinado robo.
Aquí, el medio de comisión (la fuerza) se refiere a la que se aplica Piensese que un cerrajero podría tener implementos de esta naturaleza.
directamente sobre la cosa objeto del robo (o sobre los medios que la protegen), y
no a la fuerza necesaria para entrar al lugar. OLIVER señala que esta ETCHEBERRY, POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ señalan que la
consideración de la fuerza es criticable, porque en realidad la fuerza no recae naturaleza jurídica de esta figura no es la de ser simples actos preparatorios sino
sobre los medios de protección de las cosas como deberia ser, sino en el objeto mas bien es un    , donde lo que se castiga es una
mismo del robo. actividad criminal que tiene determinadas etapas, cada una de las cuales se puede
castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas
Lo que en definitiva importa es el medio con que se aprehende (incluida la por el agente, solo se estima cometido un único delito.
fractura del dispositivo de protección) la cosa que se apropia.
Los profesores nombrados le niegan el carácter de actos preparatorios
Apropiación de cables del Art 443inc. 2º ³con relacion a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecucion´,
porque no es ninguno de los casos previstos en el art. 8º del CP (proposición ni
Se sancionará igualmente con la pena del artículo conspiración para cometer un crimen o simple delito), y puede cometerse aun por
anterior al que se apropiare de alambres de tendido personas que no van a cometer un delito de robo determinado.
eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos,
de radio comunicaciones o de televisión, o alambres de Fundamento
electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o Estos actos preparatorios se sancionan en cuanto constituyen un delito de
postes en que los alambres o cables estén instalados, ya peligro para el patrimonio, por la idoneidad de esos instrumentos para cometer el
sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o delito de robo.
cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres,
pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de Si estas conductas preparatorias y el posterior robo son realizadas por un
su lugar de instalación, sea que se trate de redes mismo agente, solo se estima cometido un único delito, habrá un concurso de
subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de aparente de leyes penales entre el art 445 y el concreto robo con fuerza en las
alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro cosas de que se trate, aplicándose este último, solo por aplicación del principio de
instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o absorción o consunción.
cables.
Distinto es cuando tengo los objetos y un año después robo, pues ha
En 1988 se incorporó este inc 2º para la ³apropiación de alambre o cables´, mediado mucho espacio de tiempo.
aquí tb se emplea fuerza física sobre la cosa que se va a sustraer y no sobre el
medio de protección. Al menos el legislador sanciono con la pena de robo a esta
conducta, pese a que no se establece ningún medio especial de comisión que , E j!<     ºº4
pudiera asimilarse a las formas de fuerza exigidas en las demás disposiciones.
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al
ôter ¯riminis que se introdujere con forado, fractura, escalamiento,
uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o
' E !< 
! j   ººF de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado
o destinado a la habitación o en sus dependencias.
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos Este artículo consagra una presunción legal de tentativa de robo en lugar
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo habiatado o destinado a la habitación del art. 440. Esta presunción consiste en que
y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, por el sólo hecho de entrar por alguna de las vías que señala el art. 445, se
expendición, adquisición o conservación, será castigado presume que lo hizo para entrar a robar.
con presidio menor en su grado mínimo.
103
Hay que considerar que el delito de robo con fuerza en lugar habitado o Debe existir una vinculación subjetiva entre violencia y apropiación, así
destinado a la habitación esta compuesta por 2 conductasJ quedan fuera los casos en que se ejerce violencia contra quienes intervienen en
defensa de la víctima (456 bis nº4)
a) entrar con fuerza en las cosas
b) sustraer De ahí se colige que la violencia no es suficiente para catalogar la
apropiación como un robo, el legislador lo considera como una causal que agrava
La ley, en este caso, presume la existencia de tentativa con la sola el robo.
existencia del aspecto material de la primera conductaJ cuando la persona se
³introduce´ en la esfera de custodia, utilizando alguna de las formas de fuerza Debe ser coetánea, anterior o posterior al acto de apropiación, pero
propias del tipo, se presume la intención de robar. siempre debe tener lugar en un mismo contexto fáctico temporal. ZbJ robo una
casa y un mes dp ejerzo violencia, habría hurto y eventualmente lesiones.
¯ríticas:
Hay una impropiedad en el art 433 al señalar ³robo´ antes o dp, debería
Todas las presunciones se critican en materia penal, ya que atentan decir apropiación, si decimos robo se entiende que la violencia es algo distinto del
contra la presunción de inocencia. mismo, y eso no es así.

Seria conveniente que ésta disposición expresamente se eliminara, puede ¯lasificación del robo con violencia o intimidación en las personas.
ser la forma de violación de moradas para matar, etc. EjJ saltar un muro de un
cementerio y robar lápida, en este caso la CS ha condenado por hurto, ya que a) simple (rt 436 inc 1)
consideró que el cementerio no estaba destinado a la habitación de nadie (siguió a b) calificado (art 433)
Etcheberry) c) por sorpresa (art 436 inc2)

Según OLIVER debió haberse fallado como autores de robo en lugar no Según OLIVER es incorrecto considerar al robo por sorpresa como una
habitado, la CS olvidó distinguir entre lugar y sitio. Un cementerio es un lugar clase de robo con violencia o intimidación en las personas, para el esto es un hurto
delimitado fuera y no vive nadie, es no habitado y admite escalamiento.
Ê ' E (  $ 
 
  

El criterio de la CS lleca a la conclusión de que si las mujeres hubiesen j 
 j  )
 º+* ! '.
roto el candado hubiesen sido condenadas por robo.
Ê  E (  $ 
 
  
 j 
 Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos
jD& ,.> Ô L> )
 º++
º+  precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidación en las personas, serán penados con
¯oncepto: presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,
cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.
Apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su
dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo el autor, fuerza física o moral sobre una Tiene más pena que el homicidio simple, esto por razones político-
persona. criminales, para disminuir los robos, evidentemente es una pena desproporcionada

Deben concurrir, por tanto, los mismos elementos del hurto y además Modalidades de la conducta: Violencia o ôntimidación
violencia o intimidación en las personas, en consecuencia el bien jurídico protegido
es algo más que el del hurto. Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se
estimarán por violencia o intimidación en las personas los
ien jurídico: malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer
que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir
El del hurto y la vida, integridad física o libertad de las personas la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro
acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
¯aracterísticas de la violencia o intimidación: entrega. Hará también violencia el que para obtener la
entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
1. debe recaer sobre las personas autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia
2. La finalidad debe ser la de facilitar la apropiación o favorecer su o funcionario público.
impunidad
104
Doctrinalmente se distingueJ ·Violencia, Intimidación y ·Violencia ficta amenazo con pistola de agua q parece de verdad, sin embrago,
Jorge Mera y CA de San Miguel consideran que además de
ViolenciaJ verosímil, debe ser verdadero, objetivamente el mal debe ser
posible de realizarse
Es la energía o fuerza física desplegada sobre la víctima. La doctrina se
cuestionó si cualquier fuerza física desplegada sobre la víctima es idónea por 3. graveJ debe tener cierta trascendencia para la integridad o
configurar el delito. Hay 2 posturasJ seguridad de las personas (mal para la victima o para alguien
cercano), no contra cosas. Si la amenaza es de causar un daño
a) ETCHBERRY cree que si, argumenta con el art 439 que habla de material, no quiere decir que no haya nada, habría hurto y delito
³malos tratamientos de obra´, por tanto alude a cualquier maltrato. de amenaza

b) POLITOFF, MATTUS Y RAMÍREZ, no están de acuerdo. Señalan que 4. inmediataJ esto está sujeto a interpretación, sino existe la
debe tratarse de un considerable atentado contra su integridad, por lo proximidad temporal habrá hurto y amenaza.
tanto se exige que la violencia constituya, por lo menos, lesiones menos
graves del art 399. Violencia Ficta

El argumento es que en el art 436 inc 2º tb se considera como A esta alude el Art. 439 en la parte final ³Hará también violencia el que
robo y contempla hipótesis de violencia no adecuadas para estimar el para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o
hecho como un robo con violencia e intimidación en las personas, porque la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público´.
en realidad la integridad o seguridad de estas no se ve afectada de
manera significativa por la violencia o maltrato implícitas en la conducta Podemos diferenciar esta forma de actuación que por ficción la ley asimila
ejecutada. Por ejemplo el tiron de orejas para robar los aros. (robo con a la violencia del Nro. 3 Art. 440 que se parece bastante (Robo con fuerza en las
sorpresa del art 436 inc. 2º) cosas). Para poder diferenciar ambas hipótesis, debe señalarse si se trata de un
acto que pone en peligro la integridad o seguridad de la persona, por ejemplo, ³te
Art 436 inc. 2ºJ Se considerará como robo y se llevaré detenido´ (439).
castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, apropiación de dinero u otras Si no se refiere a la integridad o seguridad de las personas se tratará de
especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación,
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares valga lo dicho para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas
de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a simple.
causar agolpamiento o confusión.
Ê , E (  $ 
 
  

Se estima que cuando se ejecutan las conductas señaladas en j 
 
"
 )
 º++
este inc. 2º normalmente se producen lesiones en la victima. Pero el
legislador ya las ha considerado al establecer la pena del robo por Art. 433. ´ El culpable de robo con violencia o intimidación
sorpresa, por lo tanto no cualquier violencia daría lugar al delito y ese en las personas, sea que la violencia o la intimidación
³algo más que se requiere´ el sector lo sitúa en las lesiones menores. tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
ôntimidaciónJ su impunidad, será castigadoJ

La doctrina esta conteste en que debe existir una amenaza implícita o 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio
explicita sobre la víctima. Algunos fallos antiguos estimaron que hay intimidación, perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del
sin amenaza previa. robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna
de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
Se requiere una amenaza al menos implícita, no basta el mero temor. 397, N° 1°.
Requisitos de la amenazaJ
2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo,
1. real y no imaginaria cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por
más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata
2. verosímil (el mal amenazado debe ser posible de realizarse) zbJ el N° 2° del artículo 397´.
105
Se trata de un delito complejo (delito que en su estructura reúne 2 o mas Naturaleza del Homicidio
conductas que separadamente constituyen delitos, pero que el legislador agrupa)
Desde luego se incluye el 7!  , la duda esta en si se
Clases o figurasJ añaden otros tipos penales.

1. Robo con Homicidio. Se afirma que también cabe el 7! ! &!, un argumento de
2. Robo con Violación. texto para esta afirmación es el del Art. 456 bis in 1º, que hace aplicable al delito
3. Robo con Castración, Mutilaciones propiamente tales o lesiones de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 Nº 1 y 5. Es decir
gravísimas. que si concurren las circunstancias de premeditación o alevosía, que son algunas
4. robo con Retención. de las que constituyen el H. Calificado, la conducta se sancionaría como un robo
5. Robo con Lesiones simplemente graves. con homicidio con la agravante del art. 456 bis.

Las tres primeras figuras tienen una misma pena (que es la mas grave En lo que respecta al !, se dice que no cabria. No hay que
dentro del robo calificado)J Presidio Mayor en grado medio a presidio perpetuo entenderlo incluido por que el parricidio tienen una pena mucho mas grave que el
calificado. Las otras dos figuras tienen una pena fija mas baja que la anterior. solo homicidio. En consecuencia, no puede entenderse incluido porque no
resultaría lógico que si matara al sujeto pasivo del Art. 390 tenga pena mas grave
' Ô ! 2! que si al matarlo le robo y tengo pena mas baja.

