El nuevo derecho paradigma de comprensión

y desarrollo de la Constitución de 1991

Fernando Alvarez Rojas
El nuevo derecho paradigma de comprensión
y desarrollo de la Constitución de 1991
Por: FERNANDO ALVAREZ ROJAS*
PRESENTACION DEL ARGUMENTO:
El argumento que pretendo exponer se resume
en que la constitución de 1991 abrió un espa-
cio político jurídico de reflexión y actuacion
tal que el paradigma de compresión y acción
anterior es insatisfactorio e insuficiente para
su correcta intelección y puesta en práctica, al
punto que es necesario, para entenderla, desa-
rrollarla y dotarla de eficacia, un nuevo
paradigma para el análisis y comprensión de
las relaciones interindividuales e intergrupales
que al seno de la sociedad se dan, que genera y
constituye, al mismo tiempo, un nuevo derecho.
Quiero detenerme sobre las dos afirmaciones
contenidas en la presentación argumental: la
primera, la que sostiene que el proceso cons-
tituyente no está acabado; está por hacerse, se
está haciendo. Lasegunda, laque sostiene que
el concepto de derecho opera como paradigma
de acción y comprensión de lo social. Las dos
afirmaciones centrales del argumento, lejos de
estar en relación lógica de contrariedad o de
contradicción (1), se complementan. Lo ante-
rior significa que cuando se sostiene que la
labor constituyente no está acabada, es nece-
sario indagar por un sendero para concluirla.
La segunda afirmación, la que desarrolla el
concepto del nuevo derecho, se abre como el
camino para concluirla, el modo para lograrla.
De esta manera, la primera afirmación indica
la tarea por realizar y la segunda, la forma para
llevarla a cabo.
*.4hogoda de lo L ' n ~ ~ . r ~ . r ~
d rdl oRororio,
d co~t~drhrico
rn lo
~inr~er.ridaindSanfo
fomnr: i n ~ c ~ s / ~ , ~ n ~ / o l o , .
Así el nuevo derecho, no está trabajado a nivel
iusfilosófico, lo que exigiría un tratamiento
temático, bibliográfico y metodológico distin-
to al utilizado, sino como paradigma que se
abre a la acción concreta. No es, entonces, el
nuevo derecho unaconstrucción arqueotípica,
metafísica del derecho sino un modelo que
orienta una práctica, una tarea precisa por
realizar, la misma que es descrita por laprime-
ra cuestión.
DESARROLLO DEL ARGUMENTO
SEGUN EL CUAL SE AFIRMA QUE EL
PROCESO CONSTITUYENTE NO ESTA
CULMINADO:
He afirmado que el proceso constituyente no
está acabado; está por hacerse, se está hacien-
do. La afirmación significa, por si, un rompi-
miento con el modelo racional normativo (2)
conforme al cual la constitución es un produc-
to terminado. La idea, expresada en voluntad
constituyente (3) o en norma hipotética (4),
alcanza su grado máximo de expresión norma-
tiva, no restando más que la autogeneración
del orden jurídico que se funda en ella, en
aplicación a la fórmula Kelseniana conforme
ala cual, el cumplimiento de lanormaconlleva
la creación de nuevas normas (5), con lo que se
desplaza la soberanía del Estado al orden
normativo coactivo de la conducta humana
(6), el que se autonomizade cualquier influen-
cia exógena: social, política económica o ideo-
lógica y del que como orden autosuficiente y
puro, se predican las notas que caracterizan el
poder soberano (7).
En contra de las teorías puras del derecho (S),
creo, y este es el principio iusiilosófico del
escrito, que la construcción jurídica no es
autónoma respecto del entorno social en que
se desenvuelve. Considero, dentro de los
recursos conceptuales ofrecidos por el plan-
teamiento sistémico (9), que entre la sociedad
y el sistema político existe una constante
interactuación (feel back)que lleva un flujode
insumos (inputs) de aquella a éste y un reflujo
de respuestas (outputs) en sentido inverso. Lo
que determina que el proceso de expedición
normatica, lejos de ser un producto puro está
contaminado de intereses, presiones, conside-
raciones de oportunidad y conveniencia, que
dentro de la distribución funcional tripartita
introduce una nueva noinenclatura que suma,
alas tradicionales ramas del poder público, las
funciones de articulación y agregación de in-
tereses y la de coinunicación, con sus respec-
tivos actores ( 1 0); sisteina al que habría que
aAadir los órganos de control concentrado y
difuso, que en sociedad de gran escala adquie-
ren importancia suma y los inecanismos de
control horizontal intraorgánicos e
interorgánicos y los de control vertical (1 1)
entre los cuales vale destacar el papel del
electorado, el de los derechos y garantías y el
de la distribución territorial del poder.
Conforme a la tridivisión clásica del poder
(12), el electorado cuinple una función sim-
plemente fecundadora, siinilar a la del zánga-
no, que se extingue y desvincula para desapa-
recer y dejar de contar, una vez emitido el
voto. Conforme a la teoría kelseniana, el papel
del electorado en los diferentes régimenes
políticos varía, conforme a la concurrencia y
participación que cuinple en el proceso de
emisión norinativa. Para nosotros, el electora-
do, reforzado en su actividad por formas de
actuación política propias de la democracia
directa (1 3 ) , adquiere el verdadero carácter de
poder, actor fundamental de la decisión políti-
ca (decisión making - décision politique)(l4).
