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Knaier/Hager: Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht JuS


– Der erschlichene Geschäftsführerposten 2019,
616

Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Handels- und Gesellschaftsrecht –


Der erschlichene Geschäftsführerposten

Wiss. Mitarbeiter Ralf Knaier und Wiss. Mitarbeiter Simon Hager*

Die Klausur setzt sich mit der Publizitätswirkung des Handelsregisters, den Grundzügen des
Firmenrechts sowie des GmbH- und Personengesellschaftsrechts auseinander. Zudem wird
aufgezeigt, wie ein unionsrechtlicher Bezug in einer Zivilrechtsaufgabe hergestellt werden kann. Die
Bearbeiter stehen vor der zusätzlichen Herausforderung, die klassische Methodik um
unionsrechtliche Aspekte zu erweitern. Teile der Aufgabe greifen zudem ein aktuelles Urteil des OLG
Brandenburg auf. Zudem wird auf die Systematik der Vertretungsmöglichkeiten unter
Berücksichtigung von Ladenvollmacht und Prokura eingegangen.

Sachverhalt

G ist tief in seiner Heimatstadt verwurzelt. Daher möchte er dort auch seinen Lebensunterhalt
verdienen. Er wendet sich deshalb an die Braubuam GmbH + Co. KG (B GmbH + Co. KG), um dort
als Geschäftsführer anzuheuern und seine Erfahrung als Biersommelier einzubringen. Sämtliche
Gesellschafter der B GmbH + Co. KG stufen G jedoch als unzuverlässig ein und teilen ihm daher
mit, dass für ihn keine geeignete Stelle im Unternehmen existiert. G will sich das nicht gefallen
lassen. Er beschließt daher, die B GmbH + Co. KG auf eigene Faust von seinem Talent zu
überzeugen. Er kontaktiert seinen Kumpel F, der ein geschickter Geld- und Dokumentenfälscher ist.
Dieser soll G einen Ausweis mit seinem Bild und den Daten des einzigen und
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers der B GmbH A besorgen. G erhält den
entsprechenden Ausweis von F und begibt sich damit und mit einem ebenso gut gefälschten
Beschluss einer Gesellschafterversammlung, der eine Bestellung des G zum Geschäftsführer zum
Gegenstand hat, zu Notar N. G gibt gegenüber N vor, A zu sein. N prüft intensiv den Ausweis und
glaubt G. Der vermeintliche A bittet nun N, G als neuen alleinvertretungsberechtigten
Geschäftsführer der B GmbH zum Handelsregister anzumelden und gleichzeitig die Löschung des A
aus dem Register zu beantragen. Am nächsten Tag werden beide Vorgänge im Handelsregister
ordnungsgemäß eingetragen und bekanntgemacht.

Nach drei Wochen der Recherche wittert G eine gute Geschäftschance. Der slowakische
Hopfenexporteur D bietet zwei Tonnen Hopfenblüten der Sorte „humulus vulgaris“ für den sehr
günstigen Preis von insgesamt 5.499,74 Euro an. G schlägt sofort zu und schließt telefonisch den
Vertrag mit D für die B GmbH + Co. KG ab. Nach nur drei weiteren Tagen liefert D die gesamten
zwei Tonnen an die B GmbH + Co. KG. A ist völlig überrascht, als er die Lieferung entgegennehmen
soll, und will sich ein Bild vom unbestellten Hopfen machen. A erkennt als Fachmann sofort, dass es
sich um Hopfenblüten der Sorte „humulus vulgaris“ handelt, die wegen ihres zu geringen Gehalts
an Alphasäure nicht für den Braubetrieb geeignet sind. Er verweigert daher die Annahme der
Lieferung und fragt bei D nach, wie er denn überhaupt darauf käme, dass die Gesellschaft einen
entsprechenden Auftrag erteilt habe. D hält indes an der Lieferung fest und verweist darauf, dass
der – wie er selbst überprüft hat – im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer G den Hopfen
für die B GmbH + Co. KG bestellt habe und diese nun auch die Ware annehmen müsse. A ist nach
einem Blick ins Register schockiert. Tatsächlich steht dort nur noch G als Geschäftsführer. A wendet
nun ein, dass er nicht wusste, dass G selbst widerrechtlich falsche Eintragungen im Handelsregister
vorgenommen hatte. In der kurzen Zeit konnte er dies auch keinesfalls erkennen, da er in den

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vergangenen vier Wochen in Los Angeles am „International Craft Beer Award“ die B GmbH + Co.
KG repräsentieren musste. Er könne doch nun nicht für das kriminelle Verhalten eines anderen
„bestraft“ werden, das er in keiner Weise veranlasst habe. D hält an seiner Meinung fest und
betont, dass es darauf nicht ankommen könne. Er gibt zudem zu bedenken, dass es nicht
entscheidend sein könne, ob A die Eintragung des G zu verantworten habe oder nicht, schließlich
stehe in einer entsprechenden EU-Richtlinie nichts dergleichen.

A. Hat D einen Anspruch gegen die B GmbH + Co. KG auf Abnahme und Bezahlung der
Hopfenblüten?

B. Angenommen, der Streit zwischen D und der B GmbH + Co. KG wird von den Parteien vor
Gericht ausgetragen und gelangt bis vor den BGH und die Richter dort teilen die Bedenken des D:
Wie müsste der entscheidende Senat des BGH vorgehen?