Antiguamente se consideraba al delito de Robo con Homicidio como un ¯ulpabilidad en el sujeto activo:
delito calificado por el resultado. No era exigible que hubiese alguna vinculación
subjetiva entre el autor y el homicidio, bastaba la mera relación de causalidad. Este Tiene que haber con respecto al homicidio dolo, al menos eventual.
delito, no contemplaba la expresión ³se cometiere´, sino que contenía la expresión
³resultare la muerte´, por lo que solo se exigía la relación de causalidad. No cabe la comisión culposa del homicidio, pues no estamos en el titulo
VIII del código, que es la única forma en que la ley la pena expresamente.
Hoy día la norma dice ³se cometiere además homicidio´, por tanto no es
un delito de resultado, en consecuencia tendría que haber exigencia subjetiva Si hay culpa respecto de la muerte de la victima, no será aplicable el tipo
tanto respecto de la conducta apropiatoria (robo), como respecto de la muerte de penal del robo con homicidio, sino que habrá un concurso ideal de delito entre robo
la victima (homicidio). Es decir ambas conductas deben estar cubiertas por el dolo. (doloso) y cuasidelito de homicidio que se castigará con la pena mas alta asignada
al delito mas grave.
³Se cometiere además´ no quiere decir que tenga que concurrir dolo con
violencia en las personas y además el homicidio, pues en el fondo se trata de obo con homicidios multiples
apropiación violenta y el homicidio es el medio violento para conseguir la
apropiación. ¿Qué sucede si mueren varias personas? Hay discusión doctrinaria.

Debiese decir ³con motivo u ocasión de la apropiación se cometiere a) Para LABATUT habrá solo un delito, el de robo con homicidio con
además homicidio³, ya que el homicidio mas la apropiación da lugar a lo que se independencia del numero de muertes que resulten. El mayor o menor
conoce como robo con Homicidio. Por tanto, el homicidio es el medio violento por numero de muertes deberá considerarse en la ultima etapa del
el medio del cual se comete la apropiación, debiendo haber una vinculación procedimiento de determinación de la pena conforme a la extensión del
subjetiva entre el homicidio y la apropiación. mal causado. (art. 69). Estaríamos en consecuencia ante una figura con
! &;.
Se entiende que en el robo con violencia o intimidación en la persona
calificado se integra la apropiación y el homicidio que integra la estructura del tipo b) Para GARRIDO MONTT, estaremos en presencia de un robo con
penal, es decir, el homicidio integra el delito complejo. homicidio y las otras muertes deberán considerarse como homicidios
independientes.
8 El homicidio se comete con motivoJ significa que se
mate para lograr o facilitar la apropiación. Nadie entiende que se este ante tantos robos con homicidio como
muertes se produzcan.
8 El homicidio se comete con ocasiónJ se mata para
asegurar la apropiación o bien para favorecer la
impunidad.
106
, Ô ! $ !< F Ô !    .

Es raro, cabe preguntarse cual es la vinculación subjetiva entre la Es la forma menos grave de robo calificado. Se estima que basta dolo
conducta de violación y la de apropiación. No se puede decir que viole para robar eventual. La lesiones simplemente graves son las del 397 Nº 2. Se excluyen las
o para favorecer la impunidad del robo. Por eso en el robo con violación, la lesiones ocasionadas imprudentemente. De allí que cabe concluir , que para el
violación no es un medio violento de la apropiación, en consecuencia, para estar robo simple, el limite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones
en presencia del robo con violación se requiere además de la violación, que menos graves del 399, por tanto de producirse estas, el tipo penal aplicable será el
concurra violencia o intimidación destinada a lograr la apropiación, sino solamente del Art. 436
habrá violación y hurto y no un robo con violencia o intimidación en las personas
calificado. Ê + E ( j  j 
)
 º+*  ,

Es exigible que haya un robo con violencia o intimidación en la persona y Art. 436 in 2J ³Se considerará como robo y se castigará
además violación. con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los
Si esto no ocurre así, habrá un concurso de delitos entre el delito de ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa
violación y el de hurto. o aparentando riñas en lugares de concurrencia o
haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión´.
+ Ô ! !<>  !    
 Se encuentra a medio camino entre el hurto y el de robo, porque en su
comisión no se emplea la violencia propia del robo con violencia o intimidación en
Debe haber una vinculación subjetiva entre la conducta de apropiación y las personas, pero tampoco se actúa en la clandestinidad inherente al hurto. Se
la castración (395) o mutilación propiamente tal (396) o lesiones graves gravísimas piensa generalmente en lo siguiente, por ejemplo quitar un aro, una cadena un
(397 Nº 1) que sean el medio violento para conseguir dicha apropiación. celular.

Si se trata e castración o mutilación propiamente tal tiene que existir dolo Por eso el in 2do diceJ ³se considerará como robo´, porque en realidad no
directo y si se trata de lesiones graves gravísimas basta con el dolo eventual. es un robo.

Si esto es cierto, en consecuencia, es equivocado incluirlo en la


º Ô ! !< clasificación de robo con violencia o intimidación en las personas, ya que en
realidad no es robo, sino hurto y fluye de lo dispuesto por el legislador en el Art.
Constituye una figura menos grave de robo calificado, que puede 432.
presentar 2 modalidadesJ
En la conducta en que se procede por sorpresa no hay violencia ni
f) privar de libertad a una o mas personas exigiendo intimidación en las personas ni concurren concretas formas de fuerza en las cosas
rescate que el legislador recoge en los Art. 440, 442 y 443, en consecuencia no queda
g) mantener esa retención por mas de un día mas que calificarlo como hurto. Por eso es que la norma dice ³se considerara
como robo´.
Al hablar de persona retenida se esta señalando a una persona privada
de libertad. Y con el término ³bajo rescate´ se alude a la exigencia de un precio Fundamento de la agravacion
por la libertad de la victima.
La razón del legislador para darle mas pena que al hurtoJ
Este es un delito complejo, la conducta propia de robo con violencia o
intimidación se suma a un delito de secuestro, de detención ilegitima, o tratándose 1) Porque se dice que resultaría mas reprochable la conducta del sujeto en
de menores, sustracción de menores. En algunos casos la pena asignada al delito estos casos por el medio empleado que es la sorpresa o astucia.
contra la libertad de las personas puede resultar mayor que la del robo con
retención, por lo que habría que recurrir al principio de subsidiaridad y aplicar el 2) Por el peligro que para la victima representa el hecho que se le sustraigan
delito que tuviere una pena mas grave. cosas que trae consigo. Muchas veces quedan en el cuerpo de la victima
algún tipo de lesiones por eso seria mas grave que la conducta del hurto
y por eso tiene mas pena.
107
Sobre el objeto material
No parece ser suficientemente taxativa la expresión que indica la
Cuando el legislador habla de los objetos que los ofendidos ³lleven realización de la conducta, teniendo en cuenta la alta pena que se asigna a este
consigo´ se esta refiriendo a objetos muebles. Pero más aun, en este delito se ha delito.
delimitado el objeto material, puesto que se exige que las cosas ³se lleven puestas
o en los bolsillos´. Se afirma que es una forma de robo, que se caracteriza por el espacial
modo de ejecuciónJ en el mar u de una embarcación a otra, teniendo una
Es discutible, si estamos en presencia de un robo por sorpresa en un importancia más bien histórica. Pero su fundamento radica en que producto de
caso en que la victima ha dejado la cosa en el suelo pero dentro de la esfera de ejecutarse en el mar se produce un mayor estado de indefensión y peligro para las
resguardo. Es discutible que en esas hipótesis se trate de un robo por sorpresaJ personas atacadas.

No es fácil afirmar que en esos casos las cosas se llevan consigo que equisitos.
es lo que exige el inciso 2º. Pero aun aceptando que puede decirse que se trata de
una cosa que se lleve consigo en estos casos no esta presente el peligro que para 1.- Debe ocurrir en el mar;
el sujeto importa el arrebatamiento, ese peligro que justamente, explica la mayor
penalidad que en comparación al delito de hurto. Por eso se discute. 2.- De una embarcación a otra;

¯onducta típica. 3.- Tiene que haber apropiación de cosa mueble.

Apropiarse. Incluyéndose su elemento material y psicológico. Tiende a desaparecer en la legislación comparada. La comisión Foro
Penal, en el anteproyecto del nuevo Código Penal, sigue esta tendencia.
Modalidades de ejecución del robo por sorpresa.
Piratería Aérea


!  
Distinto de lo que se conoce como     ? regulada en
Para ETCHEVERRY, es un arrebato repentino, súbito e el D.L. 559 de 1974, que sanciona la realización de actos que pongan en peligro la
imprevisto de una cosa que la victima lleva consigo cuya propia rapidez vida de los pasajeros de una aeronave o que los priven de su libertad.
suspende la reacción de la victima y la priva a esta de toda posibilidad de
repeler. Tiene tres formasJ
a) Destruir o dañar la aeronave;
En consecuencia la victima tiene que ser sorprendida y darse b) Desviarla de su ruta; y
cuenta de ello. El peligro radica en los efectos que el ataque puede c) Apoderarse de ella o tomas su control.
producir y sus inesperadas consecuencias, por ejemplo, posible
enfrentamiento con el autor del delito.
Ê
L   )
 º+
(
 @  &! Ô   !
   !&< Art. 438 ³El que para defraudar a otro le obligare con
violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un
Aquí no es necesario que la victima se percate de la situación de instrumento público o privado que importe una obligación
que ha sido objeto. En todo caso es exigible que el agolpamiento o estimable en dinero, será castigado, como culpable de
confusión sean pensadas por el delincuente, lo que fluye de la lectura del robo, con las penas respectivamente señaladas en este
in 2º del Art. 436. por lo tanto, si la confusión o agolpamiento no han sido párrafo.´
pensados por el delincuente, sino que este se aprovecha de ellas, es un
delito de hurto y no de robo por sorpresa. Conforme a este delito, dependiendo del grado de violencia o intimidación, se
aplicarán las penas del robo con violencia o intimidación en las personas simple o
Ê
j
 :
)
 º+º calificado, si la violencia se transforma en homicidio por ejemplo, se transforma en
robo con homicidio.
Art. 434. Los que cometieren actos de piratería, serán
castigados con la pena de presidio mayor en su grado 8 ³Suscribir´ significa firmas al pie o al final del texto de reconoce la
mínimo a presidio perpetuo. obligación.
108
circunstancias, de armas, herramientas o utensilios
8 ³Otorgar´, alude a extender o redactar. comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de
conformidad con lo establecido en el artículo 445.
8 ³Para defraudar a otro´ s entiende que es un elemento subjetivo
adicional del dolo, para perjudicar económicamente a otro, no es Las marcas registradas, señales conocidas,
necesario que el perjuicio se consiga. dispositivos de identificación individual oficial registrados
ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras
de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el
Ê 
(-
 )jD& ºP Ô>
 ºº Ô #  animal, constituyen presunción de dominio a favor del
dueño de la marca o señal.
Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o
bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, Para los efectos previstos en el inciso primero, en
menor o porcino, comete abigeato y será castigado con los casos de traslado de animales o de partes de los
las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4. mismos, realizado en vehículos de transporte de carga,
Carabineros de Chile deberá exigir, además de la guía de
Artículo 448 ter. Una vez determinada la pena que libre tránsito, la boleta, factura o guía de despacho
correspondería a los autores, cómplices y encubridores correspondiente, a efectos de acreditar el dominio,
de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la
de animales y considerando las circunstancias imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o
modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los
juez deberá aumentarla en un grado. mencionados documentos o por negarse a su exhibición,
los funcionarios policiales se incautarán de las especies,
Cuando las especies substraídas tengan un valor sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la
que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se fiscalía correspondiente para el inicio de la
aplicará, además, la accesoria de multa de diez a investigación que proceda y al Servicio de Impuestos
cincuenta unidades tributarias mensuales. Internos ante un eventual delito tributario.