En cuanto al sisterna de derechos y garantías,
dentro de la teoría kelseniana, no son más que
derechos públicos subjetivos teóricos, que re-
presentan la ideología liberal, pero del todo
imprácticos e ineficaces reguladores de la
conducta ( l5), por incoinplitud lógica nonna-
tiva, faltándole, al enunciado hipotético de
conducta, generalmente inexistente, la conse-
cuencia negativa para quien los incumple,
desconoce, viola o amenaza. Por lo que es
iinposible realizar iinputación alguna. Dentro
de nuestra óptica, los derechos constitucionales
fundamentales, protegidos porlaacción de tutela
(recurso de amparo) adquieren verdadero carác-
ter nonnativo (16), condición que es universal,
en igual o menor grado, a los demás derechos
constitucionales en virtud de las otras acciones
constitucionales (1 7) que los dotan de eficacia.
Finalmente, la distribución territorial del po-
der, que da lugar a las Ilainadas formas de
Estado ( 1 8 ) , dentro del planteamiento
kelseniano se reduce a problemas de vigencia
espacial normativa (1 9); para nosotros, son
Bentrode tiue.vtra Opti-
sistemas de integración política que represen-
ca, 10,s derecho.^ cotis-
titzrcionale.~ funda~n-
tan autarquías mayores para la gestión de los
tuIe.r,protegido.sporla
propios asuntos, por encima de las simple-
accrOti de tutela (recur- mente administrativas, propias del Estado
unitario (20), dejandode lado el modelo tutorial
.so de a n i p a r o adquie-
ren verdadero carúc~er del poder central paraabrir espacios locales de
norrnutii)o (16), condi- actuación ;y realización político adininistrati-
cihti que e.v winar.rul, eti
va, que crean una geografía del poder y de la
r p l o tnetiorgrado, a 1o.v
responsabilidad distinta, más ampliay abierta.
deienlá.v derec/io,scon.vtitu-
c~otia/e.s eti i w t l d de lar
Conforme a lo expuesto, salta a la vista que no
olruruccioti~íscon~~tit~rci(~
tenemos una construcción jurídica terminada.
nales (1 7) que lo.^ dotatide
t.fmcrc~.
La proclainación de la constitución de 1.991,
no marcb el fin de un proceso, sino el inicio de
una obra. L,a constitución, en si misma consi-
derada, antes que un producto jurídico, que
una norina, que un orden, es un resultado
social y político que formaliza una serie de
realidades y relaciones previas y explicativas
y que tiene, hacia el futuro, el mérito de abrir
espacios jurídicos institucionales para dar ca-
bida y canalizar las fuerzas que de no existir,
librarían su contienda en forina irracional y
violenta (2 1 ).
En los diferentes y múltiples escenarios d e
desarrollo constitucional los operadores nor-
mativos producen infinitud de actos, que va
más allá de la simple expedición normativa,
parasituarse en el ámbito de interpretación del
sentido de la Constitución de 1.991; sentido,
expreso, en los principios y valores, tácito, en
las definiciones constitucionales. Esta
teleologia, esta axiología constitucional, es
muchas veces ignorada o preterida.
De tal manera, que la puesta en práctica de la
constitución exige tener una claridad concep-
tual sobre cuál fue la intención constituyente y
qué es el Estado Social de Derecho.
Después de dos aAos de la proclamación de la
constitución se han perfilado al menos dos
corrientes. Las que pretenden modelar su
actuación bajo los linealnientos de laconstitu-
ción de 1.886. Y los que decididamente han
emprendido una labor renovadora y, en
consciencia de las demandas sociales, preten-
de la actualización de las instituciones juridi-
cas y la apertura real a nuevas formas de
actuación estatal, social y política.
Son muchos los espacios en que se han confron-
tado las dos corrientes. Este encuentro de posi-
ciones es explicable y normal en tanto que todo
cambio exige y conlleva un reordenainiento.
Existe, sin embargo, una desfiguración sofista
por parte de quienes acusan al proceso de
ajuste institucional de caótico, para sostener,
que lo anterior era mejor y que lo conveniente
es volver a ello. Quienes se enfilan en ésta
posición, pasan por alto, lo que como evidente
ha demostrado la historia, la irreversibilidad
de las conquistas sociales. Detrás de la tesis se
esconde una posición de recalcitrante reacción
al cambio, extremadamente peligrosa para la
paz y la concordia social que todos anhelamos
y queremos.
El enfrentamiento de posiciones traduce un
choque de paradiginas jurídicos. Los que pre-
tenden lavuelta atrás, se han alineado en torno
del formalisino dogmático clásico; mientras
que los otros, los coinproinetidos con la nueva
constitución, han decidido cambiar su
paradigma de comprensión de lo jurídico y de
la acción social, porque entienden que de no
hacerlo se presentarán, entre la constitución y
la legalidad derivada y entre ella y los ordenes
de ejecución y aplicación, control y auxilio,
conflictos que conducirán a la sociedad a un
comportamiento paradojal que restará legiti-
midad al sistema, producirá confusión e inse-
guridad en los administrados y, lo que es peor,
frustrará los deseos de cambio no violento,
únicos capaces de contrarrestar las fuerzas
disolventes que desde múltiples lugares, con
disimiles intereses, pretenden ladesestabiliza-
ción del sistema y el enfrentamiento social.
Quienes perduran en el modelo anterior no han
entendido que la constitución de 1.991, si bien
no es fruto de una revolución social, es un
producto revolucionario en tanto que con ella
se produce un corte en lo que es el Estado;
ahora social y de derecho; en la soberanía,
ahora popular; en lo que es Democracia, ahora
participativa; en la forma de ser social, ahora
pluralista; en el sistema de partidos, ahora
pluripartidista. Redefiniciones todas, que im-
plican cambios sustantivos y no simplemente
semánticos y que deben reflejarse directamen-
te en las relaciones que se surten entre la
sociedad civil y el sistema político; en la
manera de acturar los factores de poder; de
interrelacionarse las diferentes ramas del po-
der público, las autoridades que las compo-
nen, ejercen el control, realizan el
pluripartidismo y prestan labores de auxilio.
