Droit des sûretés

Examen: Commentaire d'arrêt ou cas pratique, ou dissertation.

Bibliographie:
Précis Dalloz, DS
Monchrétien, Droit des sûretés
Legeais, DS
Bachelier et Bremmont, DS

Introduction

I. Pourquoi les sûretés?

Revenons sur la définition de l'obligation. L'obligation est un lien de droit unissant deux
personnes et en vertu de quoi l'un s'engage auprès de l'autre de faire, de ne pas faire quelque chose,
ou de transférer la propriété d'un bien. Mais il existe une obligation particulière: celle de payer une
certaine somme d'argent – obligation monétaire.
Le créancier est en attente de sa réalisation. Si le débiteur exécute son obligation, il n'y a pas
de difficulté.
La difficulté provient du fait que le débiteur peut ne pas exécuter spontanément son
exécution. Le créancier va tenter d'obtenir de manière forcée le recouvrement de sa créance.
Quels sont les droits de ce créancier? La réponse se trouve aux articles 2284 et 2285 du
Code Civil.

L'article 2284 énonce le droit de gage général: cela signifie qu'un créancier peut obtenir le
paiement de sa créance en saisissant tous les éléments se trouvant dans le patrimoine de son
débiteur tel que ce patrimoine est composé le jour où il agit, et ce peu importe la date de naissance
de sa créance.
Conséquences:
– Positive: Un créancier va donc profiter de l'enrichissement de son débiteur entre le jour où
sa créance est née et le jour où il agit en paiement.
– Négative: Mais cela signifie aussi que le créancier peut souffrir de l'appauvrissement de son
débiteur entre le jour de naissance de sa créance et le jour où il agit.
Bilan: Le droit du créancier porte donc sur un ensemble qui évolue. Le créancier chirographaire est
confronté à un risque: que son débiteur devienne pauvre.

Une théorie a été élaborée pour identifier le patrimoine à la personne. Le patrimoine est
en quelque sorte la projection du sujet de droit dans les relations économiques.
Conséquences:
– Toute personne est concernée, même la plus pauvre
– Seule des sujets de droit ont un patrimoine
– Toute personne n'a qu'un seul patrimoine.
Ainsi, le créancier chirographaire met la main que sur l'enveloppe.
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L'article 2285 dispose que tous les créanciers sont égaux face au patrimoine de leurs
débiteurs. Donc, ils ont un droit égal appréhender ces biens pour se faire payer. Donc, il peut exister
une concurrence entre les créanciers.
En cas de concours entre les créancier, s'ils viennent tous agir en même temps, l'insuffisance
d'actifs sera supporté par chacun des créanciers à concurrence du montant de la créance.
La créancier chirographaire subi donc un second risque.

Le risque insolvabilité a donc deux causes: soit l'insuffisance d'actifs soit un trop grand
nombre de créanciers!! C'est pour se prémunir contre ces risques que le droit des sûretés intervient,
de sorte à protéger un créancier contre le risque d'insuffisance d'actifs.

II. Qu'est-ce qu'une sûreté?

Cf. Des sûretés, Livre 4 du Code civil.

Les techniques employées pour parer à l'insuffisance d'actifs de son débiteurs:

– L'injonction du débiteur contre lequel le créancier va exercer les poursuites
– Conférer au créancier un droit préférentiel ou exclusif sur tout ou partie du patrimoine du
débiteur.
Il faut distinguer les sûretés réelles des sûretés personnelles.

La sûreté personnelle va permettre de multiplier les possibilités d'agir contre les

patrimoines. Les dispositions du C.Civ indique qu'il existe trois types de sûretés personnelles:
– Cautionnement
– Garanties autonomes
– La lettre d'intention
La sûreté personnelle n'efface pas le risque d'insuffisance d'actifs; il n'y a simplement que
multiplicité des droits de poursuite. Cependant, en multipliant le droit de gage général, on peut
espérer que tous les débiteurs ne seront pas en même temps incapables de faire face à leurs
obligations.

La sûreté réelle porte sur une chose:

– Le gage
– Le nantissement
– L'hypothèque
– Le privilège
Elles confèrent au créancier un droit de préférence sur tout ou partie du patrimoine du
débiteur. L'article 2285 C.Civ. Définit ce droit comme un droit d'être payer avant les autres
créanciers sur la somme d'argent, la valeur résultant de la vent d'un bien du débiteur. Donc, c'est
d'échapper au principe d'égalité et de ce fait à la loi du concours.
Il existe aussi des sûretés réelles fondées sur l'idée d'exclusivité. Ici, le créancier va détenir
un droit exclusif. Les sûretés fondées sur l'idée de préférence sont efficaces s'il n'y a pas plusieurs
créanciers qui bénéficient de la préférence. Le problème survient en cas de pluralité de créanciers
privilégiés, qui seront alors classés. Au contraire, sin on bénéfice d'un droit d'exclusivité, il n'y a
plus de concours possible, cela exclue donc toute concurrence. L'efficacité des ces droits exclusifs.
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Il n'y a pas de définition légale de la sûreté. La définition donnée est doctrinale. Au plus
simple, on peut dire que toutes les sûretés ont en commun de conférer une situation privilégiée au
créancier. Le créancier qui bénéficie d'une sûreté se trouve dans une meilleure situation que s'il
n'était qu'un simple créancier chirographaire. Cf. Pierre Cros: « La technique de constitution de la
sûreté est l'affectation à la satisfaction du créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un
patrimoine, par l'adjonction au droit résultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit
d'agir accessoire à son droit de créance ».
Une sûreté est nécessairement l'accessoire d'une créance; donc, il ne peut exister de sûreté
sans créance. Simplement le caractère accessoire est plus ou moins accentué: il est particulièrement
important en manière de cautionnement et moins ne manière de garantie autonome et encore moins
en matière de sûretés réelles.

La difficulté est qu'il existe des techniques qui permettent de lutter contre le risque
d'insuffisance d'actifs de son débiteur, et qui ne sont pas qualifiées par le législateur de sûretés. On
dit que ces techniques ont une fonction de garanties.
Exemples:
– Promesse de porte-fort, par laquelle une personne se porte-fort, soit s'engage à ce qu'une
autre par exemple, conclut un contrat.
– Solidarité: l'existence de codébiteurs solidaires permet d'atténuer le risque d'insolvabilité ou
du moins de non paiement.
– Compensation: extinction simultanée de deux créances, à dû concurrence de la plus faible.
Elle est généralement présentée comme un paiement abrégé; mais elle constitue aussi une
garantie contre l'insuffisance d'actifs.
On fini par dire que toutes les garanties sont des sûretés, mais que toutes les sûretés ne sont pas des
garanties. L'intérêt est simplement pratique: on doit connaître le droit des sûretés, mais également
ces techniques du droit des obligations.

III. Quelles sont les sources du droit des sûretés?

La réglementation se trouve dans le livre 4 du C.Civ. Il est issu d'une Ordonnance du 23
mars 2006. Il y a eu refonte du droit des sûretés, à tout le moins, il y a eu recodification.

On trouve des règles spéciales dans le Code de la consommation, et dans le Code

monétaire et financier, puisqu'en droit des sûretés, comme dans les autres droits, il existe des
réglementations spécifiques en fonction de la qualité de la caution (professionnelle, consommateur,
etc.).

En outre, il existe un droit spécial des sûretés qui trouve son siège dans le droit des
procédures collectives, car le droit des sûretés n'a vocation à s'épanouir que lorsque le débiteur ne
peut pas payer. Mais lorsque ce débiteur se trouve dans cette situation, et qu'il est un professionnel,
il est soumis à des procédures collectives.
Or, la logique qui anime ce dit droit n'est pas identique à celle des droit des sûretés. Le droit
des sûretés vise l'objectif: le paiement du créancier; alors que le droit des procédures collectives
depuis la loi de 1985, vise d'abord à la survie de l'entreprise. La logique des procédures collectives
visent donc à paralyser les sûretés, essentiellement les sûretés réelles, et notamment à les rendre
inefficace. Donc, les solutions du Code Civil peuvent être écartées par le droit des procédures
collectives.
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Partie I: Les sûretés personnelles

La sûreté personnelle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principale d'un
rapport d'obligation supplémentaire pour permettre au créancier d'exercer les poursuites contre le
garant.
Dans les sûretés personnelles envisagées dans le Code civil, il en existe deux catégories: le
cautionnement, qui se caractérise par son caractère accessoire prononcé, et les sûretés personnelles
non accessoires.

Titre 1: Le cautionnement

Chapitre I: La définition et diverses sortes de cautionnement

L'avantage de cette sûrté est qu'elle st complète.

Section 1: Exégèse de l'article 2288

« Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créanciers à satisfaire à
cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». Cela correspond à l'ancien article 2011
du Code Civil.

Le cautionnement est d'abord un engagement. Il résulte donc d'un acte juridique; il faut qu'il
y est la volonté de la caution. Il en est ainsi, même lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire ou
légal.
Lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire, signifie seulement que l'exigence de la
fourniture d'une caution résulte d'une décision judiciaire. Il en est de même lorsque l'on parle de
cautionnement légal: la loi peut exiger qu'une personne fournisse une telle sûreté, mais là aussi, se
sera sous condition qu'une personne accepte de se porter caution.

Parce que c'est un engagement, la sûreté fera naitre une obligation, soit un droit personnel
contre la caution: « la caution se soumet au créancier ». La caution va donc devenir débitrice, et
conformément à l'article 2284 du C.Civ, le créancier va pouvoir la poursuivre sur tous ses biens.
C'est cette caractéristique qui va pouvoir aider à distinguer le cautionnement du pseudo-
cautionnement.

Attention à l'abus du langage courant, lorsqu'on parle de caution lors de location

d'appartement, il s'agit en fait de sûreté réelle.
Avec l'expression cautionnement réel, on vise la sûreté réelle constituée en garantie de la
dette d'autrui. Donc, cela suppose qu'il existe un créancier et un débiteur principal et une tierce
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personne va affecter un meuble ou immeuble lui appartenant en garantie de la dette de ce débiteur
principal. Ce cautionnement réel a posé des problème de qualification. On s'est demandé si le tiers
était aussi personnellement obligé d'exécuter l'obligation du débiteur principal.
En 2002, la Cour de cassation a décidé que le cautionnement réel comportait un
engagement personnel limité à la valeur du bien affecté en garantie. Donc, le créancier pouvait agir
comme si le tiers éta it une caution. Cette solution a été fortement critiquée en doctrine.
Par un arrêt du 2 décembre 2005, rendu en chambre mixte, la Cour est revenue sur sa
position: une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement à
satisfaire à l'obligation d'autrui et n'est pas un cautionnement.
Bien entendu, rien n'interdit de cumuler les deux.

Le cautionnement est un engagement envers le créancier. Donc, le créancier doit être

déterminé ou déterminable. Cela signifie aussi que le créancier est généralement le cocontractant de
la caution. Le cautionnement est alors un contrat unilatéral qui va unir créancier et caution.
Mais il se peut que les parties au contrat de cautionnement soient autre: le contrat peut lier
le débiteur principal et la caution, le créancier bénéficiant alors des effets de ce contrat.
En toute hypothèse, le débiteur principal ne retire aucun droit du cautionnement; les effets
de ce contrat concerne le créancier et la caution.

Le cautionnement correspond à la satisfaction de l'obligation de payer la dette d'autrui:

une personne va faire sienne l'obligation d'une autre personne. Cet engagement est un engagement
juridique, et non d'honneur, moral. Et c'est parce que la caution est juridiquement tenue que sa
volonté doit être expresse.
Qu'est-ce qui distingue la caution du co-obligé solidaire? La première s'engage à payer la
dette d'autrui, comme le deuxième, du moins en partie. Ils se distinguent car le cautionnement
présente un caractère accessoire. En principe la mesure de l'obligation de la caution est
généralement l'obligation du débiteur principal. Au contraire, le co-obligé est tenu en qualité de
débiteur principal, donc il ne fait que payer sa propre dette. Cette distinction a des conséquences
quant aux effets de ces deux institutions. La caution, ne peut ainsi être tenue si la dette du débiteur
principal n'existe plus. Ce qui n'est pas forcément le cas de deux co-obligés.

La caution n'est tenue de payer la dette d'autrui que si le débiteur n'y satisfait pas lui-
même, soit que s'il est défaillant.
La conséquence est notamment que le créancier ne peut pas bénéficier des deux paiements –
celui de débiteur et celui de la caution!
De plus, on aurait tendance à penser que la caution ne peut être mise en œuvre qu'après que
l'on ait constaté la carence du débiteur principal. C'est faux: la caution ne présente pas toujours un
caractère subsidiaire, tout dépend de ce que prévoit la convention:
– Si le cautionnement est simple: la caution bénéfice du bénéficie de discussion, et peut alors
dire au créancier de d'abord saisir les biens du débiteur principal avant de se retourner contre
elle.
– Mais la caution peut renoncer à ce bénéfice – c'est ce que l'on appelle le cautionnement
solidaire: il n'y a plus là, un caractère subsidiaire.

Section 2: Diversité des cautionnements

On peut classifier le cautionnement de différente manière: on s'en tient à 3 oppositions majeurs:

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1. Cautionnement à titre gratuit et à titre onéreux

La première est l'opposition entre le cautionnement à titre gratuit et le cautionnement à titre

onéreux.
Le cautionnement est un acte notoire, il est seulement un contrat unilatéral, pour qualifier le
contrat de cautionnement, il faut analyser les éléments externe au contrat lui-même. Il faut se
pencher sur les relations entre les débiteurs et la caution. Et à cet égard, le cautionnement peut être
qualifié de donation1, d'actes de bienfaisance2 ou d'actes à titres onéreux3.

Historiquement, le cautionnement a été conçu comme un service d'amis; mais cette

conception ne prend pas en compte la réalité économique car ce contrat est devenu de plus en plus
un acte à titre onéreux. Ainsi, la caution, en contrepartie de son engament va obtenir une
rémunération provenant du débiteur. Ce phénomène se constate essentiellement pour le
cautionnement fourni par des établissements bancaires – bancarisation du cautionnement.
Enfin, le cautionnement peut être aussi lune donation: il y a donation lorsque la caution qui a
payé le débiteur renonce à exercer son recours contre le débiteur. Cette renonciation va constituer
une donation indirecte. Et cette renonciation va être soumise au régime de la donation.

On appliquera le régime adapté selon laquelle de ces qualifications s'appliquera.

2. Le cautionnement civil et celui commercial

La seconde opposition est celle qui oppose le cautionnement civil et celui commercial. Le
cautionnement peut être un acte de commerce, bien qu'il n'est pas envisagé comme tel dans le Code
civil (envisagé comme un acte civil).

Les intérêts de la distinction sont:

• la détermination de la juridiction compétente;
• la solidarité, présumée en matière commerciale; mais en pratique, ce point n'est pas
essentiel, car on rajoute généralement une clause stipulant la solidarité quand l'acte est civil.
>> Le débat est purement dilatoire.

Hypothèse: Une caution est assignée devant le tribunal du commerce, et va dire que la juridiction
n'est pas compétente pour perdre du temps et dissuader le créancier.

4 hypothèses où le cautionnement est un acte de commerce:

– Acte de commerce par nature, lorsque le cautionnement est une opération de banque, quand
un établissement bancaire s'engage comme caution

– Acte de commerce par la forme: c'est le cas en présence de l'aval – cautionnement d'une
lettre de change ou d'un billet à ordre.

1 Contrat par lequel une personne transfère la propriété d'un bien

2 Article 1105: le service gratuit
3 Acte à titre onéreux: acte intéressé
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– Acte de commerce par accessoire: fourni par un commerçant dans le cadre de son activité
commerciale.

– Cautionnement commercial en raison de l'intérêt patrimonial de la caution dans l'opération

commerciale cautionnée.
Exemple: Un dirigeant ou un associé majoritaire va garantir, se porter caution des dettes de
la société envers un tiers.
Ce dernier cas est embêtant car la jp est fluctuante sur la notion d'intérêt patrimonial dans
l'obligation cautionnée. La qualité d'associé de la caution ne suffit pas à conférer un
caractère commercial à son engagement.
De même, le fait d'être dirigeant d'une société n'entraine pas automatiquement la
qualification commerciale du cautionnement; il en est ainsi par exemple si ce dirigeant n'a
pas un pouvoir effectif de direction.
– Le flou est d'autant plus important si lo'n s'interroge sur la commercialité du cautionnement
lorsqu'il est fourni par l'époux, le concubin, etc. soit une eprsonne dans un lien d'affection
avec la société. On a considérait que la concubine bénévole, époux d'une comemrçant, et qio
s'engage comme caution, est tenu comme caution commerciale au motif que leur
communauté de vie avec leurs enfants entrainant un intérêt financier de la caution au succès
commercial de la débitrice. (Mais il y a des décisions qui disent l'inverse!)

3. Troisième opposition: cautionnement simple et cautionnement solidaire

Une caution n'est pas un codébiteur solidaire, car la caution s'engage à payer la dette
d'autrui. Au contraire, le codébiteur solidaire est tenu de payer se dette: chaque codébiteur solidaire
est un débiteur principal.
Il a toujours été admis qu'un créancier puisse bénéficier des avantages du cautionnement
mais aussi de la solidarité sous la forme d'un cautionnement solidaire: 2298 du C.Civ admet une
telle possibilité.

a) Trois figues du cautionnement solidaire:

– Solidarité de la caution avec le débiteur principal, c'est la figure la plus fréquente

Cette solidarité permet au créancier de poursuivre la caution comme si elle était débitrice
principale; la caution ne pourra pas lui opposer de bénéfice de discussion; cependant, la caution
conserve toujours la possibilité d'invoquer tous les moyens juridiques affectant la dette principale;
le cautionnement solidaire conserve son caractère accessoire. Cette figure de la solidarité est
considérée comme dangereuse; la loi a donc énoncé deux restrictions à son recours:
– Lorsque l'on est en présence d'une caution, personne physique, qui s'engage
envers un créancier professionnel par acte sous seing privé, il faut que cette
caution est recours à une formule sacramentelle et l'utilisation de cette
formule est une condition de validité du cautionnement
– Plafonnement obligatoire pour les cautions personnes physiques envers un
créancier professionnel: il faut que la caution sache le maximum de son
engagement en K lorsqu'elle va consentir au cautionnement; c'est exclure le
cautionnement de dettes futures dont le montant n'est pas déterminé.
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– Hypothèse où il y a plusieurs cautions – cofidéjuceurs:

Il y a solidarité entre les cautions, mais pas avec le débiteur; cette figure est plus rare. Les
cautions peuvent opposer au créancier le bénéfice de discussion. Mais comme elles sont
solidairement tenues entre elles, elles ne pourront pas opposer au créancier le bénéfice de division.
Donc chaque caution est tenue de la totalité de la dette envers le créancier; cela fait pesait
sur les cautions un risque d'insolvabilité.

– Il y a pluralité de cautions, chacune est solidairement tenue de la dette envers le

débiteur principal, mais il n'y a pas solidarité entre les cautions:

Les cautions ne pourront pas opposer au créancier le bénéfice de discussion, puisqu'elles

sont solidairement tenues avec le débiteur principal avec qui elles se retrouvent en première ligne.
Les cautions ne sont nullement liées entre elles; et le créancier ne pourra demander à chaque caution
que le montant de son engagement. On peut imaginer que les cautions vont s'negager pour des
montants différents: le créancier pourra agir contre chacune des cautions dans la mesure d eleurs
engagements.

b) Effets de la solidarité:

Notes: il y a superposition avec les règles de cautionnement!! et non soustraction.

>>Effets principaux

Poursuivre la caution solidaire comme le débiteur principal sans avoir à poursuivre ce

débiteur principal ni même à avoir à le mettre ne cause, et sans se heurter au bénéfice de discussion.

La caution, même solidaire, n'est tenue que dans la limite de son engagement.

>> Effets secondaires

Ils sont fondés sur l'idée qu'il existe d'intérêt et de destin entre les codébiteurs solidaires. Ils
sont placés dans la même position à l'égard des créanciers. On déduit de cette communauté, l'idée
que les codébiteurs solidaires se représentent. Lorsque l'on agit à l'égard d'un codébiteur solidaire,
on agit envers les autres. Cette idée on la retrouve pour le cautionnement solidaire.
Exemple: la mise en demeure laissés à un codébiteur solidaire ou à l'égard des autres
codébiteurs; l'interruption de la prescription à l'égard de l'un vaut à l'égard de l'autre; le
déclenchement des intérêts moratoire à l'égard de l'un vaut à l'égard de l'autre...
Ce qui est juge relativement à la dette principale, dans un procès conduit contre la caution
solidaire, s'impose au débiteur principal et inversement.
Une limite à cette représentation à l'égard de l'autorité de la chose jugée: la caution peut
invoquée une exception qui lui est purement personnelle.
Que se passe-t-il lorsque l'un des codébiteurs solidaires est libéré? On peut reformuler cela
pour le cautionnement: on a plusieurs cautions solidairement tenues, les autres cautions peuvent-
elles des prévaloir de cette libération? Article 1281 du C.Civ donne la réponse concernant les
codébiteurs solidaires: la novation à l'égard de l'un des codébiteurs solidaires étaient la dette
commune et libère les autres codébiteurs solidaires. L'article 2285 traite de la remise de dette, pour
laquelle il faut distinguer deux hypothèses: s'il s'agit de la remise de la seule dette du codébiteur, les
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autres codébiteurs n'en bénéficient pas; s'il s'agit d'une remise de la dette commune, tout le monde
ne bénéficie.
Concernant le cautionnement solidaire, faut-il transposer la solution?
Chaque caution s'engage à payer la totalité de la dette principale. Si cette dette principale est
réduite, toutes les cautions vont en bénéficier. Mais la libération d'une caution ne fait pas disparaître
la dette principale; en conséquence, les autres cautions ne doivent pas être libérées. C'est ce que
décide la Cour de cassation à propos de la novation4: la notion opérée à l'égard de l'une des caution
n'a pas pour effet de libérer le débiteur principal et donc n'a pas pour effet de libérer les autres
cautions. Au contraire, s'il y a remise de la dette principale, elle bénéficiera à toutes les cautions.

Il ne faut pas confondre le cautionnement avec le cautionnement solidaire et le certificat de

caution; ainsi qu'avec le sous cautionnement.
>> Le certificat de caution: Article 2291, il faut imaginer qu'un créancier bénéficie d'un
cautionnement,n et il peu avoir des craintes quant à la capacité de la caution à satisfaire à ses
engagements; et donc un certificateur va venir garantir l'engagement de la cation à l 'égard du
créancier qui pourra agir contre le certificateur si la caution est défaillante.
>> Le sous cautionnement: il y a toujours un débiteur principal et une caution; et la sous caution va
venir garantir le recours de la caution « principale » contre le débiteur principal. Le créancier n'est
plus là qui a obtenu satisfaction. La caution veut agir contre le débiteur principal, qui ne peut pas
faire face à son engagement,donc elle agira contre la sous caution. Attention, il ne s'agit pas d'un
sous contrat!! La préposition vise seulement l'arrivée ultérieure de cette troisième personne.

Chapitre II: Les conditions de formation du cautionnement

Section 1: Consentement des parties

On parle du consentement de la caution, qui prend un grand risque. Il faut analyser trois
éléments:

1§. L'expression de ce consentement

Le cautionnement est un contrat consensuel. Mais comme il s'agit d'un contrat singulier, le
législateur impose que le consentement de la notion soit expresse. Ce même législateur a estimé
qu'il fallait transformer le cautionnement ne un contrat solennel en imposant un formalisme en titre
de validité. Il existe aussi un formalisme à titre probatoire.

a) L'exigence d'un consentement expresse

Cf. Article 2292: « Le cautionnement ne se présume point; il doit être expresse, et on ne

peut pas l'étendre au delà des limites au delà des limites dans lesquelles il a été contractées ».

Il est rare que le législateur se prononce sur la qualité du consentement; il y a peu d'articles
qui demandent que ce soit expresse sauf exception comme pour la solidarité (1202), et la délégation
parfaite. Cela s'explique par la dangerosité du contrat.

Il ne s'agit pas d'une exigence de forme; « expresse » signifie qu'il faut que l'accord de la

4extinction dette préexistence par la création d'une nouvelle obligation

 Droit des sûretés
caution ait été positivement exprimé. Donc, on ne peut pas déduire le cautionnement d'un silence ou
d'un retard à nier un tel engagement, ou de la seule présence d'une personne à côté du débiteur
principal, ou bien encore qu'une personne ait répondu à un questionnaire sur l'état de son
patrimoine. Il faut que la volonté de s'engager la dette d'autrui soit univoque. Peu importe la
manière, l'essentiel est la certitude.

La jp déduit également de cette exigence que le cautionnement est d'interprétations stricte.

L'engagement de la cautionne peut être étendu au delà de ce qu'elle a voulu. Le doute bénéficie à la
caution. Cette règle est fréquemment invoquée.
Exemples:
– Le cautionnement fourni pour garantir la dette de la société en formation ne garantit pas la
dette personnelle du dirigeant de cette société.
– Le cautionnement d'une entité non déclarée (sans personnalité juridique) ne s'étend apas aux
engagement des dirigeants.
– Pareillement les engagements de la société mère ne s'étend pas à celle des filiales.

b) Le formalisme à titre de validité

C'est une dérogation au principe selon lequel le cautionnement est un contrat consensuel. Le
législateur impose un formalisme pour protéger la caution, personne physique. La technique utilisée
est la mention manuscrite d'une formule.
Cela est intervenu par étapes en élargissant le domaine du formalisme.

La première étape a consisté pour le législateur à imposer à la caution du consommateur de

crédit, la reproduction manuscrite sur l'acte sous seing privé d'une formule énoncée à l'article L 313-
7 C.Cons. Le non respect de cette exigence emporte la nullité. Et cette exigence ne s'applique pas
quand le consentement est recueilli dans un acte notarié, car il y a l'obligation du notaire pour
pallier à l'information de la caution, sous peine d'engagement de sa responsabilité.
La seconde hypothèse concerne le cautionnement du locataire, dont le bail est soumis à la loi
du 6 juillet 1989. Il faut recopier la mention, sous peine de nullité, à la différence que le bailleur
doit remettre l'exemplaire du contrat de location à la caution.
Enfin, le législateur a généralisé cette technique aux cautionnements sous seing privé donné
par une personne physique à un créancier professionnel. Il s'agit des articles L 341-2 à L 341-6 du
C.Cons. Il faut donc une personne physique et un créancier professionnel. Il n'y a a pas de difficulté
quand il s'agit d'une banque. Il y a difficulté quand la créance garantie est en rapport avec le
cautionnement, alors que la profession consiste pas en une activité de cautionnement, bancaire.
Exemple: Cautionnement fourni à un garagiste pour garantir sa créance de réparation d'un véhicule/
Cour de cassation: un créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans
l'exercice de la profession et se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles
même si celle ci n'est pas principale.

