verbreitet mit Unterstützung der www.oeh.ac.

at

Die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 und deren

Anwendung auf vertikale Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen

Dissertation

zur Erlangung des akademischen Grades

Dr. iur. (Doctor iuris)
der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien

vorgelegt von
Gernot Fiebiger
Wien

Erstbegutachter: O. Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher

Zweitbegutachter: O. Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci

VORWORT

Franchisevereinbarungen nehmen innerhalb des EG-Kartellrechts eine Sonderstellung

ein. Eine eingehende Betrachtung der durch die VO (EG) Nr. 2790/1999 geänderten
Rechtslage erscheint daher geboten.

Die gegenständlichen Arbeit beginnt mit einer Einführung in die wirtschaftspolitischen,

wirtschaftstheoretischen und wettbewerbestheoretischen Grundlagen des EG-
Wettbewerbsrechts und mit einem kurzer Abriß über die Systematik des EG-
Vertriebsrechts. Darauf folgt eine Beschreibung der allgemeinen historische
Entwicklung des EG-Vertriebsrechts, insbesondere der gemeinschaftsrechtlichen
Regelung von Franchising. In diesem Zusammenhang wird auch auf den Reformbedarf
aufgrund von Rechtsunsicherheiten und Rechtsschutzdefiziten der alten Rechtslage
eingegangen, der gemeinsam mit einem institutionellen Reformbedarf zu einem
Konsultationsprozeß und schließlich zur Erlassung der einheitlichen vertikalen
Gruppenfreistellungsverordnung, der VO (EG) Nr. 2790/1999 führte.

Dem rechtshistorischen Teil der Arbeit folgt eine allgemeine Betrachtung der neuen
Rechtslage. Dabei wird auch hinterfragt, ob die VO (EG) Nr. 2790/1999 tatsächlich die
Regelungsdefizite der alten Rechtslage beseitigt hat und ob allenfalls neue Defizite
geschaffen wurden. Ferner werden die Konsequenzen der aufgezeigten
Rechtsunsicherheiten erörtert. Es wird am Beispiel der Franchisevereinbarungen
aufgezeigt, daß die ehemaligen sektorspezifischen Gruppenfreistellungsverordnung
nach wie vor zur Auslegung der VO (EG) Nr. 2790/1999 herangezogen werden können.
Abschließend werden die Besonderheiten von Beschränkungen in
Franchisingvereinbarungen erörtert, die sich im Zusammenhang mit der Anwendung der
VO (EG) Nr. 2790/1999 ergeben.

Bedanken möchte ich mich bei Josef Aicher und Heinz Krejci, den wissenschaftlichen
Betreuern dieser Arbeit, und bei Andreas Grüner, der mich in redaktioneller Weise
unterstützte. Schließlich gilt mein ganz besonderer Dank meiner Familie, die geduldig
das Werden dieser Arbeit unterstützte, allen voran meiner Frau Elvira.

Wien, im Sommer 2002 Gernot Fiebiger

i
RECHTSPRECHUNGSVERZEICHNIS

1. Europäischer Gerichtshof

Rs. 13/61 De Geus / Bosch – Urteil v. 6.4.1962, Slg. 1962, 97 ff

Rs. 6/64 Costa / ENEL – Urteil v. 15.7.1964, Slg. 1964, S. 1141 ff.

Rs. 56 u. 58/64 Consten & Grundig – Urteil v. 20.10.1964, Slg. 1966, S. 322 ff.

Rs. 32/65 Italien / Rat und Kommission – Urteil v. 13.06.1966, Slg. 1966, 458 ff.

Rs. 56/65 Société Technique Minière / Maschinenbau Ulm – Urteil v. 30.06.1966,

Slg. 1966, 282 ff.

Rs.23/67 S.A. Brasserie de Haecht / Consorts Wilkin-Janssen – Urteil v. 12.12.1967,

Slg. 1967, 544 ff

Rs. 5/69 Völk / Vervaecke – Urteil v. 9.07.1969, Slg. 1969, 295 ff.

Rs. 43/69 Bilger / Jehler – Urteil v. 18.3.1969, Slg. 1970, 127 ff.

Rs. 1/71 Cadillon / Höss – Urteil v. 6.5.1971, Slg. 1971, 351 ff.

Rs. 22/71 Béguelin– Urteil v. 25.11.1971, Slg. 1971, 949 ff.

Rs. 9/72 Continental Can – Urteil v. 21.2.1973, Slg. 1973, 215 ff.

Rs 6 u. 7/73 Institituto Chemioterapico u. Commercial Solvents / Kommission –

Urteil v. 6.3.1974, Slg. 1974, 223 ff.

Rs. 40-48, 50, Suiker Unie u.a. / Kommission – Urteil v. 16.12. 1975, Slg. 1975, 1663 ff.
54-56, 111,
113 u. 114/73

Rs. 127/73 BRT / SABAM – Urteil v. 30.1.1974, Slg. 1974, 51 ff.

Rs. 15/74 Centrafarm / Sterling Drug – Urteil v. 31.10.1974, Slg. 1974, 1174 ff.

Rs. 26/76 Metro / Saba (SABA I) – Urteil v. 25.10.1977, Slg. 1977, 1875 ff.

Rs. 47/76 de Norre u. de Clercq / NV Brouwerij Concordia – Urteil v. 1.2.1977,

Slg. 1977, 65 ff.

Rs. 19/77 Miller / Kommission – Urteil v. 1.2.1978, Slg. 1978, 131 ff.

Rs. 22/78 Hugin/Kommission – Urteil v. 31. 1979, Slg. 1979, 1869 ff.

Rs. 30/78 Distillers / Kommission – Urteil v. 10.07.1980, Slg. 1980, 2229 ff.

Rs. 258/78 Nungesser / Kommission – Urteil v. 8.6.1982, Slg. 1982,. 2085ff.

ii
Rs. 99/79 Lancôme / Etos – Urteil v. 10.6.1980, Slg. 1980, 2511 ff.

Rs 209/79 FEDETAB – Urteil v. 29.10.1980, Slg. 1980, 3125 ff.

Rs. 31/80 L’Oreal / PVBA de Nieuwe AMCK – Urteil v. 11.12.1980, Slg. 1980, 3775 ff.

Rs. 100-103/80 Musique Diffusion Française / Kommission – Urteil v. 7.6.1983,

Slg. 1983, 1825 ff.

Rs. 210/81 Demo Studio Schmidt / Kommission – Urteil v. 11.10.1983, Slg. 1983, 3045 ff.

Rs. 7/82 GVL / Kommission – Urteil v. 2.3.2983, Slg. 1983, 483 ff.

Rs. 86/82 Hasselblad / Kommission – Urteil vom 21.2.1984, Slg. 1984, 883 ff.

Rs. 107/82 AEG-Telefunken AG / Kommission – Urteil v. 25.10.1983, Slg. 1983, 3151 ff.

Rs. 319/82 Société de vente de ciments et bétons / Kerpen & Kerpen – Urteil v. 14.12.1983,
Slg. 1983, 4173 ff.

Rs. 243/83 Binon / AMP – Urteil v. 3.7.1985, Slg. 1985, 2015 ff.

Rs. 10/86 VAG France / Magne – Urteil v. 18.12.1986, Slg. 1986, 4071 ff.

Rs. 170/83 Hydrotherm / Compact – Urteil v. 12.07.1984, Slg. 1984, 2999 ff.

Rs. 193/83 Windsurfing International Inc. / Kommission – Urteil v. 25.2.1986,

Slg. 1986, 611 ff.

Rs. 75/84 Metro / Kommission (SABA II) – Urteil v. 22.10.1986, Slg. 1986, 3021 ff.

Rs 161/84 Pronuptia / Schillagallis – Urteil vom 28.01.1986, Slg 1986, 353 ff.

Rs. 66/86 Ahmed Saeed u.. / Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs –
Urteil v. 11.04.1989, Slg. 1989, 803 ff.