Si la pena consta de dos o más grados, el Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas,
aumento establecido en el inciso primero se hará después pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de
de determinar la pena que habría correspondido al animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice,
imputado, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo
con prescindencia del requisito de tratarse de la a medio.
substracción de animales.
La Ley N° 20.090, no vino ha establecer por primera vez estas conductas
Será castigado como culpable de abigeato el que como punibles, antes de dicha ley, estas conductas se castigaban, pero no tenían
beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda un tratamiento sistemático. Dentro del párrafo 5° del CP. habían una serie de
ella o de alguna de sus partes. normas que aisladamente consideradas se referían a esta materia. Esta ley
sistematizó estas disposiciones dándoles un tratamiento independiente, como una
La regla del inciso primero de este artículo se figura autónoma.
observará también en los casos previstos en el artículo
448, si se trata de animales comprendidos en el artículo ¯oncepto 
anterior.
El abigeato no tiene nada de particular más que el objeto material, si lo
Artículo 448 quáter. Se presumirá autor de abigeato aquél relacionamos con el hurto y el robo.
en cuyo poder se encuentren animales o partes de los Es un robo o hurto que tiene de particular el objeto material. Tenemos que
mismos, referidos en este Párrafo, cuando no pueda ver si concurren los elementos del hurto o del robo y el objeto material que protege
justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo este delito, para que estemos en presencia del abigeato.
modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando,
transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o Además, representa una causal de agravación respecto de las reglas
maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas generales del hurto y del robo. El abigeato es un hurto o robo agravado Art. 448 ter
109
i 2° y 3° del CP. ³El juez deberá aumentarla en una grado´ Esto supone una distintas personas en una misma casa, establecimiento
diferencia con lo que ocurría antes de la dictación de la Ley N° 20.090, donde la comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
agravación era facultativa del tribunal; hoy es obligatoria. tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena
tomando por base el importe total de los objetos
¯onducta y Sus Modalidades  sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado
superior.
³El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o
especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato´ Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 447.
En la práctica suele ocurrir que el animal lo faenan en el mismo lugar,
como parece discutible, dentro de la hipótesis del abigeato que podría ser un daño, ¯oncepto
el inc. 4° del 448 ter también lo califica como abigeato.
Habrá reiteración de hurtos cuando existiendo un concurso real o material
Presunción de esponsabilidad Penal de hurtos que se cometen contra una misma persona o en un mismo lugar contra
personas diversas. Esta es una excepción al art. 74 del CP que establece las
Dentro de esta regulación se contiene una presunción de responsabilidad reglas generales en materia de concurso material. Este art 74 admite 3
penal, pero simplemente leal, dentro del art. 448 ter. Lo criticable es la existencia excepciones, a saberJ
de esta presunción, aunque ella sea simplemente legal. Respecto de esta
presunción no puede decirse que haya sido derogado tácitamente por la e) reiteración de delitos de la misma especie (art. 351 del CPP.); y
presunción de inocencia, en razón de que esta ley es muy nueva. son delitos de la misma especie los que vulneran un mismo bien
jurídico según dispone el 351 CPP
Además, existen algunas alusiones de carácter técnico que se refieren a
procedimientos policiales, i 2° y 3° del art. 448 quáter. La inclusión de esta f) la reiteración de hurtos que contempla este artículo 451 del CP.,
disposición en el Código Penal es rara, ya que más bien deberían estar incluidas varios delitos de hurto que se reiteran e el tiempo; (que es la que
dentro de una norma de carácter procesal. Pero ello no debe extrañar para nada, estamos viendo aqui)
ya que en el Código Procesal Penal, podemos encontrar normas que deberían
incluirse en el CP. g) el concurso medial de delitos del art. 75 del CP.
¯ontenido de la figura
El art. 448 quinquies, establece, pero sin calificar la conducta propia de
abigeato, el apropiarse del pelaje de un animal. ³El que se apropie de las plumas, Si el hurtoJ dia 1- hurto 10 / 2-10 / 3-10; hay que sumar el importe total de
pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por los hurtos para imponer la pena correspondiente a un único hurto de 30, pero en
cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus su grado superior. No es lo mismo que superior en su grado, que es una situación
grados mínimo a medio. Esta conducta no parece coincidir con la idea de distinta.
abigeato, y además, es menos grave, aquí la especie no perece.
Lo anterior presenta algo muy particular, ya que para aplicar la pena en su
Ê j /
    2/ > grado superior, es requisito que la pena del delito este compuesta por dos grados
( 0
(-
 E )jD& FP  j  a lo menos, y si revisamos el art. 446, nos daremos cuenta que sólo el numeral 1
contiene esta hipótesis de pena (presidio menor en su grados medio a máximo).
Existen varias disposiciones que repartidas en este párrafo, tratan sobre Por lo tanto, únicamente será aplicable si la suma total de lo hurtado, excede de 40
diversos temas. Para poder examinarlas, es útil sistematizarlas en función de los UTM. (446 Nº 1)
diferentes temas que ella tratanJ concursos de delitos, circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, objeto material del delito, autoría y Hay personas que creen ver en esta norma del 451 una consagración del
participación, y finalmente a las etapas de desarrollo del delito o iter criminis.   !, pero esto no es así, lo que queda de manifiesto al agregar la
frase ³y lo impondrá en su grado superior´. En el delito continuado la pena no se
¯oncursos  agrava, ya que se impone la única pena del delito. Lo que evidencia que esta
norma no consagra la figura del delito continuado sino un concurso material que se
'   Ô !<  2
 ºF' sanciona de manera diversa a las reglas generales.

Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos,


aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
110
x   Ô !   &!
 ºF+ considera para el robo y no para el hurto, luego se vuelva a considerar
para agravar, aumentando la pena en un grado, pareciera no respetar
Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho este principio. Es el mismo hecho o circunstancia que estamos
varias de las circunstancias a que se señala considerando de doble manera para calificarlo como robo y luego para
pena diversa según los párrafos precedentes, agravarlo.
se aplicará la de las circunstancias que en
aquel caso particular la merezcan más grave, Ello a menos que, se reserve, cuando no sea la utilización del
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. arma lo que permite calificar el hecho como robo, empleo de violencia
sólo con las manos, pero se prueba que además lleva una arma blanca
Si en un mismo hecho concurran circunstancias que permitirían calificarlo (Cortaplumas), aquí no vulneraría el principio Nos bis in ídem.
al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza, o robo con ), !!   ºF,
violencia e intimidación, solo se aplicara la pena asignada a la figura mas
grave de las concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Es Art. 452. El que después de haber sido condenado por
una excepción al principio de absorción. Ocurrirá por ejemplo si un empleado robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos,
comete un robo con fuerza (hurto agravado y robo) [Caso del Dr. BianchiM además de las penas que le correspondan por el hecho
o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá
+ E   Ô !! &! E imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
dentro de los límites fijados en el artículo 25.
¯ircunstancias Agravantes.-
Otra agravante es la reincidencia, del art. 452 del CP., rara vez
)' /      !<     ºF4 ! ,> + # º se aplica, y probablemente por la dificultas práctica.

Art. 450. En los delitos de robo y hurto, la pena )+


 !&!   ºF* Ô
correspondiente será elevada en un grado cuando los
culpables hagan uso de armas o sean portadores de Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán
ellas. circunstancias agravantes las siguientesJ
En el caso del delito de hurto, el aumento de la
pena contemplado en el inciso anterior se producirá si 1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial,
las armas que se portan son de fuego, cortantes o obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por
punzantes. Tratándose de otras armas, la mera cualquiera otra condición favorezcan la impunidad;
circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a
juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con 2° Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en
un propósito ajeno a la comisión del delito. manifiesto estado de inferioridad física;
Para determinar cuando el robo o hurto se
comete con armas, se estará a lo dispuesto en el 3° Ser dos o más los malhechores;
artículo 132.
4° Ejercer la violencia en las personas que intervengan
Existe una agravante específica que consiste en el porte de en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe
armas (hurto ± robo), Art. 450 i 2°, 3° y 4° del CP. otro delito, y

Llama la atención de que sea aplicable al hurto, puede ser 5° Actuar con personas exentas de responsabilidad
intimidación, ya que si se supone el uso de armas, ya no sería hurto. No criminal, según el número 1° del artículo 10.
resulta fácil entender el sentido de la disposición. Art. 132 del CP.,
cualquier objeto que se haya tomado para herir, golpear«; pero en el Las circunstancias agravantes de los números 1°
hurto nada de eso resulta exigible. Sólo podría tener lugar si se lleva el y 5°del artículo 12 serán aplicables en los casos en que
arma, pero sin que se ocupe en definitiva, ya que si se ocupa será un se ejerciere violencia sobre las personas.
robo, parece ser esta la única interpretación posible.
En estos delitos no podrá estimarse que
En lo que respecta al robo, no parece ser muy respetuoso del concurre la circunstancia atenuante del número 7° del
Principio ³Non bis in ídem´, ya que la utilización del arma, que solo se artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las
111
especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez delinquen y que en el pasado también.
deberá considerar, especificada, la justificación del celo
con que el delincuente ha obrado. 8 Sin embargo, la #, sostiene que no es necesario que
los varios autores hayan cometido en el pasado delito alguno.
Otra de las circunstancias agravantes es la contenida en el art. Ello por el fundamento de la agravación, que no toma en
456 bis del CP. Hay una serie de circunstancias que tienen la cuenta si tiene antecedentes penales o no. No debería
particularidad de intervenir en el procedimiento de determinación de la importar la edad.
pena, de igual como las circunstancias genéricas del artículo 12 del CP.
4.- Ejercer violencia en las personas sobre las personas que intervienen
1.- Ejecutar el delito en lugares que faciliten su comisión. Atendido el en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito.
fundamento no puede considerársele concurrente, junto con la agravante
del n°12 del art. 12 del CP. 5.- Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Nº
1 del art 10 . Pero si se actúa con menores o personas falta de madurez,
Art. 12. Son circunstancias agravantesJ será aplicable el art. 72 i 2° conforme al cual se aumenta en 1 grado si el
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. delincuente se hubiera prevalido de menores de edad para la
El tribunal tomará o no en consideración esta perpetración del ilícito. Circunstancia que podrá ser apreciada en
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito. conciencia por el juez.

2.- Ejecutar el delito en contra de personas en manifiesto estado de Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminalJ
inferioridad física. El fundamento es evidente, la mayor indefensión en 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un
que se encuentra la víctima. No puede concurrir copulativamente con la intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
agravante del N° 6 del art. 12 sin infringir el principio Nos Bis In Idem. independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón.
Art. 12. Son circunstancias agravantesJ
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o 6.- Las agravantes del N° 1 (alevosía) y 5 (premeditación) del art. 12 del
de sus fuerzas , en términos que el ofendido no pudiera C. Pe. Son aplicables pero únicamente cuando se ejerce violencia sobre
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. las personas.