Pour la stipulation de solidarité, l'engagement de la caution est nécessairement limité, sans

cela la stipulation de solidarité ne sera pas bonne.

La preuve du cautionnement nourrit un contentieux important depuis les années 1980. Et

ce, d'une part, car la contestation n de l'existence du cautionnement a été envisagé apr els parties,
par la caution, comme un moyen d'échapper à son obligation; d'autre part, la Cour de cassation a
voulu pendant un certain temps utilisé les règles de preuves afin d'assurer la protection des cautions,
 Droit des sûretés
car elle estimait que la protection était insuffisante. Pour se faire, la Cour a transformé les exigences
probatoires en condition de validité du cautionnement. Cette jp a été abandonné, et on est revenu à
une lecture plus orthodoxe des dispositions du C.Civ.
Conforment à l'article 1315, en cas de contestation du cautionnement, il incombe au
créancier d'en établir leur existence. L'objet de la preuve est le contrat, et plus particulièrement le
consentement de la caution.
Les articles 1341 et 1326 du C.Civ: le premier exige la pré-constitution d'un écrit lorsque
l'intérêt en jeu est supérieure à une somme fixée par décret, aujourd'hui 1.500euros. Le second exige
que cet écrit comporte une mention en chiffres et en lettres de l'étendue de l'engagement de la
caution.
Ces exigences concernent les actes sous seing privés, et non l'acte notarié. L'écrit ici, de
plus, peut être un écrit papier ou électronique. Enfin, il y a la méconnaissance de l'article 1326
lorsqu'il y a mention incomplète du montant de l'engagement de la caution; la sanction est que l'écrit
en cause ne vaut plus comme acte sous seing privé, il s'agit alors d'un commencement de preuve par
écrit qui doit être complété par des éléments extrinsèques; et ces éléments doivent établir que la
caution avait connaissance au moment de son engagement de la nature et de l'étendue de la dette
principale. Cet élément peut se trouver en dehors de l'instrumentum irrégulier; mais il peut
également se trouver dans celui-ci, il suffira par exemple, que cet acte instrumentaire constate aussi
le contrat de prêt garanti par le cautionnement. L'exigence de l'article 1326 s'applique également
lorsque le montant de son engagement n'est pas connu au moment où le contrat de cautionnement
est conclu, soit parce que la caution va s'engager à garantir toutes les dettes d'une société, par
exemple. Les mentions de l'acte doivent traduire la connaissance de l'étendue de son engagement.
L'élément extrinsèque ne résulte pas nécessairement de l'existence d'un lien de parenté. Les juges du
fond apprécie souverainement la valeur probatoire de l'élément extrinsèque complémentaire.
L'article 1326 énonce une règle probatoire; toutefois, celle-ci a une finalité protectrice: la
mention de l'étendue de l'engagement permet non seulement de contrôler l'existence du
consentement, mais aussi, sa qualité, i.e. une parfaite connaissance de son étendue.

2§. La capacité juridique de la caution et pouvoirs des parties

i. La capacité

C'est l'aptitude à réaliser un acte juridique. Les mineurs sont frappés ainsi une incapacité
d'exercice.

1. Majeurs qui souffrent d'une incapacité naturelle

En l'absence de mesure de protection, l'article 414-1 du Civ. dispose que pour faire un acte
valable, il faut être sain d'esprit. L'idée est de demander la nullité de l'acte si l'on n'est pas sain
d'esprit. Il va falloir établir, au moment du consentement au contrat litigieux, si la personne était
sous l'emprise d'un trouble mental.

La preuve dépend du fait que la caution est vivante ou non:

>>Si elle est vivante, la preuve est libre, on peut établir l'insanité par tous moyens.
>> Si la caution est décédée, le législateur n'a pas voulu que les héritiers de la caution
puissent librement contesté l'engagement de leur auteur. Il exige que la preuve d el'insanité
 Droit des sûretés
résulte de l'acte lui-même. C'est ce que l'on appelle le système de la preuve intrinsèque. C'est
généralement l'incohérence de l'acte lui-même qui ne pourra s'appliquer que par l'insanité de
la caution.
Ces solutions sont pertinentes aujourd'hui au regard de la population âgée.

Cependant, la caution pourra voir sa responsabilité engagée si elle a été fautive dans la
conclusion du contrat.
Exemple: si la personne a dissimulé qu'elle faisait l'objet de la mise ne place d'un régime de
protection.

2. Les majeurs bénéficiant de mesures de protection

L'hypothèse est mis sous tutelle (mécanisme de représentation, le tuteur va agir au nom et
place du majeur incapable) ou curatelle (mécanisme d'assistance, le curateur va accompagné la
personne pour l'accomplissement de ses actes juridiques).

Tout dépend de l'étendue de l'incapacité. Le juge peut constater qu'il était capable, mais c'est
rare. En l'absence d'une telle précision, l'acte de cautionnement pourra faire l'objet d'une action « en
réduction », ou en nullité, qui répondent à trois conditions:
• Altération des facultés personnelles entrainant une inaptitude à défendre ses intérêts
• Altération doit exister au moment de l'acte litigieux
• Altération doit être notoire

Est-ce que leur représentant peut s'engager en qualité de caution? Le cautionnement est un
acte neutre. Donc, on pourrait se dire que le représentant peut valablement s'engager. Cependant, le
cautionnement est un acte de bienfaisance. Or, le représentant de l'incapable ne peut accomplir que
des actes dans l'intérêt de l'incapable. Et le cautionnement n'est pas dans l'intérêt de l'incapable; on
doit donc répondre négativement.

ii. Le pouvoirs des parties

On parle de pouvoir en droit lorsqu'une personne est chargée de gérer tout ou partie du
patrimoine d'autrui. Celui investit du pouvoir d'agir peut-il valablement engager ce patrimoine par
un acte de cautionnement? Le cautionnement est un service d'ami. Mais ce n'est pas un acte
d'aliénation. L'engagement en qualité de caution n'implique pas en soi la cession de droit. Donc on
devrait ranger l'acte de cautionnement parmi les actes d'administration. Cependant, une telle
qualification méconnaitrait le fait que la caution est potentiellement tenue de payer une dette, ce qui
va engager son patrimoine. Donc ce n'est pas seulement un acte d'administration. En outre, même
s'il s'agit d'un service d'ami, donc fait dans l'intérêt du débiteur, la conclusion du contrat de
cautionnement peut être aussi fait dans l'intérêt de la caution elle-même. Ce sera le cas si la caution
a un intérêt patrimonial dans la réalisation de l 'opération garantie.

Le législateur a tenté de concilier ces éléments en envisageant des solutions distinctes selon
que l'on envisage dans le cadre des groupements ou dans le cadre des gens mariés.

1. Le droit des groupements

Par hypothèse, on a un représentant du droit en cause, et il agit au nom et pour le compte du

 Droit des sûretés
groupement. L'engagement du représentant légal du groupement en qualité de caution emporte-t-il
obligation légale pour la société de satisfaire à l'obligation de cautionnement? Il faut vérifier la
validité du cautionnement tant au regard de l'objet social, que de l'intérêt social.

>> Au regard de l'objet social

Il est régi par le principe de spécialité : une PM ne peut valablement accomplir que les actes
juridiques correspondant à la réalisation de son objet tel que défini dans les statuts. Donc, lorsqu'un
représentant d'une PM a accompli un acte qui ne rentre pas dans l'objet social, la PM ou un membre
de la PM pourra demander la nullité de l'acte.
Cette solution de principe impose d'interpréter l'objet social, et donc de déterminer si
implicitement l'objet social prévoit la possibilité pour le représentant légal d'engager la PM en tant
que caution.
La jp se révèle relativement souple en ce sens qu'elle admet que le cautionnement puisse se
rattacher indirectement à l'objet social. C'est le cas en présence d'une communauté d'intérêts entre la
PM caution et le débiteur cautionné.

Exemple: Le cautionnement est donné par la société Buyrès au profit du locataire débiteur. Ici, bail
commercial, puisque le locataire est un commerçant. Il y a ici communauté d'intérêts puisqu'il a tout
intérêt à ce que le locataire puisse obtenir un cautionnement et ainsi obtenir paiement du loyer.

Le contrôle de la validité du cautionnement vaut pour les susciter à risque illimité; mais le
législateur a exclu ce type de contrôle pour les SA et les SARL, car les actes de leurs représentants
les engagent même s'ils sont étrangers à leur objet social.
Le législateur a tout de même prévu un mécanisme de contrôle qui est différent pour les SA.
Pour ces groupements là, les cautionnements (notamment) doivent faire l'objet d'une autorisation
spéciale du CA ou du CS et cette autorisation doit être limitée dans le temps et en montant. Si un
cautionnement est fourni par un dirigeant au mépris de cette exigence légale, la sanction est
l'inopposabilité de cet engagement à la société.

Ce mécanisme de contrôle n'existe pas pour les SARL. Pour ce type de sociétés, il convient
d'analyser l'intérêt social.

>> Au regard de l'intérêt social

Le dirigeant ne peut engager la société si l'acte est contraire à l'intérêt de cette société Les
créanciers sociaux pourront demander la nullité du cautionnement qui constituera un abus du crédit
de la société. Ces créanciers ont un intérêt à agir car le cautionnement peur réduire l'actif de la
société Mais al notion d'intérêt social est vague et sa compréhension dépend pour beaucoup de
l'analyse du juge. Et la jp, notamment quand l'accord est donné unanimement par tous les membres
du groupement, exige que soit démontrer que les créanciers bénéficiaires du cautionnement aient
fait preuve de mauvaise foi. C'est comme si on considérait que cette unanimité faisait présumer une
conformité à l'intérêt social.
Ce débat autour de l'intérêt social est fortement atténué voir supprimé pour les SA et SARL;
car le législateur a interdit, sous peine de nullité absolue et de sanctions pénales, le cautionnement
par la société des dettes des gérants ou associés, des administrateurs ou assimilés, des membres de
leur famille proche ou de personnes interposées. On a voulu supprimé les conflits d'intérêts.

2. Les régimes matrimoniaux

 Droit des sûretés
Lorsque l'on se marie, il existe un ensemble de règles qui vont gouverner cette association
singulière. Les époux sont libres d'organiser leurs rapports patrimoniaux, et cette liberté s'exprime
dans le cadre des contrats de mariage. Mais le législateur a quand même prévu des modèles
d'organisation patrimoniale. Il y a des régimes non communautaire comme le régime de la
séparation des biens, ou encore le régime de participation aux acquêts. Puis, il y a des régimes
communautaires: tout ce que l'on acquiert à titre onéreux pendant le mariage, tombe dans le pot
commun, cela correspond au régime légal.

Quelle est la portée de l'engagement en tant que caution de l'un des époux? Le fait de se
marier n'est plus source incapacité juridique; donc la validité de l'engagement de l'un des époux ne
pose pas difficulté. La question porte sur l'étendue de l'assiette du gage du créancier bénéficiaire du
cautionnement.
Si les époux sont sous le régime de la séparation des biens, il n'y a pas de problème. La
question se pose quand il y a un pot commun. Le cautionnement est un acte dangereux car il peut
entrainer la ruine d'une famille.
Le législateur a voulu protéger la famille; et cette protection a été assurée par le biais de
l'article 1415 du Civ qui dispose que « chacun des époux ne peut s'engager que ses biens propres
et ses revenus quand il s'engage comme caution, à moins que ceux-ci aient été contracté avec le
consentement exprès de l'autre conjoint. » Donc, les biens propres de la caution peuvent être saisis
par le créancier bénéficiaire du cautionnement, qui peut aussi saisir les revenus.
Quant aux acquêts, ils ne peuvent être saisis si la caution s'est engagé seul. Mais ce principe
n'est pas absolu. L'assiette du gage du créancier peut inclure les biens communs si le conjoint de la
caution a consenti à ce cautionnement, ce consentement devant être exprès. Ici, ce n'est pas un
consentement en qualité de caution!!!! Le conjoint ne devient pas cocaution. Ce consentement
s'apparente plus à une autorisation.
Ce cautionnement doit être exprès: il ne s'agit pas d'une règle de forme, l'idée est qu'un tel
consentement ne se présume pas. C'est une règle d'interprétation de la volonté.
Le défaut de consentement est sanctionné par le faut que les biens communs ne peuvent pas
être saisis. Et la jp indique que cette sanction peut être invoquée par les deux époux: non seulement
le conjoint qui s'est engagé en qualité de caution et l'autre. L'idée est d'assurer au maximum la
protection des biens communs.

L'article 1415 tel que rédigé ne vise que le cautionnement sûreté personnelle; l'article
n'envisage pas le cautionnement réel. Ce serait l'hypothèse d'un bien commun affecté par un époux
en garantie d'un bien d'autrui. Pour l'hypothèse de la sûreté réelle, il faut consulter l'article 1422 du
Civ. Pour une telle sûreté, le législateur impose le consentement des deux époux. Il s'agit ici d'un
cas de cogestion dans le régime patrimonial.

L'époux qui n'est pas engagé en qualité de caution, selon l'article 1415, son consentement
permet seulement de saisir le bien commun!

3§. Les vices du consentement

On applique la théorie des vices du consentement (1108s. Civ.). Seulement, leur application
soulève quelques difficultés en raison du caractère unilatéral du contrat de cautionnement.
Le seul consentement que l'on envisage ici est le consentement de la caution.

i. L'erreur
 Droit des sûretés

C'est une représentation inexacte de la réalité.

Il y a d'abord l'erreur obstacle. C'est une personne qui s'engage en tant que caution, alors
qu'elle ne pensait pas faire cela: elle se trompe sur le sens de l'engagement pris. C'est rare mais
possible, si la caution est illettrée.

Il y a également l'erreur sur la substance (qualité substantielle de l'objet de l'engagement).

L'obligation de la caution consiste à payer la dette d'autrui. Donc l'erreur pourrait porter sur les
qualités de la dette d'autrui, par exemple sur les garanties pouvant assortir cette dette. Mais c'est
rarement cette erreur qui est invoquée.
Généralement, la caution va invoquer l'erreur sur la solvabilité du débiteur. Cette erreur est
en principe indifférente, car la solvabilité du débiteur n'est pas une qualité de la dette. Il existe
néanmoins une exception: la caution a pu faire ou pourrait faire de la solvabilité actuelle du
débiteur une condition de son engagement. Dans ce cas, ce motif, va rentrer dans le champ
contractuel et l'erreur commise par la caution pourra entrainer la nullité du cautionnement.

La troisième hypothèse est l'erreur sur la personne. Il ne s'agit pas d'une erreur sur
l'identité physique de la personne (erreur obstacle). Ici, c'est une erreur sur certaines qualités
personnelles. On pourrait imaginer que la caution ait été trompé sur l'honorabilité du débiteur
principal: elle n'était pas au courant de sa qualité d'escroc. Cette erreur s'apparente à une erreur sur
une qualité substantielle. En matière de cautionnement, comme en matière d'autres contrats, l'erreur
sur la personne est rarement admise, car il faudrait que la qualité personnelle soit déterminée et
qu'elle soit intégrer dans le champ contractuel.

ii. Le dol

Après l'erreur spontanée, on a une erreur provoquée, employée par une personne pour
induire l'autre en erreur et provoquée une fausse représentation de la réalité. L'auteur du dol doit
être un cocontractant ou un tiers complice. Et il faut que le dol ait déterminé la caution à s'engager,
peu importe qu'il est porté ou non sur la substance du contrat.
Ce vice est souvent invoqué en matière de cautionnement, car la jp assimile aux manœuvres
le silence gardé par le créancier sur une circonstance qu'il connaît et dont la révélation aurait
dissuadé la caution la caution de s'engager. Il s'agit du dol par réticence.
Théoriquement, les tribunaux devraient exiger de la caution qu'elle démontre la réticence, la
rétention de l'information, mais aussi son caractère intentionnelle. Ce caractère est difficile à établir,
et la jp a fait pesé sur les établissements bancaires une obligation d'information consistant à imposer
à ces créanciers là le devoir de s'abstenir de réclamer un cautionnement dans les hypothèses où si la
caution avait été informée de l'état d'insolvabilité du débiteur principal, elle ne se serait pas
engagée.
L'établissement bancaire peut-il valablement peut-il valablement par écrit se dispenser de
cette obligation?

L’obligation d’information n’a pas été exécutée donc la cour de cass ne s’en tient pas aux
apparences et elles considèrent que nonobstant une telle stipulation, le créancier principal peut être
sanctionné pour dol par réticence.

iii. Violence
 Droit des sûretés

C'est la contrainte d'ordre moral qui résulte d'une menace qui doit être illégitime. Ce vice de
consentement est en principe rare. On trouve néanmoins ne jp, dans des hypothèses où un syndic de
faillite va contraindre une personne à se constituer caution.

Section 2: L'obligation cautionnée

Il résulte u contrat de cautionnement que la caution s'engage à exécuter l'obligation du

débiteur principal si ce dernier est défaillant. Donc, l'objet de l'obligation de l'obligation de la
caution est l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance. C'est ce lien singulier que l'on
traduit par le terme accessoire du cautionnement (vu que le cautionnement est plus accessoire que
les autres garanties en général).

Il y a plusieurs diifcultés:

1§. Identification de la dette principale garantie

Le contrat de cautionnement est soumis aux articles 1128 et s. du Civ, comme tout autre
contrat: l'objet de l'obligation de la caution doit être déterminé ou au moins déterminable. Donc, au
moment de la formation du contrat de cautionnement, l'obligation principale doit être ainsi.
L'obligation principale (celle du débiteur) peut ne pas exister à ce moment là. Cette
obligation sera déterminée par référence à l'identité du débiteur principal et à celle du créancier, car
l'obligation est un lien de droit entre deux personnes, et si on identifie les deux personnes, on
identifie l'obligation.
L'essentiel est l'identification du débiteur principal puisque c'est au regard des qualités de
cette personne, de son activité, que la caution va se déterminer, va pouvoir envisager les dettes
qu'elle aura à assumer. En conséquence, on admet la validité d'un cautionnement à l'égard d'un
créancier futur ou pour une catégorie de créancier. Exemple: cautionnement de toutes les sommes
pouvant être dues en vertu de contrat de sous-traitance conclus pendant telle période par telle
entreprise principale.
Il s'agit d'une règle de fond, qui ne se double pas d'une règle de forme. On n'exige pas que
l'acte instrumentaire qui constate le contrat le contrat de cautionnement comporte une désignation
du débiteur principal, ce n'est pas une condition de validité. L'essentiel c'est que l'on puisse
déterminer, au regard des éléments énoncés, quel est ce débiteur principal.

2§. Dettes présentes et/ou dettes futures

Ici aussi, il faut revenir au droit commun, l'objet de l'obligation peut être futur: 1130 Civ.
Donc un cautionnement peut avoir pour objet une telle dette future. Cela n'affecte pas le caractère
obligatoire du contrat de cautionnement. Simplement, cela affecte le contrat d'une nouvelle
incertitude.
La caution paiera éventuellement si la dette née et si le débiteur principal ne peut faire face à
ses dettes futures.

Le problème ici ce n'est pas la validité mais al temporalité. Un tel cautionnement suppose
qu'un certain temps s'écoule entre la date de formation du contrat et la date de la naissance de
l'obligation principale et donc de l'éventuel recours au cautionnement.
La doctrine a essayé d'appréhender ce type de raisonnement; pour l'essentiel il s'agit de
 Droit des sûretés
l'analyse développé par Ch. Mouly:
• Il a constaté que pour le cautionnement de dettes présentes, une personne s'oblige
immédiatement à régler à terme une dette. Donc, dans ce type de cautionnement, ne
pèse sur la caution qu'une obligation de règlement.
• Dans le cautionnement de dettes futures, le raisonnement est différente: la caution
procure immédiatement au créancier une couverture des dettes futures – on parle
d'obligation de couverture. Une telle obligation des transformera en obligation de
règlement à compter de la naissance de l'obligation principale.
A la conclusion du cautionnement de dettes futures, l'obligation de couverture va permettre
de fixer le cadre de la garantie offerte par la caution. Et l'obligation de règlement va permettre dans
ce cadre là, de savoir si, cette dette doit être assumée par la caution ou non.

Exemple: Deux entreprises liées par un bail commercial d'une durée de 9 ans, ce bail s'achève le 31
octobre 2006. Le bail est renouvelé par tacite reconduction, la date de l'échéance arrivant. Mais le
locataire ne paie plus son loyer. Le bailleur invoque la clause résolutoire et la relation contractuelle
prend fin à compter de 2007. Le bailleur demande à la caution d'assumer les dettes du débiteur
principal. Mais de quelles dettes de ce débiteur la caution est-elle tenue? Il s'agit de caution de
dettes futures, car au jour du bail, la caution ne s'imagine que le locataire ne paierait pas le loyer. Le
cautionnement n'étant pas limité dans le temps, il va couvrir la période de l'obliagtion principale. Or
la tacite reconduction implique un nouveau contrat; donc seules les dettes nées avant le 31 octobre
2006 peuvent être poursuivies avec la caution. Après, la caution n'est plus tenu de l'obligation de
couverture, un nouveau contrat de bail étant conclu.

La durée de l'obligation de couverture est essentielle; il faut la définir le plus précisément

possible.
En conséquence, si le contrat de cautionnement est à durée détermine, seules les dettes nées
avant le terme extinctif sont couvertes par l'obligation d'ouverture. Mais si c'est un CDI, la pédode
de couverture est également à durée indéterminée, et tant qu'il n'y a pas eu résiliation unilatérale,
l'obligation de couverture court.
C'est un acte très dangereux quand CDI; aussi le législateur exige quand la caution est une
personne physique et que le créancier est un professionnel, la durée de l'engagement de la caution
soit fixée.
N.B: C'est l'obligation de couverture qui est à DI; mais pour une dette née pendant cette période, le
créancier a le droit d'agir après la caution après la date d'échéance!!!!

Type de cautionnement particulier: Cautionnement omnibus: la caution s'negage à payer toutes

les dettes présentes et à venir d'un débiteur à un créancier, avec ou sans limite. En principe, un tel
cautionnement est valable; mais il est regardé avec un suspicion certaine.
Tout d'abord, les tribunaux par le biais de 1326 du Civ, exige que cet engagement vaste
résulte de manière claire de l'acte instrumentaire constatant le cautionnement.
Par le biais d'une loi du 11 février 1994, le législateur oblige la caution personne physique
d'un entrepreneur individuel à plafonner son engagement à un montant global déterminé. La
sanction en cas de non exigence du plafond est la nullité de la stipulation de solidarité ou de la
renonciation au bénéfice de discussion.
On peut se demander qu'est-ce qui justifie que l'on demande à une personne de garantir
toutes les dettes d'une autre personne. Dans l'esprit du Code civil, le cautionnement est un service
d'ami, même dans les relations commerciales, puisqu'il est envisagé comme un moyen de
développer les transactions commerciales en permettant à une entreprise nouvelle d'intégrer le tissu
 Droit des sûretés
marchand. L'intervention d'une caution doit inciter les autres opérateurs à lui faire confiance, et
donc à contracter avec le débiteur principal. Le cautionnement est donc un service d'ami, mais dans
l'intérêt général, puisque cela favorise le développement des échanges économiques. Dans le cadre
de cette analyse, ce cautionnement traduit une certaine solidarité entre les opérateurs économiques.
Par rapport à cette conception initiale (tribunaux de commerce analysait ainsi le
cautionnement comme un acte civil), le cautionnement omnibus va venir bousculer cette
conception. Le cautionnement en service d'ami du Code civil est nécessairement transitoire, et n'a
pas vocation à durer trop longtemps, il ne dure que le temps d'intégrer le nouvel opérateur
économique dans le circuit. Si, comme dans le cautionnement omnibus, la garantie est maintenue
durant toute la vie de l'entreprise ou une durée proche, cela signifie que cette entreprise n'arrive pas
à susciter la confiance de ses créanciers et donc que cette entreprise n'arrive pas à se procurer le
crédit dont elle a besoin. De plus, un tel cautionnement ne vise pas à permettre à une nouvelle
entreprise de s'épanouir économiquement; au contraire le cautionnement omnibus a pour finalité de
faire apparaître sur la scène juridique, le dirigeant de l'entreprise, car généralement un tel
cautionnement est fourni par ce dirigeant. Et cette entreprise est généralement une SARL. On ne
pourrait pas pouvoir recherché le dirigeant de cette entreprise. Le recours au cautionnement
omnibus permet d'engager au niveau patrimonial le dirigeant au delà de ce qu'il a fourni comme
capital à l'entreprise elle-même: contournement responsabilité limitée du dirigeant. Mais au regard
des montants en cause, les banques sont quasi certaine s de voir le paiement de leur créance si la
société est défaillante, car les sommes sont astronomiques et ne pourrait pas être totalement réglé
par le patrimoine d'une personne physique. Mais un tel cautionnement permet de contrôler l'activé
de 'entreprise car par ce biais, le dirigeant doit faire preuve de prudence dans sa gestion, car il sait
que s'il gère mal, il n'aura plus rien. Cela permet une surveillance indirecte de l'activité de
l'entreprise.

3§La nature de la dette principale

L'article 228 n'impose aucune restriction quant à la nature des obligations pouvant être
cautionnées. Le plus fréquemment le cautionnement est un instrument de crédit, et donc la dette
principale est une dette contractuelle. Mais on peut parfaitement envisager que la dette garantie soit
une dette délictuelle ou quasi-délictuelle. Ce sera le cas notamment dans le cadre du cautionnement
omni-bus, quand la caution s'engage à garantir toutes les dettes quelque soit leur cause.
Il y a tout de même une limite: c'est que les obligations illicites ou les obligations pénales ne
peuvent pas faire l'objet du cautionnement.

4§. La question de l'étendue du cautionnement

Sur ce point, il y a des indications textuelles. L'article 2290 du Civ, indique que l'étendue du
cautionnement ne peut excéder celle de l'obligation principale. Cette solution est l'expression du
caractère accessoire du cautionnement. Cela résulte du fait que l'objet de l'objet de l'obligation de la
caution est défini en fonction de l'obligation principale. Il ne peut donc pas être plus important que
cette obligation principale. L'engagement de la caution peut donc être identique à celui du débiteur
principal. Dans cette hypothèse, selon les dispositions 2293 du Civ, on doit parler d'un
cautionnement indéfini: la caution est engagée dans les mêmes limites que le débiteur principal. Et
donc , elle est engagée sans limitation par rapport à cette obligation principale. La caution sera donc
teneur du principal mais aussi des accessoires de cette obligations, puisque tenue dans la même que
le débiteur principal. Donc la caution n'a pas besoin de s'engager expressément quant à ces
 Droit des sûretés
accessoires puisque cela résulte de al nature de son engagement. Les accessoires sont des dettes qui
s'ajoutent à l'obligation principale dès sa naissance, ou qui compensent son inexécution ou qui sont
suscitées par l'inexécution de l'obligation principale: intérêts moratoires, frais mises en œuvre de la
demande d'exécution de l'obligation, dommages et intérêts contractuels, etc. Mais ne rentre pas dans
la catégorie de l'accessoire: l'indemnité de d'occupation du par un locataire qui se maintiendrait dans
des lieux, quand ce sont des dommages et intérêts de nature non pas contractuels mais délictuels. Il
y a un accessoire qui pose problème: la clause pénale (indemnisation forfaitaire des dommages et
intérêts en cas inexécution: inciter à exécuter + fixation forfaitaire d&i: en raison de cette double
nature, on se demande si on peut analyser cela comme accessoire).

