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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

Curso de Direito – Matutino

MÉTODO, METODOLOGIA E CIÊNCIA

Vanessa B. Pinheiro Bomfim

Vitória da Conquista/Bahia

2011
Vanessa Brito Pinheiro Bomfim

MÉTODO, METODOLOGIA E CIÊNCIA

Trabalho apresentado à disciplina Metodologia da


Pesquisa Jurídica da Faculdade Independente do
Nordeste, como Avaliação da II Unidade.

Professor: Argemiro

Vitória da Conquista/Ba

2011

A Alta Programada do INSS e a Dignidade da Pessoa Humana


1. Referencial Teórico

A Alta Programada está prevista no artigo 1º, do Decreto nº. 5.844, de 13 de julho de
2006, que alterou o artigo 78, do Decreto nº. 3.048/99, in verbis:

Art. 1º O art. 78 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no


3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

“§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que


entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado,
dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado


poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo
Ministério da Previdência Social.

§ 3º O documento de concessão do auxílio-doença conterá as informações


necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial.” (NR)

Esse procedimento já era adotado administrativamente independente de qualquer


normativa legal específica, apenas por força da Orientação Interna Conjunta nº 01
Dirben/PFE, de 13 de setembro de 2005, considerada pseudo-norma jurídica, porquanto o
qualificativo "interna" significa que se trata de algo secreto, só acessível ao pessoal integrante
dos quadros administrativos do Instituto Nacional do Seguro Social (2006, p.2). Assim, a Alta
Programada surgiu a partir da idéia de um programa conhecido como COPES (Cobertura
Previdenciária Estimada), atualmente denominado DCB (Data de Cessação do Benefício) e
popularmente conhecido como data certa ou Alta Programada.

O Decreto nº. 5.844/06, preceitua que na perícia inicial, após confirmada a


incapacidade para o exercício da atividade laboral e concedido o benefício de auxílio-doença
comum ou acidentário, o medico perito, mediante avaliação, estipula, com base em sua
capacidade técnica o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o
trabalho do segurado, ao término do qual, será suspenso automaticamente o pagamento do
benefício, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

No momento da data prevista, o sistema acusa a “capacidade” do segurado e,


consequentemente, autoriza o retorno do obreiro ao labor sem que seja novamente avaliado.
No tocante a incapacidade laborativa, vale destacar o seu conceito de acordo com a
Organização Mundial de Saúde:

Qualquer redução ou fAlta (resultante de uma ‘deficiência’ ou disfunção’ da


capacidade para realizar uma atividade de maneira considerada normal para o ser
humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal (OMS, 1989).

E ainda, em conformidade com a Lei 8.213/91:

É a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou


ocupação), em conseqüência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por
doença ou acidente. O risco de vida, para si ou para terceiros, ou de agravamento
que a permanência na atividade possa acarretar, está incluído no conceito de
incapacidade, desde que palpável ou indiscutível (1999, p. 01).

Inegável passe a Previdência Social por uma situação de crise, atribuída a fatores
administrativos (sonegação, fraudes na concessão de benefícios e má aplicação dos recursos
arrecadados); conjunturais (aumento da economia informal, desemprego, comportamento dos
salários, dentre outros); e estruturais (envelhecimento populacional em razão do aumento da
expectativa de vida, queda da taxa de natalidade etc.) (2002, p. 7-10).

Porém, tais situações de incertezas não podem perpassar os direitos dos beneficiários à
saúde, à vida, à dignidade da pessoa humana. Assim, os fundamentos do órgão previdenciário
para criação do programa não convencem, pois, a Alta Programada, em nada corresponde
com a evolução do quadro clínico do paciente, ocorre por conta do transcurso do prazo que o
médico perito entendeu suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho do
beneficiário,o que ou seja, por mero rigor burocrático.

Ao conceder Alta ao segurado incapacitado, obrigando-o a reassumir seu trabalho para


manutenção de sua subsistência e de sua família, em face da cessação do pagamento do
benefício, o INSS afronta a Constituição Federal, que estabelece em seu artigo 1º os
fundamentos que regem a República Federativa do Brasil, merecendo destaque o princípio da
dignidade da pessoa humana e os direitos sociais, previstos taxativamente no artigo 6º do
Texto Magno, senão vejamos:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o


lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Art. 6º, BRASIL, 1988).