C. Ist die Firma der Braubuam GmbH + Co. KG nach dem HGB zulässig?

Abwandlung

Anders als im Ausgangsfall wird G nun als Bierverkäufer angestellt. Seine Aufgabe ist es, Bier in
allen verfügbaren Abfüllgrößen zu verkaufen. Nach einigen Wochen beschließt A, ihm Prokura zu
erteilen. Hierfür lässt er G einen „Prokuravertrag“ unterzeichnen, in dem er zu Geschäften für die B
GmbH + Co. KG bis zu einem Auftragsvolumen bzw. Streitwert von 5.000 Euro im Einzelfall
ermächtigt wird. Die Prokura wird ordnungsgemäß ins Handelsregister eingetragen und
bekanntgemacht. Jedoch hat G bereits am Tag vor dem Abschluss des „Prokuravertrags“ wie im
Ausgangsfall die Hopfenblüten bei D für die B GmbH + Co. KG bestellt.

D. Hat G die B GmbH + Co. KG beim Vertragsschluss mit D wirksam vertreten?

Bearbeitungshinweise: Der Bearbeitung ist die aktuelle Rechtslage zugrunde zu legen. Es ist davon
auszugehen, dass nur deutsches Recht zur Anwendung kommt. Auf Art. 16 III, V, VI und VII der RL
(EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte
Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl. L 169/46 v. 30.6.2017) wird hingewiesen. Sonstiges EU-
Sekundärrecht bleibt bei der Bearbeitung außer Betracht.

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Gesellschaftsrecht – Der erschlichene Geschäftsführerposten(JuS 2019, 617
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Auszug aus der RL (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017
über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts:

… in Erwägung nachstehender Gründe: … (7) Der Koordinierung der nationalen Vorschriften über
die Offenlegung, die Wirksamkeit eingegangener Verpflichtungen von Aktiengesellschaften,
Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie die
Nichtigkeit dieser Gesellschaften kommt insbesondere zum Schutz der Interessen Dritter eine
besondere Bedeutung zu.

Art. 14. Pflicht zur Offenlegung von Urkunden und Angaben. Die Mitgliedstaaten treffen die
erforderlichen Maßnahmen, damit sich die Pflicht zur Offenlegung durch Gesellschaften mindestens
auf folgende Urkunden und Angaben erstreckt: … d) die Bestellung, das Ausscheiden sowie die
Personalien derjenigen, die als gesetzlich vorgesehenes Gesellschaftsorgan oder als Mitglieder eines
solchen Organs

i) befugt sind, die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten; bei der Offenlegung
muss angegeben werden, ob die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen die Gesellschaft
allein oder nur gemeinschaftlich vertreten können,

ii) an der Verwaltung, Beaufsichtigung oder Kontrolle der Gesellschaft teilnehmen; …

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Art. 16. Offenlegung im Register. … (3) Alle Urkunden und Angaben, die nach Art. 14 der
Offenlegung unterliegen, werden in dieser Akte hinterlegt oder in das Register eingetragen; der
Gegenstand der Eintragungen in das Register muss in jedem Fall aus der Akte ersichtlich sein.

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Gesellschaften und sonstige anmelde- oder
mitwirkungspflichtige Personen und Stellen alle Urkunden und Angaben, die nach Art. 14 der
Offenlegung unterliegen, in elektronischer Form einreichen können. Die Mitgliedstaaten können
außerdem den Gesellschaften aller oder bestimmter Rechtsformen die Einreichung aller oder eines
Teils der betreffenden Urkunden und Angaben in elektronischer Form vorschreiben…

(5) Die in Ab. 3 bezeichneten Urkunden und Angaben sind in einem von dem Mitgliedstaat zu
bestimmenden Amtsblatt entweder in Form einer vollständigen oder auszugsweisen Wiedergabe
oder in Form eines Hinweises auf die Hinterlegung des Dokuments in der Akte oder auf seine
Eintragung in das Register bekannt zu machen. Das von dem Mitgliedstaat zu diesem Zweck
bestimmte Amtsblatt kann in elektronischer Form geführt werden.

Die Mitgliedstaaten können beschließen, die Bekanntmachung im Amtsblatt durch eine andere
ebenso wirksame Form der Veröffentlichung zu ersetzen, die zumindest die Verwendung eines
Systems voraussetzt, mit dem die offengelegten Informationen chronologisch geordnet über eine
zentrale elektronische Plattform zugänglich gemacht werden.

(6) Die Urkunden und Angaben können Dritten von der Gesellschaft erst nach der Offenlegung
gem. Abs. 5 entgegengehalten werden, es sei denn, die Gesellschaft weist nach, dass die Urkunden
oder Angaben den Dritten bekannt waren.

Bei Vorgängen, die sich vor dem sechzehnten Tag nach der Offenlegung ereignen, können die
Urkunden und Angaben Dritten jedoch nicht entgegengehalten werden, die nachweisen, dass es
ihnen unmöglich war, die Urkunden oder Angaben zu kennen.

(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um zu verhindern, dass der Inhalt
der nach Abs. 5 offengelegten Informationen und der Inhalt des Registers oder der Akte
voneinander abweichen.

Im Fall einer Abweichung kann der nach Abs. 5 offengelegte Text Dritten jedoch nicht
entgegengehalten werden; diese können sich jedoch auf den offengelegten Text berufen, es sei
denn, die Gesellschaft weist nach, dass der in der Akte hinterlegte oder im Register eingetragene
Text den Dritten bekannt war.

Dritte können sich darüber hinaus stets auf Urkunden und Angaben berufen, für die die
Formalitäten der Offenlegung noch nicht erfüllt worden sind, es sei denn, die Urkunden oder
Angaben sind mangels Offenlegung nicht wirksam.