3.- Ser dos o más. Pluralidad de malhechores, aquí el fundamento es la )º


 !  Ô  7  7!    ºº
mayor indefensión, cuando el ataque es realizado por dos o más
personas. Art. 449. En los casos de robos o hurtos de vehículos
podrán ser aplicadas respectivamente a los autores,
Respecto del fundamento de la agravación de la pena, resulta cómplices y encubridores, las penas superiores en un
exigible que la agravación sea aplicable a los autores no siéndolo si es grado a las que les hayan correspondido.
que la pluralidad emana de un actor y de un encubridor o de un autor y su
cómplice, ya que aquí frente a la víctima habrá sólo una persona. Apuntan al objeto material, cuando sea un vehículo. Hasta antes
de la Ley 20.090 dentro de ésta disposición se encontraban normas aplicables
Respecto del fundamento de la agravación, resulta discutible su al abigeato. La particularidad de esta agravante es de aumentar la pena en 1
aplicación para los casos en que los autores son dos o más pero las grado, ello es facultativo en el caso del art. 449. No es aplicable en el caso de
víctimas son dos o más también. robo de una radio del auto o partes del vehículo que con motivo de ello fue
destruido. EjemploJ cuando desarman un vehículo.
Hay discusión doctrinaria si es necesario que estos dos o más
autores hayan sido condenados antes por crimen o simple delito. ¯ircunstancias Atenuantes.-

8 Ello porque un sector de la doctrina, pero , plantea ' E !!   ! !    !   Ô !
que por malhechor debe entenderse aquel que se dedica a  !
actividades antisociales, siendo necesario que haya cometido
delito. Argumentan con el art. 17 N° 4 del CP., dentro del Art. 450 bis.- En el robo con violencia o
encubrimiento ³«a los malhechores«´, y que de ésta intimidación en las personas no procederá la atenuante
expresión de podía colegir que son aquellos que hoy de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7.
112
Art. 11. Son circunstancias atenuantesJ su prisión) la cosa robada o hurtada. Opera en todos los robos y hurtos (salvo
7a. Si ha procurado con celo reparar el mal en los robos con violencia e intimidación calificados del 433 y en la piratería
causado del 434)

El 450 bis contempla una atenuante que político criminalmente Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes
resulta cuestionable, cuando se modifica en 1997, el fundamento por que se de decretar su prisión devolviere voluntariamente la
esgrimió para agregar esta circunstancia modificatoria fue evitar que los cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido
inculpados ³Compraran´ la atenuante del art. 11 N° 7 del CP. mediante en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará
depósito en dinero en la cuanta corriente del tribunal, para lograr así una pena la pena inmediatamente inferior en grado a la
menor. Ya que esta conducta de depositar una cantidad de dinero para la señalada para el delito.
victima, se consideraba una forma de ³reparar con celo el mal causado´
Esta atenuante es compatible con la del 11 Nº 7 en los términos
Es criticable que ahora se niegue la procedencia de esta ya señalados, en decir cumpliendo con el 450 bis y 456 bis. (POLITOFF,
atenuante, porque priva a las víctimas de toda posibilidad reparatoria y esto MATUS y RAMIREZ)
hoy en día es un objetivo digno de alcanzar, tendiendo a reparar a las
víctimas. Con disposiciones de esta clase se obstaculiza este fin. El derecho
Penal no puede moldear las conciencias de las personas, lo que se pretende º E   Ô   !<   Ô
es reparar a las víctimas.
Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor
Sin embargo esta critica hay que matizarla ya que el Art. 241 del de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos u
C. Procesal Pe. contempla los que se denomina Acuerdos Reparatorios, los otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación
que constituyen una forma de reparación a las victimas. Se estiman prudencialmente.
procedentes en el hurto, pero en el robo dependerá.
Aplicable al Hurto, obliga al Tribunal cuando se este en la situación
descrita a hacer la valoración de acuerdo a su arbitrio.
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Art. 456 bis. Inc. final En estos delitos (robo y hurto) no
podrá estimarse que concurre la circunstancia Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa
atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
restitución a la víctima de la especies robadas o legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable
hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, conducta anterior establezca una presunción en contrario.
especificada, la justificación del celo con que el
delincuente ha obrado. Art. 454 del CP. Aquí al igual que en el abigeato, hay una presunción
simplemente legal de autoría, a menos que se pruebe la legitima adquisición de la
cosa o se pruebe que su irreprochable conducta anterior conduzca a una
Esta atenuante del art. 456 bis i final, establece una restricción presunción en contrario. Esto es criticable ya que se libra al Estado de probar
del objeto del delito, nos basta con la sola restitución, sino que se exige algo todos los elementos del delito.
más, demostrar con algo más el celo. Entenderemos por celo el esfuerzo,
diligencia y sacrificio con que el delincuente procura reparar el daño causado.
* E   Ô  

+ E
 !  ºF* )   !   # Art. 450. inc. 1º Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y
 el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán
como consumados desde que se encuentren en grado de
Sin embargo, hay una atenuante especial más benigna, la del art. tentativa.
456, que obliga a rebajar la pena en 1 grado, pero en la práctica se ve muy
poco, consiste que el delincuente proceda a devolver voluntariamente y Se tendrán como consumado desde la tentativa. Sólo se aplica aJ
oportunamente (es decir antes de que se persiga al responsable o se decrete
113
8 robo con violencia o intimidación simple y calificado 4.- Se estaría vulnerando la igualdad ante la ley porque en estos delitos a
8 robo por sorpresa, diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los delitos, no se contempla
8 la piratería, una pena distinta en caso de que sea tentativa, frustración o consumación
8 la extorsión.
8 Y robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o Lo que hay que analizar es si la diferencia es arbitraria o no,
destinado ala habitación o en sus dependencias. pues el legislador lo hizo como una herramienta político criminal para
tratar de frenar estos delitos, que se realizaban con gran frecuencia, no
fue por mero capricho que el legislador decidió hacer esto.
Ello es cuestionable, algunos lo consideran derogado con la entrada en
vigencia de la Constitución de 1980. 5.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando el ppio de
proporcionalidad, pues si el legislador distingue lo que es la tentativa,
frustración y consumación, es poque reconoce que el desvalor del
¯onstitucionalidad del Art 450 inc. 1º resultado en cada uno de esos resultados es distinto.

Se ha planteado por corriente jurisprudencial minoritaria su incons. y para Una disposición como esta no es la única en OJ EjJ drogas, y se
argumentar se han dado distintas razonesJ dice que estas también violan el ppio de proporcionalidad, ya que
conducen a una imposición de idéntica pena, para situaciones que son de
1.- Se violaría el ppio de taxatividad, ya que no se estaría respetando la gravedad distinta.
exigencia de que cuando la ley establezca una pena, lo haga describiendo
un conducta a la cual le asigna dicha pena, pues no se ha descrito el tipo Esto parece mas razonable, pero no es suficiente para señalar
penal de tentativa que aquí se señala. que este art sea inconst, esto debido a que hay que analizar si la
Constitución consagra efectivamente este ppio. En muchos países se le
8 ! si fuera así nunca se podría castigar la tentativa ni la dio valor Const a este ppio explícitamente, en nuestro pias no fue así, por
frustración de ningún delito. Los tipos penales de tentativa y lo tanto aquí en Chile hay que encontrar una disposición que
frustración se construyen a partir del tipo penal de cada delito de implícitamente consagre este ppio.
la parte especial creados en la forma consumada, en relación
con el art 7 donde aparece que es tentativa y que es frustración. Algunos dicen q a partir del racional y justo procedimiento se
Se debe vincular a l tipo de la parte especial, con cada una de podría extraer implícitamente una disposición que pueda consagrar el
las reglas generales q amplían la resp. Penal ppio (art 19 inc3). Esto pareciera no ser así ya que normalmente esta
garantía está referida al mecanismo que lleva a aplicar una sanción y no a
2.- Se ha dicho también que se estaría vulnerando la prohibición de la disposición que se aplica cuando se impone una sanción.
presumir de Dº la resp. Penal, esto porque el legislador estaría en estos
delitos del 450, presumiendo de Dº, que la consumación, sin posibilidad También se podría pensar que a partir de la imposición de esta
de probar que ello no ha ocurrido así. figura se estaria sometiendo a personas a tratos crueles, inhumanos,
degradantes, lo cual está en tratados internacionales, y se dice que
8 !J ley no presume nada, ésta está alterando una regla imponer una pena desproporcionada implicaría un trato no respetuoso de
general de castigo. No se presume nada, pues de todas formas la dignidad humana.
habrá que probar que estamos en presencia de tentativa o
frustración. Se castiga por tentativa o frustración, pero la pena Esta pretensión tiene también sus resquemores, normalmente se
que se aplica es la de figura consumada. ha entendido esta prohibición referida a la aflictividad de la pena, en el
sentido de que las personas que sufran penas, no deben tener un
3.- También se dice que se vulneraría la presunción de inocencia, esto sufrimiento mayor que el cumplimiento de toda pena lleva aparejado.
porque las personas acusadas por este delito partirían con una
presunción en contra.. Esta presunción consistiría en que el delito en Podría servirnos de ayuda para sustentar esto el Art 1 inc 3 CPR
cuestión, por el que se le acusa, siempre habrá alcanzado una tentativa o donde se consagra el ppio de subsidiariedad y el art 19 nº26 conforme a
una frustración la cual, las disposiciones legales que por mandato de la Const regulan el
ejercicio y la limitaciones en ciertas garantías, no pueden afectar su
8 ! esto no es así xq se debe probar que es una tentativa, esencia.
frustración o consumación, lo que cambia es El castigo
Supongamos que la Const reconoce el ppio de proporcionalidad,
114
en este evento tampoco se supera el problema, ya que el ppio de 454 ônciso primero
proporcionalidad tiene un carácter de orientación, es decir que debe servir
de guía para no incurrir en disposiciones excesivamente La conducta que aquí se señalan se asemejan al encubrimiento art 17 nº
desproporcionadas y no pareciera que el art 450 sea groseramente 1 ³Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes ««.´
desproporcionado.
El art 456 bis A concreta esa forma de aprovechamiento en este delito,
El procedimiento que ha seguido el legislador en el 450 conduce cuando ese delito es un hurto, robo o abigeato
al mismo resultado, que si el legislador hubiere convertido esos delitos en
delitos mutilados en dos actos o de resultado cortado. ³El que conociendo del origen«..´ constituye un elemento subjetivo del
tipo de carácter impropio.
En el delito mutilado se castiga la realización de una conducta
que es hecha con el fin de realizar otra posterior .EjJ se castiga al que 8 Elementos subjetivos del tipo propioJ exigencias que están en el
sustraiga una cosa ajena para venderla posteriormente, es decir se tipo penal que no dicen relación con el dolo.
realiza una conducta con el ánimo de realizar una posterior y da lo mismo 8 Elementos subjetivos del tipo impropio; exigencias subjetivas que
si la otra conducta se realiza o no. están en el tipo penal que aluden al dolo EjJ con conocimiento, a
sabiendas
Delito de resultado cortadoJ se realiza una conducta con
intención de alcanzar un resultado, no importa si este se produce o no, no Esta expresión será un elemento subjetivo del tipo impropio, ya que el
depende el resultado del sujeto.zb. Sujeto que realiza conducta con la dolo debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo y forma parte del elemento
intención de perjudicar. objetivo del tipo, que se trate de ³especies robadas, hurtadas u objeto de
abigeato´, por lo tanto el dolo debe recaer sobre eso.
Lo que hizo el legislador en el art 450 es lo mismo que hubiera No es imprescindible que se conozca con precisión el concreto delito en
hecho si lo hubiera convertido en alguno de estos delitos. que tuvo su origen la especie, basta que se conozca su procedencia ilícita.

Ê    j
  )
 ºF* Ô
 ³No pudiendo menos que conocerlo´ se afirma que con esa expresión lo
que se pretende es que el conocimiento puede quedar establecido por medio de
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no presunciones judiciales.
pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de Si esto es lo que se pretende parece redundante, obvio, porque cualquier
abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier elemento del tipo penal se puede probar por presunción judicial.
forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá
la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y Además es peligroso, ya que podría llevar a concurrir o estimar
multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. concurrente el dolo, en situaciones en que claramente no lo hubo, simplemente
porque el tribunal considera que debió haber concurrido dolo.
Para la determinación de la pena aplicable el
tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las En art 368 bis también se utiliza esta expresión
especies, así como la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Puede haber una evidente desproporción entre las penas de este tipo
penal y la de los delitos en que se originó la especie
Se impondrá el grado máximo de la pena
establecida en el inciso primero, cuando el autor haya EjJ cosa hurtada q vale entre media UTM y 4 UTM y la pena para la
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente receptación de esa misma cosa es presidio menor en su gº mínimo para
en ellos. el hurto y para la receptación presidio menor en cualquiera de sus grados.