Es necesario entender que entre la constitu-
ción de 1886 y nuestra actual constitución
median, no sólo más de cien aAos, sino, funda-
mentalmente una sociedad distinta. La cons-
titución de 1886 era la de un país rural, con
unos generales que recién se acostumbraban a
ser civiles y que aún no reconocían un orden
superior al de su voluntad. Laconstitución de
1991 es lade un país civil hastiado de guerrear
y fundamentalmente urbano. La constitución
de 1886 es una constitución sin alternativas
ideológicas, donde el bipartidismo se resuelve
en unidad de credo, con diferencias en el papel
del credo, en ella no existía una concepción

política alternativa, una propuesta económica
diferente, una concepción de lo estatal distin-
ta. La constitución de 1991 es una constitu-
ción de múltiples alternativas, fundamental-
mentepluripartidista. La constitución de 1886
es legalista, la de 199 1 legitimista. La consti-
tución de 1886 tiene la coherencia del pensa-
miento único que se impone, la de 1991 la
dificultad de los pensamientos múltiples que
se armonizan. La constitución de 1886 se
proclama desde el centro; la de 1991 se pacta
desde la periferia.
La constitución de 1991 plantea tres núcleos
fundamentales que, para ser desarrollados,
requieren un modelo de intelección distinto al
tradicional, estos son: el antropológico, el
estructural y el dinámico. El modelo
antropológico desde el que se estructura la
constitución de 1991, dota al hombre de un
conjunto de derechos y deberes y lo redefine
ciudadano en el ámbito de la democracia
participativa. La estructura, corresponde a la
de Estado definido coino social y de derecho.
El núcleo dináinico ofrece los espacios parael
desarrollo de un juego político participativo y
pluralista. En estos ámbitos que resumen y
explican el esfuerzo constituyente, nuestra
constitución es social. De esta manera, enten-
derla y practicarla, comprenderla y hacerla
eficaz, sólo es posible dentro de un, también
nuevo, espacio conceptual, el que depara el
nuevo derecho. Los tres ejes vertebrales exi-
gen e imponen un nuevo derecho; son los tres
espacios operativos en que éste, el nuevo
derecho, habráde desplegarse como paradigma
de intelección y acción.
DESARROLLO DEL ARGCJMENTO
SEGlJN EL ClIAL SE AFIRMA QCIE
EL DERECHO ES PARADIGMA DE
ACClON Y COMPRENSION DE LO
SOCIAL:
La sociología jurídica contemporánea ha Ile-
vado a un extretno radical la afirmación del uhr
.yocre/cr.c~ h iri r . ~ donde
, hay sociedad hay dere-
cho. Antonio Hernandez Gil, desde su enfo-
que estructuralista del derecho, escribe en el
título, La Ciencia Jurídica Tradicional y su
DERECHO PIJBLICO 3
Transformación: "Hay una compenetración en-
tre el derecho y la sociedad, un encuentro de un
y otra En ello es preciso insistir, pero más alládel
mero relacionarse o demandarse mutuo." (22).
Cabe preguntar: Cuál es ese más allá del simple
relacionarse o demandarse inutuo? Ese más allá
de la simple implicación, es el que representa al
derecho corno paradigma de lo social.
Trataré, en lo siguiente, de fijar la extensión
significativa del carácter paradigmático del
derecho respecto alo social y las implicaciones
para el nuevo derecho.
La palabra paradigma deriva de la voz griega
PARADElGMA que a su vez proviene del
1,ac0n.st"uci(i17UIe verbo PARADElCNUMI que se traduce como
es legalrrtavla de 1991 mostrar o significar En consecuencia, el dere-
/egrtimrsla. Idaconstrtu-
1886tielleloco- cho muestra y significa los social. Este es el
herencla~~clp,n,~a17,,en~ alcance de la expresión "el derecho tiene un
,, ú,,l,, ,, carácter paradigmático respecto a lo social".
/,de 1991 /ad,ficu/lad
de 1o.r peti.sa1~7iento.sEn posesión del anterior concepto, podemos
mú1tiple.s que se armo- sostener que la sociedad se reconoce desde y
nizan. I,acon.stitucrónde por el derecho. El derecho muestra y significa
1 ~ 8 6 . ~ e p r o c l a n 1 o ~loe ~social.
~ ~ e El derecho es, a tiempo que el espejo
la de 1991 en que lo social se muestra, se ejemplifica; el
pacta desde laperderia.
ejemplar de lo social, la obra resultante del
quehacer colectivo. El derecho es a la vez
trascendente, como espejo que muestra y
ejemplifica, e inmanente como obra, como
ejemplo propio e inseparable de lo social.
El derecho coino orden de conocimiento y
reconocimiento de lo social, cumple una fun-
ción similar a las del lenguaje. Los dos obras
sociales, son paradigmas, horizontes de lo
decible, lo pensable y lo posible.
El lenguaje y el derecho ordenan en cuanto que
distribuyen espacios y repiten lo uno y lo mismo.
Orden por distribución; orden por estabilidad.