Rs. 27/87 SPRL Louis Erauw-Jacquery / La Hesbignonne – Urteil v. 19. 4.1988,

Slg. 1988, 1919 ff.

Rs. 30/87 Bodson / Pompes funèbres des régions libérées – Urteil v. 4.5.1988,
Slg. 1988, 2479 ff.

Rs. C-279/87 Tipp-Ex / Kommission – Urteil v. 8.2.1990, Slg. 1990, I-261

Rs. C-320/87 Ottung / Klee & Weilbach u.a. – Urteil v. 10.11.1991, Slg. 1991 II.535

Rs. C-10/89 CNL-SUCAL / HAG (HAG II) – Urteil v. 17.10.1990, Slg. 1990, I-3711

Rs. C-106/89 Marleasing / Comercial Internacional de Alimentación – Urteil v. 13.11.1990,

Slg. 1990, I-4135

Rs. C-234/89 Delimitis / Henninger Bräu – Urteil v. 28.2.1991, Slg. 1991, I-935

Rs. C-260/89 ERT / DEP – Urteil v. 18.06.1991, Slg. 1991, I-2925

iii
Rs. C-376/92 Metro / Cartier – Urteil v. 13.1.1994, Slg. 1994, I-15

Rs. C-393/92 Almelo u.a. / NV Energiebedrijf Ijsselmij – Urteil v. 27.4.1994,

Slg. 1994, I-1477
Rs. C-9/93 Internationale Heiztechnik GmbH u.a. / Ideal Standard GmbH u.a. –
Urteil v. 22.6.1994, Slg. 1994, I-2789

Rs. C-280/93 BRD / Rat (Marktorganisation für Bananen) – Urteil v. 5.10.1994,

Slg. 1994, I-4973

Rs. C-279/95 Langnese-Iglo GmbH / Kommission – Urteil v. 1.10.1998, Slg 1998, I-5609

Rs. C-230/96 Cabour / Arnor – Urteil v. 30.4.1998, Slg. 1998, I-2055

Rs. C-306/96 Javico AG / Yves Saint Laurent Parfums SA – Urteil vom 28.4.1998,
Slg. 1998, I-1983

Rs. C-7/97 Bronner / Mediaprint – Urteil v. 26.11.1998, Slg. 1998, I-7791

Rs. C-443/97 Spanien / Kommission – Urteil v. 6.4.2000, Slg. 2000, I-2415

2. Gericht erster Instanz des EuGH

Rs. T-7/89 Hercules Chemicals / Kommission – Urteil v. 17.12.1991, Slg. 1991, II-1711

Rs T-61/89 Dansk Pelsdyravlerforening / Kommission – Urteil v 2.7.1992;

Slg. 1992, II-1931

Rs. T-7/93 und. Langnese-Iglo / Kommission – Beschluß v. 19.2.1993, Slg. 1993, II-131
T-9/93

Rs. T-7/93 und. Langnese-Iglo / Kommission – Urteil v. 8.6.1995, Slg. 1995, II-1611
T-9/93

2. Europäische Kommission

Entscheidung vom 11.3.1964. IV/A-00061 – Grosfillex / Fillistorf, ABl. 1964 Nr. 58, S. 951 ff.

Entscheidung vom 30.7.1964 IV/A-00095 – Nicholas Fréres / Vitapro, ABl. 1964 Nr. 136, S. 2287
ff.

Entscheidung vom 23.9.1964 IV/A-00004-03344 –Grundig / Consten, ABl. 1964 Nr. L 161,
S. 2545 ff.

Entscheidung vom 17.7.1968 IV/00129 – SOCEMAS, ABl. 1968 Nr. L 201, S. 4 ff.

iv
Entscheidung vom 5.5.1969 IV/00242-00295 - Convention Chaufourniers, ABl. 1969 Nr. L 122,
S.8 ff.

Entscheidung vom 30.6.1970 IV/24055 – Kodak, ABl. 1970 Nr. L 147, S. 24 ff.

Entscheidung vom 28.10. 1970 IV/10.498, 11.546, 12.992, 17.394, 17.395, 17.971, 18.772, 18.888
und ex 3.213 – Omega, ABl. 1970 Nr. L 242, S. 22 ff.

Entscheidung vom 21.12.1976 IV/5715-Junghans, ABl. 1977 Nr. L 30, S. 10 ff.

Entscheidung vom 21.12.1977 IV/ 29.418, Spices, ABl. 1978 Nr. L 53, S. 20 ff.

Entscheidung vom 28.11.1979 IV/29.672 – FLORAL, ABl. 1980 Nr. L 39, S. 51

Entscheidung vom 22.6.1980 IV/26.528 - The Distillers Company Ltd./Schiffsausrüster, ABl. 1980
Nr. L 233, S. 43 ff.

Entscheidung vom 2.12.1981 IV/25.757, Hasselblad, ABl. 1982 Nr. L 161, S. 18 ff.

Entscheidung vom 10.12.1984 IV/30216 – Ideal Standard, ABl. 1984 Nr. L 20, S. 38 ff.

Entscheidung vom. 19.12.1984 IV/26.870, Aluminium, ABl. 1985 Nr. L 92, S.1 ff.

Entscheidung vom 27.11.1985 IV/30.846 – Ivoclar, ABl. 1985 Nr. L 369, S.1 ff.

Entscheidung vom 16.12.1985 IV/30.665 – Villeroy & Boch, ABl. 1985 Nr. L 376, S. 15 ff.

Entscheidung vom 25.9.1986 IV/31.143 – Peugeot, ABl. 1986 Nr. L 295, S. 19 ff.

Entscheidung vom 17.12 1986 IV/31.428 bis 31.432 - Yves Rocher, ABl. 1987 Nr. L 8, S. 49 ff.

Entscheidung vom 17. 12 1986 IV/30.937 – Pronuptia, ABl. 1987 Nr. L 13, S. 39 ff.

Entscheidung vom 10.07.1987 IV/31.192 u. 31.501, Tipp-Ex, ABl. 1987 Nr. L 222, S. 1 ff.

Entscheidung vom 13.07.1987 IV/32.034 – Computerland, ABl. 1987 Nr. L 222, S. 12 ff

Entscheidung vom 14.11. 1988 IV/32.358 – ServiceMaster, ABl. 1988 Nr. L 322, S. 38 ff

Entscheidung vom 2.12.1988 IV/31.697 – Charles Jourdan, ABl. 1989 Nr. L 35, S. 31 ff

Entscheidung vom 13.12. 1989 IV/32.026 – Bay-o-nox, ABl. 1990 Nr. L 21, S. 71 ff.

Entscheidung vom 13.7.1990 IV 32.009 – Elopak/Metal Box – Odin, ABl. 1990 Nr. L 209, S. 15 ff.

Entscheidung vom 19.7.1991 IV/M.068 - Tetra Pak/Alfa Laval, ABl. 1991 L 290

Entscheidung vom 31.7.1991 IV/M.012 - Varta/Bosch, ABl. 1991 Nr. L 320

Entscheidung vom 16.12.1991 IV/33.242 – Yves Saint Laurent Parfums, ABl. 1992 Nr. L 12 S. 24 ff.

Entscheidung vom 24.6.1992 IV/33.542 – Selektives Vertriebssystem von Parfums Givenchy,

ABl. 1992 Nr. 236, S.11 ff.

Entscheidung vom 12.11.1992 IV/M.222 – Mannesmann / Hoesch, ABl. 1993 Nr. L 114, S.34

v
Entscheidung vom 21.12.1993 IV/29,420 − Grundig-EG-Vertriebsbindung, ABl. 1994 Nr. L 20,
S. 15 ff.

Entscheidung vom 23.12.1993 IV/34.072 − Langnese-Iglo, ABl.. 1993 Nr. L 183, S. 19 ff.

Entscheidung vom 18.10.1995 IV/M. 580 – ABB/Daimler Benz, ABl. 1997 Nr. L11, S. 1 ff.