Art 456 bis A inc. 2º
Antes de que la ley 19.413 de 1995 agregara en el Titulo IX, el parrafo 5º,
las conductas aquí sancionadas se castigaban, pero carecían de un tratamiento Aalude a la determinación de la pena y el criterio a utilizar es el valor de
autónomo, estaban incluidas dentro del art 464 inc final. Como no tenían las especies y la gravedad.
tratamiento autónomo se las sancionaba como si se tratara de un cómplice de un
robo o de un hurto. Se exige también que se sepa de la procedencia ilícita de la conducta,
115
eso sirve para det la pena. artículo anterior, el hecho se llevare a efecto violencia en
las personas, la pena será multa de seis a diez unidades
El art. 456 en su inc 3 tributarias mensuales.
Se castiga la reiteración y la reincidencia en la hipótesis de receptación.
Existe un tratamiento más benigno.
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  )
 ºF3 #  
ien Jurídico Protegido
¯oncepto
El dominio, la posesion, la mere tenencia legitima que se ejercen sobre
Se acostumbra a definirlo como la apropiación de un bien inmueble o de bienes inmuebles y el ejercicio de las facultades que de esos derechos se derivan,
derechos reales que otro tenga legítimamente sobre inmuebles, con la excepción o sea, poder gozar real y libremente del bien..
de las aguas donde no cabe la figura general del delito de usurpación sino que
más bien una figura especial del delito de usurpación de aguas. ¯onducta.-

Hay un tratamiento más benigno, penas menos severas, ello porque a Consiste en ocupar un inmueble o usurpar un derecho real. La ley no
diferencia del hurto y del robo, no existe el peligro de que el objeto material del haba de apropiación, ya que los inmuebles no se pueden sustraer. Es
delito se pierda o desaparezca. inconveniente definirla como una apropiación.

¯lasificación. Esta conducta consiste en entrar en el inmueble para permanecer en él,


comportándose como dueño del mismo.
Se acostumbra a clasificarla enJ
Además es necesario que se excluya al titular del dominio o del derecho
1. Usurpación de inmuebles o derechos reales constituidos en real, del ejercicio de sus facultadesJ
ellos. Arts 457 ± 458 del CP.
a) Expulsándolo del inmueble o del lugar.
2. Usurpación de aguas. Arts. 459 ± 461 del CP. b) Impidiendo su ingreso al regreso.
Sujeto Activo.
3. Usurpación como destrucción o alteración de deslindes, límites o
términos. Art.462. Cualquier persona, incluso el poseedor o dueño irregular.

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   /(    2 
 / Sujeto Pasivo.
   )
 ºF3 M ºF
Cualquiera que sea dueño o titular de los derechos reales constituidos
Art. 457. Al que con violencia en las personas sobre el inmueble.
ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, ¯riterio de punición.
hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o
tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en Es variado dependiendo sí se emplea violencia o noJ
que incurra por la violencia que causare, se le aplicará
una multa de once a veinte unidades tributarias 1. si hay violencia, la pena es mayor. Art. 457;
mensuales. 2. si no hay violencia, la pena es menor. Art. 458 del CP.

Si tales actos se ejecutaren por el dueño o Esta violencia puede tener lugar al momento de ocupar el inmueble o bien
poseedor regular contra el que posee o tiene con posterioridad, para repeler al titular.
ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la
pena será multa de seis a diez unidades tributarias ¿Entre comuneros?
mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la
violencia causada. La doctrina se pregunta sí cabe la posibilidad de una usurpación entre
comuneros. El asunto no es pacífico.
Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del
116
8 LABATUT, POLITOF, MATUS y RAMÍREZ, se inclinan por en las personas, si el culpable no mereciere mayor
sostener que no cabría tal hipótesis, porque el inmueble tiene pena por la violencia que causare, sufrirá la de
que ser ajeno y el comunero posee por todos. presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa de once a veinte unidades tributarias
8 Otros, como ETCHEBERRY admiten que si es posible, ya que el mensuales.
comunero puede comportarse como dueño exclusivo.
Art. 461. Serán castigados con las penas del
artículo 459, los que teniendo derecho para sacar
, E

    /    :> :  Q  aguas o usarlas se hubieren servido
)
 º*, fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos,
marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa
a la establecida o de una capacidad superior a la
Art. 462. El que destruyere o alterare términos o medida a que tienen derecho.
límites de propiedades públicas o particulares con ánimo
de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado Se pretende sancionarJ
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales. 1.- Apropiación de aguas sobre las que so se tiene derecho.
2.- Aquellas en que teniendo un derecho sobre ellas, en la práctica o en
Presenta una exigencia subjetiva, el ánimo de lucrarse, que tiene que los hechos su derecho es menor.
estar referida a la porción que se quita al sujeto pasivo y no al beneficio que se
puede obtener de los cercos o palos que marcan el deslinde. El criterio de punición distingue si se emplea fuerza o no.

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 Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en ôdea ásica.
su grado mínimo y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, los que sin título legítimo e La idea básica es la idea del fraude, causar un perjuicio en el patrimonio
invadiendo derechos ajenosJ ajeno mediante engaño o abuso de confianza.

1° Sacaren aguas de represas, estanques u otros A diferencia de lo que ocurría en las apropiaciones por medios materiales,
depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o en que lo fundamental era el empleo de energía, las figuras de apropiación por
acueductos, redes de agua potable e instalaciones medios inmateriales se caracterizan por el uso de medios intelectuales.
domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer
de ellas un uso cualquiera. En los delitos de apropiación por medios materiales (hurto, robo y daño) lo
que se afecta es la relación jurídica entre el dueño, poseedor o legitimo tenedor y
2° Rompieren o alteraren con igual fin diques, la cosa especifica que constituye el objeto material del delito. Por tanto aquí el bien
esclusas, compuertas, marcos u otras obras jurídico protegido es la propiedad, sin perjuicio de los matices ya estudiados.
semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes,
depósitos, canales o acueductos. En los delitos de apropiación por medios inmateriales (estafas y fraudes)
lo que se afecta es el valor que la cosa representaba en el patrimonio del
3° Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos engañado. Por tanto aquí el bien jurídico protegido seria el patrimonio en su
que un tercero tuviere sobre dichas aguas. totalidad como universia iuris

4° Usurparen un derecho cualquiera referente al Distinción.
curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima
posesión. Se distingue entreJ

Art. 460. Cuando los simples delitos a que se 1. Fraudes por engaño. Genéricamente denominados como
refiere el artículo anterior se ejecutaren con violencia estafas.
117
2. Fraudes por abuso de confianza. ii) Afirmar lo contrario conduciría a extender que la ley penal tiene
por objeto la protección penal de los ingenuos y disimulados, lo
3. Fraudes Impropios, donde no hay engaño ni abuso de confianza. cual no es asi; y
Incluso algunas de estas figuras son verdaderas formas de
apropiación por medio materiales o delitos contra la propiedad iii) La propia legislación civil o comercial exige que los
por medio de destrucción. contratantes sean diligentes.

Lo común en estas 3 formas de fraude es que afectan al patrimonio iv) de aceptar la sola mentira, cualquier incumplimiento
individual de 1 persona. En cambio existen otras figuras especiales de fraude; en contractual seria constitutivo de fraude por engaño. .
la Ley de Quiebras, Ordenanzas de Aduanas y la Ley de Cuentas Corrientes. Y lo
que tienen en común estas fig especiales es que afectan, a dif de los fraudes del b) Otro sector, entre los que cuentan POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ,
CP, un interés relativo al Orden Publico Económico, la buena fe, la seguridad en el plantean que no es necesario una puesta en escena para inducir a otro
trafico comercial, etc. error. La aptitud para inducir a error no esta únicamente en la apariencia
externa de la mentira sino que   ! !!> y atendidas las
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8 jD&  G& #  @H circunstancias que lo rodean, sea apta para inducir a error. Es decir deben
observarse las circunstancias que rodean al emisor de la mentira, a quien la
En consecuencia, atendiendo al epígrafe del párrafo, es posible recibe y la naturaleza misma del mensaje mordaz. Así, no bastaría un
establecer una relación entre las estafas y los otros engaños. Toda estafa es un criterio meramente objetivo, sino que el engaño dependería de un criterio
engaño, pero no todo engaño es una estafa. mixto objetivo-subjetivo.

Elementos ¯omunes a las Estafas y otros engaños.- , E / 

i) El engaño; Podemos definirlo como una falsa o inexacta representación de la


ii) Un error; realidad provocada por el engaño del sujeto activo. El error tiene que ser
iii) Una disposición patrimonial; provocado por el engaño.
iv) Un perjuicio;
v) Una relación de causalidad entre cada uno de estos elementos. La ignorancia es una falta de conocimiento respecto de algo. ¿puede
equiparase al error?. Habrá que distinguirJ
' E  @
8 Para los que exigen que el engaño consista en una puesta en
Hay un engaño cuando se realiza cualquier acción u omisión que escena (maquinación), la ignorancia solo puede asimilarse al error
pueda crear en otro una falta de representación de la realidad. cuando sea causada (la ignorancia) por la simulación del
delincuente.
Ello puede consistir enJ
8 Para los que consideran que la ley no exige que el engaño sea
a) SimulaciónJ Hacer parecer como real un hecho inexistente. necesariamente producido por una maquinación o puesta en
b) DisimulaciónJ Hacer aparecer como inexistente un hecho real. escena, será suficiente para que concurra el error en la victima,
que el delincuente ³mantenga´ la situación de ignorancia pese a
¿Basta la simple mentira para configurar un engaño? tener una obligación de decir la verdad.

a) ETCHEBERRY, LABATUT y GARRIDO MONTT han acogido la teoría Si el   B no hay delito de estafa, salvo que se realice
francesa de la misse en scene (puesta en escena) según la cual una un engaño para mantener a un sujeto en su error, o que no se haya hecho nada
mentira para que constituya un engaño ha de tener una aptitud o idoneidad para sacarlo e su error, lo último cuando haya existido la obligación de sacarlo del
para inducir a error, y para ello ha de estar rodeada de apariencias externas error (caso de un funcionario público).
que le den verosimilitud (una maquinación, un ardid, en definitiva una
  !). Este es un criterio eminemente objetivo. Por tanto NO Es menester señalar que debe haber una   involucrada,
bastaría para ellos una simple mentira, ya queJ no hay estafa cuando se realiza una acción sobre una máquina. No es necesario
que la persona equivocada sea la misma que la perjudicada, pueden ser distintas
i) No existe una obligación general de decir la verdad; (Como engañar al gerente y éste ordena al cajero).
118
perjuicio seria puramente ideal, estético y no susceptible de apreciación
LABATUT y GARRIDO MONTT plantean que no puede haber estafa económica, por tanto esa conducta no seria una estafa. Pero si se tiene en
cuando el sujeto pasivo es !;, ya que no tiene la capacidad mental para consideración que con ese cuadro de da vinci que nunca obtuve, completaba la
poder sufrir un engaño. Pero POLITOF, MATUS y RAMÍREZ plantean que al colección mas grande del mundo de cuadros de ese autor, podremos afirmar que
menos en los relativamente incapaces si se da la posibilidad de constituir error en dadas las circunstancias del caso, el engaño si habría producido una minusvalía
ellos, por tanto es perfectamente posible que sean sujetos pasivos y que la patrimonial, a pesar de la equivalencia de las prestaciones.
prohibición sería sólo en relación a los incapaces absolutos. Lo anterior no significa
que no exista delito, no será aplicable el tipo de la estafa, pero podría ser aplicable
la figura del hurto. F E  !<   

Es necesario que cada uno de los elementos estudiados sea consecuencia


+ E  !< j del anterior, es decir, que el engaño conduzca a un error, que este error provoque
un desplazamiento patrimonial, y que este desplazamiento genere un perjuicio en
Consiste en cualquier acto efectuado por el sujeto pasivo, que conduce a el patrimonio del sujeto pasivo.
una disminución de su patrimonio. La disposición puede realizarse de forma activa
(entregar bienes renunciar a un crédito, etc) o pasiva (dejar de cobrar un crédito, OLIVER cuestiona que se hable de relación causal o de causalidad, ya
no reclamar un derecho, etc). que la causalidad dice relación con el aspecto físico o mecánico.