L'article 2293 du Civ n'est pas un texte d'OP donc la caution peut ne pas garantir les
accessoires ou ne garantir que certains accessoires. Le législateur est aussi intervenue en imposant
la fixation d'une limite chiffrée à l'engagement de la caution, et cette limite constitue un plafond tant
en principal qu'en accessoire. C'est le cas pour le cautionnement d'un consommateur (L 313-7
Cons.), d'un cautionnement solidaire d'un entrepreneur individuel (47-2 L 1er février 1994, loi
Madelin) d'un cautionnement donné par une personne physique à un créancier professionnel. Le
législateur a imaginé une protection particulière. La caution personne physique doit être informée
au oins annuellement de l'évolution du montant de la créance et de ses accessoires. Si elle n'est pas
informée, la sanction est la déchéance de tous les accessoires nés depuis la dernière information.

Le cautionnement défini est celui qui n'est pas défini en contemplation de l'obligation du
débiteur principal.

Mais a coté de cette distinction, il y aussi opposition cautionnement limitée et illimitée, le

premier pouvant être limité dans le temps et quant au montant; mais il ne fait pas en déduire que le
cautionnement indéfinie est nécessairement illimitée, puisque une caution peut s'engager à exécuter
une obligation principale dans la limite de tel montant ou de telle période.

La jp a tendance a employé indéfini pour illimité, et défini pour limité. Mais il faut donc être
prudent.

Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral. Or dans un contrat unilatéral la cause

de l'engagement du débiteur, doit être cherchée en dehors du contrat, puisque cela ne peut pas être
l'obligation de l'autre partie.

Pour le cautionnement, existe-t-il une cause objective (subjective: motif intérieur

déterminant) dont l'absence entrainera la nullité du contrat de cautionnement?

Il y a toujours débat doctrinal:

– La cause objective s'identifie au motif déterminant; et dans ce cas, on ne s'interroge pas sur
la nature de la cause;
– D'autres auteurs ont dit qu'il y a une cause, qui n'apparait jamais car le contrat du
cautionnement serait un acte abstrait

La Cour de cassation s'est prononcée par l'arrêt l'Empereur de 1972: la cause du contrat de
cautionnement doit être recherche dans la relation du créancier et du débiteur principal, et plus
précisément ce que le cautionnement devrait entrainer, la fourniture d'un crédit soit la prestation
fournir par le créancier.
 Droit des sûretés

Mais si le créancier ne fournit pas la prestation attendu, généralement la caution s'engage à

garantir le remboursement de ce crédit; or si pas de crédit, pas d'obligation du débiteur principal, et
alors pas de contrat, et pas besoin de cautionnement!!!!

On peut dire qu'en général la théorie de la cause ne sert pas à grand chose en matière de
cautionnement.

La cause impulsive et déterminante (subjective) doit être aussi licite! Les hypothèses
d'illicéité ne sont pas très fréquentes;

Section 3: Le rôle du créancier

Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral; il ne faut peser sur le créancier aucune
obligation, du moins aucune qui ne soit en miroir eu égard du débiteur principal (ce n'est pas un
contrat synallagmatique, pas d'obligations réciproques et interdépendantes). Mais cela ne signifie
pas que le créancier est juste bénéficiaire à ce contrat. Il est tenu d'obligations à l'égard de la
caution.
Le législateur et la jp ont fait preuve d'imagination, qui a eu pour terrain essentiel les
hypothèses où le créancier et le fournisseur de crédit, est un créancier professionnel. Et ce créancier
peut détenir des informations sur le débiteur principal que la caution n' a pas.
L'analyse classique était que le professionnel avait simplement preuve de diligence et la
caution n'avait qu'à faire de même, d'autant plus que la caution connait généralement le débiteur
principal personnellement.
Une autre analyse plus contemporaine serait de dire que celui qui détient une information
doit la révéler – information défavorable sur le débiteur principal et que, si elle avait été
communiquée à la caution, l'aurait amenée à ne pas s'engager. On considère ici qu'il y a asymétrie
entre les parties au contrat de cautionnement sur le plan de l'information; et on veut éviter que le
créancier ait un comportement opportuniste et tire partie de cette information. La jp s'est laissée
gagnée par cette seconde analyse, et a fondé cela sur l'article 1134 du Civ et la loyauté
contractuelle. Le créancier doit donc être honnête avec son cocontractant.
On aurait pu objecter que cet article se réfère à la phase d'exécution du contrat et qu'ici, on
est au moment de la formation du contrat. Mais la Cour applique le texte même au stade de la
formation du cautionnement.
On peut se demander si le créancier devrait aller plus loin et lui indiquer les risques qu'elle
encourt, et tente de la dissuader: on passerait de l'information au conseil. Or, c'est l'essence du
cautionnement que la caution perde quelque chose...Ce serait aller trop loin!
La jp n'est pas aller jusque là, mais a trouvé une obligation intermédiaire: le devoir de mise
en garde. Le champ d'application de ce devoir a été défini par la jp.

Devoir de mise en garde : idée est que le banquier doit attirer l’attention de son cocontractant
sur les risques d’endettement auquel s’expose en raison de ses capacités financières s’il vient à
s’engager dans l’opération projetée. Ce devoir de mise en garde n’a pour créancier que les
cautions non averties.
Qui sont les cautions non averties ? Il faut d’abord noter qu’il s’agit d’une question de droit soumise
au contrôle de la CCa° mais cette dernière n’a pas donné de définition de la caution avertie et cela
entraine que la JP est qq peu source de casuistique et l’exigence de la cour est qu’il faut rechercher
in concreto si une personne revêt les habits de la caution avertie.
 Droit des sûretés

On peut distinguer 3 cas de caution avertie :

→caution avertie en raison des cptces qu’on lui prête : donc la personne est censée bien
connaitre, bien comprendre les engagements pris.
⇒Ex : l’huissier de justice qui s’engage en tant que caution.
→la personne censée connaitre et comprendre les engagements du débiteur.
→la caution avertie est celle qui exerce une influence sur le débiteur pcpal.
⇒Ex : le dirigeant de la société débitrice exerce une influence sur le débiteur pcpal.

L’établissement de crédit devra apporter la preuve qu’il a fournit la mise en garde : cette preuve est
libre mais à titre de sécurité juridique il faut mieux la préconstituer.
La sanction du manquement de mise en garde est l’allocation de DI.
Quel est le préjudice qui va être la mesure de la réparation ? La CCa° indique que le préjudice
s’analyse en une perte de chance de ne pas contracter. On a surtout le sentiment que le préjudice
subit pas la caution est qu’elle doit payer à la place du débiteur principal. Mais si on considère qu’il
s’agit d’une perte de chance, les juges doivent effectuer un calcul de probabilité. En toute hypothèse
on peut imaginer s’il s’agit d’une perte de chance que le montant du préjudice ne devrait pas être
équivalent au montant de l’obligation restée impayée.
Le législateur est également intervenu pour faire peser des obligations sur le créancier. Cela se fait
par le biais de la protection du conso de crédit et la caution personne physique. La loi Meyer sud 30
déc 89 a voulu protéger la caution personne physique d’un consommateur de crédit (à la conso ou
immobilier). L’article L 313-10 du CConso interdit à l’établissement de crédit de se prévaloir du
cautionnement lorsque l’engagement de la caution est tel qu’au moment de sa conclusion
manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution au
moment où celle-ci est appelé ne lui permet de faire face à son obligation. Donc l’idée ici est que la
disproportion manifeste va s’apprécier en comparant 2 elts : d’un côté le montant de la dette
garantie qui est nécessairement plafonné et mentionné dans l’acte de cautionnement et les biens et
revenue de la caution. On se place au stade de la formation du contrat pour apprécier ces 2 elts. Le
législateur a choisi la déchéance comme sanction càd la privation du droit d’invoquer le
cautionnement. Cette sanction est elle-même conditionnelle, si la caution revient à meilleure fortune
au moment où elle est actionnée, la sanction devient caduque. Cette règle a été étendu ensuite à
toutes les cautions personnes physiques qui s’engagement envers un créancier professionnel et ce
qq soit la nature de la dette garantie. Par cette exigence de proportion, le législateur impose
également aux créanciers une exigence de loyauté au stade de la formation du contrat de
cautionnement et la sanction de ce manquement intervient au stade de l’exécution du contrat. Le
législateur impose au créancier de refuser un engagement de la caution qui serait excessif par
rapport à ses ressources : arrêt MACRON du 17 juin 1997, la CCa° avait énoncé cette exigence de
proportionnalité entre les ressources de la caution et le montant de son engagement de manière
générale. En outre elle avait énoncé que le manquement à cette obligation entrainait la
responsabilité du créancier simplement on se sait pas trop quelle es la nature de cette responsabilité.
Par la suite la cour a atténué la portée de cette JP dans un arrêt du 8 oct 02 où elle a restreint le
domaine d’application et l’exigence de proportionnalité aux cautions non averties càd aux cautions
à l’égard desquelles la banque ne dispose pas de plus d’information sur leur revenus, patrimoine et
leur faculté de rbst. Seules les cautions non averties peuvent s’en prévaloir. Le législateur fait
bénéficier les cautions personnes physiques d’une protection similaire.
Le créancier a des obligations dès la formation du contrat mais n’en fait pas un contrat
synallagmatique, il reste un contrat unilatéral.
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Chapitre III: Les effets du cautionnement

Le cautionnement n’intéresse pas seulement le créancier et la caution, il produit des effets entre le
débiteur pcpal et la caution et entre les cautions.

Section 1: Rapport entre créanciers et cautions

Le cautionnement n’intéresse pas seulement le créancier et la caution, il produit des effets entre le
débiteur pcpal et la caution et entre les cautions.

A. Le droit de poursuite
En vertu du contrat de cautionnement, le créancier se voit octroyer un droit de poursuite à
l’encontre de la caution, droit différent de celui qu’il a à l’encontre de débiteur pcpal. La cause
efficiente est l’engagement spécial de la caution. Mais l’objet de la poursuite c’est ce que doit le
débiteur principal. La dette de la caution est accessoire à celle du débiteur principal. Toute la
difficulté u droit du cautionnement vient de la difficulté de cumulé l’autonomie du droit de
poursuite du créancier à l’égard de la caution avec le caractère accessoire de l’obligation de la
caution.
Distinction qui consiste à essayer d’analyser l’obligation civile. Dans toutes obligations civiles il y a
la dette (prestation due au créancier : débitum) et il y a le pouvoir de contrainte qui permet au
créancier d’agit en exécution forcée. La dette est commune à la caution et au débiteur principal car
la caution doit ce que le débiteur pcpal doit mais le créancier dispose d’un pvr de contrainte distinct
à l’égard de la caution. A partir de là on en tire comme connaissance que la caution peut invoquer
toutes les exceptions inhérentes à la dette, au débitum mais elle ne peut pas se prévaloir des
obstacles affectant le droit de poursuites du créancier à l’encontre du débiteur pcpal.
Malheureusement ici intervient le droit des procédures collectives, l’ouverture d’une PC entraine
l’arrêt des poursuites à l’égard du débiteur pcpal, si l’on s’en tient à la distinction ci-dessus, le
créancier devrait pvr agir contre la caution puisque l’arrêt des poursuites concernent que le pvr de
contrainte et il ne s’agit pas d’une exception inhérente à la dette. Cependant le législateur a adopté
une autre solution : en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement, le créancier ne peut pas
poursuivre la caution personne physique pdt la période d’observation donc le créancier va pvr
poursuivre la caution PM donc l’entrave à la poursuite contre le débiteur pcpal constitue une
exception dont la caution peut se prévaloir selon que celle-ci est une personne physique ou un
personne morale. En dehors de ces hypothèses, le créancier peut poursuivre de manière
indépendante la caution et le débiteur pcpal. Le pb c’est que même si les droits de poursuites sont
distincts, la dette elle est en partie commune, se pose donc l’autorité de la chose jugée dans un
procès à l’égard de l’autre procès.
La décision rendue s’impose.
Les parties à l’instance ne sont pas les mêmes, l’article 1351 Cciv énonce que l’autorité de la chose
jugée ne peut être invoquée entre les mêmes parties agissant en la même qualité, en csqce tout ce
qui a pu être jugé relativement à l’obligation pcpal dans le procès créancier débiteur pcpal par
exemple peut être à nouveau débattu dans le procès créancier/ caution.
Il y a une exception à cette solution d’indifférence entre les 2 procès, elle résulte de la stipulation de
solidarité entre la caution et le débiteur pcpal. Parmi les effets secondaires de la solidarité, il y a
celui en vertu duquel la caution ou le débiteur pcpal sont censés se représenter dans le procès
intenté par le créancier. De ce fait, tout ce qui a été débattu relativement à la dette pcpal à l’égard de
 Droit des sûretés
l’un s’impose à l’autre.
Le cautionnement donné par une personne physique en vue de garantir une opération de crédit, ici
la nature spécifique de la dette garantie influe sur le droit de poursuite du créancier en ce sens que la
juridiction compétente et le délai pour agir à l’encontre de la caution sont les mêmes que les règles
applicables à l’encontre du débiteur pcpal.

B. Les moyens de la défense de la caution

La plupart des cautions payent. Les cautions vont chercher les moyens pour ne pas payer si
anomalies. Ces moyens de défense peuvent se trouver dans le contrat de cautionnement lui-même
ou issu de l’obligation principale
1. Moyens de défense dans le contrat de cautionnement
La caution peut invoquer les causes d’inefficacité ou d’invocabilité de son consentement. Dans le
cadre d’un procès, il y a différentes manières de se défendre : l’exception de procédure a pour effet
soit de retarder les poursuites soit de faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit encore de
faire déclarer la demande irrecevable. Le défendeur peut aussi demander que la demande soit
rejetée au fond. Il peut aussi former une demande reconventionnelle. Entre ces différentes
techniques la caution est libre de choisir la voix qui lui plait, il ne s’agit pas d’une liberté totale.
Tout d’abord, il y a des techniques qui sont par nature des exceptions procédurales : ce sont les
exceptions de procédures et les fons de non recevoir (bénéfice de discussion et de division).
Bénéfice de cession d’action ou de subrogation : défense au fond ou exception procédurale ?
Pour les défenses au fond la caution peut décider d’agir de manière autonome en responsabilité
civile contre le créancier ou alors former une demande reconventionnelle dans un procès formé à
son encontre. La caution en vertu du pcpe de concentration si elle omet de se défendre au fond la
caution peut se voire opposer l’autorité de la chose jugée.
Le bénéfice de division : il y a pluralité d’engagement, pluralité de débiteur et l’idée c’est que la
caution peut contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre les différentes cautions, cette
division n’a pr effet que de retarder les poursuites et cette division n’opère qu’entre les cautions
solvables. Cela signifie que l’insolvabilité de l’une ds cautions est nécessairement supportée par les
cautions elle-même, la détermination de la part incombant à chacune des cautions dépend de
l’étendue de leur engagement. Mais la caution qui a payé le tout n’a bien entendu pas un recours
pour le tout, elle supporte nécessairement une fraction de la dette.
2. Moyens tirés de l’obligation pcpal
Les solutions se compliquent. L’objet de l’engagement de la caution est l’obligation du débiteur
pcpal. L’engagement ne peut pas excéder l’engagement pcpal, conclusion l’obligation de la caution
est subordonnée dans son existence et dans son étendu à l’obligation pcpale. La csqce ultime est tiré
par l’article 2313 Cciv énonce que la caution peut opposer aux créanciers qui appartiennent… ne
sont pas des exceptions purement personnelles au débiteur toutes les circonstances entrainant
l’extinction totale ou partielle de la dette pcpal : paiement, compensation, novation, délégation
parfaite…L’article 2289 du Cciv énonce les exceptions purement personnelles, on peut cautionner
une obligation annulable pr incapacité du débiteur. L’incapacité est une exception purement
personnelle que la caution ne peut pas invoquer. Action en nullité pr dol appartenant au débiteur
pcpal : est ce que la caution peut exercer cette action en nullité ? oui la caution peut agir en nullité.
La CCa° dit que l’action en nullité relative constitue une exception personnelle dont la caution ne
peut pas se prévaloir.
Si le débiteur n’a pas agit est-ce qu’il faut imposer à la caution de l’inviter à la procédure. L’action
 Droit des sûretés
en nullité est une nullité relative or il est possible de renoncer à demander la nullité relative d’un
acte juridique = la confirmation. Si on admet que la caution peut agir que ce passe-t-il ? L’article
1338 du Cciv indique que la confirmation n’est pas opposable au tiers donc est-ce que la caution est
un tiers ? On voit que l solution contraire à celle retenue par la CCa° soulève des pb auxquels on n’a
pas de réponse.

xxxxxxxxxxx

La Cour a jugé en 2007 que l'action en nullité pour dol constitue une exception personnelle
du débiteur principal dont la caution ne peut se prévaloir. La Cour a certainement été sensible aux
difficultés en la matière.
Questions sans réponses:
– Faut-il inviter la caution à forcer le débiteur principal à être présent dans la procédure
qu'il actionne?
– L'action en nullité pour vice du consentement est une nullité relative. Or, il est possible
de renoncer à demander la nullité relative d'un acte juridique, on parle de confirmation.
Si on admet que la caution puisse agir, que se passe-il si le débiteur principal confirme
l'acte, soit renonce à l'action en nullité? L'article 1338 du Civ. Indique que la
confirmation n'est pas opposable au tiers. Est-ce que la caution est un tiers?
La solution contraire à celle retenue par la Cour soulève des problèmes pratiques srestant
sans réponse; c'est ce qui aurait expliqué l'arrêt.
Portée Chambre mixte 8 juin 2007: la Cour n'envisage que la nullité relative pour dol; mais on
peut penser que la solution vaut pour toute action en nullité de l'obligation principale donc que la
caution ne peut pas exercer l'action en nullité de l'obligation principale qqs la cause de cette nullité.
L'exception personnelle au débiteur principale devrait être comprise comme une exception
extérieure à l'obligation de garantie. En conséquence, tout ce ui touche à l'obligation principale
devrait être qualifié d'exception inhérente à la dette.
La solution de la Cour remet en cause cette grille de lecture; le seul problème c'est que l'on
ne connaît pas les clés de la grille de lecture de la Cour.

Le législateur peut choisir d'atténuer voire de supprimer le caractère accessoire du

cautionnement en empêchant la caution de pouvoir se prévaloir d'une exception inhérente à la dette.
C'est le cas en cas de procédures collectives où l'on a vu que la caution personne morale, ne peut se
prévaloir d'exception inhérente à la dette. Mais plus généralement, dans le cadre d'un redressement
judiciaire, les cautions, qu'elles soient PM ou physiques, ne peuvent pas se prévaloir des
dispositions du plan. La solution est identique dans le cadre de la procédure de traitement de
situation de sur-endettement des particuliers. Les remises de dettes, qui peuvent être par exemple
octroyé au débiteur principal, ne bénéficie pas à la caution. L'extinction partielle de l'obligation
principale ne bénéficiera pas à la caution qui sera tenue plus durement que le débiteur.

Section 2: Rapports entre débiteur principal et la caution

L'essence de la caution est qu'elle est une sûreté; elle n'a vocation à supporter la dette qu'à
titre provisoire et elle dispose d'un recours contre le débiteur après paiement. Mais le législateur a
également estimé qu'il fallait permettre à la caution, dans certains cas, d'anticiper, son recours après
paiement.
 Droit des sûretés

1§. Recours après paiement

L'article 2305 Civ. Confère à la caution un recours contre le débiteur. L'article 2306
rajoute que la caution est subrogée dans tous les droits qu'avaient le créancier contre le débiteur
principal.

Il y a deux recours: personnel et subrogatoire; mais en pratique, il n'y a qu'un recours, et la

caution n'a pas à choisir entre les deux; elle va cumuler les avantages du recours personnel avec
ceux de la subrogation.

Ce cumul s'explique car la subrogation lui permet de venir aux droit du créancier et de
bénéficier d'éventuels autres sûretés que ce créanciers pouvait détenir pour garantir cette créance.
Sans ce bénéfice de la subrogation, la caution n'est qu'une créancier chirographaire du débiteur
principal, et le risque alors pour ce créancier est de devoir supporter la concurrence d'autres
créanciers du débiteur principal, divisant alors sa chance d'être payé.

Les fondements du recours personnel sont au nombre de 2:

– Fondement sur gestion d'affaire: paiement caution par des soins du débiteur principal
– La caution a agi comme mandataire: mais la caution ne paie pas au nom et pour le compte
du débiteur principal, donc le mandat paraît un peu inexistant.

L'essentiel est que la caution a rendu un service à autrui, et ce service fonde son droit à
remboursement qui a pour objet ce que la caution a versé au créancier, mais également les frais de
poursuites et plus généralement, tout le préjudice causé par la privation de la somme payée. Cela se
traduirait généralement par des inté^rets destinés à réparer le préjudice.

La caution ayant payé bénéficie de plein droit de ce recours; encore faut-il qu'elle n'ait pas
commise d'imprudence et qu'elle n'ai pas renoncé à son recours:

>>Imprudences: La caution qui paie le créancier, lorsque ce paiement préjudicie au

débiteur perd le droit de se retourner contre ce débiteur.
Hypothèse N°1: La caution paie le créancier sans avertir le débiteur et alors même que le débiteur a
payé le créancier. Ici, la caution paie une dette éteinte, elle ne peut que se retourner contre le
créancier contre le paiement indu.
Hypothèse N°2: La caution paie spontanément le créancier, sans avertir le débiteur principal, mais
ce-dernier pouvait se prévaloir d'une cause d'extinction de la dette. La caution a agi à ses risques et
périls, elle doit en supporter les conséquences.

>>Renonciation: Elle peut être expresse ou tacite; elle repose généralement sur une
intention libérale envers le débiteur. Il s'agit d'une donation indirecte.

Ces recours de la caution contre le débiteur principal sont distincts de droit de

poursuite du créancier. Et donc l'action de la caution est soumise à sa propre prescription.
Exception: Cautionnement d'un consommateur de crédit où le recours de la caution sera soumis aux
règles de compétences et à la prescription des opérations de crédit de ce type. On appliquera la
 Droit des sûretés
prescription biennale.

Le recours subrogatoire trouve son fondement dans l'article 1250 3eme Civ: la caution se
trouve subroger de plein droit dans les droits du créancier après paiement dette du débiteur
principal.

La caution peut bien entendu bénéficier de garanties autres pour exercer ces recours.

2§. Action en indemnisation avant paiement

Les recours précédents sont fondés sur l'idée qu'une fois le paiement fait, la caution doit
pouvoir obtenir le remboursement; Mais l'article 2309 permet à la caution d'être indemnisée avant
d'avoir payé.

Quel préjudice est ainsi réparé? Il ne peut s'agir du paiement, car la caution, par hypothèse, ne l'a
pas encore fait!!
Deux analyses possibles:

– L'action à l'article 2309 constitue une mesure conservatoire du recours après paiement de la
caution. L'action après paiement serait en péril dans les hypothèses envisagés par l'article, et
en raison du péril, on lui permet de demander indemnisation avant paiement. Cette
justification n'est pas inexacte; néanmoins, les mesures conservatoires bénéficient à tous les
créanciers – cautions ou pas. Donc, pas d'utilité d'un texte spécial ici. L'article envisage
l'existence d'une procédure collective à l'égard du débiteur principal. Or, dans cette première
hypothèse, le créancier ne peut pas obtenir une mesure conservatoire.

– L'action en indemnisation permet à la caution de recevoir par anticipation le produit de son

futur recours. Mais alors, on ne comprend pas pourquoi la caution devrait pouvoir forcer le
débiteur à payer sa dette. Autant imposer au débiteur principal de payer directement le
créancier!!

Ces deux analyses n'étant pas satisfaisantes, on va considérer qu'il s'agit à la fois une action
conservatoire et indemnitaire. La caution, ne percevant par anticipation cette somme, va se mettre à
l'abri de l'aggravation de son risque.

Ce recours n'est pas possible tout le temps; l'article énumère 5 cas où ce recours anticipé est
possible:

• Hypothèse où la caution est poursuivi en justice

• Hypothèse où le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture – hypothèse où le recours

anticipé est le plus souvent invoqué. En pratique, la caution comme les autres créanciers, ne
peut pas poursuivre le débiteur car toutes les actions individuelles sont à l'arrêt, mais le
recours anticipé lui permet de déclarer sa créance.

• Hypothèse où le débiteur s'est obligé auprès de la caution à lui procuré sa libération au bout
d'un certain temps qui est écoulé
 Droit des sûretés

• Hypothèse où le terme suspensif qui affecté l'obligation principale – dette est échu.

• Hypothèse: au bout de 10 ans, en l'absence de terme fixe.

Il faut y ajouter une dernière hypothèse traité par l'article 2307 :

• Le recours anticipé est également possible si le débiteur principal bénéficie de la part du

créancier d'une prorogation du terme.

Dans toutes ces hypothèses, cette action n'a de sens que si le débiteur principal dispose d'un
quelconque actif.

N.B. Le droit de subrogation n'est qu'à la mesure de son paiement; dans l'hypothèse où la caution
n'a garantie qu'une partie de la dette, elle ne pourra utiliser la subrogation qu'à hauteur de son
cautionnement.
N.B. Bis: La caution va agir avant que le créancier ne lui ait demandé de payer, donc pas de
bénéfice de discussion ou autre.
N.B Ters: Cautionnement et stipulation pour autrui sont deux institution différentes, mais le
créancier peut devenir un tiers bénéficiaire du contrat de cautionnement par le biais.

Article 2310 Civ: la caution qui a payé la dette principale en totalité ou en partie, pour une
part excédante à sa propre dette, a un recours contre les autres cautions.
Le fondement de ce recours peut être trouvé dans l'idée de service rendu à autrui; la caution
qui a payé s'est appauvrie et a évité aux autres cautions de payer le créancier.
On applique 1250 3eme et la caution pourra bénéficier de la subrogation légale. Le recours
subrogatoire de la caution qui a payé est limité à ce qu'elle a payé (elle ne peut s'enrichir par ce
recours). Ce recours ne sera pas identique concernant le créancier principal. En cas de solidarité
entre les cautions, la caution ayant payé ne peut pas réclamer la totalité à l'une des autres cautions,
elle doit diviser son recours en fonction de la part de la dette que chacune devait supporter (à défaut
de stipulation parts égales).

Chapitre IV: L'extinction du cautionnement

Il y a deux manières d'éteindre un cautionnement.