Gliederung

A.D gegen die B GmbH + Co. KG auf Abnahme und Bezahlung der Hopfenblüten gem. §
433 II BGB

I.Anspruch entstanden

1.Angebot des D

2.Annahme durch die B GmbH + Co. KG

a)Rechtsfähigkeit der B GmbH + Co. KG

b)Vertretung durch die B GmbH

aa)eigene Willenserklärung

bb)Offenkundigkeitsprinzip

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cc)mit Vertretungsmacht

II.Ergebnis

B.Vorgehen des BGH-Senats

I.Vorlagebeschluss

II.Zulässigkeit einer Vorlage an den EuGH

1.zuständiges Gericht

2.Vorlageberechtigung

3.Vorlagegenstand

4.Entscheidungserheblichkeit

C.Handelsrechtliche Zulässigkeit der Firma Braubuam GmbH + Co. KG

I.Kaufmannseigenschaft

II.Eignung zur Kennzeichnung

III.Unterscheidungskraft

IV.Firmenzusätze nach § 19 HGB

D.Wirksamkeit der Vertretung durch G in der Fallabwandlung

I.eigene Willenserklärung

II.Offenkundigkeitsprinzip

III.mit Vertretungsmacht

1.§ 35 I 1 GmbHG

2.§ 49 I HGB

3.§ 56 HGB

4.Ergebnis

IV.Genehmigung gem. § 177 I BGB

Lösung

A. D gegen die B GmbH + Co. KG auf Abnahme und Bezahlung der Hopfenblüten gem. §
433 II BGB

D könnte gegen die B GmbH + Co. KG einen Anspruch auf Abnahme und Bezahlung der
Hopfenblüten gem. § 433 II BGB haben.

I. Anspruch entstanden

Für das Entstehen eines solchen Anspruchs aus einem Kaufvertrag bedarf es zweier
korrespondierender Willenserklärungen,1 die von D und der B GmbH + Co. KG abgegeben werden.

1. Angebot des D

D bietet G zwei Tonnen Hopfenblüten der Sorte „humulus vulgaris“ zum Preis von insgesamt
5.499,74 Euro an. Hierin liegt ein Angebot des D iSd § 145 BGB.

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2. Annahme durch die B GmbH + Co. KG

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Dieses Angebot muss durch die B GmbH + Co. KG gem. §§ 147 ff. BGB angenommen worden sein.

a) Rechtsfähigkeit der B GmbH + Co. KG

Die B GmbH + Co. KG ist als Kommanditgesellschaft gem. §§ 161 II, 124 I HGB teilrechtsfähig.
Folglich kann sie Inhaberin von Rechten und Pflichten sein. Jedoch kann sie als nicht-natürliche
Person nicht selbst handeln und muss somit vertreten werden.

b) Vertretung durch die B GmbH

Grundsätzlich wird eine KG von ihren Komplementären vertreten, wie sich aus §§ 170 HGB iVm §§
161 II, 125 HGB ergibt. Einziger Komplementär der B GmbH + Co. KG ist die B GmbH. Eine GmbH
kann als juristische Person auch Komplementär sein.2 Die B GmbH ist als juristische Person
ihrerseits zwar gem. § 13 II Hs. 1 GmbHG rechtsfähig, kann jedoch selbst nicht handeln und muss
somit gem. § 164 I 1 BGB vertreten werden. Dies könnte durch G geschehen sein.

aa) eigene Willenserklärung

Indem G das Angebot sofort annimmt, gibt er eine eigene Willenserklärung ab. Diese wird zwar am
Telefon abgegeben, geht dem D dennoch unmittelbar zu.3 G ist demnach nicht bloßer
Erklärungsbote.

bb) Offenkundigkeitsprinzip

G macht gegenüber D klar, dass er die Hopfenblüten für die B GmbH + Co. KG bestellen möchte.
Folglich handelt G gem. § 164 I 2 Var. 1 BGB ausdrücklich im Namen der B GmbH, welche die KG
vertritt. Das Offenkundigkeitsprinzip ist demnach gewahrt.

cc) mit Vertretungsmacht

Jedoch muss G auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Zunächst könnte G gem. § 35 I 1
GmbHG gesetzliche Vertretungsmacht haben. Voraussetzung ist, dass G zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses Geschäftsführer der B GmbH war. Dafür muss G als Geschäftsführer der B GmbH
bestellt worden sein.4 Die Eintragung des Geschäftsführers im Handelsregister stellt eine Pflicht der
GmbH dar, dient jedoch nur der Herbeiführung der Registerpublizität gem. § 15 HGB. Durch sie
wird nicht die Rechtsänderung – das Entstehen der Geschäftsführerstellung – herbeigeführt,
weshalb diese Eintragung lediglich deklaratorisch und nicht konstitutiv ist.5 Zwar steht G als
Geschäftsführer im Handelsregister, jedoch wurde er nie zum Geschäftsführer bestellt. Folglich ist G
nicht gem. § 35 I 1 GmbHG vertretungsberechtigt.

Jedoch könnte sich eine Vertretungsmacht des G für die B GmbH aus der positiven Publizität des
Handelsregisters6 gem. § 15 III HGB ergeben. Damit die B GmbH § 15 III HGB gegen sich gelten
lassen muss, muss diese Kaufmann sein. Die B GmbH ist gem. § 13 III GmbHG eine
Handelsgesellschaft, womit die Vorschriften für Kaufleute gem. § 6 I HGB auf sie anwendbar ist.
Dies gilt, wie § 6 II HGB klarstellt, auch unabhängig davon, ob sie ein Handelsgewerbe oder
überhaupt ein Gewerbe betreibt, womit die B GmbH Formkaufmann ist.7 Zudem verlangt § 15 III
HGB eine eintragungspflichtige Tatsache. Änderungen bezüglich der Person des Geschäftsführers
sind gem. § 39 I GmbHG ins Handelsregister einzutragen. Folglich handelt es sich bei der
Geschäftsführerstellung des G um eine eintragungspflichtige Tatsache. Diese Tatsache muss nach §
15 III HGB unrichtig bekanntgemacht worden sein. Die Bekanntmachung der Eintragung richtet
sich nach § 10 HGB.