Entscheidung vom 20.5.1998 IV/M. 1016 – Price Waterhouse / Coopers&Lybrand, ABl. 1999
Nr. L50, S. 27 ff.

Entscheidung vom 22.9.1999 IV/M.1524 – Airtours / First Choice, ABl. 2000 Nr. L 93, S.1 ff.

4. United States Supreme Court

Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984)

Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services et al., 504 U.S. 451 (1992)

State Oil Co. v. Khan, 118 U.S. 275 (1997)

5. Oberster Gerichtshof der Republik Österreich

Beschluß vom 24.11.1998, 10 Ob 402/97h

Beschluß vom 11.05.2000, 7 Ob 211/99a

Beschluß vom 25.01.2000, 3 Ob 296/99x

Beschluß vom 22.02.2001, 6 Ob 322/00x

vi
LITERATURVERZEICHNIS

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Beschränkungen des Wettbewerbsrechts: Konkrete Vorschläge im Anschluß
an das Grünbuch, Brüssel COM (98) 546 , elektronisch unter:
http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/

Grünbuch vertikale Europäische Kommission: Grünbuch zur EG-Wettbewerbspolitik gegenüber

Beschränkungen vertikalen Beschränkungen, Brüssel COM (96) 721,. elektronisch unter:
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Leitlinien für horizontale Europäische Kommission: Mitteilung der Kommission: Leitlinien zur
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Weißbuch über die Europäische Kommission: Weißbuch über die Modernisierung der
Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag.
Wettbewerbsvorschriften Arbeitsprogramm der Kommission Nr. 99/027, Brüssel 1999 elektronisch
unter http://europa.eu.int/comm/dg04/entente/others

xv
INHALTSVERZEICHNIS

VORWORT ...................................................................................................... I

RECHTSPRECHUNGSVERZEICHNIS ............................................................... II

LITERATURVERZEICHNIS........................................................................... VII

INHALTSVERZEICHNIS .............................................................................. XVI

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................... XXIV

I.EINLEITUNG ................................................................................................ 1
A. Wirtschaftspolitische Grundlagen - Der Wettbewerb als Politik des
EG-Rechts ..........................................................................................................1

1. Handel und Wettbewerb...............................................................................1

2. Wettbewerb als Strukturmerkmal der Europäischen Gemeinschaft ............1

3. Bedeutung der vertikalen Beschränkungen für die

Wettbewerbspolitik der Europäischen Gemeinschaft ..................................3

B. Wirtschafts- und wettbewerbstheoretische Grundlagen des EG-

Wettbewerbsrechts............................................................................................5

1. Märkte und Wettbewerb...............................................................................5

2. Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs (Harvard-Schule) ....................8

C. Rechtsquellen und Systematik des EG-Vertriebsrechts ................................9

1. Das allgemeine Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV .............................10

2. Spürbarkeit .................................................................................................11

3. Freistellungen vom Kartellverbot...............................................................13

II. ENTWICKLUNG DES EG-VERTRIEBSRECHTS ....................................... 17

A. Gruppenfreistellung von Alleinvertriebsvereinbarungen –
Verordnung (EWG) Nr. 1983/83....................................................................20

1. Freigestellte Vereinbarungen (Art. 1) ........................................................21

2. Mitfreigestellte Beschränkungen (Art. 2 Abs. 1 und 2) .............................21

3. Wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Bestimmungen ...............................22

xvi
 4. Freistellungsvoraussetzungen (Art. 3 - 5) ..................................................23

5. Freistellungsentzug.....................................................................................23

6. Schlußbemerkungen ...................................................................................24

B. Gruppenfreistellung von Alleinbezugsvereinbarungen – Verordnung

(EWG) Nr. 1984/83..........................................................................................25

1. Freigestellte Vereinbarungen (Art. 1) ........................................................25

2. Mitfreigestellte Beschränkungen (Art. 2 Abs. 1 und 2) und

wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Bestimmungen ................................26

3. Freistellungsvoraussetzungen (Art. 3)........................................................26

4. Sonderfälle: Bierlieferungs- und Tankstellenverträge ...............................27

5. Freistellungsentzug.....................................................................................28

6. Schlußbemerkungen ...................................................................................28

C. Selektive Vertriebssysteme .............................................................................29

D. Franchisevereinbarungen ...............................................................................32

1. Entwicklung des Franchising .....................................................................33

a) Entwicklung des Franchising in Europa .............................................34

b) Entwicklung des Franchising in Österreich ........................................35

2. Der Franchise-Begriff des EG-Rechts........................................................35

a) Typologie des modernen Europäischen Franchising ..........................36

3. Beschränkungen in Franchisevereinbarungen die nach Art. 81 Abs. 1

EGV unbedenklich sind .............................................................................39

a) Mindestbestandteile (essentialia negotii) ............................................41

b) Im Einzelfall wettbewerbskonforme Beschränkungen zum

Schutze des Know-how.......................................................................42

c) Im Einzelfall wettbewerbskonforme Beschränkungen zum

Schutze der Identität der Franchiseorganisation .................................45

d) Sonstige unbedenkliche Bestimmungen .............................................49

4. Beschränkungen in Franchisevereinbarungen die unter

Art. 81 Abs. 1 EGV fallen und deren Einzelfreistellung ...........................50

xvii
 a) Kriterien für eine Einzelfreistellung....................................................52

(1) Vertriebsfranchisen ......................................................................52

(2) Dienstleistungsfranchisen ............................................................53
b) Freistellungsfähige marktaufteilende Beschränkungen ......................54

c) Freistellungsfähige sonstige Beschränkungen ....................................55

d) Nicht-freistellungsfähige Beschränkungen .........................................55

5. Gruppenfreistellung von Beschränkungen in

Franchisevereinbarungen – Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 ...................56

a) Anwendungsbereich und Definitionen................................................58

b) Freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen .........................................63

c) Beschränkungen, die einer Freistellung nicht entgegenstehen

(Art. 3).................................................................................................65

(1) Unbedenkliche Vertragsklauseln unter

Erforderlichkeitsvorbehalt (Art. 3 Abs. 1) ...................................67
(2) Unbedenkliche Vertragsklauseln ohne
Erforderlichkeitsvorbehalt ...........................................................72
(a) Schutz der Rechte des Franchisegebers an
gewerblichem oder geistigem Eigentum ............................72
(b) Unmittelbarer Schutz der Einheitlichkeit und des
Ansehens des Franchisenetzes............................................73
d) Freistellungsvoraussetzungen (Art. 4) ................................................74

e) Bestimmungen, die der Gruppenfreistellung jedenfalls

entgegenstanden – Schwarze Liste (Art. 5).........................................76

f) Widerspruchsverfahren (Art. 6) ..........................................................79

g) Entzug der Gruppenfreistellung (Art. 8) .............................................79

h) Geltungsdauer, Anwendungsbereich, Konkurrenzen..........................80

6. Schlußbemerkungen ...................................................................................81

E. Kritik an der ehemaligen Rechtslage – Notwendigkeit einer Reform........82

1. „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ und „Zwangsjackeneffekt“...........................84

2. Problem der großen Zahl............................................................................84

3. Risiken im Streitfall ...................................................................................85

4. Struktureller Reformbedarf ........................................................................86

xviii
III. GRUPPENFREISTELLUNGSVERORDNUNG FÜR VERTIKALE
VEREINBARUNGEN – VERORDNUNG (EG) NR. 2790/1999.................. 87
A. Vorbemerkungen.............................................................................................87

B. Ratsverordnungen 1215/99 und 1216/99 .......................................................87

1. VO (EG) Nr. 1215/1999.............................................................................88

2. VO (EG) Nr. 1216/1999.............................................................................89

C. Allgemeines ......................................................................................................90

D. Begriffsbestimmungen (Art. 1).......................................................................91

E. Anwendungsbereich (Art. 2 - 3) .....................................................................94

1. Ermächtigungsgrundlage............................................................................95

2. Wettbewerbsbeeinträchtigung....................................................................96

a) Wettbewerbskonforme vertikale Vereinbarungen ..............................96

b) Spürbarkeit – Vereinbarung von geringer Bedeutung ........................99

(1) „De minimis“ Bekanntmachung ..................................................99