Section 1: Extinction par voie de conséquence

Le cautionnement est une sûreté, qui ne peut exister sans dette, et si la dette est éteinte la
sûreté n'existe plus. La caution peut toujours se prévaloir de l'extinction de l'obligation principale,
qqs la cause de l'extinction. Cette solution vaut autant pour la caution simple que celle solidaire.

Il y a une limite à cela: c'est lorsque le législateur, pour permettre le retapissement du

débiteur principal, interdit à la caution d'invoquer l'extinction totale ou partielle de la dette
principale.
 Droit des sûretés

Section 2: L'extinction par voie principale

Il y a une diversification des mécanismes juridiques ayant pour objet d'éteindre le
cautionnement.

Sous-section 1: Application des modes ordinaires d'extinction des obligations

L'article 1311 du Civ indique que l'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les
mêmes causes que les autres obligations. De ce fait, on applique au contrat de cautionnement les
causes d'extinction énumérées à l'article 1134 Civ.

>>L'extinction du cautionnement ne produit pas d'effet à l'égard du débiteur principal.

>>En présence de cautionnement solidaire, en principe, l'extinction d'un des cautionnements

n'emportent pas libérations des autres cautions.

Comment applique-t-on ces causes d'extinction du cautionnement lorsque le cautionnement

a pour objet des dettes futures?

Les deux causes d'extinction en cause ici sont : à terme extinctif, et, s'il s'agit d'un
cautionnement à durée indéterminée, une résiliation du cautionnement par la caution.
Revenons à la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement:
l'extinction du cautionnement de dettes futures n'entrainent pas nécessairement libération totale de
la caution.
En effet, l'extinction du cautionnement va affecter la période de couverture, procurée par la
caution. Et, le terme extinctif ou la résiliation aura pour effet d'éteindre uniquement cette obligation
de couverture. Mais la caution, quant à son obligation de règlement, sera tenue pour toutes les
dettes nées pendant la période de couverture. Donc, de ce fait, la caution pourra être actionner après
extinction du contrat de cautionnement en raison des dettes nées avant cette extinction.
Pour le terme extinctif, les partie sont pu fixer un délai. Mais d'autres événements sont aussi
considérés comme des termes extinctifs de l'obligation de couverture:
• Décès de la caution
• Disparition de la société créancière par voie de fusion donnant naissance à
une nouvelle PM
• Disparition de la société, pour les mêmes raisons que celles susvisées dans le
cas précédent.
Il n'y a pas d'autres éléments constitutifs de l'extinction du terme de couverture.
Question: Est-ce que la modification des relations entre le débiteur et la caution, en particulier, la
perte par la caution de sa qualité de dirigeant de la société débitrice, ne devrait pas constituer une
cause d'extinction de l'obligation de couverture?
Réponse jp: La jp répond non avec constance.
Exception: La caution peut toujours stipuler qu'elle sera libérée de son obligation de couverture en
cas de perte de sa qualité de dirigeant.

Difficulté de la mise en œuvre de ces principes concernant les comptes courants?

 Droit des sûretés
Le compte courant est un compte bancaire (remise/retrait), fonctionnement sur un mode
particulier: où les dettes et créances réciproques des parties à ce compte sont inscrites; et au fur et à
mesure des remises, il y a donc inscription; et les créances perdent toute leur individualité, une fois
inscrite à ce compte, deviennent indivisibles.
En raison de ce caractère, dans l'hypothèse d'un cautionnement de dette futures, il faudrait
attendre la clôture du compte courant pour savoir si la caution est tenue ou non de payer quelque
chose au créancier. Si on respecte l'unité du compte courant, cela méconnaît le principe de
l'extinction de l'obligation de d l'ouverture.
La jp a énoncé une jp permettant de préserver la spécificité du compte courant tout en
respectant l'extinction de couverture. Pour cela , il faut passer par trois étapes obligatoires: Lorsqu'il
y extinction de l'obligation de couverture:

• Établissement solde provisoire du compte courant:

▪ Si débiteur il constituera le plafond de la garantie de la caution
• Les tirages, dettes nées après extinctions, ne sont plus garantis par la caution.
• Les remises postérieures, soit inscrites au crédit du débiteur principal postérieurement à
l'extinction du cautionnement, vont bénéficier à la caution, car ces remises vont éteindre le
solde provisoire que l'on a établi lors de la première phase.

Aussi, le solde définitif du compte courant peut être débiteur sans que la caution ne soit tenu
d'une quelconque obligation de règlement à la condition que les remises postérieures à l'extinction
du cautionnement soient au moins égales au montant du solde provisoire.
Cette solution permet de préserver l'indivisibilité du compte courant tout en respectant
l'étendue de l'engagement de la caution.

Sous-section 2: La décharge de la caution par l'impossibilité de subrogation au

créancier

Cf. article 2314 du Civ.

Le recours de la caution est un élément essentiel de l'équilibre du contrat de cautionnement

puisque la subrogation permet à la caution qui a payé de bénéficier des droits préférentiels dont
disposait le créancier. Or, l'existence et la conservation de ces droits préférentiels, dépendent du
créancier. Si ce créancier compromet ses droits en se disant qu'il a toujours la caution pour payer,
c'est cette dernière qui va en subir les conséquences.
On pourrait se dire que la caution a toujours son recours personnel. Mais, dans le cadre du
recours personnel, la caution ne revêt que les habits d'un créancier chirographaire et est alors
confrontée directement au risques d'insolvabilité du débiteur principal.

Aussi, l'article 2314 impose au créancier de prendre les intérêts de la caution en

considération; si le créancier est négligent, la caution se trouvera libérée dans al mesure du
préjudice qu'elle aura subi. Et, ce préjudice est fonction de la valeur des droits préférentiels dont la
caution est privés. L'article 2314 doit être lu comme un texte protecteur du recours subrogatoire de
la caution.

On s'est interrogé sur la nature, du moins le fondement de ce texte.

>>Il semble instituer une forme de responsabilité particulière puisque c'est la faute du
 Droit des sûretés
créancier qui entraine un préjudice pour la caution et la réparation dans la mesure du préjudice
(éléments de la responsabilité civile).
>>Mais on a pu annoncé l'ancien article 2037 était fondé sur un mécanisme de conditions
résolutoires implicites, en ce sens que la condition est que la caution n'est tenue que si le créancier
préserve son recours subrogatoire. Si cet élément se réalise, c'est comme si le contrat de
cautionnement était anéanti, mais ici l'anéantissement n'est pas ici total et dépend de la valeur des
droits préférentiels perdu. Cette analyse, un peu artificiel, permet d'insister sur un élément: la
caution ne peut se prévaloir que de droits préférentiels qui sont rentrés dans le champ contractuel,
soit les droit sur lesquels elle pouvait compter lors de son engagement.

Quels sont ces droits? L'article 2314 n'est pas précis: il parle de droits, hypothèques, et
privilèges... Et cette énonciation (non définition) est incomplète. Les droits préférentiels sont les
droits qui auraient donné à la caution une position de préférence à l'égard des autres
créanciers du débiteur et qui ainsi aurait permis à la caution d'échapper au lot commun des
créanciers chirographaires.
Exemples:
– Suretés, puisque telle est précisément leur fonction – échapper à situation
créanciers chirographaires
– Bénéfice de réserve de propriété
– Droit de propriété du crédit bailleur
– Droit d'agir en résolution
– Droit d'imposer la compensation entre dettes réciproques
– Bénéfice de la solidarité passive
A contrario, le simple fait pour un créancier d'avoir laissé le débiteur devenir insolvable,
d'avoir provoqué sa faillite, voire de l'avoir appauvri, d'avoir été négligent dans la poursuite du
débiteur... ne relèvent pas de l'article 2314. En effet, dans toutes les hypothèses énoncées, le
créancier ne fait que compromettre son droit de gage général; mais il ne fait nullement disparaître
un droit préférentiel attaché à la créance cautionné.

Ce droit préférentiel doit être un droit sur lequel la caution pouvait compter. Ici, on fait
intervenir la temporalité.
>S'il s'agit d'un droit né postérieurement à l'engagement de la caution, la caution ne peut pas
compter dessus et ne peut pas reprocher au créancier de l'avoir perdu. Si le droit n'existe pas au
moment où la caution s'engage, elle ne peut pas invoquer la perte concomitante d'un droit
préférentiel.
>S'il s'agit d'un droit promis, soit que le créancier se soit enagé à acquérir ce doit, la caution peut
compter dessus.
>>>>Donc ce sont des droits actuels et des droits promis. Des droits postérieurs sont exclus.
>Question quant à la catégorie regroupant les droits sur lesquels la caution pouvait légitimement
compter bien qu'ils ne lui aient été formellement promis – catégorie des droits potentiels:
 la réponse classique, est que la perte d'un droit potentiel pouvait être invoqué
par a caution, mais il fallait que l'attente de la caution soit fondée sur des signes objectifs –
signes extérieurs à la caution elle-même. Exemple: mention du contrat de prêt , ou du
contrat de cautionnement, ou écrit antérieur faisant référence au droit préférentiel perdu.
Cette acceptation était fondé sur la croyance légitime de la caution.
 Évolution de la jp dans le cadre de question de la liberté de choix du créancier
 Droit des sûretés
bénéficier d'une pluralité de garanties pour une même dette; et parmi ces garanties, il y a un
cautionnement. Que fait-on si ce créancier laisse en déshérence les autres garanties car il a le
cautionnement. La jp décide, sans se référer à la croyance légitime de la caution, que le
créancier doit conforter toutes ses garanties dont il bénéficie, et il ne peut pas décider de
délaisser une sûreté au bénéfice du cautionnement. Le seul critère aujourd'hui semble être le
constat d'autres garanties détenues par le créancier et de leur perte, même s'il n'y avait pas
de croyance légitime.
Hypothèse: cautionnement et sûreté provisoire (autorisation du juge pour constituer une
sureté comme hypothèque provisoire, mais définitive si obtention ensuite titre définitif). Le
créancier ne compte que sur le cautionnement et laisse de côté la deuxième. La Cour décide
que même alors que la caution n'a pas de croyance légitime, elle peut invoquer la perte de ce
droit potentiel (droit potentiel, car tout créancier peut demander cela).

L'article 2394 peut être invoquer qqs la nature de la faute du créancier. La pêrte du droit
préférentiel peut résulter aussi bien d'un acte positif du créancier qu'une d'un ate négatif, d'une
abstention. Il suffit que la perte du droit préférentiel soit exclusivement imputable à l'attitude de
ce créancier. Si cette perte résulte d'un cas de force majeur ou du fait d'un tiers, voire du fait du
débiteur lui-même, aucune faute ne peut être imputée au créancier. La caution ne peut pas se
prévaloir de 'article 2394.

Qui doit prouver quoi?

La caution doit établir que la subrogation dans droits préférentiels a été rendue impossible
par le fait du créancier. Une fois cette preuve établie, le fardeau probatoire retombe sur le créancier.
Ce dernier, doit établir que le droit préférentiel n'aurait pas été efficace; ou alors, que la
caution par le biais du recours subrogatoire a d'autres efficaces. Par ce biais, le créancier devra
établir l'absence de préjudice pour la caution; et en son absence la responsabilité ne peut pas être
établie.

Le texte est très fréquemment invoqué par les cautions, car il paraît être la porte magique
pour sa libération. La Cour de cassation s'efforce de veiller à ce que les conditions d'application
soient bien réunies. Il s'agit d'une disposition d'OP – la caution ne peut pas renoncer à se prévaloir
de son bénéfice.

Sous-section 3: Obligations d'information du créancier

Le législateur est intervenu de deux manières pour protéger la caution, il a imposé

l'information de la caution sur l'évolution de la dette ou sur la défaillance du débiteur.

1§. Information de la caution sur la dette garantie

Les tribunaux n'ont jamais admis l'existence à la charge du créancier d'un devoir
d'information sur l'état et l'évolution de la dette garantie. Ce refus a amené le législateur à intervenir
à de multiples reprises, et sa démarche n'a pas été animé par une cohérence particulière.

Il y a quatre étapes:

a) L 313-22 CMF
 Droit des sûretés
Il correspond initialement à l'article 48 de la loi du 1er mars.
Il impose aux établissements de crédit ayant accordé un concours financier à lune entreprise
sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une PM, d'informer celle-ci au
plus tard le 31 mars de chaque année du montant de la dette garantie en principal et accessoire, au
31 décembre de l'année précédente et du terme du cautionnement ou de la faculté de résiliation de
celui-ci, ainsi que les conditions d'exercice de cette faculté.
La sanction de cette obligation est la privation de la garantie des intérêts échus depuis la
précédente information et jusqu'à la suivante. IOL est précisé que les paiements partiels effectués
par le débiteur principal sont réputés dans les relations créancier/caution s'imputer sur le principal
de la dette.

b) Loi Madelin, Article 47 de la loi 11 février 94

Ce texte étend l'obligation posée par L313-22 à tous les créanciers, mais uniquement en
faveur des cautions personnes physiques ayant consenti un cautionnement à durée indéterminée
d'une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel.
Le régime est identique que le texte précédent mais les bénéficiaires sont différents.

c) Loi 29 juillet 98

Elle a ajouté un 2eme al à l'article 2016, devenu 2293 Civ. Information à une date
convenue ou date d'anniversaire du contrat par défaut du montant de la créance garantie et de ses
accessoires.
Sanction: déchéance de tous les accessoires de la dette + pénalités.

d) Cons. L 341-6 issu d'une loi du 1er aout 2003 Dutreil

Il impose à tout créancier professionnel d'informer toute caution personne physique au plus
tard le 31 mars de chaque année du montant du principal et des accessoires restant à courir au 31
décembre de l'année précédente ainsi que du terme de cet engagement.
Sanction: Déchéance droit à garantie des pénalités ou droit de retard échu depuis al précédente
information.

Plusieurs textes peuvent se retrouver à la même situation. Les cautions ont intérêt à tout
invoquer. En toute hypothèse, un texte est plus difficile à mettre en œuvre: L 313-22. Ce texte a
soulevé des questions que l'on retrouve ailleurs.

>1ere difficulté: Quelle est la durée de l'information d'information

Les conseil d'établissement de crédit disait que l'obligation cessait lorsque les poursuites
étaient engagées contre la caution, puisque on lui demande de payer alors, cela suffit. Les juges du
fond avaient suivi ce fondement, concernant la perte de l'objet.
Mais la Cour de cassation adit que l'obligation d'information demeure même pendant
l'instance, jusqu'à extinction effective de la dette de la caution.
Mais la Cour a précisé que l'assignation signifiée à la caution pouvait tenir lieu d'information
annuelle sous réserve que cette assignation comporte toutes les informations exigées par la loi.

> 2eme difficulté: Caution fournie par un dirigeant social au bénéfice de l'entreprise
Par sa fonction, il connaît l'évolution de la dette. Les établissements de crédit ont pensé que
 Droit des sûretés
l'information était inutile.
La cour a dit que peut importe ce que sait la caution, il faut l'informer!!

>>3eme difficulté: Qu'est-ce qu'un concours financier

On a dit que c'était tout type de crédit.

>>4eme difficulté: qu'est-ce qu'une entreprise au sens de ce texte

On ne la confond pas avec le commerçant; c'est l'exercice d'une activité économique.

>5eme difficulté: question de preuve

Le texte étudié n'impose aucune forme quant à la fourniture de l'information. Comment
l'établissement de crédit peut établir qu'il a fourni l'information écrite?
• Il faut prouver l'envoi du courrier
• Il faut prouver son contenu
• Il faut prouver que la caution a bien reçu ce courrier.
Mais il suffire à la caution de MF de prétendre ne jamais l'avoir reçu, ou d'avoir reçu une enveloppe
vide.
La Cour en a tenu compte. Le créancier doit prouver qu'il a envoyé l'information annuelle et
que cet envoi répond à toutes les conditions légales; et cette preuve, il peut la faire par tout moyen,
comme par exemple en produisant une copie de la lettre envoyée. Alors, on estimera que la preuve
est établie, sauf à la caution d'apporter des éléments permettant de douter de l'envoi. 7
Le débiteur de l'obligation d'information n'a pas à prouver que l'obligation a été
effectivement reçue.

>>Sanction: Privation, déchéance de droit

>Cette déchéance n'est pas perpétuelle; elle ne porte que sur les intérêts produit par la dette
principale depuis la dernière information; donc, il suffit que le créancier exécute à nouveau son
obligation d'information pour que la déchéance cesse de produire ces effets, selon L 313-22.
>Mais dans le cadre de l'article 2293, il semblerait que la déchéance soit perpétuelle: dés
lors qu'un créancier aurait omis de fournir l'information requise il serait privé définitivement de la
garantie des accessoires.

>>Autre sanction
La déchéance ne paraît pas exclusive d'autres sanctions. La responsabilité civile peut
toujours venir au secours; en cas de dol ou de faute lourde de l'établissement de crédit sa
responsabilité pourrait être mise en cause.

1§. Information sur défaillance du débiteur principal

Le juge n'a jamais imposé au créancier d'avertir la caution de inexécution de l'obligation par
le débiteur principal. Donc le créancier pouvait laisser s'accumuler les pénalité de retard. Donc le
législateur a estimé nécessaire de faire reposé une telle obligation sur le créancier et ce par touche
successive.

a) L 313-9 Cons.
 Droit des sûretés
La dette garantie est un crédit immobilier et la caution est une personne physique. Le
débiteur est un particulier. Le créancier doit tenir au courant la caution du premier incident de
paiement caractérisé.

b) Loi Madelin, Article 47-2 al 3

L'obligation pèse sur tout créancier; le bénéficiaire est la caution personne physique; la dette
garantie est une dette professionnelle; et le débiteur principal est soit un entrepreneur individuel ou
une entrepose sous forme de société. L'information doit être fourni dès le premier incident de
paiement non régularisé dans le mois d'exigibilité de la dette.

c) Loi de 98, L 341-1 Cons.

Le débiteur de l'obligation est tout créancier professionnel; le bénéficiaire de l'obligation est

la caution personne physique; et cette caution doit être informer que la défaillance du débiteur dès le
premier incident de paiement non régularisé dans le mois d'exigibilité de la dette.

>>>Dans les trois cas, la sanction est identique: déchéance de la garantie des pénalités, intérêts
retard, échus entre la date du premier incident et celle de l'information. Cette information peut
résulter des poursuites contre la caution.

Sous-section 4: Responsabilité civile du créancier

Le comportement du créancier peut être source de responsabilité à l'égard de la caution. La

jp est flexible; elle admis aussi bien la responsabilité délictuelle que contractuelle., tout
comportement étant susceptible d'engager la responsabilité.

Mais ici, la Cour de cassation permet à la caution d'invoquer la responsabilité du créancier

par voie d'exception pour lui permettre d'obtenir sa libération en réponse aux poursuites du
créancier. La caution ne va pas demander des dommages et intérêts, mais l'extinction de son
obligation du fait de la faute du créancier. Mais cette libération n'est pas systématique.

Rien n'interdit à la caution d'exercer une action en responsabilité.

Les causes de responsabilité peuvent être:

– soit la violation de la loyauté contractuelle, la BF dans la formation du contrat
– soit, au cours de l'exécution, la violation d'une obligation d'information, ou commission
faute das exécution du contrat principal
– soit la rupture brutale dans le financement du débiteur principal ou le soutien abusif du
débiteur principal

Il y a une instrumentalisation de la responsabilité civile pour libérer la caution.

Titre 2: Sûretés personnelles non accessoires (mais ne réalité juste moins

accessoire)
 Droit des sûretés
Chapitre 1. La garantie autonome
Section 1. notion de garantie
Elle définie par le Cciv article 2223 qui nous indique que c’est l’engagement par lequel le garant
s’oblige en considération d’une obligation souscrit par un tiers à verser une somme soit à la 1ère
demande soit suivant les modalités convenues.
De cette définition il ressort que la garantie autonome se caractérise essentiellement par une
inopposabilité au bénéficiaire de la garantie des exceptions que le garant pourrait tiré ou pourrait
songer à invoquer et qui sont tirés de la relation commerciale de base.
Et donc dans la garantie autonome il y a 3 acteurs :
→les 2 parties à la relation de base
→et un garant qui est généralement une banque

Le créancier garantie est dénommé le bénéficiaire, et le débiteur se nomme le donneur d’ordre.

Certains parlent de garantie contractuelle, de garantie autonomatique, de garantie bancaire, abstraie,
à première demande… cette floraison de dénomination provient du fait que la garantie autonome est
d’abaord et avant tout une création de la pratique et donc cette création n’avait pas d’étiquette
légale. Et ce n’est que tardivement que le législateur l’a intégré dans le code civil et donc lui a
donné une étiquette légale de garantie autonome.
A. Origine et fonction de la garantie autonome
Il s’agit d’une institution qui a été crée d’abord dans le domaine du CI et qui s’est dvpé dans ce
champ dans les années 1970. Et c’est dans le cadre du CI que l’on a le plus svt recours à la garantie
autonome.
Il s’agit généralement d’une garantie dans le cadre de marché de travaux devant être réalisés par des
entreprises de pays dvpés dans des pays émergents ou du tiers monde.
Dans le CI, on a eu recours à cette garantie en raison de son caractère rudimentaire. L’idée c’est que
l’importateur (pays émergent en général), lorsqu’il est insatisfait de l’exécution d’un marché par
une entreprise d’un pays dvpé (exportateur) ne veut pas discuter cette inexécution dvt le Tbx du
pays de cet exportateur car il se dit qu’il aura moins de chance de voire ses droits reconnus mais
aussi il considère que la durée du procès risque de lui causer en raison du retard des dommages
supplémentaires. Dans ce cas là il s’agit de donner à l’importateur la possibilité de s’emparer de
manière quasi autoritaire des sommes qui lui paraissent être dues et il incombe alors à l’exportateur
de saisir les Tbx pour contester avoir manqué à ses obligations.
En droit interne, les garanties autonomes, se sont dvpés d’abord dans le cadre des marchés de tvx
publics puis s’est posé la question de son application dans les relations privées de droit interne. On
s’est posé cette question en réaction à la prise de confiance subie par le cautionnement. La JP puis le
législateur sont intervenus pour protéger la caution dans le cadre d’un contrat qu’ils ont considérés
comme déséquilibré. Les créanciers ont donc recherché un outils contractuel capable de remplir la
même fonction mais sans connaitre les aléas du cautionnement.
Si on recours à la garantie autonome c’est pour éviter le cautionnement et les dispos d’OP qui
protègent la caution, il s’agit là d’une hypothèse de fraude à la loi pour certains en ce sens que l’on
y a recours pour écarter des dispositions contraignantes impératives. Une autre partie de la doctrine
a écarté cette interprétation au motif que dans les suretés personnelles, rien n’imposait de recourir
au cautionnement. De plus il était remarqué que le seul fait de recourir à une autre disposition n’est
pas une fraude et en dernier lieu on invoquait l’article 1134 du Cciv avec son pcpe d’autonomie de
la volonté. Le législateur en intégrant dans le code civil la définition de la garantie autonome a
nécessairement consacré cette seconde analyse, il est parfaitement licite de recourir à cette
technique à la place du cautionnement sans se voir taxé de fraude. Il en est autrement lorsque le
législateur afin de protéger une certaine catégorie de personnes interdit le recours à la garantie
 Droit des sûretés
autonome, c’est le cas en matière de crédit à la consommation ou en cas de bail d’habitation.
La garantie autonome est une sûreté personnelle, il s’agit d’un crédit par signature plus précisément
tout simplement parce que le garant ne prête pas directement de l’argent mais il prête au débiteur
son crédit en acceptant à sa demande de s’engager à un paiement envers le créancier. Mais il ne
s’agit pas d’un cautionnement
a. Distinction avec le cautionnement
D’un point de vue théorique, la distinction est simple :
→une caution s’engage à prendre la place du débiteur à payer la dette même du débiteur
pcpal.
→le garant, lui s’engage à verser au bénéficiaire une certaine somme d’argent. Mais cette
somme est envisagée abstraitement du seul fait que cette somme serait due par le débiteur
Le cautionnement est accessoire, la garantie autonome ne l’est pas. ⇒ la garantie autonome
comme toute sûreté est accessoire car il n’existe pas de garantie sans créance mais dans la formule
précédente, l’accessoire se réfère ici au lien intime entre l’obligation de la caution et l’obligation du
débiteur pcpal. La 1ère est dans la dépendance de la seconde. Le cautionnement suppose
nécessairement l’existence d’une obligation pcpale valable. Le caractère accessoire du
cautionnement se traduit aussi par le fait que la caution peut opposer au créancier tous les moyens
de défense dont pouvait se prévaloir le débiteur pcpal.
La caution ne peut pas être engagée de manière plus rigoureuse que le débiteur pcpal.
Les actes de garanties sont brefs, contradictoire et ambigüe. Ces traits de caractère se retrouvent là
car les rédacteurs des actes se réfèrent à la terminologie propre au cautionnement lorsqu’ils rédigent
un acte de garantie autonome. Et donc cela soulève un pb d’interprétation et le juge doit aller à la
pêche aux indices afin de dire ce que les parties ont réellement voulu dire. Il y a quand même un
guide dans cette recherche, ancien article 2015 du Cciv (le cautionnement ne se présume pas, il doit
être express). Si dans l’acte il y a une ambiguité quant au sens de l’engagement de la personne on
doit interpréter l’acte en faveur de la personne qui s’est engagée.
L’emploi du terme garantie à la place de cautionnement ne suffit pas à caractériser une garantie
autonome. De même, il importe peu que les parties aient précisés quel’engagement était
inconditionnel ou irrévocable en soit, le seul usage de ces expressions ne caractérisent pas la
garantie autonome. Il faut mais il sffit que la définition de la garantie ne soit pas faite en
contemplation d’une obligation pcpale ou d’une relation de base
b. Opposition entre garantie autonome et le crédit documentaire irrévocable
Le CDI a aussi crée dans le cadre du CI. Un acheteur va obtenir de sa banque une ouverture de
crédit et la banque va lui promettre de verser au vendeur en rglt du prix contre remise de documents
attestant de la bonne exécution par le vendeur de ses obligations.
Ces 2 institutions se ressemblent en raison de leur grande rigueur de fonctionnement. Quand le
crédit documentaire est irrévocable, l’engagement de la banque est indépendant de la banque elle-
même. Il faut mais il suffit que lui soit présenter les documents prévu et peu importe les vicissitudes
pouvant affecter la banque elle-même.
Proximité ne signifie pas identité car le CD même irrévocable n’est jamais payable à 1ère demande.
Dans le CD, l’engagement du banquier doit normalement s’exécuter. Au contraire la garantie
autonome ne doit en pcpe intervenir qu’exceptionnellement puisqu’elle est là pour remédier à un
inexécution.
Le CD est un vrai crédit alors que la garantie autonome est un crédit par écrit
c. Opposition délégation imparfaite et garantie autonome
La délégation imparfaite est définie à l’article 1275 du Cciv qui nous dit que c’est l’institution par
laquelle un débiteur, le délégant, donne au créancier, le délégataire un autre débiteur, le délégué, qui
s’oblige envers le créancier. Il n’y a pas novation sauf si bien entendu le créancier a expressément
 Droit des sûretés
déchargé son débiteur.
La délégation suppose une dette préexistante du délégant envers le délégataire et l’engagement
nouveau que prend le délégué n’a pas en pcpe pour effet d’éteindre l’obligation du délégant envers
le délégataire.
Dans la délégation imparfaite, le délégataire se retrouve avec 2 débiteurs : sont débiteurs originaires
le délégant et un nouveau le délégué.
En pcpe, l’engagement du délégué envers le délégataire est indépendant du lien qui unissait le
délégant au délégataire. Le nouvel engagement est indépendant du lien garanti. Et l’on traduit cette
situation en disant que le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions que le délégant
peut opposer à ce dernier. Cette règle d’inopposabilité des exceptions on la retrouve pour la garantie
autonome. Malgré le rapprochement, ces 2 institutions restent opposées.
La délégation imparfaite a été conçue comme une opération de simplification des paiements. En
effet le délégué n’accepte généralement de s’engager que parce qu’il est débiteur du délégant. De ce
fait le paiement du délégué entre les mains du délégataire est normalement intéressé, au contraire le
garant lui n’effectue pas un paiement intéressé et il en résulte que contrairement au délégué, le
garant ne supporte pas la charge définitive de son paiement. Il dispose d’un recours en
remboursement contre le débiteur.
La 2ème différence est relative à une différence de degré dans l’autonomie de l’engagement souscrit :
dans le cadre de la délégation imparfaite, le délégué ne peut pas en pcpe se prévaloir des evts
affectant la relation entre le déléguant et le délégataire. Mais cela ne signifie pas que ce délégué doit
payer automatiquement. On peut imaginer qu’en vue d’assurer la protection de ses intérêts, le
délégué pratique une saisie sur la créance pouvant exister entre les délégants et les délégataires.
Autrement dit, il n’est pas interdit au délégué de s’opposer à un paiement. Au contraire le garant est
tenu de payer, il ne peut pas se prévaloir des exceptions tirées de la relation de base, il ne peut pas
s’opposer au paiement, il doit payer dès qu’on lui en fait la demande.

d. La diversité des GA
Garantie à première demande justifiée : il faut énoncer les raisons pour lesquelles l’appel en
paiement est effectué mais cela ne retire en rien à la garantie son caractère discrétionnaire.
Garantie autonome dite documentaire : l’appel doit s’accompagner de la production de documents.
L’idée est que ces documents viennent à justifier l’exécution du contrat de base mais l’exigence de
production de ces documents ne changent rien au fait que la garantie autonome reste autonome par
rapport à la relation de base. Le garant doit vérifier que les documents sont bien ceux prévus mais
n’a pas les pouvoirs de vérifier la réalité du contenu des documents.
Garantie de bonne fin, de soumission ou de rbst d’acompte… l’essentiel est que ces différentes
dénominations se réfèrent à des catégories de garanties en fonction de la finalité e la garantie. Par
exple la garantie de bonne fin : il s’agit d’une garantie qui est exigée lors de la phase
précontractuelle par l’auteur de l’appel d’offre, elle va garantir le bénéficiaire contre le risque que le
soumissionnaire rompt brutalement les pourparlers.
Ces instruments là en particulier sont utilisés pour les marchés de tvx à l’international.
La GA est souscrite au regard lointain d’une relation de base, bien entendu les parties doivent
prévoir une contre garantie. Ainsi on peut imaginer que le garant soit lui-même garantie du rbst de
son paiement par une GA délivrée par un autre etbt bancaire.