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Problematisch ist jedoch, dass die Eintragung so bekannt gemacht wurde, wie sie auch von N zur
Eintragung angemeldet und schließlich eingetragen wurde. Fraglich ist demnach, wie es sich
verhält, wenn die Tatsache bereits unrichtig ins Handelsregister eingetragen wurde. Hier kommt
eine analoge Anwendung des § 15 III HGB in Betracht, welche eine planwidrige Regelungslücke und
eine vergleichbare Interessenlage voraussetzt.8 Im Lichte eines effektiven Verkehrsschutzes ist §
15 III HGB a maiore ad minus anzuwenden, wenn bereits die Eintragung und nicht nur die
Bekanntmachung fehlerhaft erfolgte.9 Folglich ist § 15 III HGB analog anzuwenden.

Außerdem hatte D, wie von § 15 III HGB vorausgesetzt, keine positive Kenntnis bzgl. der
Unrichtigkeit.

Hiernach würde nun die Fiktion des § 15 III HGB zum Nachteil der B GmbH greifen. Allerdings hat
die B GmbH diese Eintragung nicht durch eine vertretungsberechtigte Person veranlasst. Fraglich ist
somit, ob § 15 III HGB in dieser Fallkonstellation teleologisch zu reduzieren ist. Dies ist dann der
Fall, wenn die gesetzliche Regelung über den Gesetzeszweck hinausschießt.10

Gegen eine solche Reduktion des § 15 III HGB, und somit für ein reines Rechtsscheinprinzip11
spricht nach einer Ansicht einerseits, dass sich weder am Wortlaut des § 15 III HGB noch am
Wortlaut der zu Grunde liegenden RL (EU) 2017/1132 Einschränkungen festmachen lassen, die an
eine Veranlassung anknüpfen. Die Gesetzesbegründung stellt zudem ausdrücklich fest, dass kein
solches Zurechnungskriterium erforderlich ist.12 Das Gesetz bezwecke hiernach vielmehr den
Schutz des Rechtsverkehrs und sei wie § 15 I HGB nicht an eine konkrete Veranlassung zu
knüpfen.13 Außerdem stünden dem Betroffenen nach § 839 BGB als Ausgleich für etwaige Schäden
Amtshaftungsansprüche zu.14 Demnach wäre eine teleologische Reduktion des § 15 III HGB
abzulehnen und § 15 III HGB würde zu einer Fiktion der Vertretungsmacht führen.

Einen Mittelweg stellt ein Anknüpfen an das Merkmal „in eigenen Angelegenheiten“ dar, wonach die
Anwendung des § 15 III HGB dann ausgeschlossen sein soll, wenn der vom Vertrauensschutz
Betroffene einwenden kann, dass er – zB als Privatperson – solche „Angelegenheiten“ gar nicht

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hat.15 Dies trifft jedoch auf die B GmbH nicht zu, so dass auch hiernach § 15 III HGB voll zur
Anwendung käme.

Gegen diese Auffassung und für das von der hL vertretene Veranlassungsprinzip,16 welches eine
teleologische Reduktion bei Fehlen der Zurechenbarkeit vorsieht, sprechen Überlegungen zugunsten
desjenigen, gegen den sich § 15 III HGB richten soll. Diesen würden andernfalls ohne eigene
Verursachung die negativen Folgen des § 15 III HGB treffen.17 Auch mit dem Vergleich zu § 15 I
HGB kann nicht ohne Weiteres argumentiert werden, da im Fall des § 15 I HGB denknotwendig
keine Konstellationen in Betracht kommen können, bei denen der Betroffene zu seinem Nachteil
umgangen wird.18 Und auch ein Verweis auf § 839 BGB kann die Risiken nicht vollständig
abdämpfen. Handelt nämlich der Notar, wie im vorliegenden Fall, entsprechend seiner
Sorgfaltspflicht, so fehlt es an dem für § 839 BGB erforderlichen Verschulden. Ein Anspruch aus §
839 BGB ist demnach nicht gegeben. Demzufolge ist § 15 III HGB dahingehend teleologisch zu
reduzieren, dass die B GmbH die Eintragung verursacht haben muss. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Folglich würde die teleologische Reduktion zu einer Unanwendbarkeit des § 15 III HGB führen.