(2) Spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs ............................101
(3) Spürbare Beeinträchtigung des Handels ....................................102
(4) Spürbarkeit und Marktstruktur...................................................104
c) Schlußfolgerungen ............................................................................105

3. Freigestellte Vereinbarungsinhalt und Freistellungsumfang....................106

a) Erlaubt ist, was nicht verboten ist .....................................................107

b) Erfaßte Vertragstypen .......................................................................108

c) Vereinigungen von Einzelhändlern...................................................110

d) Nebenabreden zum Schutz geistigen Eigentums ..............................111

(1) Vorliegen einer vertikalen Liefer- oder Bezugsvereinbarung....112

(2) Rechtsübertragung an den Absatzmittlers..................................113
(3) Nebengegenstand der vertikalen Vereinbarung .........................114
(4) Unmittelbarer Zusammenhang zur vertikalen (Haupt-)
Vereinbarung..............................................................................115
(5) Fehlen wettbewerbsbeschränkenden Zwecks und
wettbewerbsbeschränkender Wirkung .......................................115

xix
 (6) Warenzeichen, Urheberrechte und Know-how ..........................116
e) Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern........................117

f) Abgrenzung zu anderen Gruppenfreistellungsverordnungen............119

F. Marktanteilsschwelle (Art. 3).......................................................................119

1. Marktmacht und ökonomische Analyse...................................................120

2. Relevanter Marktanteil.............................................................................122

3. Berechnung des Marktanteils ...................................................................123

a) Marktabgrenzung ..............................................................................124

b) Marktanteilsberechnung....................................................................125

4. Rechtsfolgen bei Überschreiten der Marktanteilsschwelle ......................126

5. Schlußbemerkungen .................................................................................128

G. Kernbeschränkungen (Art. 4) ......................................................................132

1. Preisbindungen der zweiten Hand (Art. 4 lit. a.)......................................134

2. Gebiets- oder Kundenbeschränkungen (Art. 4 lit. b.) ..............................138

a) Beschränkungen des aktiven Verkaufs .............................................139

b) Sprungverkäufe, Selektivvertrieb, Bestandteile ................................141

3. Endbenutzerbezogene Verkaufsbeschränkung in selektiven

Vertriebssystemen (Art. 4 lit. c.) ..............................................................142

4. Beschränkung von Querlieferungen zwischen Vertragshändlern in

selektiven Vertriebssystemen (Art. 4 lit. d.).............................................144

5. Beschränkungen des Ersatzteilvertriebes durch Zulieferer

(Art. 4 lit. e.).............................................................................................144

6. Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Kernbeschränkung..............................145

7. Schlußbemerkungen .................................................................................147

H. Ausschlußbestimmungen (Art. 5) ................................................................148

1. Wettbewerbsverbote.................................................................................149

2. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote ....................................................151

3. Marken konkurrierender Lieferanten in selektiven Vertriebssystemen ...153

xx
 4. Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Ausschlußbestimmung .......................153

5. Schlußbemerkungen .................................................................................154

I. Einzelfallspezifischer Entzug der Gruppenfreistellung (Art. 6) ...............156

J. Einzelfallspezifischer Entzug der Gruppenfreistellung durch

nationale Wettbewerbsbehörden (Art. 7)....................................................158

K. Sektorspezifische Nichtanwendbarkeitserklärung der

Gruppenfreistellung (Art. 8) ........................................................................159

IV. BESONDERHEITEN BEI DER ANWENDUNG DER

VO (EG) NR. 2790/1999 AUF BESCHRÄNKUNGEN IN
FRANCHISEVEREINBARUNGEN ........................................................... 161
A. Definition........................................................................................................161

1. Begriff der Franchisevereinbarung...........................................................161

2. Know-how................................................................................................163

3. „Reine“ Franchisevereinbarungen und „franchiseähnliche“ vertikale

Vereinbarungen ........................................................................................164

B. Anwendungsbereich ......................................................................................165

1. Wettbewerbsbeeinträchtigung..................................................................165

a) Sonderstellung der Franchisevereinbarungen ...................................165

b) Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV...................................................166

(1) Beurteilung nach den Leitlinien .................................................167

(2) Beurteilung nach den Bestimmungen der
VO (EWG) Nr. 4087/88.............................................................168
(a) Explizit wettbewerbsbeschränkende
Vereinbarungsinhalte – Art.2, Art. 4 und Art. 5 der
VO (EWG) Nr. 4087/88 ...................................................169
(b) Klauseln unter Erforderlichkeitsvorbehalt -
Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88..............................171
(c) Wettbewerbskonforme Beschränkungen -
Art. 3 Abs. 2 VO (EWG)Nr. 4087/88...............................172
(3) Spürbarkeit .................................................................................173
2. Freistellungsumfang .................................................................................174

a) Erfaßte Vertragstypen .......................................................................175

b) Franchisevereinbarungen mehrerer Unternehmen ............................175

xxi
 c) Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern.........................176

d) Freigestellter Vereinbarungsinhalt und Freistellungsumfang ...........176

e) Franchiseähnliche vertikale Vereinbarungen....................................177

3. Materieller Zwangsjackeneffekt...............................................................177

4. Immaterialgüterrechte ..............................................................................178

a) Produktionsfranchisen.......................................................................179

b) Bezug von beauftragten Dritten ........................................................179

5. Marktanteilsberechnung ...........................................................................180

C. Kernbeschränkungen....................................................................................181

1. Gemeinschaftsweite Garantieleistungen ..................................................181

2. Franchisevereinbarungen und selektiver Vertrieb....................................182

a) Wettbewerbskonforme selektive Komponente .................................183

b) Wettbewerbsbeschränkende selektive Komponenten .......................184

c) Schlußbemerkungen..........................................................................185

D. Ausschlußbestimmungen ..............................................................................185

1. Wettbewerbsverbote (Art. 5 lit. a)............................................................186

2. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote ....................................................188

E. Gegenüberstellung (nicht-)freigestellter Vertragsinhalte..........................189

1. Freigestellte Vertragsinhalte - Art. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88..........190

2. Vereinbarungsinhalte unter Erforderlichkeitsvorbehalt -

Art. 3 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 4087/88 ...............................................190

3. Ausnahmsweise als Wettbewerbsbeschränkungen zu qualifizierende

Verpflichtungen - Art. 3 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88..................191

4. Schwarze Liste - Art. 5 der VO (EWG) Nr. 4087/88...............................192

V.ZUSAMMENFASSUNG UND SCHLUßFOLGERUNGEN ............................... 194

xxii
ANHANG I –RECHTSTEXTE
EGV

VO (EWG) Nr. 4087/88

VO (EG) Nr. 2790/1999

Leitlinien für vertikale Beschränkungen

ANHANG II – SONSTIGES
Franchising in der EG (1999)

Lebenslauf Gernot Fiebiger

xxiii
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

aaO. am angeführten Ort

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JGS 946

ABl. Amtsblatt der EG

Abs. Absatz

aF. alte Fassung

Art Artikel

Bd Band

BG Bundesgesetz

BGBl Bundesgesetzblatt

bzw. beziehungsweise

ca. circa

CMLR Common Market Law Review

CR Computer und Recht

DB Der Betrieb

dh. das heißt

ECLR European Competition Law Review

ecolex "Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht"

EG Europäische Gemeinschaft(en)

Entw Entwurf

etc. et cetera

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EuGH Europäischer Gerichtshof