B. Le régime de la GA

L’article 1134 du Cciv énonce le pcpe d’autonomie de la volonté.

L’article 2321 du Cciv qui consacre la garantie autonome. Il précise que le garant n’est pas tenu en
 Droit des sûretés
cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire. De plus, il indique que le garant ne peut opposer
aucunes exceptions de l’obligation de garantie.
Comment se souscrit une GA ? Comment se met en œuvre une GA ? Comment s’éteint la GA ?
a. La souscription
Elle est généralement la csqce d’instructions adressées par le donneur d’ordre à sa banque. Il y a
donc un contrat entre le donneur d’ordres et sa banque mais ce n’est pas le contrat de GA qui lui se
forme entre le garant et la banque. Ce sont les conditions de formation du contrat de garantie entre
le créancier et le garant qu’il s’agit ici d’envisager.
Consentement, capacité et pouvoir :

→capacité : mêmes règles que pour le cautionnement

→pouvoir : pour les gens mariés (régime de communauté), article 1415 du Cciv énonce que
le cautionnement fournit par un époux seul n’engage que ses biens propres et ses revenus. Si le
conjoint a autorisé le cautionnement, le créancier peut alors saisir les biens communs mais pas les
biens propres du conjoint non signataire. Pour la GA, l’article 1415 s’applique aussi. La CCa° a une
conception rigoureuse pour admettre que la GA entre dans l’objet social : si les statuts d’une
mutuelle l’autorisent à donner des cautionnements cela ne signifie pas que la GA rentre dans l’objet
social. Le pvr d’émettre un cautionnement n’est pas celui d’émettre une GA.

→Consentement: Il y a peu de contentieux sur cette question car cette sûreté est le plus
souvent consentie par les établissements bancaires. L'expression de ce consentement n'est soumis à
aucune forme: on applique le principe du consensualisme. La seule question est l'exigence ou non
d'un formalisme probatoire.
L'article 1326 du Civ. s'applique s'agissant d'un engagement de payer une certaine somme, et
le montant de cet engagement est en principe supérieur à 1500: il faut donc un écrit comportant les
mentions précisées par l'article susvisé. L'expression de ce consentement peut prendre la forme
d'une télécopie; mais il est rare que l'existence même de la garantie soit contestée.

II. La mise en oeuvre de la garantie autonome

C'est généralement à ce stade que les litiges naissent, car la garantie autonome est une sûreté
rude, puisque le garant est tenu de payer dès lors qu'il est appelé. Et il ne peut invoquer que peu de
moyens de défense pour pouvoir refuser d'honorer l'appel.

1. Conditions et termes de l'appel

La consécration de la garantie autonome n'a pas entrainé une exigence formelle quant à cet
appel; à cet égard, il convient de suivre les stipulations contractuelles.
En tout état, cet appel doit être conforme aux lettres de la garantie; c'est ce qui permet au
garant de juger de son bien fondé. Exemple: le bénéficiaire ne peut pas demander une somme
supérieure à celle prévue. Cela ne signifie pas que le montant de l'appel ne peut pas être supérieur
au montant du contrat de base; car il ne faut pas oublier la notion d'autonomie attachée à cette
garantie et la valeur du contrat de base ne constitue en rien un plafond s'appliquant au montant de la
garantie autonome. Il y a ainsi un risque économique: que le bénéficiaire ait tendance à invoquer la
garantie pour s'enrichir.
L'appel doit intervenir à temps: il ne doit pas être prématuré, ni tardif. Sachant que dans ces
hypothèses, le garant a parfaitement le droit de refuser d'honorer l'appel, car soit il n'est pas encore
 Droit des sûretés
tenu soit il n'est plus tenu.
La garantie peut être à durée déterminée ou indéterminée. Lorsqu'elle est à durée
indéterminée, elle est révocable par résiliation unilatérale (application principe prohibition
engagement perpétuel). Lorsque la garantie est affectée d'un terme extinctif, la garantie risque donc
de disparaître un moment. Est apparu une pratique où le bénéficiaire voyant l'échéance arrivée, usait
de la menace suivante: « proroger ou payer ». On s'est interrogé sur la lécéité d'une telle pratique.
Certains juges du fond ont considéré que dans cette hypothèse le garant pouvait s'opposer au
paiement. Mais alors, cette solution méconnaît le caractère autonome de la garantie, et ce pour la
raison suivante: le principe est que le garant doit payer, et seul l'abus ou la fraude manifeste
l'autorise à opposer un refus à un appel. Si on reste dans cette logique, il y a abstraction et
automaticité de la garantie autonome qui font que si on exige du garant de proroger ou de payer,
cela ne signifie pas qu'il y a abus manifeste de fraude. Le chantage en lui-même ne traduit pas un
abus ou un fraude manifeste; et rien n'interdit au garant au lieu de payer de proroger.
Le garant n'a que comme pouvoir d'appréciation que celui de vérifier que les conditions de
mise en œuvre de la garantie sont réunies; dès lors qu'elles sont réunies, il ne peut que payer.

2. Moyens de défense que le garant peut opposer à l'appelant

Il est exceptionnel de réussir à bloquer l'appel d'une garantie autonome parce qu'il y a peu de
moyen pour y arriver. Le garant ne peut pas retarder ou exiger que le bénéficiaire recourt à d'autres
poursuites pour refuser de le payer: donc ni bénéfice de discussion ni bénéfice de division dans la
garantie autonome.
Le principe est que le garant ne peut pas opposer les exceptions autres que celles tirées du
contrat de garantie.

C'est l'inopposabilité de la relation entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire avec la relation

entre le donneur d'ordre et le garant..

Le garant ne peut pas opposer au bénéficier les exceptions tirées de la relation garant/
donneur d'ordre. Il n'y a qu'une exception au principe inopposabilité des exceptions: dans le cadre
des procédures collectives. Si on appliquait le principe d'automaticité et dépendance de la garantie
autonome, cela signifierait que le dirigeant qui aurait fourni une GA devrait payer qu'importe ce qui
se passe pour l'entreprise; mais le législateur a décidé que ce résultat n'était pas désirable car il
résulte de la Loi de Sauvegarde des Entreprises de Juillet 2005 qu'il faut s'efforcer d'intervenir au
plus tôt lorsque les entreprises éprouvent des difficultés économiques, pour pouvoir la sauver. Pour
que cet objectif soit atteint, il faut que le chef d'entreprise adresse au tribunal, le plus tôt possible,
pour trouver une solution adéquate. Mais si un chef d'entreprise savait que quoiqu'il fasse la banque
pourra toujours exiger de lui le paiement de la dette de l'entreprise en exécution de la GA, le chef
d'entreprise n'aura aucun intérêt à vouloir sauver l'entreprise. Aussi, le législateur a décidé
d'abandonné l'autonomie de la garantie, et a décidé d'étendre les solutions obtenues en matière de
cautionnement pour la garantie autonome. La règle de suspension des poursuites a été étendu, du
moins bénéficie aussi au garant autonome. La GA suit ici le régime juridique du contrat de base; le
garant autonome peut se prévaloir des exceptions tirées du contrat de base!

Cf. Civ 2321: le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire. Il
ne s'agit pas d'une innovation législative, mais d'une consécration jp.
Que signifie l'abus ou la fraude manifeste du bénéficiaire? En s'engager à payer une somme
d'argent, le garant accepte de courir un risque – celui de survenance d'un événement dommageable
 Droit des sûretés
qui trouve sa source dans le rapport de base. Si le risque couvert par la garantie ne se réalise pas, le
bénéficiaire se retrouve en principe sans droit contre le donneur d'ordre (il n'a pas à se plaindre); ce
bénéficiaire peut être considéré comme n'ayant aucun droit à l'égard du garant. Dans cette
hypothèse d'absence de droit, il paraît invraisemblable que le bénéficiaire puisse se prévaloir de la
garantie autonome.
Il faut que le bénéficiaire soit de MF pour caractériser la fraude ou un abus; il faut que le
bénéficiaire ait conscience lorsqu'il appel la garantie qu'il est dénié de tout droit à s'en prévaloir; car
le risque couvert par la garantie ne s'est pas réalisé. Il s'agit ici de l'élément psychologique.
Est-ce que cela suffit pour considérer qu'il y fraude? Il faut vouloir détourner ou
méconnaitre l'application d'une règle de droit; et on exigeait initialement une intention de nuire. La
jp dit maintenant que l'intention de frauder suffit, il n'est pas nécessaire que l'on veuille causer un
préjudice. Le simple comportement du bénéficiaire qui va user de la garantie autonome à d'autre fin
que la couverture d'un risque, suffit à constituer la fraude. Donc,n l'abus de droit et la fraude se
rejoint en matière de GA.
Mais il faut être en présence d'un abus manifeste... On peut dire qu'il s'agit d'un abus
évident. L'idée est qu'il faut que l'abus ou la fraude apparaisse d'emblée et de manière irréfutable.
Cette évidence peut être démontrer au juge. Il faut que les preuves présentées au juge démontrent
instantanément l'abus ou la fraude alléguée. S'il est nécessaire que le juge prescrive des mesures
d'instruction, alors, l'abus ou la fraude ne présentera pas les caractères de l'évidence.

L'exigence d'évidence rend l'invocation du moyen de défense plus aléatoire; car si le juge
n'est pas convaincu de prime abord du caractère frauduleux de l'appel, il estimera que le refus
d'honorer l'appel sera fautif.

L'exigence d'évidence ne doit pas faire croire que c'est le juge des référés qui aurait à
connaître de cette question. Ici il s'agit d'une exigence d'évidence substantielle: ce n'est pas ce qui
fonde la compétence du juge, c'est une condition d'application de ce moyen de défense. Donc, c'est
rare que le juge admette des fraudes ou abus.

Le garant qui estime que l'appel est abusif ou frauduleux ne va pas honorer son engagement.
Mais il s'agit d'une garantie donnée par un professionnel; et ce professionnel, généralement une
banque, a une réputation qui ne veut pas faillir. Et sa réputation est d'honorer ses engagements. Le
professionnel sera très peu enclin à le faire de lui-même – soit ne pas honorer car cela lui paraît
frauduleux. Et dans ce cas, il pourra inviter ou inciter le donneur d'ordre à recourir à des voies de
droit pour lui-interdire de payer. Le donneur pourra s'adresser au juge en demandant d'adresser à la
banque une défense de payer, et ce sur le fondement de 873 du CPC qui permet au juge de prendre
des mesures conservatoires pour prévenir un dommage éminent. En cas d'appel frauduleux, le juge
peut prononcer alors une peine interdiction sur le fondement de cette disposition. Le demandeur
peut aussi demander en référé une mise sous séquestre des sommes correspondant au montant de la
garantie. Il s'agit de solutions provisoires. Il faut qu'un juge intervienne pour statuer sur le litige
quant au caractère abusif au non de l'appel en garantie.

Or hypothèse de fraude, le garant doit payer. Et une fois payé, il existe des recours.

3. Les recours consécutifs à la mise en œuvre de la garantie

On songe d'abord au recours du garant, qui a payé. Mais le donneur d'ordre aussi dispose de
recours.
 Droit des sûretés

a) Recours du garant contre le donneur d'ordre

La garantie autonome est une sûreté personnelle; le garant n'a pas à supporter la charge
définitive de sa dette; et il peut réclamer le remboursement au donneur d'ordre. Le recours du garant
ne peut pas être avant paiement car aucune disposition légale ne le prévoit, et cela reviendrait à
méconnaître quelque peu l'indépendance et automaticité de la garantie autonome.
Rien interdit en revanche au garant de recourir à une mesure conservatoire qu'il pense que
son recours contre le donneur d'ordre est compromis en raison d'un risque sérieux d'insolvabilité
imminente de ce-dernier. Le recours est en principe après paiement. Le recours dispose d'un recours
personnel.
La question s'est posé de savoir s'il disposait également d'un recours subrogatoire. Si on s'en
tient à la subrogation légale, on devrait dire non; l'article 1251 al 3 n'envisage la subrogation de
plein droit qu'au profit de celui qui a payé alors qu'il était avec d'autres ou pour d'autres. Cela
suppose un pluralité de débiteurs; or si on regarde le garant autonome, il est tenu seul de sa propre
dette, personnelle (point de subrogation). Ceci vaut dans le cadre d'une lecture littérale de l'article
susvisé. Mais la jp a dépassé cette lecture et a admis que la subrogation légale pouvait jouer dans
des hypothèses où plusieurs dettes pouvaient coexister et que l'une d'elles était acquittée. L'idée jp
est que la subrogation légale peut jouer au profit de celui qui était tenu du paiement d'une dette ne
vers un créancier et qui, en payant cette dette, a permis de libérer une autre personne tenue envers
ce même créancier. Cette autre personne a vocation à supporter la charge définitive du paiement
reçu par le créancier. Or, ce schéma correspond à celui que présente la GA. Le donneur d'ordre et le
garant sont tous deux débiteurs à l'égard du bénéficiaire. Lorsque le garant paie le bénéficiaire, il
libère le donneur d'ordre à l'égard du bénéficiaire; mais le garant n'a pas vocation à supporter la
charge définitive de la dette, c'est le donneur d'ordre. Le garant est alors subrogé dans les droits du
bénéficiaire à l'égard du donneur d'ordre. La subrogation présente un intérêt pour le sûretés et autres
droits préférentiels que je bénéficiaire pourrait avoir à l'égard du donneur d'ordre; sinon le recours
subrogatoire n'aurait aucun intérêt. Lorsque l'on exerce un recours subrogatoire, le subrogé peut se
voir opposé toutes les exceptions liées au rapport de subrogation. Le garant peut se voir opposé par
le donneur d'ordre, toutes les exceptions que ce dernier pourrait opposer au bénéficiaire. Dans le
cadre de la GA, le recours subrogatoire n'est pas toujours un bienfait, et parfois il vaut mieux
exercer un recours personnel pour en pas se voir opposer les exceptions par le donneur d'ordre.

Le garant peut aussi exercer un recours contre le bénéficiaire; ce qui est bizarre car il a payé
en vertu du contrat de garantie; mais le recours est envisageable dans l'hypothèse du paiement indu.
La deuxième hypothèse est que le garant est le créancier du donneur d'ordre; si le donneur
d'ordre est lui-même le créancier du bénéficiaire, par la voie de l'action oblique, le garant pourra
exercer les droits du donneur d'ordre à l'égard du bénéficiaire.

b) Recours du donneur d'ordre

>>Recours contre le bénéficiaire: l'hypothèse est que le bénéficiaire a été un débiteur dans la
mise en œuvre de la garantie autonome (il en a eu recours alors qu'il n'aurait pas du). Dans cette
hypothèse, on admet que le donneur d'ordre puisse agir contre le bénéficiaire, et il s'agira d'une
demande en remboursement qui trouve son fondement dans le contrat de base, et qui s'apparente à
une action en répétition de l'indu. Le donneur d'ordre peut aussi exercer un recours contre le garant
ou contre garant; ce recours s'explique par l'idée de responsabilité: il s'agira pour le donneur d'ordre
 Droit des sûretés
de reprocher au garant ou contre garant d'avoir ignorer l'appel en garantie fautivement.

III.Extinction de la garantie autonome

En matière de GA, il n'y a pas de distinction d'obligation de couverture et obligation de

règlement. Aussi, soit la garantie est en vigueur, le garant appelé paie; soit le garantie n'est plus en
vigueur, le garant ne peut plus être appelé. Donc l'arrivée du terme extinctif libère le garant
autonome.
Si le garant décède, ce sont ses héritiers qui recueillent de son obligation. (Pour PM,
hypothèse de fusion absorption).
On s'est demandé si la GA pourrait faire l'objet d'une cession. Cette cession serait le fait du
bénéficiaire. A l'encontre de cette possibilité, la garantie est souscrite au regard de la personne du
bénéficiaire et au regard d'un contrat de base. Cette considération de la personne exclut une
circulation de la GA. Le législateur a précisé à l'article 22XX que, sauf convention contraire, la GA
ne suit pas d'obligation principale.
Est-ce que le garant qui dispose d'un recours subrogatoire, comme la caution dans l'article
2314 pourrait invoquer une forme de bénéficie de cession d'actions? Non, c'est l'automaticité qui
exclut ce bénéfice au profit du garant.
De même, le garant ne peut pas plus invoquer le manquement à un devoir d'information sur
l'évolution de la dette. Ces mesures qui bénéficiait à la caution ne peuvent pas bénéficier au garant
car la garantie est autonome, donc l'engagement du garant est indifférent à la garantie.

Chapitre 2: La lettre de confort

On parle aussi de lettre d'intention, de patronat, de parrainage, de support, d'apaisement, de

bonne fin, etc.
C'est un écrit par lequel une personne prépare un créancier en des termes variables et
généralement imprécis de sa volonté de soutenir le débiteur afin de permettre à ce dernier d'exécuter
ses engagements. Il s'agit ici de renforcer le crédit débiteur, en confortant ce dernier, en l'assistant,
le soutenant dans l'exécution de son obligation.
Cette lettre de confort est généralement émise par une société mère qui désire que l'une de
ses filiales puissent obtenir un crédit. On l'a retrouve aussi lorsqu'elle est émise par un dirigeant au
profit de l'entreprise qu'il dirige. Cette lettre de confort, trouve ses origines dans el monde anglo-
américain, et à partir des 70s, sa pratique s'est répandue en Europe et a fait l'objet en droit français
d'une consécration le 30 octobre 73: le président de l'association professionnelle des banques
(ancêtre de l'ANP) a délivré un parère – certificat établissant l'existence d'un usage déterminé au
sein d'une profession; et ce parère indiquait que la lettre de confort constituait un engagement moral
d'assurer la bonne fion du crédit. Le fait qu'il y ait affirmation de cet usage indique toute l'ambiguïté
relative à cette sûreté, consacrée comme tel par le législateur. La lettre de confort constitue un genre
qui renferme plusieurs espèces: il y a une variété de lettres de confort.

Le contenu d'une lettre de confort put être des plus variés: de la simple déclaration de
connaissance du concours bancaire apporté, cette lettre peut allé jusqu'à l'engagement ferme et
définitif de payer la dette du débiteur en ces lieux et places. Entre ces deux extrêmes, on trouve
toute la palette des engagements juridiques.

La première question que soulève la lettre d'intention est de savoir s'il s'agit d'un
 Droit des sûretés
engagement moral ou juridique. On s'interrogera sur la nature juridique de la lettre de confort.

Section 1: Nature des obligations

En vertu de l'article 12 du CPC, le juge doit donner, pour restituer leur exacte qualification,
aux faits et actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. Par
ailleurs l'article 1156 du Civ, indique qu'il faut rechercher qu'elle a été la commune intention des
parties contractantes plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. Si le juge a pris ses
dispositions, il lui appartient de qualifier cette lettre d'intention. Face à ce problème, le juge a trois
voies:

➔ La lettre peut ne contenir qu'un pur engagement moral

Même dans les relations d'affaire, il y a des engagements moraux dont la force obligatoire ne
procède pas de la voie civile mais de la voie d'honneur. On va rechercher l'engagement moral pour
éviter la sanction juridique. La question qui se pose est de savoir quel doit être le contenu de la
lettre de confort pour que son émetteur échappe à la contrainte étatique. C'est le cas quand
l'émetteur informe la banque de sa qualité de société mère, ou qu'elle il l'invite à participer à divers
concours financiers à sa filiales... L'émetteur ne s'engage à rien; mais cela ne veut pas dire que toute
parole est dénuée de conséquence juridique. Il en sera ainsi si l'émetteur émet, formule une
déclaration erronée. Dans cette hypothèse, cette émission sera constitutive d'une faute entrainant sa
responsabilité délictuelle.
En dehors de cette hypothèse, il n'y a pas de responsabilité. Mais l'engagement moral
nécessité néanmoins une sanction: la réprobation. De ce fait, la société mère qui émet une lettre et
ne respecte pas son engagement moral, va se discréditer auprès de ses établissements financiers.

Le risque d'une mise au ban de la société économique constitue-t-il un garde fou suffisant
qui permettrait d'éviter que les émetteurs de la lettre de confort, de contenant que des engagements
moraux, respecte ses engagements? La réponse est plutôt négative, puisqu'il y a un contentieux
autour des lettres d'intention,... on peut bien s'asseoir sur l'honneur...

Le seul fait que soit indiqué sur une lettre « sur l'honneur » n'importe pas l'exclusion de tout
engagement juridique.

➔ Lettre de confort – contrat nommé

Derrière l'acte instrumentaire de la lettre de confort, on peut trouver deux figures

contractuelles: le cautionnement et la garantie autonome.

✔ Cautionnement

Une lettre de confort peut être qualifiée de cautionnement quand elle contient l'engagement
du signataire de se substituer au débiteur afin de faire face à tous les engagements que ce dernier
pourrait prendre à l'égard du créancier.

Est-ce que cette requalification est toujours possible? La question se pose car en matière de
cautionnement, le cautionnement ne se présume point (il doit être expresse, et on ne peut pas
l'étendre au delà des limites pour lesquelles il a été contracté).
 Droit des sûretés

Il suffit que l'auteur de la lettre ait manifesté de manière non équivoque et éclairée, sa
volonté de se soumettre au créancier afin de satisfaire l'obligation du débiteur défaillant.

✔ Garantie autonome

Pour être qualifiée comme telle, il faut que son émetteur se soit engagé à payer de manière
irrévocable et inconditionnelle une certaine somme afin par exemple de garantir la bonne fin de
l'exécution de l'obligation du tiers débiteur.
Une telle requalification devrait en principe être rare puisque la garantie autonome
représente un type de sûreté personnel tandis que la lettre de confort représente le minimum
d'engagement.

➔ La lettre de confort en elle-même

L'auteur ne s'engage pas à payer la dette du débiteur ni une somme déterminée. L'auteur de
la lettre s'engage à adopter un certain comportement vis-à-vis d'une personne débitrice d'une autre
afin qu'elle paie sa dette. Et ce comportement peut être de faire quelque chose comme de ne pas
faire quelque chose et le législateur l'a consacré par l'ordonnance de mars 2006.

La liberté contractuelle entraine le fait qu'il n'y a pas de liste limitative des obligations de
faire ou de ne pas faire.

>>Les obligations de faire, comportement positif, qui peut consisté en

– des engagements déterminés: surveiller la trésorerie de la filiale, lui accorder un prêt ou une
avance ne compte courant , l'assister dans la recherche de débouchés et de partenaires, etc.
– comme indéterminés: l'émetteur peut s'engager à faire tout son possible, ou à fournir ses
meilleurs efforts, à faire tout le nécessaire, etc.

>>Les obligations de ne pas faire: l'émetteur de la lettre va s'engager à ne pas céder ou à ne pas
réduire sa participation dans la filiales, il peut aussi s'interdire de réclamer l'exécution de ses
créances vis-à-vis de la filiale avant que celle-ci n'ai payé la dette garantie.

Quelle est l'intensité de l'obligation mise à la charge du débiteur?