Fraglich ist jedoch, ob die teleologische Reduktion des § 15 III HGB mit der RL (EU) 2017/113219 in
Einklang gebracht werden kann.20 Der Grundsatz des effet utile gebietet eine richtlinienkonforme
Auslegung des nationalen Rechts, womit die teleologische Reduktion nur dann zulässig ist, wenn sie

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nicht der RL widerspricht.21 Die RL spricht in Art. 16 III UAbs. 2 S. 1 lediglich von Angaben, die von
der Gesellschaft gemacht werden. Die Angaben kommen jedoch von einer dritten Person, dem G.
Zu dieser Konstellation enthält die RL keine Vorgaben, womit der Wortlaut der Richtlinie eine
teleologische Reduktion nicht ausschließt.22

Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die RL vom EU-Gesetzgeber als
vollharmonisierende RL konzipiert wurde. Bei einer solchen ist es das Ziel des unionalen
Normgebers, eine abschließende, europaweit gültige Regelung zu schaffen, welche keine
abweichenden Umsetzungen in den Mitgliedstaaten zulässt, die den einheitlichen
Regelungsgedanken konterkariert.23 Wie aus dem siebten Erwägungsgrund der RL hervorgeht,
sollen die nationalen Vorschriften „koordiniert“ werden; eine bezweckte Vollharmonisierung, die das
Veranlassungsprinzip ausschließen würde, kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Somit soll
mit der RL lediglich eine Teilharmonisierung erreicht werden. Dieser steht jedoch einer
teleologischen Reduktion für Fälle, in denen die Eintragung nicht von der Gesellschaft veranlasst
wird, nicht entgegen. Demzufolge kann § 15 III HGB, wie oben dargelegt, teleologisch reduziert
werden.24

Folglich ergibt sich auch keine Vertretungsmacht des G aus § 15 III HGB.

G hat somit ohne Vertretungsmacht gehandelt. Nachdem A als gem. § 35 I 1 GmbHG


vertretungsberechtigter Geschäftsführer seine Genehmigung des Geschäfts gem. §§ 177 I, 184 I
BGB verweigert hat, ist G damit falsus procurator.25 G hat folglich die B GmbH nicht wirksam
vertreten. Somit wurde auch die B GmbH + Co. KG nicht wirksam vertreten.

Die B GmbH + Co. KG hat demnach das Angebot des D nicht wirksam angenommen, der Anspruch
gem. § 433 II BGB ist demzufolge nicht entstanden.

II. Ergebnis

D hat gegen die B GmbH + Co. KG keinen Anspruch aus § 433 II BGB.

B. Vorgehen des BGH-Senats

Möglicherweise ist der BGH in dieser Konstellation verpflichtet, das Verfahren auszusetzen und die
Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.

I. Vorlagebeschluss

Gemäß Art. 267 III AEUV ist ein mitgliedstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht
mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann verpflichtet, die
Streitfrage dem EuGH vorzulegen.26 Der BGH ist in jedem Fall das letztinstanzliche Gericht –
sowohl institutionell als auch im konkreten Rechtsweg – für die streitige Rechtssache, so dass er
nach Art. 267 III AEUV bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Vorlage verpflichtet ist.27
Bei einem Verstoß gegen diese Vorlagepflicht droht eine Umgehung des gesetzlichen Richters nach
Art. 101 I 2 GG.28 Die Vorlage erfolgt in Gestalt eines Vorlagebeschlusses des BGH,29 durch
welchen das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV eingeleitet wird.

II. Zulässigkeit einer Vorlage an den EuGH

1. zuständiges Gericht

Mangels abdrängender Regelung in der Satzung des Gerichtshofes ist der EuGH gem. Art. 267 I,
256 III AEUV das zuständige Gericht.30

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2. Vorlageberechtigung

Außerdem muss der BGH zur Vorlage berechtigt sein. Gemäß Art. 267 II AEUV sind Gerichte der
Mitgliedstaaten vorlageberechtigt. Ein Gericht eines Mitgliedstaates ist jede staatliche Spruchstelle,
die sachlich unabhängig in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren eine rechtsverbindliche
Entscheidung fällt.31 Dies trifft auf den BGH unstreitig zu, womit dieser vorlageberechtigt ist.

3. Vorlagegenstand

Außerdem bedarf es eines tauglichen Vorlagegegenstands. Gegenstand des


Vorabentscheidungsverfahrens können gem. Art. 267 I Buchst. a AEUV Streitfragen über die
Auslegung der Verträge oder gem. Art. 267 I Buchst. b AEUV Streitfragen über Handlungen der
Stellen der EU sein. Handlungen in diesem Sinne sind insbesondere Rechtsakte iSd Art. 288 I
AEUV.32 Eine RL ist gem. Art. 288 I AEUV ein solcher Rechtsakt. Folglich geht es um einen
tauglichen Vorlagegegenstand iSd Art. 267 I Buchst. b AEUV.

4. Entscheidungserheblichkeit

Zudem muss die Streitfrage gem. Art. 267 III AEUV entscheidungserheblich sein, wobei der EuGH
im Zweifel von der Entscheidungserheblichkeit der Streitfrage ausgeht.33 Die Frage, ob § 15 III
HGB im Einklang mit dem Unionsrecht teleologisch reduziert werden kann, entscheidet darüber, ob
G die B GmbH wirksam vertreten hat und somit auch ob ein Vertrag zwischen D und der B GmbH +
Co. KG zustande gekommen ist. Demzufolge ist die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage
gegeben.

Der BGH ist somit zur Vorlage an den EuGH verpflichtet und muss das Verfahren bis zu einer
Entscheidung des EuGH aussetzen.

C. Handelsrechtliche Zulässigkeit der Firma Braubuam GmbH + Co. KG

I. Kaufmannseigenschaft

Die handelsrechtliche Zulässigkeit der Firma Braubuam GmbH + Co. KG richtet sich nach §§
17 ff. HGB. Wie sich aus § 17 I HGB ergibt, ist die Firma der Name des Kaufmanns. Folglich muss
die B GmbH + Co. KG Kaufmann sein. Die B GmbH + Co. KG ist als Kommanditgesellschaft gem.
§§ 161 II, 105 I HGB eine Handelsgesellschaft und folglich gem. § 6 I HGB als Kaufmann zu
behandeln. Demnach kann die B GmbH + Co. KG eine Firma führen.

