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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública:

concessão, permissão, franquia, tercerização, parceria público-privada e outras
formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Mudanças nos cenários envolvendo novos modos de conceber o Estado se

refletem no Direito Administrativo. Destacam-se novos conceitos, como privatização,
terceirização, codificação e flexibilização da Administração Pública.
O termo privatização é um dos conceitos emergentes. O conceito amplo
oferecido por autores como Jaime Rodriguez-Arana (1991) e José Villar Rojas
(1993) remete a decisões governamentais orientadas basicamente para uma
redução do tamanho do Estado, pela via da transposição de atividades
originariamente a cargo deste, repassadas à iniciativa privada.
Os conceitos identificam, portanto, como um processo dirigido, planejado,
com fomento das atividades estatais repassadas a pessoas e organizações
privadas, resultando em mudanças na forma de operação, prestação de serviços e
mudança dos espaços de financiamento ou de realizado dessas atividades – da
órbita estatal por meio de seus órgãos para as organizações privadas.
Sinteticamente, conceito expressa a transformação do empreendimento
público em companhia privada. O reducionismo leva a considerar privatizar como
sinônimo de desnacionalizar, desestatizar, transferir atividade estatal para o setor
privado da economia.
Di Pietro (2009) refuta esse conceito restrito, entendendo que a privatização
não envolve apenas transferências de atividades, como também outros processos
dinâmicos, tais como as parcerias com o setor privado, concessão de serviços e de
obras públicas, bem como desburocratização de atividades da Administração
Pública.
Tratando do crescimento desmesurado do Estado e o Estado Social de
Direito, a autora comenta que os avanços na garantia dos direitos fundamentais e de
consolidação da idéia de uma sociedade democrática sob as bases do Estado de
Direito expandiram o espaço de atuação estatal em face da ampliação da demanda
dos vários segmentos sociais, imiscuindo-se não somente no campo econômico,
mas também social.
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Em decorrência, também se estabeleceram as bases da ineficiência estatal,

sob pressão das demandas públicas, e de uma estrutura complexa, amplamente
interventiva, em muitos casos estatizante, com regulação excessiva no campo
econômico e social, delimitação de campos de monopólio estatal e participação do
Estado majoritariamente em empresas industriais e comerciais.
A ampliação do poder de polícia, sob a justificativa de tutela ampla da ordem
publica, que, com o Estado Social de Direito, não significou apenas atuar no campo
da restrição de direitos individuais, mas também no âmbito da regulação do direito
dos particulares, na ordem econômica, regulação de relações de trabalho, exercício
de profissões, meio ambiente, entre outros espaços onde se vislumbrava o interesse
publico como elemento substancial.
A passagem do Estado liberal preconizando o individualismo exacerbado não
resultou em um modelo de governo mais apto a realizar os desígnios coletivos. Pelo
contrario, como coloca Di Pietro, acirraram-se as distâncias entre Estado e
sociedade, com uma estrutura burocrática permeando as relações e instituições nas
quais o homem perdia sentido frente ao poderio crescente do Estado, onipresente,
que acabou tomando para si o papel de realizador dos desígnios individuais e
sociais, inclusive confundindo-se com a própria lei com o formalismo e o positivismo
jurídico.
Tratando do Estado Democrático de Direito, a autora afirma que o principio da
legalidade assume novos contornos, não mais apenas no sentido da vinculação do
Estado à lei, mas ao Direito, ou seja, a prevalência dos princípios como elementos
fundantes de um ente estatal que deve buscar não apenas atender às
determinações das normas escritas, mas a ideais e valores que igualmente
consubstanciam o Direito.
O Estado subsidiário aparece por sua vez como produto da idéia de um
principio da subsidiariedade, o que significa um centramento no homem e para o
homem. O ente estatal é concebido como a via para a realização dos valores sociais
e individuais, cabendo a ele atuar onde a iniciativa privada não pode ou não
consegue contribuir para esse propósito, devendo por outro lado fomentar aquilo que
as atividades não-estatais podem realizar.