El lenguaje ordena las cosas, es el orden cós-
mico de; deiniurgo platónico (23). El derecho
ordena los hombres, es el orden social del
filósofo rey (24). El orden de las palabras -en
las cosas-, el orden de los hombres -en lo
social-, siempre exijen un desplazamiento es-
 El Nllri~oDerecho Pnrndipin de C'ontprerisii>rl
pacial (25). Las palabras, como el derecho,
tienen un donde. Una expresión que subvierta
el orden de las palabras es, heterotópica, sin
lugar, a más de afásica, indecible y en conse-
cuenciaimpensable (26). Unaacción que rom-
pa el orden de los hombres es revolucionaria,
indeseable y en consecuencia perseguida. El
afásico y los protagonistas de la revolución
develada, de los que no lograron la victoria, de
los que no pudieron ganar el espacio para
desplegar en él su orden, son castigados. El
espacio para los vencidos, es lugar de reclu-
sión: uno, el enfermo mental (27), y otro, el
revolucionario derrotado, son excluidos del
gran espacio de lo social yconfinados ;en
espacios reducidos de regeneramiento, de
reordenación: el manicomio o la cárcel (28).
El enfermo mental y el revolucionario venci-
do, como en la antiguedad, el leproso, en la
modernidad el apestado o en la reforma, el
penitente, son distinguidos como peligrosos,
aquel con la campana que anuncia su presen-
cia, este con el sambenito que denuncia su
pecado, ahora el enfermo mental y el revolu-
cionario, uno y otro, son vestidos para el
reconocimiento social: la batola blanca o el
vestido a rayas.
Al dar, al asignar a cada cosa, a cada pasión, a
cada acción una expresión, el hombre se apo-
dera del mundo. A tiempo que lo ordena, el
lugar de las cosas se desplazadel espacio físico
al sernántico, la cosa se vacea en la palabra. El
lenguaje, hace hace consistente las cosas;
según Gusdorf (29), dotándolas de estabili-
dad; sustrayendo, como lo ensefa Buytendikj
(30), al hombre del medio efiinero, mudable y
siempre nuevo del entorno animal y condu-
ciéndolo al mundo humano, permanente, estable
y cierto. El nombre, es un acto de posesión, de
poder del hombre sobre las cosas (3 1 ). Las cosas
nombradas están estabilizadas,el nombre resiste
el accidente ysubsiste al tiempo; se sobrepone a
lo mudable, a la fragilidad de la existencia.
Con el lenguaje se crea un orden distinto a las
cosas mismas, el del discurso. De las cosas se
habla, sin mirarlas, sin sentirlas, en el discur-
so; las cosas se ordenan, sin tocarlas o trasla-
darlas, por el discurso. El discurso mediaentre
el hombre y las cosas (32), es un velo invisible
que se pone entre uno y otras, hacendo, en
últimas, que éstas desaparezcan a favor de
aquel. El mundo del hombre deja de ser un
mundo de cosas, para ser un mundo de pala-
bras. El mundo, es el gran laberinto de expre-
sados en significantes; en significantes con-
vertidos en proposiciones; en proposiciones
vueltas frases y hechas oraciones; es la gran
biblioteca de cualquiera de los dos Jorges
ciegos, Borges o el de Eco, el de "El Nombre
de la Rosa".
Y si me he detenido en el lenguaje, lo he hecho
exprofeso, para precisar aún más el concepto
de paradigma. Así, como las cosas se despla-
zan a su ejemplo o paradigma -el lenguaje-, a
tal punto que es desde éste que las vemos y las
entendemos; igual cosa sucede con el derecho;
atS1 se desplaza lo social. La actividad y acción
social se visualiza y se entiende desde el
derecho. Desde allí, desde laproximidadentre
lenguaje y derecho, se comprende la escuela
analítica inglesa y estadounidense que ha cen-
trado laconcepción de lojurídico en un esfuer-
zo linguístico, al punto de convertirse esta
escuela, y especialmente Hart, en uno de los
márgenes, y entiendase bien, uno de los már-
genes del nuevo derecho.
El derecho, como cualquier sistema normati-
vo, moral o pauta cultural, predicen la acción
intersubjetiva. La predicción es posible por
previsión de la acción; la que está vista de
antemano, por fuera del tiempo, para cual-
quier sujeto y con indiferencia de quien actúa.
Lageneralidady abstracción de lonorrnativo que
ata, a un suspuesto de hecho, una consecuencia
jurídica, moral o social, dotan de certeza y segu-
ridad el quehacer social porque previene, avisa
con antelación, lo que ha de suceder.
Así como el hombre se apodera, hace suyo, el
entorno a través del nombre, de la palabra; el
hombre crea y se aduefa de lo social mediante
el derecho. La acción adquiere la dimensión de
sociable en la medida en que se ajuste a10 que lo
jurídico ensef a como razonable y posible.

La racionalidad y posibilidad de la conducta
muestran al derecho en su dimensión normati-
va. Las normas estabilizan las conductas. La
convivencia humana se hace posible por la
permanencia, estabilidad y consistencia, ya no
de un orden semántico, que permite la trans-
formación del medio en mundo, según se dijo,
sino de un orden de acción social que muta la
anarquía en sociedad.
En esta mediada, la norma, como el nombre,
ordenan. Es decir, desplazan en el espacio, ya
no en las cosas, como aquel, sino las conduc-
tas. El derecho, como experiencia normativa, al
decir de Bobbio (33), es un límite a las posibili-
dades y un espacio para las prerrogativas.