Il faut se référer au contrat et voir ce que les parties ont stipulé.
Que faire quand elles ont été floues ou muettes?
Il faut distinguer l'obligation de moyen et celle de résultat; distinction qui concerne
uniquement l'obligation de faire et non de ne pas faire.
✗ Obligation de résultat: quand le débiteur s'est engagé à obtenir un résultat
déterminé
✗ Obligation de moyen: quand le débiteur a promis de mettre son activité au service
du créancier mais sans garantir que tel ou tel résultat sera obtenu.
Le critère de distinction n'est pas absolue, et la distinction est très relative. Aussi peut-on observer
les divagations de la jp quant à la mise en œuvre de la distinction en matière de lettre de confort...
 Droit des sûretés
Dans un premier temps, la Cour de cassation considérait que le signataire de la lettre de
confort souscrit l'obligation de moyens lorsqu'il ne promet pas la réalisation d'un acte déterminé
mais s'engage à mettre en œuvre certains moyens devant permettre au débiteur conforté d'exécuter
ses engagements vis-à-vis de son créancier. En vertu de cette perception, les engagements
indéterminés ne comportant aucune assurance quant à l'obtention d'un résultat constituait des
obligations de moyens.
Puis la Cour a modifié son point de vue: Com 18 avril 2000 et Sony 1999: la Cour a
modifié le critère a décidé que constitue des obligations de moyens les stipulations qui ne
contiennent pas l'engagement de payer au lieu et place du débiteur. On est en présence d'une
obligation de résultat que si l'émetteur de la lettre s'engageait à payer le créancier. Mais l'obligation
de payer, soit transfert d'un certain nombre de quantité monétaire: il ne s'agit pas d'une obligation de
faire mais de donner. Avec cette nouvelle distinction, la lettre de confort véritable comporterait
toujours une obligation de moyen.
Avec un arrêt de 2002: la Cour semble être revenue à cette distinction obligation de moyens/
de résultats comprise de manière plus classique: elle a retenue que l'émetteur de la lettre qui s'est
engagée à faire quelque chose de précis, était tenu d'une obligation de résultat.

Comment peut-on dire face à une Lettre de Confort qu'il s'agit d'une obligation de moyens ou de
résultat à coup sûr?

Il y a deux critères d'identification des obligations au regard de la jp

 On sait que constitue nécessairement l'obligation de moyen, l'engagement de faire tout son
possible pour que le débiteur exécute son engagement.
 Lorsque l'émetteur s'engage à faire tout le nécessaire pour: parfois obligation de moyen,
parfois obligation de résultat. Cette variabilité est inévitable du fait de la liberté
contractuelle: il n'existe pas de modèle contractuel imposé, donc il n'existe pas de modèle de
LC qui s'impose et le juge doit analyser la volonté des parties.

Quelle est la nature juridique de la LC?

Est-on en présence d'un engagement unilatéral? Quel est l'enjeu de ces débats sur la nature
de la LC?
On considère qu'un engagement unilatéral peut faire ne principe l'objet d'une rétractation,
d'un retrait, par son auteur, du moins tant que son engagement n'a pas été accepté par son
bénéficiaire. Donc, il y aurait un comptabilité intrinsèque à l'engagement unilatéral, car si la volonté
disparaît, il n'y a plus d'engagement.
Au contraire si on qualifie la lettre d'intention de contrat, la force obligatoire du contrat
échappe à la volonté de l'émetteur de la lettre.
La Cour a opté pour la qualification contractuelle; on suppose que le bénéficiaire de la lettre
consent. Il n'y a guerre de contentieux sur ce point, il est toujours de l'intérêt de la banque d'affirmer
qu'elle bénéficie d'une telle garantie.

Section2: Régime juridique de la lettre d'intention

Le Civ ne comporte pas de dispositions propres à ce régime. Il faut appliquer les

dispositions générales.
Ce régime soulève deux questions correspondant à deux temps.
 Droit des sûretés

1§. L'émission de la LC

A. Formalisme

1326 Civ. s'applique à la LC? Qui appelle à l'engagement manuscrite en chiffre et en lettres.

Certains juges du fond ont répondu positivement avec l'idée de protection de celui qui
s'engage.
Cependant, l'article s'applique à des obligations de payer une certaine somme d'argent; or la
LC comporte des obligations de faire ou ne pas faire et non de payer une somme. Rien n'interdit de
s'inspirer de cette disposition pour créer un formalisme proche pour celui qui souscrit une LC. Mais
ce ne serait plis 'article qui serait mis en œuvre: donc en principe, non application.

B. Volonté des parties

Deux questions se posent: la capacité et le pouvoir.

1. Capacité (aptitude à contracter)

Elle dépend de l'objet de l'obligation. Selon ce à quoi s'engagera l'émetteur, sa capacité

variera.
La capacité commerciale sera suffisant pour émettre la LC si l'émetteur est commerçant.

2. Pouvoir

i. A l'égard d'un époux soumis à un régime de communauté légale

1415 du Civ s'applique-t-il aussi à la LC? Ce texte ne vise que le cautionnement, mais la jp
a étendu son application à la garantie autonome. On peut penser que le même raisonnement devrait
avoir lieu pour la LC s'agissant toujours de protéger le patrimoine familial.

ii. Par rapport aux SA

Il s'agit de savoir si le représentant social d'une SA peut librement engager la société dans les
liens du confort et donc en faire la débitrice d'un comportement ou bien, ce représentant doit obtenir
l'autorisation du CA ou du CS?
L 225-35 Com vise expressément les cautionnements, avals et garanties donnés par la
société. Au regard de cette solution, on devrait répondre que en ce qui concerne la LC, le
représentant social doit obtenir une autorisation, car le législateur par l'ordonnance du 23 mars
2006 a qualifié la LC de sûreté.
La question reste en suspend pour les cautionnements souscrits avant l'entrée en vigueur de
l'ordonnance précitée. La jp n'était pas fixée quant à la nature du moins quant à l'exigence ou non
d'une autorisation d'une LC. En droit positif, aujourd'hui, susbiste deux régimes juridiques: pour les
LC antérieurs à 2006, il y a un doute.

C. Effet de la lettre de confort

 Droit des sûretés
Ils se déploient à l'égard de:

1. A l'égard du destinataire de la lettre

La LC est une sûreté, et suppose donc à raison de son caractère accessoire, l'existence d'une
dette préalable à garantir. Mais, ce lien de dépendance logique n'exclut pas une autonomie de la
lettre par rapport à la dette du débiteur. Pour envisager les effets à l'égard du destinateur, il fat
distinguer ceux dus à l'impératif de protection des confortants et ceux dus au caractère accessoires.

i. Effets dus à l'impératif de protection des confortants

Les dispositions en matière de cautionnement et qui font peser des obligations sur le
bénéficiaire du cautionnement s'appliquent-elles par analogie à la LC?
Principe: Pas d'extension par analogie, et ce, par exemple, pour l'obligation annuelle d'information.

Néanmoins, l y a un doute pour L 341-1 Cons. Ce texte impose l'information de la caution

personne physique dès le 1er incident de paiement du débiteur garanti. Ne devrait-on pas appliquer
ce texte à l'émetteur de la LC personne physique?
La jp n'a pas eu à trancher sur cette question. Mais si on se fonde sur la finalité protectrice,
l'émetteur de la LC Personne physique mérite également d'être informer de l'incident de paiement
du conforté. Elle n'a pas eu à trancher car l'émission de la LC par une personne physique reste
rarissime.

Concernant l'incidence de la proportionnalité de la garantie, les dispositions en matière de

cautionnement ne s'appliquent pas en tant que telle à la LC. En matière de LC, l'émetteur s'engage à
faire ou ne pas faire quelque chose, donc son engagement n'est pas immédiatement chiffré. Donc
l'exigence d'un proportion entre l'obligation de faire et un patrimoine, il n'y pas d'éléments de
comparaison. Le préjudice sera généralement à la hauteur de l'obligation de garantie inexécutée.
Donc on pourrait évaluer les risques courus par l'émetteur de la dette. La jp n'a pas eu l'occasion de
se prononcer.

ii. Effets du caractère accessoire de la LC

Y a-t-il une opposabilité ou une inopposabilité des exceptions? L'émetteur peut se fonder sur
le caractère de garantie de son engagement. Il peut se prévaloir de l'inexistence ou de la disparition
de la garantie pour considérer que son engagement est éteint.

L'émetteur ne peut pas se prévaloir du bénéfice d'une cession d 'action. Comme en matière
de garantie autonome, il y a néanmoins recours subrogatoire, rien n'interdit de recourir à
responsabilité de droit commun et non à ces textes spéciaux.

2. A l'égard du signataire

La question se pose quant à l'inexécution d l'engagement qu'il a pris. L'autre question est celle du
recours.

a) Condamnation du confortant
 Droit des sûretés

Il s'agit de mettre ne œuvre 1142 du Civ, il s'agit de sanctionner l'inexécution d'une

obligation de faire ou de ne pas faire. Cette inexécution aboutira à une allocation de D&Î. Le régime
de la responsabilité varie quelque peu en fonction de l'objet de l'obligation.
S'il s'agit d'une obligation de ne pas faire, il n'y a pas de difficulté à constater cette
inexécution.
S'il s'agit d'une inexécution d'une obligation de faire, il faut revenir à la dichotomie entre
obligation de moyen et celle de résultat. L'enjeu essentiel est l'objet et la charge de la preuve.

i. Inexécution d'une LC contenant une obligation de moyen

Alors, il appartient au bénéficiaire de la lettre de rapporter la preuve de la faute, soit de

l'inexécution du débiteur. L'inexécution de l'obligation en elle-même ne suffit pas à démontrer cette
faute. La faute consistera à ne pas avoir déployer les moyens utiles et adaptés à la satisfaction ou la
réalisation de son engagement. Mais ce n'est pas la seule preuve à rapporter: le bénéficiaire devra
aussi démontrer l'existence d'un préjudice et également d'un lien de causalité entre la faute alléguée
et le préjudice dont la réclamation est réclamée.
Si ces éléments sont réunis par le bénéficiaire, quels moyens le confortant peut-il invoquer
pour tenter d'échapper à sa responsabilité? Il peut toujours essayer d'établir que l'inexécution de son
obligation est due à une cause étrangère. C'est une application de l'article 1148 du Civ. Cette
preuve sera difficile, car hors cas événements extraordinaires, les motifs que pourraient invoqué
l'émetteur ne sont pas constitutifs d'un cas de force majeur. Il pourrait invoquer l'augmentation du
cout de l'exécution de l'obligation. Mais l'enchérissement ne suffit pas à libérer le débiteur d'une
obligation. Il pourrait aussi tenter d'invoquer ses propres difficultés financières, son état de
cessation de paiement. Là non plus, cela ne lui permet pas de se libérer, car il manquerait au
minimum la condition d'imprévisibilité d'un tel événement.

ii. Inexécution d'une LC contenant une obligation de résultat

Ici, le bénéficiaire de la lettre, soit le créancier, est dans une situation plus avantageuse car il
n'a à établir que l'inexécution. Il lui suffit de prouver que l'obligation promise ou la satisfaction
attendue n'a pas été fournie. Cette seule preuve suffit à établir la responsabilité de l'émetteur de la
lettre. Il faut bien entendu un préjudice et un lien de causalité entre l'inexécution et ce préjudice.
L'émetteur de la lettre ne peut s'exonérer qu'en démontrant que la non fourniture de la
prestation attendue résulte d'un cas de force majeur ou du fait du créancier.

>>Dans les deux hypothèses (inexécution d'une obligation de moyen comme de résultat) le montant
de D&Î ne sera pas égal au montant de la dette restée impayée. Une telle égalité est possible mais la
mesure de l'indemnisation sera uniquement établie qu'au regard du préjudice effectivement subi; ce
qui laisse une marge d'appréciation aux juges du fond.

>>Cette sanction spécifique – allocation de D&Î – marque le caractère particulier de cette garantie
qu'est la LC; il s'agit d'une garantie indemnitaire. Il ne s'agit pas de donner au bénéficiaire de la
garantie ce qu'il attendait précisément de son débiteur principal, il s'agit juste de réparer les
conséquences du manquement à la parole donnée.

>>On peut être plus optimiste et imaginer que le confortant exécute son engagement. Il faut alors
 Droit des sûretés
envisager les recours.

b) Recours du confortant

Trois mécanismes peuvent expliquer le recours.

i. 1er fondement

Le confortant désintéresse le créancier à la demande du débiteur conforté. Et on considère

qu'il bénéficie alors d'un recours personnel identique à celui dont bénéficie la caution à l'égard du
débiteur garanti.
ii. 2eme fondement

Le confortant a voulu agir pour le conforté sans que celui-ci n'ait formulé une telle demande.
Ce geste d'altruisme lui permet d'invoquer la gestion d'affaire.

iii. 3eme fondement

La jp a élargi, concernant la garantie autonome, le champ des personnes bénéficiant de la

subrogation personnelle. L'article 1251 3eme Civ reconnaît une telle subrogation de plein droit
pour les personnes qui sont tenues avec ou pour.
La jp a retenu que cette subrogation bénéficiant également à la personne qui a payé une dette
et qui par ce paiement en a libéré une autre, cette dernière devant supporter définitivement cette
dette.
Le confortant en exécutant son engagement va permettre la libération du conforté et par là
même va bénéficier du recours subrogatoire de l'article susvisé.
Un tel recours n'est pas obligatoire; le confortant peut renoncé à l'exercer en raison des liens
étroit l'unissant au conforté.
 Droit des sûretés

Partie II: Les sûretés réelles

Il s'agit de droit des obligations avec un peu de droit des biens.

Comme les sûretés personnelles, les sûretés réelles sont des garanties et présentent un
caractère accessoire à la créance garantie; et donc l'existence de la sûreté réelle n'a de sens qu'en
contemplation d'une créance dont il s'agit d'améliorer l'exécution.
Mais les sûretés réelles sont également accessoire dans un autre sens, du moins celles
traditionnelles: elles peuvent être caractérisées par le fait qu'elles reposent sur la technique de
l'affectation de la valeur d'un bien en garantie du paiement d'une créance. Les sûretés réelles sont
classiquement des droits réels accessoires. Un droit réel, dans sa définition la plus simple, est un
pouvoir direct sur une chose et le droit réel par excellence est la propriété qui renferme toutes les
utilités économiques que l'on peut avoir à l'égard d'une chose (trilogie classique: usus, fructus,
abusus).
Cette trilogie peut être démembrée et on a alors des droits réels et autres servitudes. Qu'est-
ce qui distingue le droit réel principal d'avec le droit réel accessoire? Le droit réel accessoire est
vidé de sa substance économique; ainsi, le titulaire d'un tel droit ne bénéficie des utilités
économiques de la chose: il ne peut pas en user, en jouir, il ne dispose pas de la faculté de détruire la
chose. Mais cela ne signifie pas que le droit accessoire est vide!! Il concerne deux attributs
communs à tous les droits réels et ce sont des attributs juridiques: le droit de préférence et le droit
de suite.
Le droit réel accessoire vient conforter la créance garantie en ce qu'elle permet à son titulaire
d'échapper à la loi du concours. Dans l'hypothèse où un créancier serait en concurrence avec
d'autres créanciers pour obtenir le paiement, le fait d'être titulaire d'un droit réel accessoire sur un
bien lui permet d'être préféré aux autres créanciers et d'être payés avant les autres créanciers. Si
plusieurs créanciers bénéficie d'un droit de préférence le concours revient et là alors, il faut soit les
classer soit dire « le premier arrivé, le premier servi ». Aussi, la sureté réelle ne confère pas un droit
sur le bien elle-même mais dans l'hypothèse de la réalisation de la chose, soit de sa vente, la sûreté
permet à son titulaire d'être préféré sur la valeur dégagé par la réalisation du bien.
Mais encore faut-il que le bien objet de la garantie se trouve encore dans le patrimoine du
débiteur. La constitution d'une sûreté réelle n'interdit pas au débiteur de disposer de son patrimoine
et de le vendre notamment. Donc l'existence du droit de préférence ne suffit pas. Il faut un autre
outil pour lutter contre l'aliénation du bien, objet de la garantie. L'outil est le droit de suite qui va
permettre au créancier titulaire de la sûreté réelle de pouvoir exercer sa prérogative sur le bien en
quelques mains que se trouve ce bien. Pour qu'il soit efficace, les tiers doit être informé de
l'existence de la sûreté. Le mécanisme le plus simple est le dessaisissement: le débiteur va remettre
 Droit des sûretés
le bien objet de la garantie au créancier. Mais cette technique est anti-économique puisqu'elle va
priver le débiteur d'un bien qui pourrait lui permettre de s'enrichir et donc de pouvoir exécuter son
obligation. Une autre technique d'information des tiers a été organisée: la publicité – le débiteur
conserve le bien ne sa possession, mais les tiers sont informés de l'existence du droit réel.

Le Code civil en 1804 n'envisageait que trois formes de sûretés réelles: privilège (sûretés
d'origine légale), hypothèque (sûreté réelle portant sur les immeubles), nantissement (sûreté réelle
portant sur les meubles).

Mais la pratique a eu recours à d'autres techniques lui permettant d'obtenir un paiement plus
certain. Ces techniques ne sont pas fondées sur une idée de préférence, mais d'exclusivité. Il ne
s'agit pas ici d'être le premier dans l'ordre de paiement et d'être préféré aux autres créanciers, il s'agit
d'être le seul à pouvoir être payé. Ces techniques sont au nombre de deux:
– Le droit de rétention
– Techniques fondées sur la propriété

L'ordonnance portant réforme du droit des sûretés a intégré dans le code civil ces pratiques
ne les rangeant sous la bannière des sûretés réelles, bien que non fondées sur le droit réel accessoire.

Titre 1: Sûretés réelles conférant un droit de préférence

Elles se distinguent par leur assiette. Il existe des sûretés qui portent sur l'ensemble du
patrimoine de débiteur, rares; d'autres portent sur des biens mobiliers et enfin, d'autres portent sur
des biens immobiliers.

Chapitre 1: Sûretés portant sur l'ensemble du patrimoine du débiteur

Il s'agit de la garantie rêvée puisqu'une telle sûreté permet d'être préféré aux autres
créanciers sur tous les biens de son débiteur. Mais pour qu'un tel rêve devienne réalité, il faut être le
seul créancier qui en bénéficie.
Ce type de garanties est dangereux pour les débiteurs, car ce la signifie que les autres
créanciers auront toujours quelqu'un devant eux.
Ces sûretés portant sur l'ensemble de l'actif sont exclusivement d'origine légale: il n'y a que
la loi qui crée ce type de sûretés – privilèges généraux.

– Les privilèges généraux –

Section 1: La notion de privilège général

L'article 2324 Civ. indique que le privilège est un droit que la qualité de la créance permet à
un créancier d'être préféré aux autres. C'est inégalité entre créanciers instituée par la loi. Il s'agit
d'une sûreté légale sans dépossession.
Cette règle peut être comprise comme une simple règle de classement des créanciers qui
n'ont pas la seule qualité de créanciers chirographaires. En ce sens, le privilège permet de classer les
créanciers qui sont eux-mêmes privilégiés.

Ce privilège, comme toute sûreté, en cas d'extinction de la créance, le privilège devient

 Droit des sûretés
caduque.

Les fondements des privilèges sont divers: il peut s'agir de considération d'ordre social,
économique (privilèges attribuées dans le cadre d'une procédure collective), ou cela peut être aussi
un souci d'équité (lorsqu'une personne, par son action, a permis à d'autres de pouvoir agir contre le
débiteur).

Il est de principe que les privilèges sont d'interprétation stricte, selon la Cour de cassation.
Cette règle signifie qu'il est interdit d'étendre un privilège à d'autres hypothèses par voie d'analogie.
En ayant recours à l'idée d'identité de raison. Mais cela ne signifie pas qu'il faut interpréter les textes
de manière restrictive!! L'idée est qu'il faut simplement s'en tenir à ce qu'énonce le texte, soit à sa
lettre.

Les privilèges généraux ne sont pas uniques. L'article du Civ les distingue et indique qu'ils
sont généraux ou particuliers sur certains meubles. Il faut distinguer les privilèges généraux de
ceux spéciaux: le critère de distinction est que dans le premier cas le privilège porte sur un
ensemble de biens tandis que dans l'autre, le privilège porte sur un bien en particulier.
Quand il porte sur un ensemble, on distingue les privilèges doublement généraux des
privilèges généraux mobiliers. Les privilèges doublement généraux portent sur l'ensemble des
biens meubles et immeubles du débiteur.

Historiquement, les privilèges doublement généraux figuraient dans la version du Civ de

1804. Et avec le temps, le législateur a multiplié le nombre de créanciers qui étaient ainsi gâtés.
Cette inflation des privilèges généraux a été source d'inconvénients:
✔ Le débiteur perdait tout crédit
✔ Ces privilèges étaient occultes, dans le sens où il n'y avait aucune publicité informant les
tiers de l'existence de tel ou tel privilège. Et cette absence de publicité entrainait une
paralysie du crédit immobilier puisque le créancier hypothécaire ne pouvait pas savoir si un
privilège allait surgir.

Donc le législateur a décidé de limiter le nombre de privilèges dans le cadre de la réforme

de la publicité foncière opérée par un décret du 4 janvier 1955. Ce texte a supprimé le caractère
occulté de ces privilèges et il a également transformé des privilèges généraux en hypothèques
légales soumises à inscription. Il a également substitué aux privilèges doublement généraux des
privilèges généraux mobiliers. Aujourd'hui, il n'en reste pour l'essentiel que 3 ou 4 privilèges
généraux.

Aujourd'hui, il existe 3 privilèges doublement généraux:

– Fais de justice
– Salaires
– Créances nées régulièrement après le redressement judiciaire

1§. Les traits communs de cette trilogie

>>Ils sont soumis à la règle de la subsidiarité. L'idée est que les privilèges généraux ne
peuvent s'exercer sur les immeubles qu'à défaut de mobilier. Il s'agit d'une règle fondée sur la
protection que l'on accorde généralement à la propriété immobilière. Cette règle est aussi fondée
 Droit des sûretés
sur l'idée que, en s'engageant, un débiteur engage plus particulièrement ses biens mobiliers. Le
créancier bénéficiaire d'un privilège général devra exercer d'abord son privilège sur l'actif
mobilier, et ce n'est qu'en cas d'insuffisance de la valeur tirée de cet actif, qu'il s'attaquera à la valeur
tirée de l'actif immobilier. Les dispositions du Civ ne visent, pour l'application de cette règle, que le
privilège pour frais de justice et celui des salariés. On devrait en déduire que cette règle ne
s'applique pas aux privilèges des créanciers postérieurs dans le cadre d'une procédure collective.
Toutefois, la raison qui justifie cette règle devrait conduire à son application à cette catégorie de
créanciers également.
La règle ne signifie pas que le titulaire du privilège général doit discuter du mobilier en
premier lieu. Il n'est contraint de le faire que si d'autres créanciers contestent son droit de priorité
sur le prix de l'immeuble.

>>Ces privilèges généraux sont occultes. Le décret a en général supprimé les sûretés
occultes,, mais ces trois privilèges le restent. Cela signifie qu'il ne sont soumis à aucune formalité
de publicité. Leur existence suffit pour que leur titulaire puisse s'en prévaloir.

2§. Les privilèges spéciaux

a) Privilège des frais de justice

Il profite à celui qui a exposé des frais afin d'obtenir par une procédure quelconque, la
conservation ou la réalisation des biens du débiteur. Le législateur a considéré que, dans cette
hypothèse, celui qui a exposé ces frais a agi utilement dans l'intérêt de tous les créanciers dont le
patrimoine du débiteur constitue le gage commun. La créance du bénéficiaire de ce privilège sera
prélevée sur le prix provenant de la vente des biens du débiteur avant qu'il ne soit distribué aux
autres.
Cette sûreté est singulière car elle ne garantit pas le paiement d'une dette du débiteur car ce
débiteur n'est pas le débiteur des frais de justice puisque c'est pas lui qui les a engagé. Les débiteurs
des frais de justice, ce sont les autres créanciers, moins ceux qui ont profité de ces frais,
généralement ceux engagés au cours d'une instance judiciaire. On exclut a contrario les frais
d'expertise comptable demandée pour des raisons fiscales.
Ce privilège porte sur l'ensemble des biens du débiteur. Lorsque les frais de justice ont été
exposé pour un bien isolé, le privilège va porter sur ce bien en particulier. Et ce n'est qu'en cas
d'insuffisance de valeur, qu'il pourra se reporter sur les autres du débiteur.

b) Privilège des salariés

Le salarié ne participe pas au profit de l'entreprise; il ne doit donc pas risquer l'insolvabilité
de cette-dernière. On dit que ce privilège présente un caractère alimentaire. Cette qualification est
relative puisque le quantum du privilège n'est pas limité à ce qui est strictement nécessaire pour
vivre.
Le législateur l'a étendu à des personnes qui n'ont pas la qualité de salarié -auteur,
compositeur...

Pour assurer une protection des salariés, il a ajouté au privilège ordinaire le super privilège
des salariés, qui intervient en cas de procédure collective et qui en raison de la priorité absolue qui
lui est accordée, permet le paiement immédiat de la créance salariale.
 Droit des sûretés
Puis, ce super privilège n'a pas paru suffisamment protecteur et le législateur a mis en place
un mécanisme de socialisation du risque de la disparition de l'entreprise pour les salariés par le biais
de l'AGS – institution qui a pour fonction de régler les salariés impayés dans le cadre d'une
procédure collective et qui va subroger dans les droits des salariés pour exercer les droits de ces
derniers dans le cadre de la procédure. Aussi, le privilège ordinaire du Civ a une utilité relative.

c) Le privilège des créanciers postérieurs au jugement d'une procédure collective

En substance, tant dans la procédure de sauvegarde que de celle du redressement judiciaire

ou de la liquidation judiciaire, le législateur accorde un droit de priorité au paiement aux créances
nées régulièrement après le jugement d'ouverture. Ces créanciers postérieurs doivent être payés
prioritairement aux créanciers dont la créance est née avant le jugement d'ouverture.

Trois conditions sont nécessaires pour bénéficier du privilège:

➔ La créance doit être née après le jugement d'ouverture.
C'est pas la date d'exigibilité de la créance que l'on prend en compte, mais celle de son fait
générateur.
➔ Condition organique:
Il faut que la créance soit née régulièrement. Il faut que la personne à l'origine de la créance,
soit débiteur ou organe mis en place pour s'y substituer, ait été habilité à le faire.
➔ Condition d'utilité:
Il faut que la créance ait facilité la poursuite de l'activité de l'entreprise. Ainsi, on écarte
celles nées dans le seul intérêt du débiteur.

Dans les procédures collectives, il y a un classement spécifique.

Chapitre 2: Sûretés portant sur les biens mobiliers

Il s'agit ici des meubles constitués en garantie d'un créance. En droit, le meuble est l'objet
qui se déplace. Mais ce critère physique est d'une utilité assez relative. Ce qui caractérise le meuble,
c'est que ce n'est pas un immeuble; la catégorie meuble est une catégorie ouverte, accueillant toutes
les valeurs économiques qui ne peuvent être identifiées à un immeuble. Historiquement, la catégorie
meuble constituait la catégorie pauvre, car on considérait que le meuble avait peu de valeur
économique. Mais depuis l'édition du Civ et surtout depuis le XXe, les meubles ont pris une valeur
économique essentielle, et est aujourd'hui la catégorie la plus vivante et celle qui peut le plus
permettre à un sujet de droit d'obtenir du crédit.
Le législateur, dans 2329 du Civ, énonce les différentes sûretés pouvant porter sur ces
meubles:
– privilèges mobilières,
– gages de meuble corporels,
– nantissement de meuble incorporels,
– et propriété retenue ou cédée à titre de garantie.