A idéia da subsidiariedade então, como explica a doutrinadora, significa que
“devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente
soberano, consideradas indelegáveis ao partícula (segurança, defesa, justiça,
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relações exteriores, legislação, policia) e devem ser regidas pelo principio da

subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura,
assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado so
deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.” (p.
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A autora distingue, nesse contexto, a dissociação de uma idéia única de
interesse publico. O interesse público primário, relativo aos interesses dos cidadãos,
existe ao lado do secundário, este relativo aos interesses do Estado, devendo
sempre ser posto a serviço do primeiro.
A reforma do Estado preconiza a necessária aproximação com essa vontade
primária, por intermédio da privatização, do fomento, da parceria, como estratégias
de redefinição das bases de atuação do Estado, dentro de um modelo
desburocratizado, mais eficiente, focado nas suas responsabilidades e nas suas
possibilidades materiais de ação, deixando para o privado o que este pode fazer
melhor em proveito da sociedade.
O resultado é a redução do tamanho do Estado, maior eficiência no campo
público e privado pela conjugação de forças e competências próprias, inclusive com
Constituição Federal de 1988 através da gestão associada, aqui também presente a
idéia da complementaridade como maneira de atingir de modo mais adequado
objetivos comuns, parceria esta que também pode ser estabelecida com a iniciativa
privada.
A seguir, ao entrar no direito brasileiro, a autora comenta a Constituição de
1988, observando que a Magna Carta expressa as tendências e mudanças na
relação entre Estado e individuo ou sociedade, prevendo essas formas de
subsidiariedade, bem como as idéias da colaboração entre setor publico e privado.
Porem, quanto à subsidiariedade, não o faz expressamente, senão de forma
implícita, entendendo a autora que se trata de retrocesso em relação à Constituição
anterior que o fizera explicitamente. Destaca, por outro lado, a importância dada pela
atual Carta à livre iniciativa, ao trabalho humano, a livre concorrência e a defesa do
consumidor, sob a intermediação do Estado, portanto, os interesses privados para
assegurar direitos, prevendo ainda o estímulo ao cooperativismo e associativismo.
Na concepção de Di Pietro, a reforma da Administração Pública no Brasil
representou a preservação de certos atributos essenciais, como o poder de polícia,
no campo da exclusividade estatal, ao mesmo tempo em que se passa a admitir
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parcerias diferenciadas com relação ao tipo de serviços prestados à coletividade. No

que se refere ao serviço público industrial ou comercial, com cobrança de tarifa aos
usuários, o instituto é a concessão ou permissão de serviço público, ou a concessão
patrocinada, não sendo atividades estatais exclusivas, como os serviços essenciais
que somente cabe ao ente estatal, portanto indelegáveis por quaisquer iniciativas de
parceria.
Para os serviços públicos de natureza comercial ou industrial, sem cobrança
de tarifa, é prevista a concessão administrativa, e para serviços sociais, o Plano da
Reforma Administrativa previu os contratos de gestão com organizações sociais,
sendo possível também a parceria com organizações de sociedade civil de interesse
público. Há ainda regras especificas para atividades exclusivas, núcleo estratégico e
serviços administrativos (neste caso admissível a terceirização por empreitada ou
concessão administrativa).
Adentrando no tem a da descentralização na prestação de serviços públicos,
a autora comenta que a descentralização administrativa pressupõe uma atividade
material inerente ao Estado transposta para a órbita da iniciativa privada, mantendo
o foco no seu fim precípuo, que é atender a demandas ou necessidades coletivas, a
partir de um regime parcial ou totalmente público.
Passando pelas formas de descentralização, é importante comentar acerca
das fontes das quais se estruturou o modelo brasileiro, adotando institutos
semelhantes ao francês e ao norte-americano, como as fundações de apoio. Porém,
ao contrário do direito desses países, a exemplo do francês, onde os modelos
nasceram da jurisprudência, no Brasil têm base constitucional e legislativa,
ancorados em postulados doutrinários, daí exsurgindo como reverberação de fontes
não mediatas, tornando mais difícil a adaptação e incorporação de novos institutos
de fontes estrangeiras, como a francesa, onde tomam forma e evoluem num
contexto jurisprudencial delineando sua forma jurídica.