II. Eignung zur Kennzeichnung

Die gewählte Firma muss gem. § 18 I HGB dazu geeignet sein, den Kaufmann zu kennzeichnen.
Dies ist dann der Fall, wenn die Firma dazu geeignet ist, als Name individualisiert werden zu
können.34 Außerdem muss der gewählte Firmenname aussprechbar sein.35 Dies könnte hier
problematisch sein, da der gewählte Firmenname ein „+“-Zeichen enthält. Bildzeichen sind nur
solange zulässig, wie sie aussprechbar sind.36 Im vorliegenden Fall steht das „+“-Zeichen für das
„&“-Zeichen und ist demnach als „und“ aussprechbar, womit es zur Kennzeichnung der Firma
zulässig ist.37

Fraglich zu zudem, ob die Bezeichnung „Braubuam“ im Firmennamen zur Kennzeichnung geeignet


ist. Wie sich aus § 17 I HGB ergibt, ist der Name des Kaufmanns grundsätzlich zulässig. Jedoch

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können auch Sach- oder Phantasienamen gewählt werden, selbst wenn diese den Firmenzweck
nicht klar erkennen lassen.38 Folglich ist die Bezeichnung „Braubuam“ zur Kennzeichnung einer
Firma geeignet.

III. Unterscheidungskraft

Jedoch verlangt § 18 I HGB darüber hinaus, dass der Name dazu geeignet ist, beim Leser oder
Hörer Assoziationen zu wecken, die es diesem ermöglichen, das Unternehmen unter der Vielzahl an
anderen Unternehmen zu individualisieren.39 Dies ist bei rein beschreibenden
Gattungsbezeichnungen grundsätzlich nicht möglich.40 Mit dem Namen „Braubuam“ wird das
Tätigkeitsfeld des Unternehmens, das Brauen, gekennzeichnet. Hierin könnte folglich eine
unzureichende Gattungsbezeichnung zu sehen sein. Jedoch kann eine Gattungsbezeichnung
ausnahmsweise doch möglich sein, wenn diese hinreichende Unterscheidungskraft mit sich
bringt.41 Durch die bayrische Bezeichnung entsteht ein Alleinstellungsmerkmal, welches den
Namen der Firma hinreichend von anderen Brauereien abgrenzt. Folglich besitzt der Firmenname
die erforderliche Unterscheidungskraft.

IV. Firmenzusätze nach § 19 HGB

Außerdem müsste die B GmbH + Co. KG die nach § 19 HGB erforderlichen Firmenzusätze in ihrem
Namen führen. Zunächst müsste die B GmbH + Co. KG gem. § 19 I Nr. 3 HGB als
Kommanditgesellschaft bzw. mit einer entsprechenden Abkürzung bezeichnet werden. Die gewählte
Abkürzung „KG“ ist dabei eine zulässige Abkürzung.42

Außerdem verlangt § 19 II HGB, dass die Haftungsbeschränkung gesondert zu kennzeichnen ist,


wenn bei einer OHG oder KG keine natürliche Person persönlich haftet. Die Rechtsprechung fordert
die Verbindung des Rechtsformzusatzes „GmbH“ mit dem der KG durch ein Verbindungswort oder -
zeichen.43 Dies kann insbesondere durch ein „und“ oder ein „&“-Zeichen erfolgen.44 Beides ist bei
der B GmbH + Co. KG nicht der Fall. Stattdessen wird ein „+“-Zeichen gewählt. Dieses genügt
jedoch den Anforderun-

Knaier/Hager: Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Handels- und


Gesellschaftsrecht – Der erschlichene Geschäftsführerposten(JuS 2019, 621
616)

gen des § 19 II HGB ebenso wie ein „und“ oder ein „&“-Zeichen.45

Folglich sind auch die Anforderungen des § 19 HGB erfüllt.

Somit ist die Firma Braubuam GmbH + Co. KG nach dem HGB zulässig.

D. Wirksamkeit der Vertretung durch G in der Fallabwandlung

I. eigene Willenserklärung

Indem G mit D einen Kaufvertrag abschließt, fungiert G nicht nur als Bote und gibt somit eine
eigene Willenserklärung ab.

II. Offenkundigkeitsprinzip

G schließt den Vertrag mit D ausdrücklich für die B GmbH + Co. KG ab, womit er gem. §
164 I 2 Var. 2 BGB in deren Namen handelt und folglich das Offenkundigkeitsprinzip wahrt.

III. mit Vertretungsmacht

Allerdings muss G auch mit und im Rahmen seiner Vertretungsmacht gehandelt haben.

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1. § 35 I 1 GmbHG

G wurde nicht zum Geschäftsführer bestellt. Folglich hat er auch keine organschaftliche
Vertretungsmacht gem. § 35 I 1 GmbHG.

2. § 49 I HGB

Jedoch könnte G gem. § 49 I HGB als Prokurist zur Vertretung der B GmbH + Co. KG berechtigt
sein. Prokura ist eine Sonderform der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht.46 Demzufolge muss
G zum Prokuristen der B GmbH + Co. KG ernannt worden sein. Dies könnte durch den
„Prokuravertrag“ geschehen sein. Allerdings ist die Prokura als Sonderfall der rechtsgeschäftlichen
Vollmacht ein einseitiges Rechtsgeschäft, womit es keiner korrespondierenden Willenserklärungen
bedarf.47 Jedoch ist in dem „Vertragsschluss“ zwischen G und A, welcher als gesetzlicher Vertreter
der B GmbH + Co. KG auftritt, die Willenserklärung des A, G Prokura zu erteilen, enthalten. Somit
steht dies einer Prokuraerteilung nicht entgegen.