La acción social del hombre está demarcada,
está espaciada. Hay dos sectores claramente
delimitados: el de lo legal y el de lo ilegal. En
el primero, las prerrogativas pueden tornarse
en acciones concretas, jurídicamente eficaces,
conviertiéndose en negociosjurídicos, en donde
la voluntad pactada se ajusta a la voluntad
abstractamente prevista por el legislador. El otro
sector, el de la ilegalidad, se presenta una vez se
trasgrede el Iímite de las posibilidades, tras lo
cual, la acción se muestra como posible penado.
Quien tiene la palabra noinina, quien tiene el
poder, legisla. En el legislador hace lasimbiosis
entre la palabra y el poder; el resultado, la ley,
es la palabra poderosa. La norma, igual que el
nombre,es un acto de poder, ya no como aquel,
sobre las cosas, sino sobre las conductas. Las
conductas legalizadas están estabilizadas.
Quien tiene el poder establece el orden, como
desplazamiento espacial de los posibles, y
dirige, en cuanto que gobierna, las prerrogati-
vas. Es un poder que se sobrepone a la viola-
ción esporádica, que se remonta sobre el tiem-
po. La ley resiste el accidente de su
quebrantamiento, que es, como Kelsen dice
(34), el momento real de actualización norma-
tiva y subsiste al tiempo, la ley no caduca. La
ley, como el lenguaje, se mueve anivel sincró-
nico, como enseiía Saussure (3.9, en un
intermporal, que se sobrepone a la diacronía
de la lengua, a la dinámica del suceso.
DERECHO PUBLICO z
Así como la cosa se vacea en el nombre, la
norma aparece como el continente en que se
vierte la conducta. Con lo cual, el lugar de la
conducta se desplaza, del orden empírico, al
racional de la legalidad (36).
El derecho termina creando, como el discurso
respecto a las cosas, un orden distinto a las
conductas mismas. Si a las cosas las domina-
mos y manipulamos desde el discurso, respec-
to a las conductas lo hacemos desde lo norma-
tivo. Lo social deja de ser, entonces, un
espacio de conducta, para ser un espacio nor-
mativo. Normas que son constituciones, leyes,
decretos, resoluciones, contratos o sentencias;
normas que se copilan, que para cumplirse se
reproducen, haciéndose y tornándose lo jurí-
dico en el gran laberinto, en la gran biblioteca,
no de nombres, sino de leyes.
Queda entonces claro el porque el derecho es un
paradigma de acción y de comprensión social.
De donde se colige que el nuevo derecho, antes
que un cambio en la conceptualización
iusfilosófica,representa unanueva racionalidad
en la conceptualización de los posibles de la
acción social. Sin un cambio en el paradigma,
muchas de las acciones que de lo social se
necesitan para el desarrollo del nuevo hom-
bre-ciudadano, para la puesta en práctica de la
democracia participativa y para la realización
del Estado Social de Derecho (37), serían
innacibles, inconcebibles jurídicos e imposi-
bles prácticos. El nuevo derecho se impone,
más que como tendencia teórica, como nece-
sidad práctica en la consolidación de la obra
constituyente. Para lograr que los nucleos
humanos, sociales y políticos de la constitu-
ción de 1991 se realicen como posibles de
acción política y social, es indispensable un
nuevo paradigma, un nuevo derecho.
PERO POR QUE Y QUE ES EL
NUEVO DERECHO?
Vale la pena una advertencia previa, lo que
nosotros denominamos nuevo derecho ya po-
see una tradción intelectual en el mundo. En
el libro Nueva Filosofia de la Interpretación
del Derecho, menos difundido que su Filoso-
fia del Derecho de 1959 y que su Introducción
al Estudio del Derechode 1970,Luis Recasens
Siches en 1956, determinaba los perfiles que
informan el nuevo derecho. Así, que el nuevo
derecho no es tal, sino en nuestro medio que
duró y dura iusfilosóficamente apoltronado en
el positivismo. El nuevo derecho es el intento
multinacional y multiteórico por romper con
el dogmatisino formalista que tomó auge con
laexpedición del código napoleónico pero que
se venía gestando, según lo sostiene Antonio
Hernandez Gil, en obracitada, desde la Escue-
la histórica de Savigny.
Ahora bien, el nuevo derecho, por la disper-
sión teóricaque representay por la ausenciade
dogmatismoque le es propia, ofrece unadificil
sistemática que hace que su precisión concep-
tual se de, mas por contraste con el postitivismo,
que por afirmación incontrovertible de lo que
es.
El dogmatismo parte, conforme Siches lo en-
sena, en la obra citada, de un: "estudio del a
priori formal de lo jurídico" lo que supone la
negación del problema epistemológico de lo
jurídico. El criticismo, como corriente filosó-
fica que se pregunta sobre la posibilidad del
conocimiento, no tiene espacio dentro del
dogmatismo pues éste afirma rotundamente la
posibilidad gnosceológica de lojurídico. Como
todo dogmatismo niega cualquier posición
esceptica sobre el acerto de que el nuevo
conocimiento jurídico existe. Por el contrario,
el nuevo derecho, pone la relación
gnosceológica en cuestión, aún, para ciertas
comentes,el problemaseconvierteenontológico:
ponen en duda que exista un objeto, una entidad,
derecho, lo suficientemente sólido y fijo, como
para ser conocido. El conocimiento de lo jurídi-
co, para el nuevo derecho, nunca es dogmático
sino siempre aproximativo.
Determinado el principio de partida, volvamos a la
pregunta: Pero por qué un nuevo derecho?