Com relação à concessão e parceria público-privada, a autora chama atenção
para o fato de que existe confusão terminológica sobre o termo, preferindo chamar
de parceria para indicar as diferentes modalidades que trata em sua obra, enquanto
que prefere o termo parceria público-privada para indicar as modalidades
estabelecidas na Lei Federal 11.709/2004.
Explicando o termo concessão em sentido amplo, a autora entende ser de
dois tipos: translativa, quando há passagem de um sujeito a outro de bem ou direito
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que se perde pelo primeiro e sés adquire pelo segundo, sendo os direitos derivados
da concessão próprios do Estado, mas transferidos ao concessionário, como ocorre
com a concessão de serviço público e obra pública, concessões patrocinadas e
administrativas.
Já a concessão constitutiva é aquela em que o Estado, amparado em poder
próprio, confere a concessionário poder menos amplo, como quando há concessão
de uso de bem público. Entende que, no aspecto formal, é sempre contrato
administrativo sujeito a um regime público, e no aspecto material, na concessão
translativa é delegação de parte dos poderes estatais, direitos, vantagens para o
concessionário; na modalidade constitutiva, há apenas consentimento estatal para
que o concessionário utilize de parte de bem público, todavia o direito exercido pelo
concessionário sobre o bem não tem a mesma natureza daquele que o Estado
exerce sobre ele.
Em qualquer dos casos, observa Di Pietro, há uma reserva feita pelo ente
estatal de direitos, poderes e vantagens, por exemplo, fiscalizar, punir e rescindir
unilateralmente o contrato.
Passando a outro ponto importante, quanto à concessão de serviços públicos,
a autora comenta que deve ser entendida não em sentido restrito, conforme o que
define a Lei Federal nº 8.987/1995, no artigo 2º, inciso II. Por isso conceitua como
sendo “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem
a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por
sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração
decorrente de exploração do serviço” (p. 75).
O serviço público encerra idéias antitéticas, que permitem dimensioná-lo. Por
um lado, refere-se a serviço focalizado em interesse geral embasado em autoridade
da Administração, de outro diz respeito a empresa capitalista interessada em
maximizar seu ganho econômico.
A concessão é decorrência não de determinação legal em si, autorizando-a,
mas do poder regulamenter inerente à Administração Pública. Por sua vez, envolve
prerrogativas concedidas ao concessionário, que têm direta ligação com o que é
próprio do exercício do poder público, mas não estão dissociadas dos princípios
informadores para toda execução de um serviço público, como por exemplo,
princípio da continuidade do serviço público, condição sine qua non para a
adequabilidade do serviço, com as exceções legais, previstas no artigo 6º, parágrafo
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3º da Lei 8.987/95. A não-observância, a não ser nesses casos, sujeita o

concessionário à rescisão contratual e responsabilização por perdas e danos.
Outros princípios elementares à prestação de serviços públicos, a serem
observados nas atividades realizadas pelas concessionárias, são o da mutabilidade
da igualdade perante o serviço público.
Poderes implícitos na relação concedente-concessionário, relativos à
necessária assimetria de poder implícita no que se entende por concessão, ou seja,
pertinentes à Administração Pública, são o poder de controle (material, técnico,
financeiro e legal), poder sancionatório (força efetiva de punição – multa, intervenção
administrativa, revogação de autorização, caducidade de permissão ou concessão);
poder de intervenção, de encampação, de usar compulsoriamente os recursos
humanos e materiais da empresa concessionária (para garantir a continuidade do
serviço público quando se configura risco ou situação impeditiva).
Destacam-se ainda, o poder de exigir garantia (faculdade da Administração
Pública no que se refere à contratação, mas também pode ser entendida, conforme
a autora, como imposição, caso da concessão de serviço público antecedida por
obra pública, conforme a regra da exigibilidade de garantia adicional para obras a
serem construídas por concessionário.
Justifica-se nesse caso a obrigatoriedade, por ser objeto contratual complexo,
envolvendo construção, prestação de serviço ou exploração comercial da obra pela
concessionária, e em certos casos uso de bem público, de modo que é inafastável a
regra de exigibilidade de garantia adicional.