EuG Gericht erster Instanz des EuGH

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f. und der, die folgende

xxiv
ff. und die folgenden

Fn. Fußnote

G Gesetz

GA Generalanwalt

gem. gemäß

Hrsg. Herausgeber

idF. in der Fassung

idgF. in der geltenden Fassung

iSd. im Sinn des, - der

iVm. in Verbindung mit

leg. cit. legis citatae

lit. Litera, Buchstabe

mE. meines Erachtens

mwN. mit weiteren Nachweisen

NBER National Bureau of Economic Research

nF. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift

Nr. Nummer

OGH Oberster Gerichtshof der Republik Österreich

Öst. österreichisch, -e, -er, -es
Rn. Randnummer
Rs. Rechtssache
Rspr. Rechtsprechung
S Satz
s. siehe
Slg. Sammlung der Entscheidungen des Gerichtshofs
sog. sogenannte(r)
str. streitig
stRspr ständige Rechtsprechung
SWK Steuer- und Wirtschaftskartei

u. und
ua. und andere, -s; unter anderem

xxv
usw. und so weiter
uva und viele andere
VO Verordnung
Vorb Vorbemerkung(en)
WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter

wrp Wettbewerb in Recht und Praxis

WuW Wirtschaft und Wettbewerb

Z Ziffer
zB zum Beispiel
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht

zit. zitiert, -e, -er, -es

xxvi
I. EINLEITUNG

A. Wirtschaftspolitische Grundlagen - Der Wettbewerb als

Politik des EG-Rechts
1. Handel und Wettbewerb
Seit dem Ende des Zweiten Weltkriegs ist das internationale Handelsvolumen in
beträchtlichem Ausmaß angewachsen. Als Folge dieser Entwicklung haben auch
multinationale Unternehmen und grenzüberschreitende
Unternehmenszusammenschlüsse immer mehr an Bedeutung gewonnen. Die beteiligten
Wirtschaftsakteure müssen sich daher immer größer werdenden globalen Märkten
anpassen. Die dadurch bedingte Globalisierung und Internationalisierung des
Wettbewerbs erfordert ebenso eine verstärkte internationale Orientierung der
Wettbewerbspolitik. Nur so wird gewährleistet, daß die von der Handelsliberalisierung
erwarteten Wohlfahrtsgewinne nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen
zunichte gemacht werden.

Dieser internationalen Herausforderung an die Wettbewerbspolitik haben die

Mitgliedstaaten mit der Normierung von Wettbewerbsregeln bereits 1957 in den
Römischen Verträgen Rechnung getragen. Seitdem stellen die Wettbewerbsvorschriften
ein unentbehrliches Instrument zur Implementierung des einheitlichen europäischen
Gemeinsamen Marktes1 dar. Die Marktdurchdringung und somit auch das
Zustandekommen des Binnenmarktes hätte sich ohne die Ausübung einer wirksamen
Kontrolle über restriktive und mißbräuchliche Verhaltensweisen von Unternehmen
weitaus schwieriger gestaltet.2

2. Wettbewerb als Strukturmerkmal der Europäischen

Gemeinschaft
Als eine Hauptpolitik der Gemeinschaft normiert Art. 2 iVm. Art. 3 lit. g. des EG-
Vertrages „ein System, das den Wettbewerb im Binnenmarkt vor Verfälschungen

1
Siehe Art. 2 EGV.
2
Jakob in Schröter / Jakob / Mederer, Handel und Wettbewerb; Rn. 3.

1
schützt“3. Nach Ansicht des EuGH zielt der EG-Vertrag darauf ab, ein solches System
des unverfälschten Wettbewerbs zu „schaffen und zu erhalten“4. Es handelt sich dabei
um ein „grundlegendes Ziel“, das „zwingende Geltung“ besitzt.5 Der Gerichtshof betont
in seiner Rechtsprechung jedoch auch, daß Art. 3 EGV konkurrierende Politiken
normiert und dem Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs daher kein absoluter
Vorrang zukommt.6 Wettbewerb im Gemeinsamen Markt ist jedoch nicht Selbstzweck,
sondern lediglich Mittel zur Erreichung der in Art. 2 des Vertrages festgelegten
Vertragsziele.7 Die Kommission, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln obliegt,
geht in diesem Zusammenhang davon aus, daß „der Schutz des Wettbewerbs zum
Wohle der Verbraucher und zur effizienten Verteilung der Ressourcen“8 eines der
Hauptziele der EG-Wettbewerbspolitik ist.

Die Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einzigen Wirtschaftsgebiet stellt

ein weiteres Hauptziel des Vertrages dar9. Nach Ansicht der Europäischen Kommission
ist die „effektive Durchsetzung des Wettbewerbs ein wesentlicher Teil einer
funktionierenden Marktwirtschaft … [S]ie spielt im Binnenmarkt der Europäischen
Union eine zentrale Rolle“.10

3
Siehe Art. 2 iVm. Art. 3 lit. g EGV.
4
EuGH, Rs. C-10/89 – CNL-SUCAL / HAG – Slg. 1990, I-3711, Rn. 13; EuGH, Rs. C-9/93–
Internationale Heiztechnik GmbH u.a. / Ideal Standard GmbH – Slg. 1994, I-2789, Rn. 45.
5
EuGH, Rs. 9/72 – Continental Can – Slg. 1973, S. 215 ff., Rn. 25.
6
So genießen zum Beispiel die Ziele der Agrarpolitik (Art. 3 lit. e; 36 EGV) Vorrang vor dem Ziel des
Systems des unverfälschten Wettbewerbs; dazu EuGH, Rs. C-280/93 – BRD/Rat, Marktorganisation
für Bananen – Slg. 1994, I-4973, Rn. 61.
7
Schröter in GTE, Vorbem. Art. 85-94, Rn. 9; zur Hierarchie der allgemeinen Ziele der Gemeinschaft
nach dem Inkrafttreten des Maastrichter Vertrages dazu Hatje in Schwarze, Art. 2 Rn. 22 ff.
8
Siehe Mitteilung der Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2000 Nr. C 291, S.1 ff,
Rn. 7.
9
Dazu Grabitz in Grabitz/Hilf, Art. 2 Rn. 15; kritisch zum „Vorrang der marktintegrativen Ziele“ Hatje,
a.a.O. Art.2 Rn. 24.
10
Monti in XXX. Bericht über die Wettbewerbspolitik, S.6; Im Hinblick auf den Vertriebssektor folgert
die Kommission, daß alleine der Abbau nichttarifärer Handelshemmnisse nicht ausreichen würde,
damit sich im Binnenmarkt Parallelhandel und Arbitrage voll entfalten und überall in Europa die
erforderlichen Änderungen in Handel und Vertrieb durchsetzen können. Voraussetzung für ein
umfassende ökonomische Integration innerhalb der Gemeinschaft ist es daher, daß Hersteller,
Händler und Verbraucher es als opportun empfinden, zu einer neuen Marktkonstellation überzugehen,
und nicht versuchen, die Auswirkungen der Binnenmarktmaßnahmen zu umgehen oder ihnen
entgegenzuwirken (Grünbuch vertikale Beschränkungen, S.25). Der Gerichtshof betont in diesem
Zusammenhang die Rolle der Wettbewerbsregeln als Instrument um zu verhindern, daß der vom
Vertrag angestrebte Abbau der Schranken im Handel zwischen den Mitgliedstaaten dadurch
unterlaufen wird, daß die Unternehmen ihrerseits Hindernisse schaffen, die den

2
Der Wettbewerb und die diesen schützenden Wettbewerbsregeln dienen nicht
ausschließlich dem Wohl der Verbraucher und der effizienten Verteilung der
Ressourcen. Die einschlägigen Normen stehen auch im Dienst der marktintegrativen
Ziele des EG-Vertrages. Das Ziel der Marktintegration bildet den wesentlichen
Unterschied, den die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft zu den
Wettbewerbspolitiken der einzelnen Mitgliedstaaten oder der Handelspartner aufweist.11