La experiencia imperial romana ensefió que el
derecho y la lengua son instrumentos de doini-
nio. Alterar los paradiginas de reconociinien-
El cri/ici.rino, como co-
rrien/ejlo.sbficaque se
pregunta sobre la po.vi-
hilidaddel conocrmieri-
/o,no tierie e.spacioden-
1rode1dogniati.stnopue.s
éste afrrtna rotutida-
rnerite la posibilidad
~ v i o s c e o l ~ de
c aIoJu-
rídico. Conio todo
c/ogtíiati.anoniega cual-
quierpo.ricióiie.c.cep/ica
.sobre elacertodeque el
tiue190conocitíirerilo,ju-
to y acción es la mejor forma de dominar. La
cultura occidental, ha escrito Pierre Clastres
(38), es fundamentalmente una cultura
etnocida, no de aceptación de laalteridad, sino
de aniquilamiento de la misma. Hablar el
idiomadel dominante exige al dominado dejar
su nombre, cambiar su orden, modificar su
espacio, en una palabra aniquilar su cultura.
Aceptar el derechosubordinado,en unaestructu-
ra de relaciones donde a él le corresponde el
acatamiento. Aceptar el derecho del dominante
lleva a la desaparición de las estructuras en que
se afinca la sociedad del dominado.
El derecho inicialmente llegó anosotros, como
la lengua y Dios, por barco. Los dioses, el
derecho y el dialecto indígena fueron despla-
zados por los venidos de ultramar. Los niveles
de relación trascendente o vertical, con Dios,
fueron subvertidos, al igual que los de relación
social u horizontal y los de diálogo.
El Dios venido da afuera nos entregó un orden
jerárquico de autoridad que nos desposeyó del
poder: después de Dios estaba el papa y de él
emanaba el poder del rey, quien lo delegaba en
las autoridadescoloniales, a las cualeserarnosentre-
gados para ser convertidos, El indiodejó de ser libre
para pasar a ser siervo. Su sociedad perdió su
estmctura para adquirir la de la sumisión.
El derecho no nació de lo social, lo impuso el
conquistador. El derecho de la colonia, le
ensefió al indígena qué era la propiedad para
luego despojarlo, pues él carecía del título
sobre aquello que había sido suyo. El derecho
premiaba su obediencia y penaba su rebeldía.
Derecho de la conquista y de la colonia, que
luego se transformó en derecho de la república.
La república sustentada en una unidad nacio-
nal precaria que amenazaba centrifugarse y a
la que se opuso, como camisa de fuerza, como
poder centrípeto, el del derecho. El derecho
por imposición, el derecho por temor, el dere-
cho porcoerción. El disturbio social se enfren-
tó, desde este esquema, aumentando la puni-
ción. De donde resultó una sociedad compri-
mida, reprimida y vigiliada que perdió la ini-

ciativa, que se aletargó en el opio de la obe-
diencia y que al mismo tiempo, desprecia y
viola el derecho, como signo de opresión.
Nuestra construcción institucional republica-
na calcó ya no en beneficio de una metrópoli
conquistadora, sino de unos centros determi-
nados de poder social y económico, el modelo
de la conquista. Nuestro derecho ha sido funda-
mentalmente un derecho de la conservación de
los privilegios y estatus adquiridos; un derecho
de la represión a la contestación y al cambio.
La nueva Colombia exije un nuevo derecho.
Un derecho nacido desde lo social, un derecho
para el cambio.
El derecho antiguo, es un derecho de la
consevación del orden por repetición, de la
obediencia; el derecho nuevo, es un derecho
del cambio, de un orden que se obedece porque
se renueva, porque en vez de ahogar, libera y
en vez de reprimir, convence. En él, el orden
no se repite sino se actualiza. En el derecho
antiguo, lacoercitividades un sistema disuasivo
de las fuerzas contestatarias; en el derecho
nuevo, el espacio de diálogo se dilata para
atraer a las fuerzas de impugnación y conser-
var el orden, no por teinor, sino por la convic-
ción. El derecho nuevo se propone convencer.
El derecho, como teinor, se impone mientras
que como convicción se practica. El nuevo
derecho se preocupa por la eficacia, el antiguo
por la validez.
Dentro de la nueva concepción, el enunciado
constitucional, no es programático, sino
auténticainente normativo, regulador de la
actividad estatal o particular, con un pretensor
y un obligado, con una perinorma y una
endorina, con un deber y un derecho simétri-
cos, que facultan a alguien para exigir y obli-
gan a otro a cumplir. Para el nuevo derecho,
a diferencia de lo pensado por Kelsen, los
derechos individuales, sociales, colectivos,
culturales, ecológicos, no tienen contenido
ideológico, sino que son auténticos derechos
públicos subjetivos que para su eficacia no
requieren de desarrollo legal, que de suyo
facultan y obligan y generan para el estado
BEIUi:C:HO PUBLICO 3
auténticos deberes de actualización.
Desde el nuevo derecho, la constitución ha
dejado de ser un modelo de orden primordial,
un arqueotipo, impuesto a lo social. Con lo
que se cambia radicalmente nuestra práctica
jurídica republicana.
Nuestra actual constitución, no es la que el
vencedor impone, sino la que todos los venci-
dos pactamos. La constitución de 1991, no
pretende ser un recinto panóptico que encierre
aaquellosquequieren fugarse, sino un espacio
abierto en que todos convivamos, con dignidad
y respeto. Es una constitución de la libertad para
la libertad, una constitución demócrata.
Nuestra actual constitución ha nacido y ha
sido pensada desde la guerra, una guerra sin
ganadores pero con muchos derrotados. El
reciente proceso constituyente significó, más
que una operación intelectual de disefio ideal
y fabricación legal de un orden jurídico dentro
del típico modelo racional del poder constitu-
yente de Siéyes o el fundacional revoluciona-
rio de Hauriou, la firma de un armisticio:
representó la suspensión de las hostilidades
pactadas entre facciones beligerantes.