Allerdings muss die Prokura zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung des G schon bestanden
haben.48 G gibt die auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichtete Willenserklärung jedoch bereits
vor Abschluss des „Prokuravertrags“ ab. Folglich fehlt es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an
einer Vertretungsmacht gem. § 49 I HGB.

3. § 56 HGB

Jedoch könnte sich eine Vertretungsmacht aus § 56 HGB ergeben. Bei § 56 HGB handelt es sich um
einen Rechtsscheintatbestand.49

Voraussetzung hierfür ist, dass G in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt ist. Auf die
Beziehungen zwischen Vertreter und Vertretenem im Innenverhältnis kommt es dabei nicht an.50
Als angestellt gilt vielmehr, wer mit Wissen und Wollen des Inhabers an Verkaufstätigkeiten
mitwirkt.51 Die Aufgabe des G ist es, Bier in allen verfügbaren Abfüllgrößen zu verkaufen. Folglich
wirkt er mit Wissen und Wollen der B GmbH + Co. KG bzw. deren gesetzlichen Vertreter A an
Verkaufstätigkeiten mit.

Außerdem muss B in einem Laden oder offenen Warenlager tätig sein. Hierunter ist jede
abgegrenzte Räumlichkeit zu fassen, die dem Verkauf dient.52 Dies lässt sich anhand der
Sachverhaltsangaben nicht ohne Weiteres klären. Jedoch werden von § 56 HGB nur „gewöhnliche“
Geschäfte erfasst, also branchen- bzw. ladentypische Geschäfte,53 nicht jedoch Ankäufe.54 Dem
Geschäftsinhaber soll die Entscheidung über die Gestaltung des Sortimentes und die Kalkulation
von Ankaufs- und Verkaufspreis als Kernelement unternehmerischer Entscheidung überlassen
bleiben, während der Verkäufer im Laden lediglich Waren zu vorgegebenen Konditionen verkauft
und veräußert. Somit ergibt sich für G auch keine Vertretungsmacht aus § 56 HGB für den Kauf der
Hopfenblüten.

4. Ergebnis

G handelt demnach ohne Vertretungsmacht und ist somit falsus procurator. Der Vertrag ist daher
schwebend unwirksam und hängt gem. § 177 I BGB von der Genehmigung der B GmbH + Co. KG,
also von deren Geschäftsführer A, ab.

IV. Genehmigung gem. § 177 I BGB

Fraglich ist, ob eine solche Genehmigung gem. §§ 177 I, 184 BGB vorliegt. Diese könnte in einer
Prokura-Erteilung gem. § 48 I HGB zu sehen sein. Sollte zum Ausdruck kommen, dass A auch von

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G abgeschlossenen Vertrag mit D gutheißt, dann ist die Erteilung der Prokura als Genehmigung des
Vertragsschlusses mit D auszulegen. Zwar ist die Prokura nach dem Wortlaut des § 49 I HGB eine
im Außenverhältnis bis auf wenige Ausnahmen vollumfängliche Vertretungsmacht.55 Allerdings ist
für die Frage, ob A mit der Prokura auch das bereits getätigte Geschäft genehmigen wollte, nach
objektivem Empfängerhorizont das Innenverhältnis maßgeblich. Hiernach ist G nur zu Geschäften
berechtigt, die ein Auftragsvolumen bzw. einen Streitwert von 5.000 Euro nicht übersteigen. Der
Abschluss des Kaufvertrags iHv 5.499,74 Euro ist demnach nicht erfasst. Demzufolge ist in der
Prokuraerteilung keine Genehmigung des Vertragsschlusses durch A zu sehen.

Knaier/Hager: Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Handels- und


Gesellschaftsrecht – Der erschlichene Geschäftsführerposten(JuS 2019, 622
616)

Allerdings könnte G, nachdem er zum Prokuristen aufgestiegen ist, das Geschäft nachträglich selbst
genehmigt haben. D und G arbeiten weder kollusiv zusammen, noch ist das Fehlen der
Berechtigung zur Genehmigung des Rechtsgeschäfts im Innenverhältnis für D evident erkennbar.
Demnach ist eine Genehmigung des G gegenüber D nicht von vornherein ausgeschlossen. Jedoch
ist die Genehmigung eine empfangsbedürftige Willenserklärung.56 Folglich muss G sie zumindest
konkludent durch schlüssiges Verhalten erklärt haben. Nachdem G das Geschäft mit D getätigt hat,
äußert er sich jedoch weder gegenüber A noch gegenüber G zu dem vorgenommenen Geschäft.
Das Schweigen des G kann indes nicht als konkludente Willenserklärung ausgelegt werden. Somit
liegt auch keine Genehmigung gem. §§ 177 I, 184 BGB vor.

Folglich hat G die B GmbH + Co. KG nicht wirksam vertreten.