Section 1: Les gages de meubles corporels

 Droit des sûretés
L'article 1333 du Civ définit le gage comme convention par laquelle le constituant accorde
à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier
ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs.
Ce gage ne se confond pas avec le droit de gage général, défini aux articles 2285 et 86, et
qui n'est qu'une conséquence de tout droit de créance: tout créancier a un droit de gage général en ce
sens qu'il peut passer devant le tribunal avant de se payer sur le prix de ce bien. Le droit de gage
général n'est pas une sûreté.
Parfois le terme gage, ne vise pas la convention mais le bien gagé lui-même. L'ordonnance
du 23 mars 2006 a profondément modifié la physionomie du gage. On envisageait le gage comme
portant que sur les meubles corporels; on considérait que cette sûreté était inapplicable aux meubles
incorporels car ces derniers étaient insusceptible de tradition réelle (soit remise de la chose).
Cependant, le code civil a admis le gage sur les meubles incorporels; ce type de gage était
régi par l'article 2075; et le gage de meubles incorporels étaient soumis à un régime proche de celui
de la cession de créance, soit que la convention constitutive du gage devait être signifiée par le
débiteur ou acceptée par ce dernier par acte authentique. Dès lors, la jp a étendu la possibilité de
constituer un gage sur meubles incorporels à des biens qui ne s'apparentaient pas directement au
créancier – police d'assurance, valeur mobilière.
Parallèlement, le législateur es t ponctuellement intervenu pour admettre le nantissement de
nouveaux biens incorporels.
Exemple: Nantissement de fonds de commerce en 1909; nantissement d'une créance professionnel
par la loi de 1981.

EN outre, la pratique a recherché des modalités pour pallier à l'exigence d'une dépossession
– soit que le constituant soit contraint de se déposséder de son bien. On a eu recours à
l'entiercement, ou encore à l'incorporation de la sûreté dans des billets ou dans d'autres titres
(développement des warrants).

A la fin du XX, le droit de gage se révélait complexe avec des multitudes de régimes
spéciaux. Aussi, le législateur a-t-il chois, par l'ordonnance de 2006 de remodeler l'ensemble.
Pour ce faire, le législateur a choisi de faire désormais du gage, une sûreté réelle portant
exclusivement sur les choses corporelles. On revient quelque part à la position antérieure au Civ.
Dans le même temps, le législateur a transformé le contrat de gage en un contrat solennel
(écrit exigé à titre de validité). Mais il n'est plus exigé, à titre de validité, la dépossession du bien
objet du gage.

Le législateur distingue un droit commun du gage des gages spéciaux.

1§. Droit commun du gage

a) Constitution

Le gage est un contrat: il nait en trouvant l'accord des parties; néanmoins, il faut noter qu'il
existe des gages judiciaires – le juge exige alors leur constitution. Il ne s'agit pas d'un gage légal. Il
n'existe pas de gage par l'effet de la loi. Il y a un gage judiciaire de portée générale: 2350 Civ.

i. Éléments du contrats

Cette sûreté repose sur le principe de spécialité des créances. Cela signifie qu'il ne saurait
 Droit des sûretés
y avoir de gage sans créance. Cela signifie aussi qu'il n'y a pas de gage volant qui se déplacerait
d'une créance à l'autre selon les besoins du créancier.

La créance serait affectée de toute sorte de modalités. Elle peut être seulement éventuelle.
Mais l'essentiel est de noter que ces modalités vont se répercuter sur la sûreté elle-même.

L'article 2333 permet de constituer un gage sur un ensemble de biens mobiliers ou un bien
mobilier, présent ou à venir. L'article nous indique l'assiette du gage. Le texte ne précise pas que le
bien doit appartenir au constituant et qu'il doit être disponible.
Le gage ne s'applique pas aux meubles incorporels; et les immeubles ne peuvent pas non
plus être affectés à un gage. Ainsi, les immeubles par destination qui sont des biens meuble attachés
à l'exploitation d'un fonds, ne peuvent pas plus être engagés en gage.
Un ensemble de biens veut dire universalité de fait, et non pas universalité de droit. Le gage
pourra porter sur un contenant dont le contenu sera mouvant: autorisation de gage sur les stocks
(avancée importante en termes économiques pour le débiteur qui pourra commencer en remplaçant
les biens par d'autres).
Le gage pourra porter sur des choses futures.
L'essentiel est que la chose même future doit être identifiée dans l'acte constitutif par sa
nature ou son espèce ainsi que par sa quantité. Or, le gage ne prendra naissance que lorsque le
bien entrera dans le patrimoine du constituant.
Le gage peut porter sur un bien fongible. Cela résulte de l'article 2231. Les choses sont
interchangeables dans leur fonction. Il faut que les biens sont spécifiés, donc qu'il fasse l'objet d'une
séparation avec d'autres biens identifiés. L'intérêt est que le constituant doit aliéner ses biens et il
devra seulement reconstituer ses biens en le remplaçant par d'autres biens identiques.

Le constituant doit être propriétaire du bien, objet du gage. L'article 2335 énonce que le
gage de la chose d'autrui est nul. Ce même texte précise que le créancier qui ignorait que la chose
fut à autrui, pourra demander des d&î.
Quelles est la nature de cette nullité?
Il s'agit de protéger le créancier. En effet, le propriétaire va exercer une action en
revendication; le constituant du gage n'invoquera pas la nullité: donc cette nullité est relative,
invocable que par le créancier gagiste. Mais ce dernier a-t-il intérêt à invoquer cette nullité?
>>De prime abord, non. En premier lieu, le créancier gagiste, peut toujours espérer que le
constituant devienne propriétaire du bien et alors, le contrat sera purger de cette cause de nullité.
>>En second lieu, l'article 2335 envisage le créancier gagiste qui ignorait que le bien, objet
du gage, était la chose d'autrui. Donc, il est de BF. Or, si on est en présence d'un gage avec
dépossession, le créancier gagiste pourra invoquer la protection possessoire de l'article 2276 du
Civ, « en fait de meuble possession vaut titre » (ex article 2279).
>>>>On ne voit donc qu'une seule hypothèse où un créancier gagiste veut se défaire du bien,
c'est lorsqu'il eut se défaire du gage et obtenir des d&î en échappant à l'éventuelle action en
revendication du propriétaire. Ainsi, il obtiendrait des sous.

La disponibilité du bien: le gage en tant que sûreté peut se dénouer par un transfert de
propriété. Il faut que le bien, objet du gage, soit juridiquement aliénable et disponible.
Si l'indisponibilité est temporaire, cela n'affectera en rien la conclusion du gage.
Mais si l'indisponibilité est permanente le gage lui-même ne sera pas valable, car portant sur
un bien insusceptible de remplir sa fonction. Autre cas d'indisponibilité: contraire à l'OP ou aux
bonnes mœurs.
 Droit des sûretés

ii. Parties au contrat

Il y a d'abord un créancier gagiste. Il doit avoir la capacité à agir. Le législateur a érigé en

infraction le fait, pour une personne, de tenir, d'ouvrir, une maison de prêt sur gage sans autorisation
légale. L'illécéité de l'opération se transmettra ua contrat de gage et emportera la nullité.

Le constituant: il doit avoir la capacité d'aliéner, de disposer du bien objet du gage. Ce qui
permet d'exclure une grande partie des incapables mineurs comme majeurs. Il ne faut pas non plus
que la capacité soit entravée par une procédure collective. Le législateur fulmine la sanction de de la
nullité de plein droit pour la constitution de gage intervenu depuis la date de cessation de paiement
du débiteur.
Le législateur interdit l'inscription de gage postérieurement au jugement d'ouverture. Ce qui
ne veut pas dire que l'entrepris en difficulté ne puisse jamais avoir recours à cette sûreté;
simplement ici, la constitution de cette sûreté par le chef d'entreprise ou l'administrateur sera
subordonnée à l'autorisation du juge commissaire.
Le constituant n'est pas nécessairement le débiteur; il peut s'agir d'un tiers: alors, on se
retrouve avec l'hypothèse du cautionnement réel. L'expression est trompeuse, puisque le créancier
ne peut agir que sur le bien affecté en garanti. Or, dans le cautionnement réel, la caution n'est pas
personnellement tenue.

iii. Solennité

Le Code civil d'avant 2006, n'imposait l'écrit qu'à des fins probatoires et d'opposabilité:
même en l'absence d'écrit le contrat était valable.
L'article 2336 renverse cette solution et transforme le gage civil en contrat solennel: il s'agit
d'un formalisme ad validatem. Mais il s'agit d'un formalisme avec option. Cet écrit peut être un acte
sous seing privé ou un acte authentique.
Ce changement signifie, qu'en l'absence d'écrit, il n'y a pas de gage. La jp traduit cela par la
sanction de la nullité absolue.
Cette exigence s'applique-t-elle au gage commercial?
Le gage commercial réglementé dans le Code de commerce a été créé u milieu du XIXes
pour permettre au commerçant d'échapper aux exigences du droit civil. L'article L 521-1 du Com
dispose que le gage constitué soit par un commerçant soit par un individu non commerçant pour un
acte de commerce se constate à l'égard des tiers comme à l'égard des parties contractantes,
conformément aux dispositions de l'article L 110-3. Il ressort de cette disposition que ce qui confère
la commercialité à un gage, est la nature de la créance garantie. Dès lorsqu'elle est un acte de
commerce, le gage est commercial. Et la qualité du constituant est indifférente.
La constitution du gage commercial n'exige pas un écrit, car L 110-3 est la disposition qui
énonce la liberté en matière de preuve commerciale. La disposition a été édité à une époque où
l'écrit n'était pas un élément de validité du gage civil, mais seulement à titre d'opposabilité.
L'ordonnance de mars 2006 a modifié cet état de fait, et on peut se demander si par une forme de
contagion, la solennité du gage civil n'atteindrait pas le gage commercial.... Il semble que l'on doit
répondre négativement:
➢ Le législateur dans le cadre de l'ordonnance n'a voulu réformé que les sûretés du C.Civ. Ce
serait allé au delà de sa volonté que d'étendre cette réforme à une sûreté qui est hors champ.
➢ Le législateur n'a pas manifesté une volonté d'extension.
➢ Arrêt non publié de la Cass 16 novembre 2010: le demandeur au pourvoi invoquait
 Droit des sûretés
l'application de l'exigence de solennité à un gage commercial. La Cour a écarté cette
argumentation.

iv. Opposabilité

Cette question est envisagée à l'article 2237 du Civ qui dispose que le gage est opposable
au tiers par la publicité qui en est faite; et il l'est également par la dépossession entre les mains du
créancier...
Cette disposition énonce deux manières d'assurer que le gage produise ses effets à l'égard
des tiers. Ces deux manières sont donc la dépossession et la publicité.

➔ Dépossession

L'article 2076 du Civ ancien, disposait que « dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur
e gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers
convenu entre les parties ».
Cette disposition était comprise comme signifiant que la validité du gage était subordonnée à
sa dépossession. Le gage était analysé comme un contrat réel.
L'ordonnance de 2006 a abandonné cette solution; la dépossession n'est plus aujourd'hui
qu'une modalité du gage. Auparavant, c'était un élément de la formation, aujourd'hui ce n'est qu'une
manière de faire produire des effets du contrat de gage à l'égard des tiers.
Avant, la dépossession avait une triple fonction:
– Conférer au créancier la certitude qu'il pouvait exercer son droit de manière efficace
puisqu'il avait le bien entre ses mains, sous son pouvoir, et en même temps la
dépossession permettait au constituant d'appréhender concrètement la limitation de
ses droits sur la chose.
– Elle permettait l'individualisation du bien objet du gage: ce qui était et est toujours
nécessaire les biens fongibles
– Le rôle publicitaire: en ce sens que les tiers sont nécessairement informés du fait que
le débiteur n'exerce pas pleinement ses droits sur la chose gagée.
Cette triple fonction n'a pas disparu avec la réforme, celle-ci a seulement retiré le caractère
réel du contrat de gage. L'abandon du caractère réel emporte des conséquences quant à la notion de
promesse de gage.
– Auparavant, quand le gage était un contrat réel, le contrat qui prévoyait la remise de
la chose devait nécessairement s'analysait comme une promesse de gage.
Aujourd'hui, on pourrait dire que la promesse de gage vaut gage du moins si un écrit
a été dressé. Mais cela ne signifie pas qu'il ne puisse plus y avoir de promesse de
gage. Les parties peuvent toujours, comme ne matière de vente, faire de la remise de
la chose (doc de la dépossession) un élément essentiel au contrat de gage voulu. La
remise de la chose permettra alors la constitution du contrat de gage.
– Lorsque le gage était réalisé comme un contrat réel, on le comprenait comme un
contrat réel unilatéral, dans lequel il n'existait d'obligation qu'à la charge du
créanciers ou du détenteur de la chose. Dans l'hypothèse d'un gage qui implique une
dépossession aujourd'hui, la dépossession est une obligation qui pèse sur le
constituant et cette obligation transforme le contrat de gage en contrat
synallagmatique. De ce fait, on peut imaginer une action en résolution d'un contrat
 Droit des sûretés
de gage dans l'hypothèse où le constituant manquerait à son obligation de la remise
de la chose, ou encore on peut imaginer que l'exception d'inexécution soit invoquée.

Modalités de l'opposabilité aujourd'hui:

 Remise de la chose

Elle suppose une dépossession du constituant; mais elle n'aboutit pas à une possession du
créancier ou du détenteur. Le détenteur n'est pas considéré comme le maître de la chose. Il n'a pas
les apparences de celui qui est propriétaire du bien. Le détenteur ne peut pas faire usage du bien à
son profit et il ne peut pas plus en retirer les produits. On admet cependant que le détenteur peut
percevoir les fruits de la chose qui vont s'imputer sur les intérêts éventuellement dûs par le débiteur
ou sur le K de la dette défaut.
Classiquement, il est exigé que la remise de la chose doit être réelle (non feinte) et
apparente.
Cette dépossession peut prendre la forme d'un entiercement: ce n'est pas le créancier qui va
détenir la chose mais un tiers dont ce sera généralement le métier; le créancier n'aura pas ainsi à
s'encombrer du bien, objet du gage.
Le tiers convenu ou détenteur créancier ont une obligation de conservation de la chose en
gage.
 Inscription

Cf. Décret du 23 décembre 2006: la publicité par inscription est une véritable alternative à
la dépossession. On ne peut pas opposer au créancier bénéficiaire d'un gage inscrit la protection
possessoire de l'article 2276 Civ. Les ayant cause, à titre particulier, du constituant (ceux qui ont pu
acquérir le bien par le biais d'une convention) ne peuvent pas invoquer la règle « ne fait de meuble
la possession vaut titre » à l'encontre d'un créancier au registre inscrit, et ce même s'ils sont de BF.
Le créancier au registre inscrit l'emporte systématiquement.
L'inscription se fait sur un registre spécial, tenu au greffe du tribunal de commerce, dans le
ressort duquel se trouve l'adresse professionnelle de l'entreprise du constituant, s'il s'agit d'un
commerçant, et à défaut, du domicile ou résidence du constituant. Il existe un fichier national où il y
toutes ces inscriptions.
L'inscription prend effet à sa date et conserve le gage pendant 5 ans. Il est possible de
renouveler l'inscription. Le contentieux relève de la compétence du président du tribunal de
commerce.
L'inscription rend possible la constitution d'une pluralité de gage sur un même bien. Cela
permet au débiteur de multiplier son crédit.
De plus, il est possible qu'il y ait d'abord constitution d'un gage sans dépossession avec
inscription, puis sur le même bien constitution d'un gage avec dépossession. Les droits du créancier
gagiste inscrit sont opposables au créancier gagiste avec dépossession et le créancier gagiste avec
dépossession ne peut pas opposer au créancier inscrit, qui lui est antérieur, son droit de rétention
(2340 Civ). Cela assure une efficacité au gage sans dépossession.
Le législateur pour amplifier l'efficacité du gage sans dépossession a prévu à 2286 4°
l'existence d'un droit de rétention au profit du créancier gagiste inscrit. Le créancier gagiste n'a pas
le bien entre ses mains, donc sont droit de retenir la chose jusqu'au complet paiement n'est pas réel,
c'est un droit de rétention fictif.
 Droit des sûretés
Mais, dans l'hypothèse d'une procédure collective, ce droit de rétention ne sert à rien, car
alors, le droit de rétention est inopposable à la procédure (soit au moment où on en a le plus
besoin!!).
b) Effets

Le Code civil ne distingue pas entre gage avec dépossession et gage sans dépossession.

i. Obligations du détenteur

>>Le détenteur – créancier ou tiers – est comme un dépositaire de la chose: il doit apporter à
la chose tous les soins d'un bon père de famille (1137). Pèse sur lui une obligation de moyens: sa
responsabilité sera retenue s'il est démontré qu'il n'a pas mis en oeuvre tous les moyens à sa
disposition. Il pourra alors être condamné )à des dommages et intérêts.
Mais il y aune seconde sanction au manquement de l'obligation de conservation: le
constituant pourra demander la restitution de la chose. Et cette restitution n'entraine pas déchéance
du terme pour le débiteur.

>>Si le gage est sans dépossession, il y a toujours une obligation de conservation. Mais en
cas de manquement à cette obligation, le créancier cette fois pourra demander la déchéance du
terme de la dette garantie. Il peut également solliciter un complément de gage.

Dans l'hypothèse de la destruction de l'objet gagé, il est admis le mécanisme de la

subrogation réelle: l'indemnité d'assurance vient prendre la place juridiquement occupé par le bien
détruit, et le gage portera sur cette indemnité. Cette subrogation réelle ne permet pas au créancier de
demander immédiatement l'exécution de la garantie. Il faut qu'il attende que la créance garantie
devienne exigible.

Le détenteur est tenu d'une obligation de restitution lorsque la créance garantie a été
entièrement payée. En cas de manquement à cette obligation, sa responsabilité pourra être engagée.

Cette restitution n'est obligatoire que dans l'hypothèse d'un paiement complet ou intégral de
la créance garantie. C'est l'application du principe d'indivisibilité du gage. Il ne peut y avoir
restitution anticipée en raison d'un paiement partiel. Ce principe est énoncé à l'article 2349 Civ. Ce
principe n'est pas d'OP et les parties peuvent l'écarter.

ii. Droits du créancier gagiste

Il dispose de deux prérogatives essentielles:

 Droit de réaliser le gage

Cette réalisation peut prendre deux formes:

➢ Soit la forme d'une vente judiciaire

Le créancier qui souhaite obtenir la réalisation du gage doit s'adresser aux tribunaux. Il faut
que la vente du bien soit ordonnée par la justice. Et le législateur a écarté la clause de voie parée.
C'est une clause dont l'objet est de dispenser le créancier de recourir au juge pour procéder à la
 Droit des sûretés
vente. On a voulu éviter cela pour exclure un cas trop fréquent: la vente à vil prix (que le créancier
se dise qu'il vende le bien qqs le bien pour se payer dessus). Selon 2346 Civ, la vente judiciaire doit
se faire selon les modalités prévues par le droit des procédures civiles d'exécution (comme dans
cadre de saisie vente).
L'intervention du juge permet la possibilité de contrôler de l'opportunité de la réalisation du
gage. De plus, le juge peut accorder des délais au débiteur, du moins s'il ne s'agit pas d'un gage
commercial.
Une fois l'autorisation de vente obtenue, on applique les règles des enchères publiques et le
créancier se paie par préférence sur le prix dégagé.

En matière de gage commercial, la situation est un peu différente. Ici, on se soucie aussi de
l'efficacité et de la rapidité, aussi écarte-t-on les formalités de la vente forcée. L 521-3 Com énonce
ce régime dérogatoire.
>>Une signification (recours à un HJ), on attend 8 jours, puis on s'adresse à un courtier pour
une vente aux enchères publiques par un courtier. Le juge ne peut pas ralentir la procédure.

A l'issu de la vente, qu'elle soit judiciaire ou simplifié (pour gage commercial), un prix est
dégagé. Et sur ce prix, le créancier gagiste doit être payé par préférence aux autres créanciers (2333
Civ).
Si on est en présence d'un créancier gagiste inscrits, ou une pluralité de tels créanciers, c'est
la date de l'inscription qui permettra de départager les créanciers. Mais si arrive la PC, quoiqu'en
dise la Code civil, il y a des créanciers qui viennent primer le créancier gagiste. C'est en particulier
le cas des créanciers privilégiés: salariés, trésor public...

➢ Soit aboutir à l'attribution du gage au créancier

C'est une mode rudimentaire de résolution d'un défaut de paiement. L'idée est que puisque le
créancier ne peut obtenir le prix, sa créance, il va, en remplacement, devenir propriétaire du bien
gagé. C'est comme une dation en paiement.
Traditionnellement, l'attribution du gage devait être judiciaire. L'ordonnance de mars 2006
a consacré la possibilité d'attribuer le gage par le biais d'une stipulation contractuelle.

Pourquoi un créancier, une banque par exemple, irait s'embarrasser d'un tel bien?
>>Cette forme de réalisation ne peut être primée par personne, même par un autre créancier
qui lui bénéficierait d'un privilège spécial.
>>Cela a un intérêt aussi pour el débiteur, puisque ce dernier, si la valeur du bien est plus ou
moins équivalente à la valeur de sa dette, se trouve déchargé de toute obligation.
>>Les seuls qui peuvent se plaindre sont les autres créanciers du débiteur constituant.

✗ Attribution judiciaire

Elle s'applique aussi bien aux gages avec ou sans dépossession. Cette attribution judiciaire
est également gratuite: cela ne signifie pas qu'elle doit permettre au créancier de s'enrichir, et dans
le cadre du processus d'attribution, le juge va remettre le bien à un expert pour l'évaluer.
• Si le bien a une valeur supérieure à la créance , le créancier gagiste devra verser
l'équivalence de valeur au débiteur ou éventuellement à d'autres créanciers
gagistes inscrits sur le même bien.
• Si la valeur du bien est inférieur au moment de la créance, l'attribution judiciaire
 Droit des sûretés
n'emporte pas renonciation à la différence encore due. Il reste créancier, mais
pour al fraction de la créance qui reste impayé, il ne sera qu'un créancier
chirographaire, puisque par hypothèse, il n'a plus de gage.
Cette attribution est facultative pour le créancier. Il y a une limite à cette liberté: si le
créancier gagiste bénéficie par ailleurs d'un cautionnement, car alors la caution pourra lui reprocher
le non exercice de cette faculté, dans le cadre du bénéfice de cession de la caution.

✗ Attribution contractuelle ou plutôt pacte commissoire

Depuis 2006, une telle stipulation est valable Cf. 2348 Civ.
On peut dire qu'il s'agit d'une obligation, pour le constituant, conditionnelle du transfert de la
propriété du bien. On peut aussi analyser cela comme si le transfert de propriété du bien objet du
gage est acquis dès la constitution du pacte au créancier gagiste, mais ce transfert de propriété est
sous la condition de la défaillance du débiteur. Ici, le créancier ne dispose pas d'une faculté, d'une
option. Le transfert de propriété est automatique dès lors que la condition est réalisée. Cela suppose
qu'une soin particulier soit portée quant à la rédaction de cette condition, pour éviter un contentieux
sur la condition elle-même.
Les raisons pour lesquelles la prohibition du pacte commissoire été prohibé avant 2006 n'ont
pas disparu. Il s'agissait d'éviter qu'un créancier ne devienne propriétaire d'un bien sans rapport avec
la valeur de sa créance, soit qu'il s'enrichisse. Ce danger n'ayant pas disparu, le législateur a prévu
que la valeur du bien objet du pacte soit déterminée au jour du transfert par un expert désigné par
les parties ou à défaut pas le juge. Si la valeur excède le prix et si la valeur est moindre: Cf.
solutions en matière d'attribution judiciaire du gage.

 Droit de retenir la chose gagée (droit de rétention)

Il s'agit de la prérogative la plus singulière du créancier, puisqu'elle lui permet de retenir la

chose gagée aussi longtemps qu'il n'est pas payé. Le droit de rétention est avant tout un pouvoir de
nuisance qui permet de faire pression sur le débiteur. L'article 2286 du Civ dispose que peut se
prévaloir d'un tel droit, celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance.
Historiquement, et sous l'empire du droit antérieur, on liait la dépossession du constituant au
droit de rétention. Cela paraissant d'autant plus nécessaire que la rétention réelle permettait de
rendre opposable au tiers ce droit de rétention.
Le législateur a voulu consacré une certaine forme de raffinement de ce droit de rétention en
consacrant à l'article susvisé à l'alinéa 4, le droit de rétention fictif. Même dans le gage sans
dépossession, le créancier gagiste est détenteur. Ce progrès du droit a une limite: les procédures
collectives, hypothèse où le droit de rétention a une effectivité quasi nulle.
Ce droit de rétention est indivisible, le créancier gagiste peut le retenir tant qu'il n'a pas été
intégralement payé. Le droit de rétention disparaît lorsque la créance a été payée.

c) Extinction du gage

Comme toutes les sûretés, les voies d'extinction du gage sont soit par voie accessoire, soit à
titre principale.

 Par voie accessoire

L'extinction de la créance garantie pour quelque cause que ce soit, entraine l'extinction du
 Droit des sûretés
gage.

 Par voie principale:

La créance subsiste, mais le gage disparaît de la scène juridique:

• le créancier gagiste peut renoncer à sa sûreté;
• ou résultat de la disparition de la chose gagée – sous réserve d'une subrogation
réelle, la disparition de cet objet entraine disparition du gage

2§. Droit des gages spéciaux

Le Code civil avait envisagé le gage de droit commun et il indique à l'article 2354 que les
dispositions qu'il énonce ne font pas obstacle à l'application des règles particulières prévue en
matières commerciale ou autre.