En todo caso no se trata de una disposición en el sentido civil del termino,


sino de un hecho material que conduce a un perjuicio. Antijuridicidad en estos delitos

El acto de disposición debe ser consecuencia del error. Pero la doctrina esta ' E &   # &  <
de acuerdo en que dicho acto puede ser ejecutado por la victima o por un 3ero,
pues no hace falta que el disponente tenga la facultad jurídica para disponer de las En la estafa al deudor estamos en el caso en q el sujeto activo engaña a
cosas, por ejemplo si la nana de la casa entrega un TV a quien dice que lo retira victima para obtener algo a lo que tiene derecho. EjJ acreedor q engaña al deudor
para repararlo. En cambio, si es el autor del engaño quien se apropia de los bienes para obtener dinero y así hacerse pago. ¿Es posible invocar causal de
en forma clandestina o violenta, se configuraría un delito de robo o hurto según el justificación ³ejercicio legítimo de un derecho? ¿Puede entenderse típica pero
caso. justificada la conducta?

Se dice que aquí no se sanciona al acreedor que engaña al deudor Hay


º E  j6! relativo consenso en esto.

Consiste en el efectivo detrimento patrimonial del sujeto pasivo. Puede Tampoco se sanciona lo que se denomina estafa al ladrón. Es decir, no
recaer sobre las cosas materiales o inmateriales que componen el patrimonio. se sanciona al dueño de la cosa hurtada o robada que engaña a sujeto que robo o
hurto su cosa, para recuperarla.
Es este requisito el que hace decir a un gran sector que no hay estafa si
la pérdida es compensada con una ganancia patrimonial equivalente, pues no se No se castiga porque la voluntad de hacer justicia es incompatible con la
produjo un perjuicio en el patrimonio desde el punto de vista contable. voluntad de perjudicar. Y en los delitos de estafa el dolo (voluntad y conocimiento)
debe recaer sobre todos los elemento objetivos del tipo, entre ellos el perjuicio. Es
Asumiendo una visión del patrimonio personal, hay una afectación decir debe haber voluntad (y conocimiento) de causar perjuicio, lo cual se estima
patrimonial considerada desde un punto de vista personal. Sin embargo, este es incompatible con la voluntad de hacer justicia.
perjuicio tiene que ser económico. Su confirmación está en el criterio que utiliza el
legislador para penar, pues la pena depende del monto del perjuicio. Además se afirma que para sancionar por estafa, se exige que la ventaja
sea ilícita.
En virtud de la llamada teoría de la frustración del fin, la determinación del
perjuicio no puede responder únicamente a un criterio económico-comparativo, En Chile la estafa al deudor no se castiga como estafa, sino por el art 494
sino que debe atender a la posible frustración o imposibilidad de obtener el objeto nº 20. como una falta.
social o económico pretendido. Piensese en el caso que producto de un engaño
me venden un cuadro de un da vinci creyendo que es de miguel ángel, pero que 494 nº 20 ³sufrirán la pena de multa de una a cuatro
sin embargo tiene el mismo valor de mercado. En principio en este caso el unidades tributarias mensualesJ
119
20. El que con violencia se apoderare de una cosa Hay que recordar que el bien jurídico es el patrimonio (protegido), la
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. disposición patrimonial debe tener un fin lícito, por lo tanto OLIVER cree que no se
puede brindar protección penal en esos casos, por más que existan esas
A partir de esta falta se constituye un argumentoJ si para el legislador, disposiciones
solo es falta (la más leve infracción penal) el apoderamiento violento de una cosa
del deudor para hacerse pago, entonces la conducta de ³engaño´ sin desplegar
violencia no puede ser más grave que el apoderamiento violento, es en ¯ulpabilidad
consecuencia, menos reprochable el engaño. Por lo menos tendría que tener falta
y no existe, de lo que se deduce que el legislador no ha querido castigar. ¿Es un elemento común a los fraudes o engaños el ánimo de lucro? En
otros países, caso de España o Alemania si, y es por esta causa que en los paises
OLIVER agrega que algunos de los ejemplos dados en el tema como el nombrados se excluye la estafa imprudente (ya que al exigir el animo de lucro se
del dueño de la cosa hurtada no cree que atente contra bien jurídico que se quiere exigirá siempre dolo). En Chile en cambio, la legislación no contempla ni el animo
proteger, sin embargo cree que hay q analizar caso a caso, ya q no siempre es así de lucro ni la estafa imprudente.
04.08
A diferencia de lo que ocurre en el anteproyecto del FORO PENAL, donde
, E & Ô ! ! !  ! hay exigencia de ánimo de lucro para estar frente a estos delitos

En relación al perjuicio, según el art. 1468 del CC, no se puede repetir lo Se afirma que el dolo debe cubrir todos los elementos objetivos del tipo,
dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Cabe preguntarse entonces, es decir, comprende el conocimiento y voluntad de engañar, producir error, una
si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en la falta (o no) realización disposición patrimonial y un perjuicio.
de un acto ilícito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo una mujer le paga
a una hechicera por una pócima para matar a su marido, pero esta le vende una ¿Dolo directo o dolo eventual?
pócima falsa, inocua. O pago por un kilo de cocaina y me venden un kilo de harina.
Esta es una discusión muy analizada en la doctrina extranjera, sobre todo en el Par un sector de la doctrina, solo dolo directo porque esto es lo único
caso del cliente-prostituta. Así, la discusión fluye en 2 sentidosJ compatible con conocimiento y voluntad de engañar, inducir a error, provocar una
disposición patrimonial y ocasionar un perjuicio (ETCHEBERRY -GARRIDO
8 Según algunos (CARRARA) esta conducta no se puede castigar como MONTT)
estafa, porque si así se hiciera se estaría implícitamente obligando al
sujeto activo a que cometa el hecho ilícito objeto del encargo. Par otros (POLITOFF, MATUS y RAMIREZ) no es posible descartar el
dolo eventual, en especial en aquellos casos en que el engaño consiste en no
8 Sin embargo, en Chile, se sostiene que en estos supuestos, si se sacar a la victima del error en que se encuentra teniendo la obligación de hacerlo
constituiría el delito de estafa, por cuanto el propio CP sanciona (ignorancia se equipara al error)
expresamente ciertos casos de estafa cometidos a propósito de un
negocio ilícito. Se invocan 2 normas; art. 469 Nº 5 y 470 Nº 7. ôter criminis.

En virtud del 469 Nº 5 se castiga al que defrauda a otro Es un delito material o de resultado externo porque exige la producción
en razón de supuestas remuneraciones a empleados públicos (que de ser de un resultado separable de la conductaJ el perjuicio patrimonial
ciertas constituirían para ambos el delito de cohecho activo del art. 250)
Por tanto admite frustración en aquellos casos en que se realizó toda la
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de conducta y el perjuicio no se alcanzó a producir por causas ajenas a la voluntad
las penas señaladas en el artículo 467J del sujeto activo.
5° A los que cometieren defraudación con pretexto de También admite tentativa, la conducta es fraccionable.
supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin
perjuicio de la acción de calumnia que a éstos egulación de los fraudes por engaño en el ¯P
corresponda.
Existen muchas clases de engaños expresamente descritos, es una
En virtud del y 470 Nº 7. se castiga a los que en el juego regulación excesivamente casuística, para el profe es innecesario, basta con
se valieren de fraude para asegurar la suerte, aunque el juego, por regla regulación general La doctrina también lo critica y afirma q basta con regulación
general, es una actividad con objeto ilícito según el 1466 CC. general

120
Además de formas de engaño expresas, existeJ RAMIREZ., creen que lo es el 473ª.

· Varias formas de engaños en párrafo 9 titulo IX Esta distinción depende de si se considera o no, que para que haya
· engaños semejantes a 468 estafa baste siempre una mentira. Para ETECHEBERRY debe haber maquinación
- Otros engaños (473) para que haya estafa, a POLITOFF, MATUS y RAMIREZ les basta la mentira.

Si comparamos las penas de otros engaños (473), con las penas de los Para los efectos del estudio da lo mismo
otros fraudes x engaño, se percata de que no es indiferente el engaño residual
pues el 473 tiene menos pena DefraudarJ exigencia de que concurran todos los elementos de fraude por
engaño.
¿Cómo sabemos si estamos en presencia de otros engaños (473) o en
las otras disposiciones del 468? Formas de engaño contempladas

· Si es engaño expresamente previsto por ley no habría problema a) usando de nombre fingidoJ no sólo cambio de a apelativo (me llamo
· El problema está cuando estamos en presencia de un engaño que no distinto) sino también atribuirse otra identidad. EjJ fingir ser empleado
está expresamente descrito de VTR
Frente a esto último tenemos la posibilidad de incluirlo en la última parte
del 468, o incluirlo en el 473 b) atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, atribuirseJ
Poder, se afirma que se trata de poder económico, aunq también hay
El criterio es examinar si se exige en la conducta maquinación puesta en autores que dicen que se trataría de poderes extrasensoriales. En
escena. Si existe un despliegue de apariencias falsas que rodeen de verosimilitud cuanto a la influencia, ésta consiste en aparentar injerencia en
a una mentira. Si existe algo de esto, la conducta se cobra de acuerdo al 468. Será decisiones de otras personas. Los créditos supuestos consisten en
un engaño semejante con los de esa disposición, ya que se afirma que los aparentar tener patrimonio en institución financiera o bancaria.
engaños del 468 suponen maquinación, algo más que solo mentira.
³bienes, crédito, comisión, empresa o negociación maquinaria´J se
Si no existe ese despliegue de apariencia falsa, se aplica el art 473. refiere a aspectos comerciales

Tanto las estafas como otros engaños (473) son fraude x engaño, la ³otro engaño semejante´J maquinación puesta en escena.
diferencia es que en la estafa, hay una maquinación de por medio y en los otros
engaños del 473ª esto no sucede, no se alcanza a constituir. Ê "
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El engaño del 473ª puede consistirJ )º*3> º* .' 0 º* .,)

a) mentira acompañada de circunstancias externas, que el Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia,
sujeto no creó sino que se aprovechó de ellas cantidad o calidad de las cosas que le entregare en
virtud de un título obligatorio, será penadoJ
b) Sujeto mintió o calló estando obligado a decir la verdad o
sacando del error a la víctima. 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo
y multa de once a quince unidades tributarias
Ê
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 "-/
(

)
 º* mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el
que defraudare a otro usando de nombre fingido, 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de
atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro de cuarenta unidades tributarias mensuales.
engaño semejante.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de
La doctrina discute si es la figura básica de estafa o lo es la del 473ª. cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
ETCHEBERRY cree que ésta es la figura básica y POLITOFF, MATUS y
121
una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro Ê 
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/
 :
)
 º* P F
unidades tributarias mensuales.
³Art. 469. Se impondrá respectivamente el
Si el valor de la cosa defraudada excediere de máximum de las penas señaladas en el artículo 467J
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se 5° A los que cometieren defraudación con
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a
mensuales. éstos corresponda´.