In welchem Verhältnis die Wettbewerbsregeln zu den Markfreiheiten stehen ist

umstritten.12 Jedenfalls soll aus dem Zusammenwirken der Wettbewerbsregeln und der
Grundfreiheiten das System des grundsätzlich unverfälschten Wettbewerbs13 garantiert
werden.14 Daraus folgt jedoch auch, daß der Wettbewerb erst recht nicht ausgeschaltet
werden darf.15 Aus den zahlreichen Vorschriften des EG-Vertrags, insbesondere aus den
zuvor erwähnten Wettbewerbsregeln (Art. 81-86 EGV), läßt sich darauf schließen, daß
nach Ansicht der Mitgliedstaaten die Existenz des Wettbewerbs im Binnenmarkt
immanent ist. Die Institution des Wettbewerbs steht daher nicht zur Disposition des
Gemeinschaftsgesetzgebers.16

3. Bedeutung der vertikalen Beschränkungen für die

Wettbewerbspolitik der Europäischen Gemeinschaft
Die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft trägt nicht nur dem Erfordernis eines
unverfälschten Wettbewerbs sondern auch dem Ziel der Marktintegration Rechnung.
Eine auf dem Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs beruhende Integration wird von

innergemeinschaftlichen Handel beschränken bzw. behindern (EuGH Rs. 32/65 v. 13.06.1966, Slg.
1966, 458 f. – Italien/Kommission).
11
Dazu Grünbuch vertikale Beschränkungen, S.1.
12
Kilian (1996), Rn. 377; Nach einer Ansicht von Fikentscher (Fikentscher, S. 570) dienen die
Wettbewerbsregeln lediglich der Absicherung der Marktfreiheiten, ohne diese jedoch herzustellen.
Nach einer gegenteiligen Ansicht von Mestmäcker (Mestmäcker, S. 177) stellen die Marktfreiheiten
funktionelle Voraussetzungen für die Wettbewerbsregeln dar. Grill (Grill in Lenz, EGV-Kommentar,
2. Aufl., Vorbem. Art. 81-86, Rn. 2) sieht im Wettbewerb wiederum das primäre Element zur
Steuerung des Verkehrs von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital, dem gegenüber
Eingriffen seitens der Mitgliedstaaten oder seitens der Gemeinschaft der Vorzug zu geben ist. Er leitet
daher ab, daß in der Stellung des Wettbewerbs ein Bekenntnis der Gemeinschaft zur
marktwirtschaftlichen Ordnung gesehen werden kann (Grill, aaO., Rn. 2 und Schröter in GTE,
Vorbem zu Art. 85-94 Rn. 26).
13
Oben Fn. 5.
14
Kilian (1996), Rn. 377.
15
EuGH, Rs. 9/72, Continental Can, aaO., Rn. 24.
16
Grill, aaO., Rn. 6.

3
der Kommission als „Schlüssel für die industrielle Wettbewerbsfähigkeit Europas auf
den Weltmärkten, für die Beschleunigung des Wachstums und für die Schaffung von
Arbeitsplätzen angesehen.“ Aufgrund der marktintegrativen Ziele des EG-Vertrages
sind sowohl das Verhältnis zwischen den Herstellern und den Vertriebshändlern als
auch die sonstigen vertikalen Beziehungen für die Wettbewerbspolitik der EG von
besonderer Bedeutung. 17

Die Kommission geht grundsätzlich davon aus, daß vertikale Vereinbarungen ein
geringeres Potential besitzen, den Wettbewerb zu beschränken, als horizontale
Vereinbarungen. Dieser Umstand läßt sich darin erkennen, daß die Kommission in ihren
sogenannten „de minimis“ Bekanntmachungen für die Spürbarkeit von allfälligen
Wettbewerbsbeschränkungen vertikaler Vereinbarungen geringere
Marktanteilsschwellen vorsieht als für horizontale Vereinbarungen.18

Vertikalen Beschränkungen sind nach Ansicht der Kommission grundsätzlich geeignet,

positive Auswirkungen auf die Vertriebseffizienz und auf die Marktintegration zu
zeitigen. Vertriebssysteme mit landesweit ernannten Alleinvertriebshändlern können
jedoch auch die Gefahr der Aufteilung des Binnenmarktes entlang der Landesgrenzen in
sich bergen. Ferner können mehrere konkurrierende Hersteller die bestehenden
Vertriebskanäle mißbrauchen, indem sie die Vertriebshändler derart stark an sich
binden, daß neue Hersteller keinen Zugang zu den Vertriebssystemen erhalten, wodurch
Marktzutrittsschranken entstehen können.19

Nach der Ansicht der Kommission ist von einer Ambivalenz vertikaler Beschränkungen
auszugehen, da diese je nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten das

17
Grünbuch vertikale Beschränkungen, S.1. Viele Hersteller greifen auf spezialisierte Groß-, Zwischen-,
und Fachhändler zurück, um den Endverbraucher zu erreichen. Hersteller verfügen nämlich zumeist
nicht über die erforderlichen Vertriebsfähigkeiten und –kenntnisse. Demgegenüber kann der
Fachhandel durch den gleichzeitigen Vertrieb mehrerer Erzeugnisse Größen- und
Erfassungseinsparungen erzielen. Darüber hinaus verfügt der ortsansässige Handel über eine bessere
Kenntnis der lokalen Märkte, wodurch bei der Einführung neuer Produkte die Erfolgsaussichten
erhöht und die Risken verringert werden können.
18
Siehe Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den
Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
nicht spürbar beschränken (de minimis) vom 22.12.2001, ABl. 2001 Nr. C 368 S. 13.
19
Grünbuch vertikale Beschränkungen, aaO.

4
Potential besitzen, einerseits den Wettbewerb zu fördern und andererseits Anlaß für
wettbewerbspolitische Bedenken zu geben.20

B. Wirtschafts- und wettbewerbstheoretische Grundlagen des

EG-Wettbewerbsrechts
Das System des grundsätzlich unverfälschten Wettbewerbs orientiert sich an der
Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und des Wettbewerbs im
Binnenmarkt. Die Beurteilung einer allfälligen Behinderung erfordert daher die
Bewertung von Zusammenhängen auf sich ständig verändernden Märkten.21

Der Vertrag selbst enthält keine weiteren Ausführungen, welche Kriterien einer solchen
Beurteilung zugrunde gelegt werden sollten. Weder gibt es im Vertrag eine Definition
des Begriffs Wettbewerb noch sonst ein konsistentes wettbewerbstheoretisches
Fundament, das zur näheren Auslegung herangezogen werden könnte. Das Fehlen einer
exakten Definition des Wettbewerbsbegriffes ist jedoch nicht nur auf die
unterschiedlichen Wirtschaftskonzepte22 in den Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten
zurückzuführen. Es spiegelt auch die Schwierigkeiten der Wirtschaftstheorie wider,
dynamische Prozesse wie Wettbewerbsabläufe zu beschreiben.

1. Märkte und Wettbewerb

Märkte bestehen aus Gruppen potentieller Käufer von Gütern23 und Gruppen
potentieller Verkäufer von Gütern, die einander gegenüber stehen. Während die
potentiellen Verkäufer das Angebot auf dem jeweiligen Markt bestimmen, ergibt sich
die Nachfrage aus dem Bedarf der potentiellen Käufern eines Gutes. Märkte sind in

20
Ebenda.
21
Kilian (1996), Rn. 377.
22
Bereits während der Vertragsverhandlungen lagen unterschiedliche Auffassungen der zwischen den
Mitgliedstaaten über die allgemeinen Zielsetzungen der Wirtschaftspolitik vor. Frankreich und Italien
befürworteten eine sozialistische Ausrichtung im Sinne einer Verstärkung des öffentlichen Bereiches,
während insbesondere die Bundesrepublik und die Niederlande für eine weitgehende Privatisierung
eintraten.
23
Der Begriff Gut ist dabei sehr weit zu sehen und umfaßt selbstverständlich auch Dienstleistungen.