Há também a possibilidade de reversão, baseada no princípio da continuidade
do serviço público, caso em que devem retornar ao poder concedente bens do
concessionário que foram aplicados na prestação de serviço por este, desde que
extinta a concessão. Depreende-se dessa regra, o intuito de garantir que o serviço
não seja interrompido em razão do fim da concessão, se não forem mantidos para
que o Estado possa dar continuidade à prestação, por si ou por novo
concessionário.
A autora comenta também sobre a natureza contratual da concessão de
serviço público, asseverando que se colocam aqui também duas razões essenciais:
o funcionamento do serviço público em proveito do interesse geral, sob os auspícios
da Administração Pública, e a execução dos serviços por iniciativa privada, tendo
esta o propósito de auferir e maximizar ganhos nesse empreendimento concedido.
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Como observa a autora, a concessão executada por empresa capitalista

resulta no objetivo do lucro que é um direito seu para a “manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro estabelecido no momento da execução do contrato” (p. 97).
Outro ponto a se destacar, com relação às parcerias público-privadas, é a
distinção entre concessão patrocinada e administrativa. Como o faz Di Pietro, o
elemento comum entre elas é a contraprestação pecuniária do parceiro público para
o privado, distinguindo-se assim da mera concessão. Mas na patrocinada essa
contraprestação do parceiro público é um “plus em relação à tarifa cobrada do
usuário, e na concessão administrativa constitui forma básica de remuneração” (p.
155).
Outra distinção essencial é que a concessão administrativa é mais próxima da
empreitada, ao passo que a concessão patrocinada é modalidade de concessão de
serviço público, sendo esta regida pela Lei de Concessões (artigo 18, XV). O limite
de garantia neste caso difere do previsto pela Lei 8.666, à qual se vincula a
concessão administrativa.
No que se refere ao papel das agências reguladoras nos serviços públicos
concedidos, permitidos ou autorizados, a autora comenta que surgiram com a
reforma do Estado, no processo de privatização de empresas estatais e
implementação da competição entre concessionárias de serviços públicos,
emergindo a necessidade de regulação dessas atividades concedidas no intuito de
garantia da regularidade e concorrência equilibrada.
Foram criadas as agências para tal regulação, com poder de polícia,
autarquias com certa autonomia, mas apenas em instância administrativa, de modo
que podem ser objeto de controle pelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal). Por outro lado, não estão sujeitas a controle administrativo do Ministério a
que estão vinculadas.
Têm como atribuições, a regulamentação de serviços, realização de
procedimentos licitatórios para escolher concessionários, permissionários ou
autorizatário, celebrar contratos ou ato unilateral de outorga de autorização, definir
valor de tarifas, revisão ou reajuste, entre outras.
O ponto crítico, como observa a autora, é justamente sobre a função
reguladora. Não se trata, em sentido estrito, de atuação estatal para assegurar o
equilíbrio do mercado, mas também de fixar regras de conduta e controle,
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organizando a vida econômica e social sempre que o interesse público é envolvido,

o que significa adentrar no campo dos serviços públicos exclusivos e não-exclusivos.
A autora critica a idéia por trás do modelo adotado no Brasil, de agências,
observando que já está ultrapassado nos Estados Unidos, de onde foi copiado.
Afirma que nesse país a independência originária das agências foi muito limitada,
com influência crescente dos Poderes. A despeito disso, não estão no Brasil
totalmente dissociadas dos mecanismos de controle, primeiro judicial, ao qual não
podem se subtrair por força constitucional; segundo porque de certo modo devem
estabelecer suas atividades, de caráter técnico, sob o ponto de vista da legalidade e
da possibilidade de ser a matéria apreciada pelo judiciário, não tendo assim as
decisões caráter unilateral em termos de serem controladas inobstante o teor técnico
que poderia justificar uma autonomia decisória.
Com relação à franquia, a autora comenta que se trata de instituto que se
desenvolveu nas instâncias privadas, mas que vem sendo adotado pela
Administração Pública. A franquia empresarial (franchising) consiste na “concessão
de uma marca de produto ou de serviços à qual se agregam a concessão do
conjunto de métodos e meio de venda” (p. 202).