* Die Autoren sind Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und
Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht (Prof. Dr. Christoph Teichmann) an der Julius-
Maximilians-Universität Würzburg. Sie danken Prof. Dr. Christoph Teichmann und den Wiss.
Mitarbeitern Jochen Pfleger, Thomas Schüßler und Lothar Wolff für die wertvollen Anregungen bei
der Manuskripterstellung. – Die Klausur beruht in Grundzügen auf einer so gestellten Aufgabe im
Rahmen der universitären Examensvorbereitung an der Universität Würzburg.
1 Bitter/Röder, BGB AT, 4. Aufl. 2018, § 5 Rn. 11; Boecken, BGB AT, 3. Aufl. 2019, Rn. 250.
2 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 161 Rn. 3.
3 NK-BGB/Dörner, 9. Aufl. 2017, § 130 Rn. 2.
4 Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt durch die Gesellschafterversammlung, wie sich aus §
46 Nr. 5 GmbHG ergibt.
5 MüKoGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl. 2019, § 35 Rn. 77.
6 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 15 Rn. 18; Karsten Schmidt, JuS 2013, 360 (361).
7 Jessica Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, Syst. Darst. 1 Rn.
10.
8 Ausf. Kuhn, JuS 2016, 104.
9 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 15 Rn. 18; abl. Canaris, HandelsR, 24. Aufl. 2006, § 5 Rn.
45.
10 Kuhn, JuS 2016, 104.
11 So bspw. MüKoHGB/Krebs, 4. Aufl. 2016, § 15 Rn. 84 f.
12 BT-Drs. 5/3862, 10.
13 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 15 Rn. 85.
14 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 15 Rn. 84.

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15 Steckhan, DNotZ 1971, 211 (224 f.); dazu auch Karsten Schmidt, JuS 2013, 360 (361).
16 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 15 Rn. 19; Canaris (o. Fn. 9), § 5 Rn. 52.
17 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 15 Rn. 19; Canaris (o. Fn. 9), § 5 Rn. 51.
18 Canaris (o. Fn. 9), § 5 Rn. 51.
19 Die RL über bestimmte Aspekte des GesR v. 14.6.2017 (ABl. 2017 L 169/46) schafft keine neuen
Regelungen, sondern fasst mehrere existierende RL in einer einheitl. RL zusammen, darunter auch
die PublizitätsRL.
20 Die unionsrechtl. Bedeutung dieser Frage übersah das OLG Brandenburg, BeckRS 2012, 15003 =
JuS 2013, 360 (Karsten Schmidt).
21 Hierzu ausf. Leenen, Jura 2012, 753.
22 So auch Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 15 Rn. 19.
23 Eine überschießende Umsetzung, welche nicht mehr vom Regelungsbereich der RL erfasst wird,
bleibt nichtsdestotrotz möglich, vgl. Kuhn, EuR 2015, 216 (219).
24 So iE Paefgen, ZIP 2008, 1653 (1657).
25 Lorenz, JuS 2010, 382 (384).
26 Wegener in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 27 f.
27 Ausf. zu den Anforderungen Wegener in Calliess/Ruffert (o. Fn. 26), AEUV Art. 267 Rn. 27 f. Die
Vorlagepflicht übersah das ebenfalls im konkreten Rechtsweg letztinstanzliche OLG Brandenburg
(BeckRS 2012, 15003 = JuS 2013, 360 [Karsten Schmidt]) bzgl. des Veranlasserprinzips iRd §
15 III HGB u. erwog nicht einmal die Vorlage an den EuGH.
28 StRspr des BVerfG, s. nur BVerfGE 73, 339 (366) = NJW 1987, 577 (mAnm Vedder, NJW 1987,
526) = JuS 1987, 487 (Emmerich); BVerfGE 75, 223 (234 ff.) = NJW 1988, 1459; BVerfGE 82, 159
(192 ff.) = NVwZ 1991, 53.
29 Wegener in Calliess/Ruffert (o. Fn. 26), AEUV Art. 267 Rn. 43.
30 Wegener in Calliess/Ruffert (o. Fn. 26), AEUV Art. 267 Rn. 2.
31 Gaitanides in von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europ. UnionsR, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 267
Rn. 41 f.
32 Wegener in Calliess/Ruffert (o. Fn. 26), AEUV Art. 267 Rn. 10; Gaitanides in von der
Groeben/Schwarze/Hatje (o. Fn. 31), AEUV Art. 267 Rn. 18.
33 Wegener in Calliess/Ruffert (o. Fn. 26), AEUV Art. 267 Rn. 24.
34 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 18 Rn. 4.
35 BGHZ 14, 155 (160) = NJW 1954, 1681; MüKoHGB/Heidinger (o. Fn. 11), § 18 Rn. 11.
36 MüKoHGB/Heidinger (o. Fn. 11), § 18 Rn. 12.
37 MüKoHGB/Heidinger (o. Fn. 11), § 18 Rn. 12.
38 OLG Stuttgart, NZG 2012, 551 (552); MüKoHGB/Heidinger (o. Fn. 11), § 18 Rn. 10.
39 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 18 Rn. 5.
40 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 18 Rn. 6.
41 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 18 Rn. 7.
42 BT-Drs. 13/8444, 56.
43 BGH, NJW 1980, 2084; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 608.
44 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 19 Rn. 29.
45 MüKoHGB/Heidinger (o. Fn. 11), § 19 Rn. 19.
46 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 48 Rn. 1.

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47 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 48 Rn. 42 f.; BeckOK HGB/Meyer, 2019, § 48 Rn. 21.


48 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus dem Bestehen der Regelung des § 177 BGB.
49 Canaris (o. Fn. 9), § 14 Rn. 5.
50 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 56 Rn. 16.
51 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 56 Rn. 2.
52 MüKoHGB/Krebs (o. Fn. 11), § 56 Rn. 14.
53 Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 56 Rn. 4.
54 BGH, NJW 1988, 2109 = JuS 1988, 907 (Karsten Schmidt).
55 Hierzu ausf. Hopt in Baumbach/Hopt (o. Fn. 2), § 49 Rn. 1 f.
56 MüKoBGB/Bayreuther, 8. Aufl. 2018, § 184 Rn. 2.

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