5
unterschiedlichen Zuständen anzutreffen. Manche Märkte sind hochgradig organisiert24,
die meisten aber wenig oder gar nicht organisiert.25

Unter Wettbewerbs- oder Konkurrenzmarkt versteht die Wirtschaftstheorie einen

Markt mit sehr vielen Anbietern und Nachfragern, so daß der Einzelne einen
verschwindend kleinen und ihm selbst unbekannten Einfluß auf den Marktpreis hat. Um
die grundlegende Zusammenwirken von Angebot und Nachfrage zu evaluieren, bedient
sich die Wirtschaftstheorie dem Modell der vollständigen Konkurrenz, das auch als
Modell des vollkommenen Wettbewerbs (perfect competition) bezeichnet wird.26

In einer solchen Marktsituation bildet sich dann das Wettbewerbsgleichgewicht, ein

durch den vollständigen Wettbewerb verursachter theoretischer Idealzustand, in dem
sich der Marktpreis jenem Punkt annähert, in dem die Grenzkosten der Verkäufer mit
dem Grenznutzen übereinstimmen.27 In einem Wettbewerbsgleichgewicht sind die
höchsten Effizienzgewinne zu erwarten.

Dem gegenüber steht der Begriff des unvollständigen Wettbewerbs. Dieser beschreibt
Marktsituationen in denen sich vollkommener Wettbewerb nicht etablieren kann, da
zumindest einer der Anbieter über genügend Marktmacht verfügt, um den Marktpreis zu
beeinflussen. Unvollständigkeit ist nicht nur bei geringen Abweichungen anzunehmen,
sondern auch in der ausgeprägteren Formen wie z.B. beim Auftreten von Oligopolen
oder in quasi-monopolistischen Wettbewerbssituationen.28 Den „unvollkommendsten“
Wettbewerb stellt ein Monopol dar.29

24
Z.B. Wertpapier- und Effektenmärkte.
25
Z.B. der Markt für Imbisse, die an sogenannten “Würstelständen” verkauft werden. Auf diesem Markt
stellt jeder Anbieter ein Preisschild auf und jeder Nachfrager entscheidet, ob und wieviel er an dem
jeweiligen Imbißstand kauft.
26
Nach diesem Modell besteht vollkommener Wettbewerb in einer Marktsituation, in der sowohl auf
Nachfrage- als auch auf Angebotsseite eine Vielzahl von Akteuren vorhanden ist. Diese bieten
homogene oder ununterscheidbare Produkte an bzw. fragen solche nach. Unter derartigen
Bedingungen besteht keinerlei Möglichkeit den Marktpreis zu beeinflussen. Jeder Anbieter ist mit
einer horizontalen Nachfragekurve konfrontiert. Mankiw (1999), S. 70 f.
27
Samuelson / Nordhaus (1987), Glossar der Fachbegriffe, S. 704.
28
Samuelson / Nordhaus (1987), Glossar der Fachbegriffe, aaO.
29
Darunter ist eine Konstellation zu verstehen, in der ein einzelner Anbieter die völlige Kontrolle über
den Markt ausübt, indem er als einziger das Gut anbietet während keine substituierbaren Güter
hergestellt werden. Mankiw verwendet in diesem Zusammenhang „quantitative Besetzung der
Marktseiten“´, siehe Mankiw (1999), S. 71.

6
In der Praxis treten sowohl vollkommene Wettbewerbssituationen als auch ausgeprägte
Situationen des unvollkommenen Wettbewerbs relativ selten auf.30 Trotz der
vielfältigen Abweichungen vom Idealbild vollständiger Konkurrenz im realen
Wirtschaftsleben ist die Betrachtung der vollständigen Konkurrenz geboten. Diese
eignet sich aufgrund ihres statischen Charakters und des hohen Abstraktionsgrades sehr
gut zur Beschreibung der Grundfunktionen des Wettbewerbs.31 Dynamische Prozesse
und komplexes Verhalten auf Angebots- oder auf Nachfrageseite können mit dem
Modell des vollständigen Wettbewerbes jedoch nicht beschrieben werden.32

Wettbewerbspolitik und das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft verfolgen jedoch nicht

nur angebot- und nachfrageorientierte Politiken. Vielmehr treffen freiheitsbezogene,
funktionsbezogene, industriepolitische und integrationspolitische Aspekte zusammen.33
Ausgehend vom Modell der vollständigen Konkurrenz hat die neoklassische
Wirtschaftstheorie mehrere wettbewerbstheoretische Ansätze entwickelt, die zumindest
teilweise als wettbewerbstheoretische Grundlage der EG-Wettbewerbspolitik angesehen
werden können. Insbesondere finden sich in der Praxis der Rechtsprechung des
Gerichtshofes und in der Wettbewerbspolitik der Kommission nachstehende Theorien:

- Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs (Harvard-Schule),34

- Effizienztheorie (Chicago-Schule) 35
- Transaktionskostentheorie, sowie
- Ordoliberale Wirtschaftstheorie.36,37

30
Die meisten Märkte sind nämlich nicht vollkommen, so daß selbst bei Vorhandensein zahlreicher
Marktteilnehmer keine vollständige Konkurrenz herrscht. Es herrschen daher unvollkommene Märkte
vor, die entweder in Richtung mehr oder weniger ausgeprägter Vollkommenheit oder in Richtung
mehr oder weniger ausgeprägter Unvollkommenheit tendieren.
31
Mankiw (1999), S. 71 f
32
Für eine weiterführende Kritik am klassischen Wettbewerbskonzept siehe, Wish (1994), S. 7 ff.,
Samuelson / Nordhaus (1987),aaO., S. 134.
33
Kilian (1996), Rn. 377. Eine abschließende Betrachtung des EG-Wettbewerbsrechts unter
ausschließlicher Anwendung des Modells der vollständigen Konkurrenz erscheint unter diesem
Gesichtpunkt unangebracht.
34
Ausführlich dazu im nächsten Unterkapitel.
35
Posner, Antitrust Law. An Economic Perspective, Chicago/London 1976; Demsetz, Economics as a
Guide to Antitrust Regulation, in Journal of Law and economics 1976, 371-384.
36
Walter Eucken (Grundlagen der Nationalökonomie (1940), Berlin: Springer Verlag 9. Auflage 1989;
Grundsätze der Wirtschaftspolitik, Tübingen: J.B.C. Mohr 6.Auflage 1990) und die Freiburger Schule

7
 2. Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs (Harvard-
Schule)
Maurice Clark38 gilt als Begründer der ökonomischen Theorie des funktionsfähigen
Wettbewerbs. Nach dieser Theorie richtet sich die Wirksamkeit des Wettbewerbs nach
dem Grade, in dem der Wettbewerb gesamtwirtschaftliche Ordnungs- und
Steuerungsfunktionen erfüllen kann.39 Als Entscheidungskriterien hierfür dienen die
Beurteilung der Marktstruktur, des Marktverhaltens und des Marktergebnisses sowie
Rückgriffe auf die preistheoretische Oligopol- und Monopoltheorie. Dabei werden
bestimmte Marktverhaltensweisen zu bestimmten Marktstrukturen zugeordnet, die dann
in bestimmten Marktergebnissen resultieren.40 Anschließend erfolgt eine Bewertung der
durch bestimmte Marktverhaltensweisen41 verursachten Marktergebnisse nach den
Vorgaben der Wettbewerbspolitik. Je nach Gewichtung dieser Vorgaben wird
schließlich versucht, günstige Marktstrukturen zu verstärken oder ungünstige
Marktstrukturen zu verhindern bzw. zu beseitigen.42

Insbesondere im Bereich der Fusionskontrolle erörtern beinahe alle Entscheidungen der

Kommission die Marktstruktur,43 die jeweiligen Marktanteile,44 die aktuellen und
voraussichtlichen Marktentwicklungen sowie die Umsätze und Gewinne der
Unternehmen.45

Auch der Gerichtshof stellt in mehreren Entscheidungen auf den „wirksamen

Wettbewerb“ als Entscheidungskriterium ab, indem er festhält, daß der unverfälschte

37
Neben diesen Ansätzen der Wirtschaftstheorien hat seit dem Maastricht-Vertrag der interventionistisch
orientierte Industriepolitische Ansatz zunehmend Einfluß im Bereich des Wettbewerbsrechts der
Gemeinschaft gewonnen.
38
Towards a Concept of Workable Competition, in: American Economic Review XXX (1940), 241;
Competition as a dynamic Process, Washington 1961.
39
Weltrich (1992), S. 153.
40
So führen zum Beispiel in der Regel Kartellabsprachen (Marktverhaltensweise) in einem engen
Monopol (Marktstruktur) meist zu überhöhten Preisen (Marktergebnis).
41
Etwa Marktmachtmißbrauch, Kartellabsprachen oder Zusammenschlüsse.
42
Kilian (1996), Rn. 378.
43
Siehe z.B.: Kommission, Entscheidung IV/M. 1016 – Price Waterhouse / Coopers&Lybrand, ABl.
1999 Nr. L50, S. 27, Rn. 115.
44
Siehe z.B.: Kommission, Entscheidung IV/M. 580 – ABB/Daimler Benz, ABl 1997 Nr. L11, S. 1, Rn.
63.
45
Siehe z.B.: Kommission, Entscheidung IV/M. 1524 – Airtours/First Choice, ABl. 2000 Nr. L 93 S.1,
Rn. 92 ff.