Na concepção da autora, é preciso considerar muitas vantagens para a
Administração Pública, embora seja prática ainda incipiente, como descentralização
de atividades sem custo com criação de novas agências, filiais ou subsidiárias,
embora em alguns aspectos seja instituto mais pertinente ao setor privado por sua
natureza e peculiaridades. Mas, como a Administração Pública também envolve
atividades comerciais e industriais, em formas que não configuram serviços públicos,
através de empresas estatais na área da Administração Indireta, a franquia é
compatível com os propósitos e possibilidades de gestão na área pública.
A vantagem, para a Administração Pública, é assegurar um processo de
terceirização economicamente vantajoso, porque permite maior foco em outras
atividades-fins concentrando recursos, aumentando sua eficiência, ao mesmo tempo
em que pode responder a determinadas demandas da sociedade por intermédio da
atuação das franqueadas que devem agir a partir de seus próprios recursos.
Importante observar a distinção entre franquia e concessão, com base no que
expõe a autora, sendo que na primeira o franqueado atua sob o nome do
franqueador, ao passo que na segunda a concessionária atua em nome próprio. E o
franqueado deve pagar uma remuneração ao franqueador, mas após a Lei 8.987
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também existe regra para remuneração da outorga ao poder concedente. Em

síntese, a autora entende que é possível considerar a franquia como espécie de
contrato de concessão, existindo mais diferença de grau já que na franquia há
limitação de atuação e de organização maiores do que no caso da concessionária.
No que se refere à terceirização, Di Pietro expõe que o conceito em si não se
subtrai à idéia de parceria, já que existe um grau de colaboração entre o setor
público e privado por via contratual, visando a realização de atividades-meio da
Administração Pública.
A validação do contrato deve ser sempre feita de modo que tenha por objeto
prestação de serviço, como ocorre com a empreitada, o que significa não se pode
dissociar a figura desse tipo específico de contratação por meio de outras fórmulas,
a exemplo do que é feito, por exemplo, na contratação de mão-de-obra, caso em
que se traveste de terceirização o que não é como observa a autora.
De modo que, em se tratando de terceirização, é preciso observar que o
serviço deve ser definido de forma expressa, indubitavelmente apto a ser
discriminado, além do que, não pode abranger categoria de serviço público em sua
totalidade, o que não configura a terceirização em si, cabendo então concessão ou
permissão. Somente quando determinada atividade ligada ao serviço público é
atribuída a terceiro, pode-se falar em terceirização.
No que se refere aos convênios, Di Pietro ressalta o seu caráter associativo,
envolvendo o Poder Público e entidades públicas ou privadas. Trata-se aqui de
estabelecer meios para fixar ações de natureza colaborativa, e não por força de
disposição de convenção como no contrato. Não há força obrigacional, derivada da
pactuação, e assim não há também sanções por inadimplência (com exceção,
conforme Di Pietro, de responsabilidades funcionais que ocorrem fora da avença).
Os consórcios, assim como os convênios, não podem segundo a autora
serem considerados como pessoas jurídicas, pois há apenas uma junção de forças
ou interesses, sem que exista a configuração material de uma nova entidade para
realizar determinados serviços ou atividades. É um acordo de vontades, unicamente.
Isso não foi, todavia, observado na legislação (Decreto n. 6.017/2007, artigo
6º), daí as críticas da autora, para quem atribuir personalidade jurídica ao consórcio
é indubitavelmente contrário às regras e ao bom-senso jurídico.
Cria-se então uma entidade da Administração Pública Indireta agrupando
entes públicos que venham a ser parte em um consórcio. Para a autora, porém, “não
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há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)
instituir uma pessoa jurídica para desempenhar atividades que são próprias do ente
instituidor deixando-a fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido
instituída pela iniciativa privada” (p. 241).
A partir da lei citada, para a autora, os consórcios devem ser considerados
pessoas jurídicas políticas, dotadas de personalidade de direito público ou direito
privado, criadas por meio de autorização legislativa, para que realização associada
de certos serviços públicos.