El resultado, un derecho convenido,
consensuado, querido. Se conviene por lacon-
veniencia de vivir en convivencia, esto hace
que nuestra constitución se alinie por los de-
rroteros del nuevo dereho. La escuela analiti-
ca inglesa, inspirada de lejos por Bentham,
muestra al derecho como fundamentalmente
util, como necesariamente conveniente. Un
derecho util debe ser un derecho eficaz; un
derecho que resuelva práctica y efectivamente
los problemas de la convivencia; de donde el
derecho resulta, no de un orden ideal, sino del
orden empírico de sucesos e intereses. El
derecho es el espacio convenido para interpre-
tar y resolver los sucesos que enfrentan intere-
ses. La constitución, se conceptúa desde este
nuevo derecho, no como la plasmación de
propósitos e ideales políticos, sino como un
orden práctico, un espacio real de confronta-
ción en que los poderes y las potestades están
El Ntle110Derecho Pornd~gntnde ('onlpreitsrcii~
seAaladas, como normas secundarias al decir
de Hart (39), y donde las cargas, deberes,
prerrogativas, derechos, están ciertamente es-
tablecidas como normas primarias, según la
denominación del mismo autor. Estas son las
cuerdas que limitan un campo decontienda, un
ring. En esta medida, la constitución, tal y
como en nuestro medio lo ha dicho Hernando
Valencia, es una carta de batalla.
La huella, que como cicatriz de guerra, deja su
impronta en el Preámbulo, indica, sin lugar a
dudas, que la constitución es un pacto para
"...fortalecer launidad de IaNación y asegurar
a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, lajusticia, la igualdad, el conocimien-
to, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garan-
tice un orden político, económicoy socialjusto".
Es, desde la guerra, que se puede entender el
Artículo 22: "La paz es un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento". Decir que la
paz es un derecho y un deber resulta contradic-
torio para el viejo derecho que se mueve
dentro de los parámetros de la Iógica clásica,
la Iógica del silogismo. Esta lógica, aplicada
al artículo 22, no otorga ningún paradigma de
inteligencia respecto al citado artículo, con lo
cual, este es un desprop~sitológico.
Veamos: La Iógica tradicional se ciAe a tres
principios: el de identidad, el de no contradic-
ción y el de tercero excluido, según David
Mitchell, aunque Jaime M. Mans Puigarnay,
en su título "Lógica para Juristas" (39) funde
el principio de no contradicción con el de
identidad y presenta como tercer principio el
de la razón suficiente. El principio de no
contradicción seAala que "la misma cosa no
puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo
respecto", por lo que, conforme al principio de
identidad "lo que es, es".
Aplicando lo anterior a la norma en cuestión
tenemos que la paz es un derecho o la paz es un
deber, pero no puede ser a la vez derecho y
deber, porque el principio de tercio excluido
ensefía que: "una cosa es o no es". De esta
manem el artículo contendría una contradicción.
Recasens Siches en su libro Nueva Filosofía
de la Interpretación del Derecho, escribe: "En
los casos de interpretación jurídica en los que
se pone de manifiesto que la lógica formal
tradicional resulta un método insuficiente, o
que la aplicación de la Iógica tradicional con-
duce a un resultado disparatado, irritante, in-
justo, sentimos y comprendemos que hay ra-
zones muy importantes, decisivas, para tratar
el problema planteado de una manera tal que
se haga a un lado aquella Iógica tradicional."
y agrega más adelante: "Si para obtener el
resultado correcto no sirve la lógica formal
tradiciona1,esto quiere decir que la Iógica tra-
dicional es inaplicable, por lo menos par-
cialmente, al tratamientode ese problema". Así
que si el paradigma de racionalidad del derecho
antiguo,dadopor lalógicatradicional,silogística,
no funciona, es necesario un nuevo derecho con
un paradigma de razonabilidad diferente.
El paradigma de racionalidad del nuevo dere-
chose basaen un planteamientoepistemológico
de lo jurídico. Theodor Viehweg, en el libro
Tópica y Filosofia del Derecho (40), escribe
bajo el titulo Algunas Consideraciones acerca
del Razonamiento Jurídico, como existen dos
tipos de estructuras epistemológicas: unas,
destinadas a dar respuestas y otras destinadas
a formular preguntas. Las primeras, tratan de
formar una opinión, de solidificar un conoci-
miento, por lo que: "Como formar una opi-
nión" se dice en griegoDokein y "opinión" es
dogma, hablamosaquí de "dogmática". Por el
contrario, hay otras estructuras por el que se
circula hacia la verdad. Verdad considerada
siempre como interina, como provisional has-
ta que no surja una nueva puesta en duda, una
nueva pregunta. Esta estructura la describe
Viehwegh: "...es un asunto de investigación
en el que las opiniones (proposiciones) son
puestas en duda y examinadas una y otra vez.
Como la palabra griega para designas esto es
Zetein, este tipo de empresa intelectual puede
serllamada"cetética"."
Saber si el derecho tiene una estructura dog-
mática o cetética es lo que separa el viejo del
nuevo derecho. La opción entre el antiguo y el
nuevo derecho es, no sólo una opción
epistémica, sino socio-política y aun vital en-
tre la estructura cerrada, concluida, esférica,
hermktica de la dogmática y la estructura
abierta, por hacer, imperfecta de la cetética.