La figura básica es la del 467, las otras son agravadas, el esquema de El art. 469 N° 5 lo analizamos cuando el fin de la disposición patrimonial
punición de la estafa previsto, es aplicable a casi todas las demás. Se aplica tanto es ilícito. Las remuneraciones son supuestas ya que si fueran verdaderas se
al 468, como al 469 y 470. trataría del delito de Cohecho (450 CP), por eso se concede al funcionario
respectivo la acción de calumnia, ya que la calumnia es la imputación de un delito.
Encabezado del 467J´ El que defraudare a otro´, por tanto deben concurrir
los elementos del fraude por engaño ya vistos.
Ê "
/   9/- )
 º34 P 3
Se exige defraudación en la cosas ³que le entregare", por lo tanto no es
aplicable a las prestaciones de ss. ³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
tambiénJ
³en virtud de un título obligatorio´J debe ser un acto jurídico que produzca 7° A los que en el juego se valieren de fraude
la obligación de entregar o dar. para asegurar la suerte.´

Esta segunda figura, se trata de defraudar en el juego para asegurar la


Ê "-/

-
$

  "
/ 
 -
suerte. Este puede ser un juego ilícito, a pesar de ello la víctima goza de
)º* . '0 , protección penal.

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de
las penas señaladas en el artículo 467J Ê 
"
j / j  -
8
 / /
)
 º34 P º
1° A los plateros y joyeros que cometieren
defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los ³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
objetos relativos a su arte o comercio. tambiénJ
4° A los que defraudaren haciendo suscribir a
2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o otro con engaño algún documento.´
medidas falsos en el despacho de los objetos de su
tráfico. Surge una diferencia con la falsificación, pues en la falsificación es el
sujeto activo el que ejecuta la acción. Acá la victima es el que debe suscribir el
documento, el mismo otorga el documento. Caso de conseguir que una persona,
La razón de la agravación, es que en estos casos el sujeto pasivo no tiene mediando engaño, declare en un documento que recibió el precio sin haberlo
forma de descubrir el engaño, debe confiar en el joyero y en las maniobras de recibido.
medidas del comerciante.
La manera de conseguir que se suscriba el documento es un engaño.
Aplicable a comerciantesJ (traficantes) si el comerciante no alcanza a usar Surge una relación con la extorsión del art. 438 del CP., ya que también se
pesos o medidas falsas, pero las tiene, igual se castiga por falta prevista en l 495 consigue que se suscriba un documento, pero la diferencia es que aquí se
nº 16 EjJ un feriante con pesa alterada consigue mediando violencia.

122
Ê 
"
j  (
  "
// 
 / una promesa de venta, entregar una garantí a favor del promitente comprador para



  )
 º34 P * el evento de no cumplir la promesa.

$Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán En la práctica sucedía que cuando las personas compraban ³en verde´, y
tambiénJ se celebraba una promesa de compraventa, se adelantaba el pago como pie, pero
lo que sucedía era que después nunca se realizaba la faena o construcción. Se
6° A los que con datos falsos u ocultando estableció una figura especial, entendiéndose que se cometía cuando no se
antecedentes que les son conocidos celebraren cumplía con el art. 138 bis.
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos
datos o antecedentes.´
Ê 
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j "
"
    / j $

Caso de los contratos de seguro de salud, donde se declara una persona de )
 ' 3
buena salud, ocultando que padece de enfermedad. Se comete con dolo.
³Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere
en instrumento privado alguna de las falsedades
Ê 
"
 j (  "
// 
 designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de
j 
 j  )
 º34 P  presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la
primera de ellas según las circunstancias.
³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán
tambiénJ Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras
8° A los que fraudulentamente obtuvieren del de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se
Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión castigará a los culpables con presidio menor en su grado
y de las instituciones centralizadas o descentralizadas máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias
del Estado, prestaciones improcedentes, tales como mensuales, o sólo con la primera de estas penas
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, atendidas las circunstancias.´
jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas.
Esta modalidad de estafa se encuentra ubicada dentro del título IV, dentro
Este sería el caso de la improcedentes devoluciones de impuestos de se de los delitos contra la fe pública.
suscitó en Valparaíso, donde se repetían direcciones, aparecían contribuyentes ya
fallecidos, etc. Se dice que esta es una clase de estafa más particularizada por la clase
de engaño que es la falsificación de un instrumento privado, estando en presencia
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   /
 de una especial clase de estafa.
)
 º34 P 
Si se tratare de un instrumento mercantil, la figura se ve agravada, en
³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán conformidad al inc. 2°
tambiénJ
9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin ¿Con perjuicio de tercero? Es necesario ya que no se contempla la figura
representación de persona natural o jurídica dedicada al de defraudar. Es una modalidad de estafa particularizada por esta especial clase
rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o de engaño. Ello lleva a afirmar que esta figura debe incluirse en otro lado, pues el
hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de bien jurídico afectado es el patrimonio. En cuanto al perjuicio de tercero, su
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, naturaleza jurídica, sería según algunos una condición objetiva de punibilidad, y
sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo para otros un elemento del tipo.
138 bis de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio Ê   -
8 )
 º3+
patrimonial para el promitente comprador.
Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando
El art. 138 bis de la Ley Gral. De Urbanismo y Construcciones establece de cualquier engaño que no se halle expresado en los
la obligación de las personas del rubro de las inmobiliarias, cada vez que celebren artículos anteriores de este párrafo, será castigado con
123
presidio o relegación menores en sus grados mínimos y que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se
multas de once a veinte unidades tributarias mensuales. observará lo que en dicho artículo se dispone.´

Se le conoce como estafa residual, mal llamada ya que no es una estafa Consiste en quedarse con cosas ajenas, violando la obligación de
sino un fraude por engaño. No alcanza a una maquinación, una ardid, una puesta entregarlas o devolverlas.
en escena.
Su estudio lleva a dos diferencias entre las estafas y la apropiaciónJ
Puede tratarse de una mentira acompañada de circunstancias externas
de las cuales el autor se aprovecha. O puede ser una situación en que el autor a) El medio de comisión que en la apropiación no hay engaño.
miente o calla, estando obligado a decir la verdad o casar del error a la víctima, b) El objeto material, aquí sólo son cosas muebles, situación que no
como los funcionarios públicos. existe en los delitos de estafa.

A diferencia de las estafas, la pena aquí es fija. No varía dependiendo del Por ello se dice que la apropiación indebida tiene más semejanza con el
monto del perjuicio. hurto que con la estafa.

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5
Sujeto Activo.-

En estos, la modalidad de fraude no es el engaño sino el incumplimiento ³«los que´, se podría sostener que sería un delito compón de sujeto
de obligaciones, que en general no constituye delito. Excepcionalmente sí, en indiferente. Pero después de profundizar el análisis, se concluye que puede ser
aquellos casos expresamente tipificados en el CP. cualquiera pero que se haya obligado a entregar o devolver. Más que un delito
común, hay un delito especial que no cualquiera comete.
En estos casos hay un elemento en común, ese elemento es que la
víctima se desprende materialmente de la cosa, entregando un poder de hecho Objeto Material.-
sobre la misma a un 3ero, naciendo la obligación de restituir, obligación que se
incumple por este 3ero. Es decir hay una relación jurídica previa (de naturaleza ³dinero o cualquiera cosa mueble´ que se haya entregado en virtud de un
civil y licita) entre victima y victimario. título no translaticio de dominioJ un comodato, arrendamiento, etc. Si se entregan
cosas muebles consumibles con autorización para usarlas, en tal caso no habrá
Este incumplimiento de la obligación de restituir se denomina abuso de apropiación indebida sino únicamente un incumplimiento de la obligación.
confianza. Se critica ya que puedes ser que quien entrega la cosa no tenga la más Conducta Típica.-
absoluta confianza. Se dice para salvar, que no se trata de una confianza
subjetiva, sino objetiva en el sentido de que era esperable que la cumplan. ³apropiarse o distraer´ Apropiar o apropiarse significa sustraerlas con
ánimo de señor y dueño, situación que hablamos en relación al hurto y al robo. El
Por supuesto que no todo incumplimiento de obligaciones civiles elemento de ánimo de señor y dueño, debe entenderse como un acto de
constituye delito, sino que solo en situaciones excepcionales y de especial disposición, pues la cosa ya está en manos de la persona que realiza la conducta.
gravedad que se encuentran expresamente tipificadas. El resto dará solo lugar a
las acciones civiles que correspondan. El exigir un elemento psicológico se desprende que el simple retardo no
Dentro de los fraudes por abuso de confianza encontramosJ constituye delito de apropiación.

Distraer significa aplicar la cosa a usos ajenos o distintos a aquellos que


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)
 º34 P ' el título indica, como empeñar la cosa, salvo autorización. Etcheberry dice que no
es necesario que haya ánimo de señor y dueño. Politoff, Matus y Ramírez,
³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán sostienen que tiene que haber en el sujeto un ánimo de señor y dueño. Miguel
tambiénJ Soto P., tiene que haber un ánimo de señor y dueño, pero agrega que la expresión
1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distraer tiene que ser interpretada como ánimo de disposición de una cosa
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble consumible, siendo equivalente a la apropiación, ya que el primer uso, hace que la
que hubieren recibido en depósito, comisión o cosa desaparezca, no difiriendo en nada con la apropiación.
administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarla o devolverla. El perjuicio.-

En cuanto a la prueba del depósito en el caso a Este perjuicio tiene que tener carácter económico, fluyendo ello del
124
régimen de penas, pues las penas aplicables son las del 467 del CP. apreciándose el mandatario asume la obligación de rendir cuenta.
que son varias dependiendo del monto del perjuicio, coligiéndose su carácter
económico. La conducta consiste en defraudar a través de algún modo de comisión
que allí se señala, por o tanto necesariamente debe producirse un perjuicio
Naturaleza Jurídica. Para Etcheberry se trata de un elemento del tipo que económico, no bastaría que haya una cuenta falsa.
debe estar cubierto por el dolo. Si buscando perjuicio éste no se produce, de
aceptarse igualmente habría responsabilidad penal.  !     !<J alterar en sus cuentas los precios
o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
Pero otro sector de la doctrina, entre ellos Matus Politoff y Ramírez hubieren hecho.
sostiene que es una condición objetiva. Esto porque la apropiación ya supone un
perjuicio, sí lo añadió la ley es porque se trata de una condición objetiva de La figura del 469 nº 4, contiene la figura de la administración fraudulenta,
punibilidadJ no necesita estar cubierta por el dolo, aunque no este cubierta igual se esta presenta dos diferencias.
castiga.
Una en cuanto al sujeto activo que comete el delitoJ son capitanes de
Si no concurre no se puede castigar buque.

¯ulpabilidad. Otra en cuanto al medio de comisión del delitoJ es mas amplio que el
anterior, pues habla de ³o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas´
El delito de apropiación indebida ¿debe cometerse con dolo directo o
basta con el eventual? Art 470 nº 2 J

Se dice que no hay exigencia de dolo directo, basta dolo eventual siempre ³las penas del artículo 467 se aplicarán tambiénJ
que dicho dolo sea posterior a la recepción jurídica de la cosa mueble, ya que si
fuera anterior sería estafa y no apropiación indebida. 2. a los capitanes de buques, que fuera de los
casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley,
vendieran dichos buques, tomaran dinero a la gruesa
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sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren
Se conoce por este nombre 3 tipos penales 469 nº 3 y 4, 470 nº2. provisiones provenientes de los pasajeros´

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de Se explica por atribuciones que antiguamente se daban a capitanes de
las penas señaladas en el artículo 467J buque, el delito consiste en extralimitarse en esas facultades.