Já com relação às parcerias com o terceiro setor, destaca-se a emergência
deste no cenário de redução do tamanho do Estado, no contexto das reformas da
Administração Pública, constituindo uma forma de responder às demandas relativas
ao interesse público.
Segundo o ensinamento da autora, o terceiro setor é constituído por
entidades privadas, constituídas a partir da iniciativa privada, realizando serviços de
interesse público não exclusivos do ente estatal, com ele colaborando, podendo
receber auxílio ou incentivo, neste caso ficando sob o controle da Administração
Pública e pelo Tribunal de Contas.
Um instrumento importante é o contrato de gestão com organizações sociais,
pelo qual busca-se oferecer parâmetros de desempenho adequados aos propósitos
da realização eficiente dos serviços, a partir de mecanismos de subsídio oferecidos
pelo Estado, em troca da possibilidade de controle dos resultados. Para a autora, é
um mecanismo importante para viabilizar a consecução de metas e objetivos de real
interesse social, observando porém, no caso das organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIPS), desvirtuamentos finalísticos, principalmente pelo fato de
não se limitarem à realização de atividades privadas de efetivo interesse público.
De outro lado, o Estado não pode atuar senão para fomento, não sendo
admissível delegar a elas serviços públicos ou contratá-las para execução de
serviços ou de obras na forma de empreitada, ou mesmo somente para fornecer
mão-de-obra. Quando admissível tal contratação, é indispensável observância às
leis de licitação, não cabendo a parceria.
Por fim, a autora comenta sobre a utilização indevida da parceria com o setor
privado como forma de fugir ao regime jurídico publicístico. Afirma que se trata de
subterfúgio pelo qual as chamadas fundações de apoio, em princípio criadas para
colaborar com a Administração Pública em prol do interesse coletivo, estabelecem
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formas de favorecimento dos recursos públicos sem que venham a ser integradas ao
regime da Administração Pública Indireta por força do repasse de verbas públicas,
de modo que, como observa Di Pietro “os dirigentes dessas entidades ditas de
apoio, que complementam seus vencimentos com receitas oriundas da utilização do
patrimônio público” (p. 285).
Com isso, estabelece-se situação singular, pois não está prevista na
Constituição, que fala apenas em instituições do Poder Público ou instituídas e
mantidas pelo Poder Público, todavia a singular forma como se constituem e atuam
as fundações de apoio permite estabelecer uma sistemática paralela de usufruto das
benesses do Poder Público por meio da captação de recursos sem que sejam
diretamente controladas.
Para Di Pietro, é inadmissível a celebração de acordos de cooperação com
essas entidades, pois são, na verdade, contratos e como tal não podem ser
realizados sem licitação, entendendo que se caracterizam como contratos de
gestão, para prestação de serviços remunerados por meio de taxa de administração.
Ainda que o critério da eficiência seja elemento justificador para realizar tais
acordos, é preciso o rigor do controle legal e a melhor disciplina nesse campo.
Por fim, quanto aos riscos para o princípio da legalidade, Di Pietro suscita a
necessidade preocupação com a questão, já que o Direito Administrativo brasileiro
não nasce de decisões judiciais, como ocorre na França, mas do direito positivo, e
como no Brasil burlar a lei é sempre algo buscado ou uma tentação, não faltam
iniciativas e estratégias, inclusive no campo da reforma administrativa, daí a
relevância da estrita atenção a um processo legislativo prévio, que tende a ser
desconsiderado inclusive pelo Estado, neste caso com a justificativa de que a lei
obsta e atrasa as reformas necessárias em várias áreas.
Daí resulta uma contradição: a Administração Pública nasce e se desenvolve
sob o amparo legal, e ao mesmo tempo, na vida da modernização, se encaminha
para formas alternativas de estruturação ou atuação paralelamente ao direito
positivo que lhe deu origem.
Nas palavras da autora: “No entanto, ao invés de flexibilizar os meios de
atuação da Administração Pública, pela alteração dos dispositivos legais e
constitucionais que a emperram, prefere-se manter a rigidez do direito positivo e a
procura de formas paralelas à margem desse mesmo direito.” (p. 297).