Frente a la primera, a lo sociopolítico le co-
rresponde una tarea de obediencia pasiva, de
repetición. Frente a la segunda, una acción
El derecho antiguo es
dinámica de comproiniso y responsabilidad herrnitrco, cerrado,
creativa. respecto a lo vital la dogmática nos puro. Elderecho nue-
ofrece una antropología que dota al hombre de \loquiere contaminar-
una naturaleza fija y determinada. La cetética, .sede realidad,Iletiar.~e
por su parte, nos depara una antropología de hurnanidad, conta-
existencia1 en que vivir es un reto que se va glar.ve de cul~ura.E/
resolviendo todos los días, en donde el hombre derecho antiguo con-
no es un ser sino una existencia, una conjución .wniasu asepciapor el
y conjugación problemática de momentos que rnélodo si/ogí,~tico. El
derecho nuevo rot?ipe
se resuelven para recrearse. En este sentido la
rnediante la tbpicay la
cetética, el espacio gnosceológico del nuevo retcírica.
derecho, es coherente con una lectura democrá-
tica y una filosofía analógica de la existencia.
Decíamos que el derecho, como el discurso, se
distancia no de las cosas como éste, sino de los
hombres y las conductas. El derecho antiguo
es hermético, cerrado, puro. El derecho nuevo
quiere contaminarse de realidad, llenarse de
humanidad, contagiarsede cultura. El derecho
antiguo conserva su asepcia por el método
silogístico. El derecho nuevo rompe mediante
la tópica y la retórica.
En el campo de la cetética, la silogística
aristotélica, el proceso iinputativo kelseniano,
que son por excelencia los métodos del forma-
lismo dogmático, tienen una utilidad relativa.
La Iógica formal y la Iógica matemática tienen
valor como recursos racionales auxiliares con
aplicaciones restringidas. Interrogarnos sobre
dónde es útil la lógica, es tanto como pregun-
tarnos en qué campos de lo jurídico cabe la
herramienta informática. La lógica buliana, la
que permite la construcción del hardwere,
como Iógica aplicada a la ingeniería electró-
nica y a la que obedece toda la arquitectura de
los procesadores, construye robots, resuelve,
con gran eficiencia y prontitud, problemas
matemáticos y de inferencias deductivas. Allí
donde se presenta un problema humano, don-
de el problema no es maternatizable ni
mecanizable, no cabe la Iógica silogística. Los
más de los problemas jurídicos son problemas
no lógicos. Cómo entonces, se razonan? a
partir de la tópica y a través de la retórica.
Según la tópica, el juez, es un ser anclado por
su humanidad a un espacio y a una ternporali-
dad precisos que lo incertan en un círculo de
cultura cierto. La cultura, es un conjunto de
valores y conceptos que relativizan su juicio,
pero que le dan eficacia a su decisión. Los
términos jurídicos, no comunican ni tienen
sentido en una inteinporalidad ideal, sino en
una intemporalidad cultural. Un mismo enun-
ciado normativo se lee, se interpreta, de diver-
sa manera, según las cordenadas temporo es-
paciales en que la lectura se produzca. El
poder vinculatorio del derecho y de la decisión
judicial que actualiza el querer normativo,
frente a lo social; en una palabra, la eficacia de
la ley y de la sentencia, dependen de su
capacidad de traducción del querer social, en
un momento determinado de cultura. El desfas
entre sociedad, sentencia y ley, produce un
anacronismo de lo jurídico respecto a lo social
que ilegitima el sistema jurídico.
La retórica es la forma de racionalidad de lo
jurídico. Perelmann, uno de sus más connota-
dos cultores, se remonta a Aristóteles para
demostrar coino, al lado del organon o tratado
de lógica silogística, existe otra forma de
razonamiento, la argumentativa, la que trata
de convencer. El argumento retórico no pre-
tende una verdad, porque la verdad en lo
social, más que dada e inmutable, es construi-
da y variable. En la construcción de verdad, lo
importante es la capacidad de convicción que
el argumento tenga, la acogida que él sucite.
Como lo que se pretende es la eficacia, como
el lenguaje jurídico lo que busca no es hacer
conocer, como los lenguajesenunciativos cien-
tíficos. Como la sentencia o la ley no son
descriptivas, sino preceptivas, que buscan ha-
cer hacer; la acción se motivará por convic-
ción y si el argumento convence, el derecho
 El Nirelw Derecho Pnrnd~gninde íOni/~reiisr<iii
efectivamente moldeará la conducta social y
su función pedagógica se cumplirá.
Desde la cetética del nuevo derecho y con la
tópica retórica como formas de racionamien-
to, volvamos al artículo que para la dogmática,
con el raciocinio silogístico, era contradictorio.
La tópica proporciona una lectura histórico-
cultural de la norma, una sociedad que ceja en
la guerra y conviene en la paz, la impone,
como derecho y como deber; deber para los
violentos, derecho para los pacíficos. Desde la
retórica, el artículo adquiere capacidad
argumentativa. Frente a los violentos, para
que cedan en su intento, respecto a los pacífi-
cos, para que perduren en su propósito. La
norma educa y la paz, como expresión consti-
tucional, adquiere fuerza normativa, confor-
me al artículo 4.
El resultado, debemos preservar la paz, como
valor, y acatarla como enunciado normativo,
todo aquello que atente contra la paz, es in-
compatible con el propósito constitucional y
debe ser penado, castigado como práctica, no
sólo asocial, sino antijurídica.
Esto y mucho más es el nuevo derecho, pienso
que más que respuestas habrá preguntas y creo
que con ellas habremos entrado en el nuevo
derecho. En él introducidos, podemos respon-
der al por qué un nuevo derecho? La respuesta
está en cada uno de nosotros: por la paz.
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