3° A los comisionistas que cometieren defraudación
alterando en sus cuentas los precios o las condiciones + E
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.
de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los
que hubieren hecho. Art 470 nº3J´A los que cometieren alguna
defraudación abusando de firma de otro en blanco y
4° A los capitanes de buques que defrauden extendiendo con ella algún documento en perjuicio del
suponiendo gastos o exagerando los que hubieren mismo o de un tercero´
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus
cuentas. Por firma en blanco se entienden 2 cosasJ

Se habla de comisionistas -la que se coloca en un papel a fin de que se extienda sobre ella un
documento
J una de las clases que asume el mandato comercial, esto hay
que relacionarlo con el art 28 inc 3 del Cº CO -la que se estampa en un documento que contiene espacios en blanco
que deben ser llenados posteriormente.
No obstante se ha entendido por la doctrina que esta expresión de
comisionista, debe considerársele alusiva a cualquier clase de mandato, en el que
ÔJ hacer uso indebido del documento que fue entregado con esa firma.
125
Por lo tanto el delito supone que voluntariamente se entregue a otro el evento seria procedente la aplicación de otras medidas Únicamente se entenderá
documento en donde este la firma en blanco, se entrega sin engaño cometido el delito y afectado el bien jurídico a partir de la cosa que se embarga y
voluntariamente. se destruye sin tener otros bienes con los que garantizar el crédito.

Hay un abuso de confianza, pues el sujeto que recibe el documento


traiciona la confianza que, en él otorgó la persona que le estampo su firma, Ô 2/   j 
extendiendo el autor un documento de distinta naturaleza o valor para el cual le )
 º3' . '
habían entregado el papel firmado.
Si no se entregó voluntariamente sino que de cualquier modo, el sujeto Art. 471. Será castigado con presidio o relegación
activo encontró el documento, no habría allí abuso de documento en blanco, sino menores en sus grados mínimos o multas de once a
que habría falsificación, si es que llena los espacios en blanco con su puño y letra. veinte unidades tributarias mensualesJ

Como es de suponer en todo fraude, el delito queda consumado cuando 1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de
se produce el perjuicio para la victima. quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio
de éste o de un tercero.

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/ j j Impropiamente denominado así, ya que hurto es de cosa ajena y aquí se
trata del dueño.
A pesar de estar contenidas en el párrafo VIII, En estas conductas no hay
engaño ni tampoco abuso de confianza, de modo que si en estas conductas la ley La idea de posesión resulta criticable, ya que esto tiene lugar sea que la
emplea ³fraude o defraudar´, quiere decir que se tiene que producir un perjuicio persona que lo sustrae sea poseedor o no, podría ser un mero tenedor.
económico.
Sujeto activo.
Dentro de los fraudes impropios se encuentraJ
Es el dueño de la cosa, si se tratase de un tercero sería un hurto común.
a) destrucción de la cosa embargada (469 nº6)
b) el hurto de posesión (471 nº1) Sujeto pasivo.
c) la celebración de contrato simulado (472 nº2)
d) la destrucción de documentos (470 nº 5) Es el detentador legítimo de la cosa, en consecuencia si se trata de un ladrón no
e) usura (472) habría delito.

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¯onducta tipica.
)
 º* . *
La conducta habla de sustraer, ya que la cosa es propia por lo tanto no
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de habla de apropiación.
las penas señaladas en el artículo 467J
Se afirma que no es necesario que la cosa ingrese a la esfera de la
6° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro custodia de su propietario, sino que basta que se saque de la esfera de custodia
que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido de su legítimo tentador.
fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la
traba. Tiene q haber ausencia del consentimiento del legítimo detentador.

Se afirma que esta conducta está mal ubicada, que no debería estar
tipificada aquí, porque la conducta es destruir un objeto que se parece a delitos !  (
   
 /
 )
 º3' . ,
contra la propiedad que se cometan por destrucción. 
Art. 471. Será castigado con presidio o
El bien jurídico que se protege según Etcheberry es el patrimonio del relegación menores en sus grados mínimos o multas de
acreedor a quien se priva de la garantía de su crédito, por lo tanto si el deudor once a veinte unidades tributarias mensualesJ
tiene dentro de su patrimonio otros bienes con los que garantizar el crédito del 2° El que otorgare en perjuicio de otro un contrato
acreedor, no resultaría afectado el bien jurídico, por lo que no habría delito, en tal simulado.
126
Se afirma que es un delito de participación necesaria pues requiere de la En la substanciación y fallo de los procesos por
participación de dos personas que responden en calidad de coautores del delito. la investigación de estos delitos, los Tribunales apreciarán
la prueba en conciencia´.
¯onducta:
Cuando se estudia esta figura hay que tener presente que si el objeto
Celebrar un contrato mendaz en que lo relevante es que el contenido del material del delito es un expediente administrativo o judicial, la figura será la
contrato difiere de la voluntad real de los contratantes. contenida en el Art. 4 de la ley 5.507.

Voluntad expresada es diferente a la voluntad real de los contratantes. El documento o papel tiene que valer por su contenido no por su
materialidad de modo que la destrucción de los papeles de una bodega no daría
Se castiga otorgar un contrato simulado y no simular que se ha otorgado lugar a esta figura, sino que solo a un delito de daños.
un contrato.
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)
 º3,
El contrato no se celebra para provocar un error y la consecuente
disposición patrimonial y perjuicio (ya que eso seria estafa o tentativa de estafa), ³Art. 472. El que suministrare valores, de
sino para crear un aparato externo que justifique una situación que se desea cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del
mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. máximo que la ley permita estipular, será castigado con
presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Exige este numero 2 que se obre en perjuicio de otro. Esta exigencia ha
sido interpretada de 2 formasJ Condenado por usura un extranjero, será expulsado
del país; y condenado como reincidente en el delito de
Mayoritariamente, se ha dicho que es un elemento del tipo, en usura un nacionalizado, se le cancelará su
consecuencia debe estar cubierto por el dolo y, además, si no esta presente no es nacionalización y se le expulsará del país.
posible castigar a titulo de delito consumado. Nada impide que se haga a titulo de
tentativa o frustrado. En ambos casos la expulsión se hará después de
cumplida la pena.
Minoritariamente (MATUS/RAMIREZ) se dice que es una COP, lo cual
querría decir que no necesitaría estar cubierta por el dolo y que si no se verifica En la substanciación y fallo de los procesos
dicho perjuicio no resultaría posible castigar a ningún titulo. instruidos para la investigación de estos delitos, los
tribunales apreciarán la prueba en conciencia´.
  /  / / 
   /
)
 º34 . F
Bien jurídico protegidoJ economía y comercio. Por tanto no es un delito de
³Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán engaño ni de abuso de confianza, ni siquiera es un delito contra la propiedad (sino
tambiénJ que un delito contra le eco y el comercio). Se sostiene que es un ejemplo
característico de ley penal en blanco impropia, pues con su sola lectura no se
5° A los que cometieren defraudaciones sabe en que consiste con precisión la conducta castigada, y para saberlo hay que
sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en recurrir al cuerpo legal que establezca el máximo de interés a cobrar (ley 18.010),
todo o en parte algún proceso, expediente, documento u allí recién será posible saber cuando es una conducta típica o no.
otro papel de cualquiera clase´.
(Interés máximo convencional = 50% sobre el interés legal)
Esta figura debe vincularse con lo contenido en el Art. 4 de la ley 5.507
del año 1934J Si se excede del 50% de la tasa de interés legal habrá delito de usura.

³Será castigado con la pena de reclusión menor Es un delito de mera actividad, no exige ningún resultado como el
en su grado mínimo y multa de $ 100 a $ 1,000, el que prejuicio, por ende además de la consumación no cabe frustración, y en cuanto a
substrajere, hurtare, robare o destruyere un expediente o la tentativa habrá que tomar partido en cuanto si la conducta resulta o no
proceso administrativo o judicial, que estuviere en fraccionable.
tramitación o afinado.
127
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 presentación el todo o parte del fondo que el librador pueda disponer en la cuenta
corriente´. (Art. 10 de DFL 707)

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 )
 ººº j  +. ¯onducta típica:

En opinión del profesor etcheverry esta figura resulta aplicable no solo Exigencias copulativas del Art. 22.
cuando se realiza la sustracción de cosas embargadas que forman parte del
menaje de la casa del deudor, sino que la figura se aplica en forma general. El delito de giro fraudulento de cheques consta de 2 etapasJ

Parece ser una interpretación analógica in malam partem lo que resulta 'R  Girara el cheque concurriendo alguna de las siguientes modalidadesJ
reprochable y no respetuoso del ppio de legalidad.
A) girarlo sin tener crédito o fondos disponibles suficientes
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//   21/.
B) retirar los fondos después de girado el cheque.
Mal llamado giro doloso, es preferible la expresión giro fraudulento.
C) Girar el cheque sobre cuenta cerrada o inexistente.
Se regula en el texto de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
El texto de esta ley fue refundido y sistematizado por el DFL 707 del año 1982. D) Gire el cheque y después revoque o de orden de no pago por causales
diferentes a las señaladas en el Art. 26 in 3º.
Art 22 in 1º, 2º y 3ºJ
El Art. 26 señala los casos en que el cuenta correntista después
³El librador deberá tener de antemano fondos o de haber girado el cheque o sin haberlo girado, puede dar al banco orden
créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en de no pago del cheque y son 3 causalesJ
poder del Banco librado.
1 Cuando la firma del librador haya sido falsificada;
El librador que girare sin este requisito o retirare
los fondos disponibles después de expedido el cheque, o 2 Cuando el cheque haya sido alterado con respecto a la
girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el suma o nombre del beneficiario;
cheque por causales distintas de las señaladas en el
artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para 3 Cuando el cheque haya sido perdido, robado o hurtado.
atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y
de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días ,. J Es necesario que concurran las siguientes exigencias copulativamenteJ
contados desde la fecha en que se le notifique el protesto,
será sancionado con las penas de presidio indicadas en el A) tiene que haber un PROTESTOJ es decir, la negativa del banco a pagar el
artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del cheque y que consta en un documento que el banco adjunta al cheque
N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las explicando el motivo. Esto se llama ³Acta de Protesto´. Esta exigencia
ahí indicadas. depende del banco.

El plazo a que se refiere el inciso anterior se B) Tiene que realizarse el tramite de la notificación judicial del protesto. Es
suspenderá durante los días feriados.´ una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que se intenta ante tribunal
ÔJ Es quien gira el cheque. civil por parte del tenedor del cheque. Esto no sirve para configurar el
titulo ejecutivo, sino también para que nazca la acción penal.
(! ÔJ Banco a cuya cuenta corresponde el cheque.
C) Es necesario que transcurran tres días hábiles desde la notificación
 ! Ô! contrato en virtud del cual un banco se obliga a judicial del protesto, sin que se pague el monto del cheque, costas
cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades intereses, ect o se opongan las excepciones respectivas. Vencido el
de dinero que hubieren depositadas en ella o hasta el crédito que se hubiere término señalado se configura el giro fraudulento de cheques.
pactado´. (Art. 1 In1 DFL 707)
Si se paga de otra forma distinta a la establecida en la ley la
7AJ ³Orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su jurisprudencia entiende que no se enervan las consecuencias penales del hecho,
128
pero cabe considerar el pago como atenuantes de la responsabilidad penal. ien Jurídico Protegido.

Se dice que es un delito especial pues puede cometerse únicamente por Varias respuestasJ
el girador que haya sido o sea titular de una cuenta corriente.
' E " j%Ô !J entendida como la confianza que tiene la sociedad en que
 ; 6! de los requisitos que deben concurrir en la segunda etapa. un cheque siempre será pagado oportunamente. Se esgrima como
argumento que el DL 2622 del año 1979 que introdujo modificaciones a la
8 Según algunos, son estos    J deben estar, en ley de cuenta corriente señalaba que este delito buscaba proteger la fe
consecuencia, cubiertos por el dolo del sujeto. Esta posición pública.
plantea un problemaJ ³que el protesto no