A. La garantie autonome sur le véhicule à 4 roues

Le législateur a très tôt éprouvé la nécessité de réglementer le gage autonome. Le 24

décembre 34, il a adopté la loi Malindre. Il s'agissait, dans cette période de crise, d'assurer la
relance du secteur automobile en permettant aux individus d'acquérir des véhicules, assorties des
crédits nécessaires au financement de cette acquisition. Cette sûreté à connu un succès décroissant
en raison de formalités de constitution, mais surtout parce que les établissements finançant cette
acquisition ont trouvé des garanties plus efficaces: pour le particulier, c'est le prélèvement
automatique, et pour les pro, le crédit bail.
Le gage automobile présente un intérêt encore aigu. Cela se trouvait dans le C.Com. En
2006, le législateur a fait rentrer l'automobile dans le Code civil. En toute hypothèse, cette
introduction conduit à une législation tronquée. Le Code civil se consacre aux articles 2351 à 2353
au gage automobile. Ces dispositions législatives devaient être complétées par un décret, qui devait
organisé la publicité de cette sûreté notamment; Et ce décret devait intervenir au plus tard le 1er
juillet 2008. Mais le décret n'est toujours pas arrivé. Or le législateur avait indiqué que le décret
d'application des dispositions du Com du 30 septembre 53 devait être considéré comme abrogé.
Est-ce que ce décret est encore en vigueur? Pour les contrats conclus après 2006, on ne sait pas... Et
c'est en gardant en t^tet cette incertitude, que l'on va répondre à ces questions:

1. Conditions de constitution de cette sûreté

i. Conditions de fond

Il faut être ne présence d'un véhicule terrestre à moteur ou d'une remorque immatriculée. Il
s'agit d'un véhicule neuf, puisqu'il s'agit d'une aide à l'acquisition, mais rien n'interdit d'appliquer ce
gage à un véhicule d'occasion.

Ce gage ne peut être conféré qu'au vendeur à crédit, au prêteur de deniers ou éventuellement
le cessionnaire de la créance. En pratique, aujourd'hui, le créancier gagiste d'un véhicule automobile
est un établissement de crédit spécialisé, qui est la filiale d'un constructeur auto.

Le gage garanti le prix d'achat du véhicule et le crédit fourni à l'acquéreur du véhicule. Sous
 Droit des sûretés
l'empire de la loi Malindre dans sa dernière bouture (53), le gage d'un véhicule auto, ne peut
garantir les réparations sur ce véhicule.

Dans le Code civil, il n'y a aucune spécification. Il semblerait qu'il puisse bénéficiait à toute
personne, relativement à n'importe qu'elle créance... Mais ne pratique, ce sera les mêmes hypothèses
que celles envisagées antérieurement.

ii. Conditions de forme

Il faut un écrit et une publicité. Les solutions que l'on va énoncer se trouvent dans le droit
d'avant l'ordonnance de 2006 (car pour après, on est dans l'attente du décret).

L'article 1er du décret du 30 septembre 53 impose que le contrat de vente à crédit ou de

prêt fasse l'objet d'un acte sous seing privé dans les conditions de l'ancien article 2074 Civ. (renvoi
du Com. au Civ ancien). L'écrit doit comporter la somme due et le véhicule engagé.

Concernant la solution, la solution est certaine pour les contrats conclus avant l'entrée en
vigueur de l'ordonnance de 2006: le gage, à titre de publicité, doit être inscrit sur un registre spécial,
détenu à la préfecture, qui a délivré la carte grise du véhicule. Cette inscription va rappeler la
constitution d'un gage, les noms des différentes parties, etc. L'administration préfectorale va délivrer
un récépissé qui va reprendre les mentions portées sur la souche. Cette inscription doit être prise par
le créancier qui a seul avoir d'intérêt à la publication. Mais cela doit être fait dans les trois mois de
la délivrance du récépissé de la déclaration de la mise ne circulation. Cette inscription est
nécessaire, puisqu'elle rend le droit du créancier gagiste opposable au tiers. Ce créancier ne peut pas
invoquer une connaissance effective par les tiers de la constitution de la sûreté pour pallier à ce
défaut de publicité. Entre les parties, le défaut de publicité n'affecte pas la validité ou l'effectivité du
gage.

Pour le droit positif virtuel, l'article 2351 indique que le gage est opposable aux tiers par
autorisation de l'autorité administrative et les conditions seront bientôt définies.

2. Effets

i. Situation des parties

On suppose que la sûreté a été publiée et l'inscription concerne le gage pendant une durée de
5 années. On peut le proroger. Il est possible d'obtenir la radiation de cette inscription, et avoir un
certificat de gage.

L'article 3 du décret de 53 réfute le créancier gagiste possesseur. Il ne faut pas en déduire

qu'il s'agit d'un gage avec dépossession, ce serait un non sens économique. L'acquéreur du véhicule
conserve la jouissance effective de son véhicule. Le législateur a consacré un possession fictive. Il
en résulte que l'obligation de conservation de la chose pèse sur l'acquéreur du véhicule qui sera
responsable des dommages éprouvés par le bien objet du gage, à tout le moins s'il est fautif.

Le plus fréquemment, le véhicule est assuré; de ce fait, le créancier gagiste va pouvoir

bénéficier de la subrogation réelle en cas de destruction de la chose et sa sûreté va alors porter sur
l'indemnité versée par l'assureur. Se pose alors une question: que se passe-t-il si l'assureur
 Droit des sûretés
nonobstant le gage, verse l'indemnité d'assurance au débiteur. Cette interrogation n'a d'intérêt que si
le législateur utilise les fonds à d'autres fins. La publicité du gage constitue-t-elle l'assureur de MF
et fait que cet assureur doit répéter son paiement? Le créancier gagiste est par la loi réputé
possesseur du bien.
Mais la Cour de cassation n'a pas adopté cette analyse. Et elle estime qu'il faut opérer une
analyse au cas par cas et que l'appréciation de la BF ou MF de l'assureur dépend des circonstances
de la cause (domaine de la casuistique).

Le créancier gagiste est un possesseur fictif. L'autre peut vendre le bien. Et alors le créancier
gagiste dispose d'un droit de suite. Il faut pour cela que la sûreté ait été publiée, pour être
opposable au tiers.
Est-ce que l'acquéreur de BF peut se voir opposer ce droit de suite par le créancier
gagiste?
La doctrine considère que si le créancier gagiste bénéficiant d'un droit de suite, le sous
acquéreur ne peut pas invoquer sa BF. La jp a adopté cette analyse. Mais il faut comprendre la
portée du droit de suite qui permet au créancier gagiste d'appréhender le véhicule, objet du gage, en
quelque main qu'il se trouve. Le tiers détenteur, le sous acquéreur de BF peut être contraint en
raison du droit de suite de remettre le véhicule au créancier gagiste? Mais le tiers détenteur n'est pas
débiteur de la créance. Donc, on ne peut pas lui imposer de payer la dette garantie par ce gage.
L'hypothèse envisagée de l'acquéreur de BF ne devrait pas se poser en pratique, car en cas de
mutation, de vente d'un véhicule, le propriétaire du débiteur doit fournir un certificat de non gage.
Mais la pratique administrative n'est pas toujours d'une grande rigueur sur ce point et surtout, le
certificat n'est pas une condition de validité de la vente; donc il reste encore des cas où des
personnes vont acquérir des véhicules gagés.

Le créancier a aussi un droit de rétention. Comme il s'agit d'un gage sans dépossession, le
droit de rétention est fictif. Ce droit de rétention fictif a nécessairement une origine textuelle. Son
existence est liée à la publicité du droit. A compter de la délivrance du reçu d'inscription, le
créancier gagiste est réputé avoir conservé le véhicule gagé. Ce droit de rétention est opposable à
tous les créanciers, même s'il est fictif, et ce, jusqu'au complet paiement du créancier.
Le droit de rétention du créancier gagiste est moins fort qu'un droit de rétention réel: en cas
de conflit de droit entre le garagiste créancier en raison de réparation faite sur le véhicule et qui
détient la chose, et le créancier gagiste rétenteur fictif, le gagnant est le détenteur réel, donc le
garagiste.

ii. La réalisation du gage

>>Vente forcée et attribution judiciaire du gage

Elle se fait par des modalités simplifiées, par vente publique sans intervention de justice
préalable, il suffit qu'un délai de 8 jours s soit écoulés après signification faite au débiteur. Le
créancier gagiste bénéficie d'un droit de préférence sur le prix issu du bien, de sa réalisation. Mais
pour plus d'efficacité, il invoquera son droit de rétention pour obtenir le paiement de sa créance (il
ne se défait pas du bien, tant qu'il n'est pas payé!). Ces solutions là valent pour des contrats conclus
avant 2006. Pour des contrats conclus conclus, on applique les solutions vue précédemment pour les
gages de droit commun.

>Le gage sur automobile est peu utilisé et on utilise d'autres garanties au fin de paiement
 Droit des sûretés
(c'est pour ça que l'on ne se presse pas pour le décret). En doctrine, on considère que la mobilité du
véhicule est incompatible avec la constitutions d'un gage avec un droit de rétention fictif.

B. Le gage des stocks

C'est une innovation de l'ordonnance de 2006: articles L 527-1 à 11. C'est un gage sans
dépossession qui porte sur un actif circulant.
Pourquoi avoir créé un gage spécial? On se pose al question car le droit commun du gage
permet la mise en oeuvre d'un gage pour stock, donc une réglementation spéciale peut paraître
superfétatoire. Le législateur, lui, a considéré qu'il convenait de le consacrer. On ne constate pas un
succès flagrant de cette sûreté.

1. A quoi s'applique ce gage?

Ce que l'on vie ici ce n'est pas l'objet du gage mais quelles créances peuvent bénéficier d'un
gage des stocks? Le législateur a décidé que tout crédit peut bénéficier de cette garantie, qqs sa
forme, et qqs sa durée.

>>Les personnes concernées

Mais si on part du crédit, cela suppose qu'il y ait un établissement de crédit. Quant à
l'émetteur du crédit, le fournisseur, c'est l'établissement de crédit. Donc un crédit inter-entreprise ne
pourra pas bénéficier de cette garantie, et il en est de même dans des hypothèses où le crédit
proviendrait d'une personne publique.
La sûreté portant sur un stock, le crédit garanti sur ce stock, n'est pas un crédit n'est pas
destiné au consommateur. Il s'agit de crédit à tonalité professionnels.

>>Assiette de la garantie

Ce sont les stocks détenus par les bénéficiaires du crédit. Donc dans le gage de stock du
Com., le constituant est nécessairement le débiteur. Il ne peut pas s'agir d'un tiers.

>>Constitution du stock

Les dispositions du Com spécifie les biens et choses pouvant constituer les stocks.
L'essentiel, c'est que les biens gagés doivent être identifiés en nature, qualité, quantité et valeur. Ces
biens doivent être ssurés contre l'incendie et la destruction.

Les biens doivent appartenir au débiteir. Donc s'ils sont l'objet d'une clause de réserve de
propréité, ils ne pourront être l'objet du stock.

2. Comment est constitué ce gage?

Ce gage est formaliste: il faut que soit établir un acte sous seing privé et cet acte doit
contenir un certain nombre de mentions à peine de nullité. Cf. L 527-1 al 3 Com. C'est une
exigence ad validatem: en leur absence, cause de nullité. Ce formalisme est assez lourd alors même
qu'il s'agit d'un gage entre professionnels.
 Droit des sûretés
3. Publicité?

Oui, l'opposabilité de l'acte constitutif et donc de la sûreté est subordonnée à son inscription
sur un registre public.
Cette publicité doit être faite dans un délai de 15 jours suivant la constitution de l'acte, à
peine de nullité (si on est retard on fait un faux..........><).
La publicité est en pratique organisée par le décret du 23 décembre 2006, R 527-1 s.
C'est le tribunal de commerce qui tient ce registre. Ces inscriptions sont prises pour une
durée de 5 ans, avec possibilité de renouvellement.

4. Effets du gage

C'est un gage sans dépossession, donc le débiteur reste en possession des biens gagés. Et le
stock n'a pas vocation à être immuable donc ce débiteur du stock cependant, il faut que la
consistance du gage soit conservée.
Le débiteur peut disposer du stock, mais il faut que la consistance du gage soit conservée
(consistance en quantité et en qualité). Afin de préserver les droits du créancier, le débiteur doit
tenir un état des stocks engagés ainsi que la comptabilité de toutes les opérations le concernant. Il
pèse sur le débiteur une obligation de conservation (Cf. obligations de conservation quant au
débiteur ayant en sa possession le bien gagé).

5. Effets du gage à l'égard du créancier

L'enjeu pour le créancier est que le stock gagé reste suffisant. Pour ce faire, le législateur
l'autorise à tous moments et à ses frais à faire constater l'état des stocks engagés. Si ce stock connait
une dépréciation ou une perte de valeur de 20%, le créancier peut mettre en demeure le débiteur de
rétablir la valeur du stock et s'il ne le peut pas, de lui rembourser une partie de la dette qui sera
proportionnelle à la diminution constatée. Si le débiteur ne fait rien, le créancier aura un droit de
considérer que le terme est échu et le créancier peut exiger le remboursement de toute la dette. On
applique le principe d'indivisibilité et on admet une fongibilité entre les éléments du stock.
Le législateur n'a pas prévu de droit de rétention fictif; et comme le créancier, par hypothèse,
n'est pas en possession des biens gagés, l'efficacité de cette garantie est toute relative.

6. Réalisation du gage et rangs des créanciers

L 527-10 du Com prévoit que le créancier peut poursuivre la réalisation de son gage dans
les conditions prévues aux articles 2346 et 2347 du Civ. Ce renvoi signifie la vente ne justice et
attribution judiciaire du gage. Le législateur a expressément interdit le pacte commissoire pour ce
gage. Donc la clause prévoyant que le créancier deviendrait propriétaire du stock en cas de non
paiement est réputée non écrite.
Question: Les parties pourraient-elles postérieurement à la conclusion du contrat prévoir un tel
pacte? Antérieurement à l'ordonnance de 2006 et dans le cadre du Civ, la jp avait admis la validité
du pacte commissoire dans cette hypothèse. Il est donc possible qu'elle consacre la même solution
ici.

Quant au rang des différents créanciers inscrits sur le même stock, c'est la date d'inscription
qui fixe le rang. Et s'ils sont inscrits le même jour, ils sont en concurrence.
 Droit des sûretés
7. Peut-il y avoir un conflit entre le gage des stocks et une clause de réserve de propriété

Hypothèse: le débiteur a acquis les biens avec une telle clause.

En théorie un tel conflit ne devrait pas avoir lieu car le débiteur doit être propriétaire des
biens donnés en gage. Mais que faire si le créancier gagiste ignorait cette clause de réserve de
propriété au moment de la constitution du gage.
Une réponse ministérielle indique qu'il faudrait faire prévaloir le droit du créancier gagiste.
Mais la réponse paraît insatisfaisante et il en sera d'autant plus ainsi si la clause de réserve de
propriété avait été publiée.

C. Gage de l'outillage et du matériel d'équipement professionnel

Cette sûreté a été créée au lendemain de la guerre pour faciliter la modernisation de

l'industrie française. La jp avait interdit l'usage du nantissement du fonds de commerce pour
consentir une sûreté sur le seul outillage. Par une loi du 18 janvier 1951, complété par un décret, le
législateur est intervenu: L 601 s Com. Cette sûreté a connu un fort succès à raison d ela
concurrence d'une autre garantie: la clause de réserve de propriété.

1. Conditions de formations

i. Conditions de fond

➢ Objet
Cette garantie est exclusive, elle ne peut porter que sur l'outillage et matériel acquis pour les
besoins d'une profession.
Cela entraine l'exclusion des marchandises.
Sont exclus également les biens qui font l'objet d'une sûreté spéciale: automobile, navire,
bateau et aéronef.

➢ Qui peut la consentir?

Elle peut être consentie par un commerçant ou un non commerçant. L'essentiel est la finalité
du bien gagé; de ce fait, le débiteur est nécessairement un professionnel.

➢ Qui sont les créanciers qui peuvent ne bénéficier?

Ce sont les personnes qui peuvent permettre l'acquisition de cet outillage et ce matériel: le
vendeur à crédit ou le prêteur des deniers servant au paiement.

➢ Quelles sont les créances concernées?

Ce sont celles qui ont pour origine le financement de l'outillage et du matériel.

➢ Dans quel délai cette garantie peut être consentie?

Cette garantie est liée à une opération spécifique; de ce fait le gage doit être consentie dans
un délai de deux mois à compter du jour de la livraison du matériel financé (livraison au lieu où
matériel doit être installé). Cette exigence temporelle est une condition de validité de la sûreté et
donc sanctionnée par la nullité.
Le gage peut être constitué avant la livraison, voire même avant la fabrication des biens
 Droit des sûretés
objets du gage. Mais cette possibilité se heurte à des difficultés qui sont liées aux indications que
doit porter l'acte de constitution. C'est ce que l'on va voir avec les conditions de forme...

ii. Conditions de forme

➢ Il faut un écrit
Il s'agit d'une condition de validité (acte solennel). Et cet écrit peut être un acte authentique
ou alors un acte sous seing privé, mais dans ce cas l'acte doit être ne enregistré, ce qui lui permettra
d'avoir une date certaine.
Le législateur exige que l'acte énumère et décrive les biens acquis et ce afin de permettre
l'individualisation des biens objet du gage par rapport à d'autres biens de même nature appartenant à
l'entreprise. Et l'acte constitutif doit également indiquer la localisation géographique des biens
gagés.

➢ La publicité
Il existe une publicité obligatoire et une autre facultative:
• Publicité obligatoire: A peine nullité et d'inopposabilité, l'acte constitutif du gage doit
être inscrit dans les 15 jours à compter de l'acte dans un registre tenu au greffe du
tribunal de commerce. Il s'agit d'une condition puisse opposer son droit de référence
aux autres créanciers. Le législateur prévoit que le créancier gagiste doit signifier à
plusieurs créanciers une copie de l'acte constatant la sûreté. Cette signification doit
avoir lieu dans un délai de 2 mois de la constitution de l'acte. Créanciers qui
bénéficient de cette information spécifique: créanciers hypothécaires, vendeur du
fonds de commerce et du créancier bénéficiant d'un nantissement sur ce fonds. Si
cette notification n'est pas faite le créancier bénéficiant du gage de l'outillage ne
pourra pas opposer ses droits aux dits créanciers.
• Publicité facultative: le créancier gagiste peut demander à ce que les biens gagés soit
revêtu sur une pièce essentielle et d'une manière apparente d'une plaque qui est fixée
sur l'outillage et le matériel et cette plaque informe du lieu et de l'inscription du gage
sur le matériel et l'équipement. La finalité de cette publicité portative est d'informer
d'éventuels acquéreurs de ces biens, et ainsi de permettre au créancier gagiste
d'exercer son droit de suite.

2. Effets du gage

Il est encore usuel de parler de nantissement pour l'outillage (vocabulaire en cours avant
l'ordonnance de 2006), mais ce n'est plus correct!!!!

i. A l'égard des parties

Le créancier gagiste conserve son droit sur l'inscription valant 5 ans. Il y a possibilité de
renouveler l'inscription; seulement l'intérêt est quasi nul pour deux raisons: la dépréciation au bout
de 5 ans d'utilisation et si le débiteur doit payer il le fera avant l'expiration des 5 ans.
L'inscription garantit le principal et deux années d'intérêts.
Il s'agit d'un gage sans dépossession, donc le débiter est tenu d'une obligation de
conservation. Nonobstant les sanctions pénales, si le débiteur décide de rendre le matériel pour
répondre à un besoin de liquidité:
✗ Le créancier n'a pas usé de la possibilité offert par la publicité facultative: le créancier risque
 Droit des sûretés
de se voir opposé l'article 2276 du Civ (en fait de meuble, possession vaut titre). La jp
estime que la publicité obligatoire ne suffit pas à constituer l'acquéreur du matériel de MF.
✗ Dans le cas de la publicité facultative, l'acquéreur ne pourra pas se prévaloir de sa BF, à
mois que le débiteur ait arraché la plaque.

ii. La réalisation du gage

Hypothèse: A l'échéance, le débiteur n'a pas payé.

Le créancier peut alors poursuivre la vente forcée du bien. Et il peut le faire sous un mode
simplifié: signification demeurée infructueuse, on attend 8 jours, puis vent publique.
Une complication apparaît si le bien gagé est un élément d'un fonds de commerce. Le
créancier gagiste doit adresser au créancier inscrit sur le fonds de commerce une notification pour
permettre à ces derniers créanciers de demander la réalisation globale du fonds de commerce. S'il y
a vente du fonds soit de cette universalité, le prix du matériel et de l'outillage doit être distinct pour
permettre au créancier gagiste d'exercer son droit de préférence sur le prix.
Le créancier gagiste a un droit de préférence, mais n'a pas de droit de rétention. Mais c'est
pas grave car le rang du gage de l'outillage et du matériel est remarquable. Le créancier gagiste est
payé avant les autres créanciers à l'exception des créanciers bénéficiaires du privilège des frais de
justice vont prévaloir sur lui.
La Cour de cassation, dans le silence des textes, a reconnu à ce créancier gagiste le droit de
demander l'attribution judiciaire du gage, à condition bien entendu que les biens gagés soient entre
les mains du débiteur.
Cela est quelque peu bouleversé lorsque arrive une procédure collective: pendant la période
d'observation, il ne peut pas faire grand chose dont demander la vente du matériel; si un plan de
continuation est adopté, ce plan s'impose à lui, notamment s'il y a des délais, et il ne peut toujours
pas vendre le bien compris dans le plan. En cas de cession, la charge de la sûreté va être transférée
sur le le cessionnaire. Il faut juste prendre ici une inscription modificative. En cas de liquidation
judiciaire, le créancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire du gage. Le créance garantie
peut être cédé selon les procédures du droit commun et la sûreté accompagne cette transmission.

D. Le warrant

Le warrant est un effet à ordre, un effet de commerce qui constate tout à la fois le crédit
consenti et la sûreté garantissant ce crédit. On a voulu créer un titre permettant aux établissements
bancaire,s essentiellement de crédit, de mobiliser leur créance. Ce titre est avantageux pour deux
raisons liées à la rigueur des effets de commerce:
– Le débiteur ne peut pas bénéficier des délais de grâce que le juge peut lui
accorder en vertu de 1244 Civ.
– Le créancier, du moins le porteur du titre, va bénéficier des recours
cambiaires.
Malgré tout cela le recours au warrant est limité.
Il existe des législations spécifiques à chaque type de warrant: hôtelier, pétrolier, agricole,
etc.

Section 2: Le nantissement de meubles incorporels

 Droit des sûretés
Ce nantissement est défini à 2355 Civ. Il s'agit de 'affectation en garantie d'une obligation
d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futurs.
L'article énonce également la technique de réglementation choisie par le législateur. Le
nantissement conventionnel est régi par les dispositions spéciales prévues par le législateur mais il
renvoie également aux dispositions applicables aux gages sur meubles corporels. Il existe un tronc
commun applicable au gage et nantissement et des dispositions spéciales applicables au
nantissement de meubles incorporels.
Dans le Civ, sous le terme de nantissement de meubles incorporels, le législateur envisage
essentiellement le nantissement de créances. Pour les autres meubles incorporels, il y a un article.
De ce fait, sauf disposition spéciale, les meubles incorporels relèvent des dispositions sur le gage.
Les dispositions spéciales ne concernent que les nantissements de créances.

1§. Nantissement de créances

Il était envisagé avant 2006 à l'ancien article 2075 du Civ. Mais la législation de cet article
unique était insuffisant pour élaborer le régime de nantissement d'autres meubles incorporels. En
2006, le législateur a décidé d'établir un régime propre au nantissement de créances.

A. Les conditions du nantissement

1. Conditions de fond

➢ Créance garantie et bénéficiaire

La créance garantie ne peut aps être al créance nantie! Le législateur ne dit rien la dessus et
n'énonce aucune distinction et on va considérer que toutes créances (professionnelles ou pas, etc.)
peut bénéficier de cette sûreté et en raison de cette indifférence quant à son application, tout
créancier peut ne bénéficier quelque soit sa qualité.

➢ Qui peut la constituer?

Le législateur ne distingue pas: toute personne, avec pour limite que le constituant doit être
le titulaire de la créance nantie.
Le constituant n'est pas nécessairement le débiteur de la créance garantie.

➢ Assiette de la créance garantie

Le législateur n'envisage que les créances de sommes d'argent. La créance nantie est une
créance de somme d'argent, peu importe l'origine ou la nature de cette créance (contractuelle ou pas,
etc.).
Et il faut que cette créance soit disponible.
L'article 2355 indique que la créance peut être présente ou future. Pour la créance future, la
seule exigence est qu'elle soit individualisée ou à tout le moins, individualisable. On individualise
une créance future pour la détermination du débiteur, pour une une évaluation et éventuellement par
l'indication du lieu de paiement.
Le nantissement ne porte pas nécessairement sur al totalité de la créance; et ce nantissement
peut également porter sur un ensemble de créances.
 Droit des sûretés
2. Les conditions de formes

Il faut un écrit et cette exigence posée par 2356 doit être respectée sous peine de nullité.
Mais il exige seulement un écrit: cela peut être un acte sous seing privé, un acte authentique ou
encore un écrit électronique. Pour l'écrit électronique, un tel écrit n'est possible en vertu en vertu de
1108-2 Civ que si le nantissement est constitué par une personne pour les besoins de sa profession.
L'article 2356 précise les indications que doit contenir cet écrit, exigence d'indivisualisation,
exigence de désigner créance garanties et créances nanties.

Quand la sûreté devient-elle opposable au tiers? L'enjeu essentiel est de savoir si la date
de l'acte fait foi à l'égard des tiers. Cette question s'explique par la volonté d'éviter que l'acte soit
antidater.

>>Avant 2006, la question était réglé il fallait la signification de l'acte ou son acception par
acte authentique. La date était certaine. Le législateur en 2006 a abandonné cette rigueur et il s'est
inspirée d'une solution retenue en matière de cession et nantissement de bordereau Dailly où l'acte
est opposable au tiers à compter de la date inscrit sur le bordereau. Pour le nantissement de créance
du Civ, la solution est identique: à compter de la date inscrit sur l'acte, l'acte est opposable au tiers.
Il y a un risque de fraude, et le tiers devra démontrer la fausseté de la date.
>>Pour le débiteur de la créance nantie, lui doit être spécialement informé pour que la
cession lui soit opposable. Mais l'information ici est plus souple qu'en matière de cession de
créances puisque 2362 Civ indique que le nantissement doit être notifié au débiteur pour qui lui soit
opposable et cette notification n'est pas nécessaire si le débiteur est intervenu à l'acte de
nantissement. Iic, le simple envoi de LR avec AR suffit à rendre le nantissement opposable au
débiteur. Le législateur a atténué le formalisme en matière de nantissement de créances.

B. Les effets de nantissement

1. Durée de la sûreté

C'est celle déterminée par les parties.

2. Sur quoi porte la sûreté?

Sur la créance, mais elle s'étend aussi aux accessoires de la créance.

3. Comment s'effectue le paiement de la créance nantie ?

➔ Si le débiteur ne s'est pas vu notifié le nantissement:

Il ne pourra valablement payé qu'entre les mains du créanciers de la créance nantie.
➔ Après la notification:
seul le créancier nanti peut recevoir un paiement valable et si le débiteur paie mal, il devra répéter
son paiement.

C. Réalisation du nantissement
 Droit des sûretés

2§. Nantissement des autres biens incorporels

Chapitre 3: Sûretés portant sur les biens immobiliers

Titre 2: Les sûretés réelles permettant d'échapper à la loi du concours

cv