Nesse sentido, o Professor Orione assinala:

A leitura do sistema da seguridade social deve ser feita a partir da Constituição e não
a partir dos atos normativos infraconstitucionais ou mesmo dos atos administrativos
que, aparentemente, possuem efeito normativo. Em especial em matéria
previdenciária, não é possível ceder a primeira tentação de dizer o direito apenas a
partir daquilo que dizem as instruções normativas, as portarias e os demais atos
administrativos (2006, p.120).
Outro dispositivo Constitucional violado com a Alta Programada é o art. 196 que diz:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e


econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação (Art. 196, BRASIL, 1988).

Neste sentido, não há que se falar em proteção ou recuperação quando o benefício é


cortado arbitrariamente sem a realização de perícia médica, cessando o benefício,
independentemente da cura do segurado.

Outro ponto que deve ser destacado é que uma Orientação Interna do INSS não tem
poder para proibir o direito do trabalhador, inclusive, o governo federal, diante das decisões
do Poder Judiciário de declarar nula e ineficaz a prática reiterada de Alta Programada,
transformou a Orientação Interna em um decreto: Decreto 5.844, procurando dar legalidade
ao regulamento interno do INSS e visando manter o procedimento de concessão de Alta
Programada, agora sobre outra denominação: DCB — Data de Cessação do Benefício.

Assim, “os atos administrativos normativos, não se confundem com os atos


normativos originários (leis), emanados do Poder Legislativo e expressão da vontade geral,
cuja competência é outorgada imediatamente pela Constituição Federal. Assim, os atos
administrativos normativos são derivados, logo, apenas explicitam ou complementam as leis,
são atos infralegais, expedidos para a fiel execução da lei (2011, p.1).”

Nesse sentido, a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, aduz que:

O poder regulamentar é espécie do poder normativo, por isso, considera


inadequada a utilização das expressões como sinônimas. Segundo sua
classificação, o poder regulamentar é o poder de expedir regulamentos (em
sentido estrito) - é o poder que "cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos
Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel
execução (2002, p.87).

A Professora Di Pietro, assinala ainda que:

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento


executivo e o regulamento independente ou autônomo. O primeiro complementa
a lei ou, nos termos do artigo 84, IV da Constituição, contém normas "para fiel
execução da lei"; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem.
Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições,
medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5°-, II, da Constituição;
ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser
cumprida pela Administração (2002, p.88).

No Brasil, são proibidos os regulamentos autônomos ou independentes, salvo as


hipóteses inseridas no texto constitucional, pela emenda constitucional n° 32/2001, dando
nova redação ao artigo 84, VI. Assim, desde a entrada em vigor dessa emenda
constitucional (11/09/01), não é mais correto afirmar, que o Brasil não admite
regulamentos autônomos.

Assim, “decreto é o instrumento veiculador do ato administrativo de competência


exclusiva do Chefe do Poder Executivo (é a forma do ato administrativo). Regulamento é o
conteúdo. Só decreto veicula regulamento. O decreto regulamentar é o ato expedido pelo
Chefe do Poder Executivo, que veicula o regulamento de uma lei, enquanto que o decreto
não regulamentar trata de outros assuntos (2011, p.1).”

Examinando essa questão da hierarquização das leis, o saudoso professor Miguel


Reale ensinava:

Não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os
limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam.
Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o
disposto na lei não tem validade, e é susceptível de impugnação por quem se
sinta lesado. A ilegalidade de um regulamento importa, em última análise, num
problema de inconstitucionalidade, pois é a Constituição que distribui as esferas
e a extensão do poder de legislar, conferindo a cada categoria de ato normativo a
força obrigatória que lhe é própria (1980, p.163).

Nesse sentido o Professor José Afonso da Silva assinala que:

É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é


reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra
fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: “a lei
regulará”, “a lei disporá”, “a lei complementar organizará”, “a lei criará”, “a lei
definirá”, etc (1997).

Enfim, de acordo com a Professora Di Pietro:

O ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações,
proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao
princípio da legalidade (arts. 5°-, II, e 37, caput, da Constituição) (2002).

No entanto, é o Decreto 5.844, ilegal e inconstitucional, pois, inibe o direito do


trabalhador, através da Alta Programada que cessa o benefício antes da recuperação do
segurado. Benefício que é garantido por lei e para o qual o trabalhador contribuiu.

Ademais, o artigo 62 da Lei 8213/91 diz que:

O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua


atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional
para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado
como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a
subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por
invalidez (1991).

É importante aplicar nesse caso a idéia do Professor Orione (2006, p.128) que
considera os direitos sociais como direitos fundamentais da pessoa. E explica que o
posicionamento como direitos fundamentais dos direitos sociais significa que toda
metodologia de interpretação aplicável aos direitos fundamentais deve ser colocada à
disposição do sistema de segurança social, inclusive deve-se utilizar, para ambos, a mesma
metodologia de interpretação.

Portanto, os direitos sociais, assim como os direitos individuais, também devem ser
tratados como cláusulas pétreas.

O Professor Orione afirma ainda:

A idéia do pós-positivismo consiste na busca dos princípios constitucionais para


se alcançar o justo a partir da possibilidade de justiça constitucional de uma
determinada unidade política (2006, p.132).

De mais a mais, quem sofre com as conseqüências da repudiada Alta


Programada é o próprio segurado infortunado ao não ter assegurado o benefício de
auxílio-doença ou acidentário. Desse modo, o juiz Edmilson da Silva Pimenta, da 3ª
Vara Federal em Sergipe, concedeu tutela antecipada, requerida pela Defensoria
Pública da União, para que Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) findasse com a
prática da “Data de Cessação de Benefício” (DCB), ou “Alta Programada”, ficando
proibido de suspender o benefício auxílio-doença antes da certeza de que findou a
incapacidade laborativa do segurado.

Ementa:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO.


PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. ADEQUAÇÃO DA
AÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. COBERTURA PREVIDENCIÁRIA
ESTIMADA. DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ALTA
PROGRAMADA. ILEGALIDADE. IRRAZOABILIDADE. SUSPENSÃO DO
BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA
QUE DEMONSTRE A CAPACIDADE LABORAL DO SEGURADO.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA (BRASIL, 2008).

Portanto, nenhum decreto tem poder suficiente para derrogar ou inibir o


exercício de um direito fundamental. Logo, o Decreto da Alta Programada não tem
força suficiente para impedir o recebimento do auxílio-doença por uma pessoa que
ainda não se recuperou. Contudo, cabe ao segurado buscar o apoio judicial antes de
expirado o prazo estabelecido pelo INSS. Assim, os juízes enquadrarão a autarquia
federal nos termos da lei e da Constituição Federal, obrigando a realização de perícia
médica antes de qualquer decisão sobre o corte do benefício.
Assim, para que o auxílio-doença seja suspenso ou cesse, deve ser
verificado se o beneficiário encontra-se capacitado para o trabalho, através da devida
perícia, o que cumpre ao INSS fazer de forma contundente e não por mera presunção.

2. Referências Bibliográficas:

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doenças? In: Consultor Jurídico, 08 abr. 2006. p. 2.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado,
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causal e nexo técnico em doenças profissionais e do trabalho. - Resolução nº DC 10, de
23/12/1999. P. 1.
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http://leonildoc.orgfree.com/curso/orione3.htm. Acesso em: 18 maio 2011.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves.Direitos Humanos e Direitos Sociais: interpretação
evolutiva e segurança social. Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da
Seguridade Social. São Paulo. V.1, n.1, Jan/Jun 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. 14a Edição. São Paulo: Editora
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NUNES, Milton José. A crise da previdência social no Brasil. In: Universidade do Vale do
Paraíba, 20 dez.2002. p. 7-10.
PORTUGAL. Secretariado Nacional de Reabilitação. Classificação Internacional das
Deficiências, Incapacidades e Desvantagens (Handicaps): Um manual de classificação das
conseqüências das doenças (CIDID). Lisboa: SNR/OMS; 1989.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª Ed. São
Paulo:Malheiros Editores. 1997.