8
Wettbewerb das Vorhandensein eines wirksamen Wettbewerbs voraussetzt.46 Ein
weiteres Hauptaugenmerk legt der Gerichtshof auf die wirtschaftliche Handlungsfreiheit
der beteiligten Wirtschaftakteure. Wettbewerb ist nur dann funktionsfähig, wenn
wirtschaftliche Handlungsfreiheit gewahrt bleibt.47

Damit vom Vorliegen eines funktionsfähigen Wettbewerbs ausgegangen werden kann

müssen folgende Bedingungen erfüllt sein:48
- Bestehen von Entscheidungsalternativen für Anbieter und Nachfrager
- Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters
- Entstehung von Gewinnen und Verlusten als Konsequenz der gewählten
Entscheidungsalternative
- Fehlen von Wettbewerbsbeschränkungen tatsächlicher oder rechtlicher Art

Zusammengefaßt kann festgehalten werden, daß die Theorie des funktionsfähigen (oder
„wirksamen Wettbewerbs“) einen maßgeblichen Einfluß auf die EG-
Wettbewerbspolitik hat.49 Marktstruktur und Marktanteile stellen auch die
Hauptbeurteilungskriterien zur Bewertung vertikaler Vereinbarungen innerhalb der
Gruppenfreistellungsverordnung VO (EG) Nr. 2790/1999 dar. Diese dürfte daher von
der Theorie des wirksamen Wettbewerbs maßgeblich geprägt sein.50

C. Rechtsquellen und Systematik des EG-Vertriebsrechts

Die Vorschriften des primären und sekundären EG-Rechtes, die sich mit den
Wettbewerbsbeschränkungen befassen, nehmen eine zentrale Rolle im Gesamtgefüge
des Gemeinschaftsrechts ein. Die Wirksamkeit der in Art. 81 und 82 EGV normierten
Bestimmungen des Primärrechts wurde verstärkt, als der Gerichtshof bestätigte, daß
auch diese Vorschriften unmittelbar anwendbar sind und die Normadressaten direkt

46
EuGH, Rs 26/76 – Metro / Saba I – Slg. 1977, S. 1875, Rn. 4 sowie EuGH Rs. 6/72 – Continental Can
– aaO, Rn. 25.
47
EuGH, verb. Rs. 40-48, 50, 54-56, 111, 113 u. 114-73 – Suiker Unie u.a. / Kommission – Slg 1975,
1663 ff, Rn. 172-174.
48
Kilian (1996), Rn. 379.
49
Fischer/Köck, Europarecht, S. 562.
50
Auf die anderen Theorien und Wettbewerbskonzepte soll daher an dieser Stelle nicht weiter
eingegangen werden. Überblicksweise zu diesen Konzepten etwa Kilian (1996), Rn. 377 ff.

9
berechtigen, aber auch direkt verpflichten.51 Sie begründen Rechte, die die Gerichte der
Mitgliedstaaten zu wahren haben.52

Diesen Vorschriften des primären Rechts werden durch eine Vielzahl an Vorschriften
des Sekundärrechts, den Verordnungen des Rates und der Kommission ergänzt. Zu
diesen sekundärrechtlichen Vorschriften zählt eine Vielzahl von Normen, die das
Vertriebsrecht und vertikale Beschränkungen regulieren. Aufgrund der besonderen
Bedeutung der einzelfallspezifischen Betrachtung in Kartellsachen kommt der
Rechtsprechung des Gerichtshof und der Entscheidungspraxis der Kommission als
sekundärrechtliche Rechtsquellen des EG-Kartellrechts Bedeutung zu.

In der Vergangenheit haben auch die “Mitteilungen der Kommission“ und “Leitlinien“
im Bereich des EG-Wettbewerbsrechts zunehmend an Bedeutung gewonnen. Diese
entfalten zwar keine unmittelbaren Rechtswirkungen. Da sie jedoch die Verwaltungs-
und Auslegungspraxis widerspiegeln, sind diese als soft-law relevant.53

1. Das allgemeine Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV

Die tragende Rolle erfüllen den Vorschriften des Art. 81 und 82 EGV über die
Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 81 Abs. 1 EGV enthält das
allgemeine Kartellverbot. Danach sind mit dem Gemeinsamen Markt alle
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen
und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen unvereinbar und verboten, wenn diese
die Eignung besitzen, „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und
eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs […] innerhalb
des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.

Das Kartellverbot beansprucht universelle Geltung. Es differenziert weder zwischen

verschiedenen Branchen noch unterscheidet es zwischen vertikalen

51
Brinker in Schwarze, Art. 81 Rn. 1; EuGH, Rs. 13/61 − De Geus / Bosch − Slg. 1962, S. 97.
52
EuGH, Rs. 127/73 – BRT / SABAM – Slg. 1974, 51, Rn. 15/17.
53
Allgemein zur Stellung von Leitlinien der Kommission im Rechtssystem der Gemeinschaft siehe
EuGH, Rs. C-443/97 – Spanien / Kommission - Slg. 2000, I-2415.

10
wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen54 und horizontalen wettbewerbs-
55
beschränkenden Vereinbarungen.

Der EG-Vertrag greift intensiv in alle vertikalen Vereinbarungen ein, darunter

Ausschließlichkeitsvereinbarungen, Alleinvertriebsverträge, Lizenzverträge
verschiedenster Art, Vertriebsverträge aller Schattierungen und damit auch der Bereich
der Franchisevereinbarungen.56

Art. 81 Abs. 2 EGV enthält eine zivilrechtliche Nichtigkeitssanktion, nach der alle jene
Vereinbarungen und Beschlüsse nichtig sind, welche gegen Art. 81 Abs. 1 EGV
verstoßen. Das allgemeine Kartellverbot wird durch Art. 82 EGV ergänzt, der sich an
marktbeherrschende Unternehmen richtet und ein weitreichendes Mißbrauchsverbot57
enthält.

2. Spürbarkeit
Eine allzu intensive Anwendbarkeit des universellen gemeinschaftsrechtlichen
Kartellverbots haben die Verwaltungspraxis der Kommission58 und die Rechtsprechung
des Gerichtshofes59 dadurch abgewendet, daß sie die im EG-Vertrag nicht ausdrücklich
vorgesehene Tatbestandsvoraussetzung der Spürbarkeit entwickelten.60 Die Lehre
betont, daß es sich dabei um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des
Verbotstatbestandes des Art. 81 Abs.1 handelt und nicht nur um eine bloße Anleitung
an die Kartellbehörde zur Ausübung des Aufgreifermessens. Nach dieser
Anwendungsvoraussetzung sind Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander
abgestimmte Verhaltensweisen nur dann verboten , wenn diese eine spürbare

54
Vereinbarungen die zwischen Unternehmen abgeschlossen werden, die hinsichtlich der Vereinbarung
auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätig sind.
55
Vereinbarungen die zwischen Unternehmen abgeschlossen werden, die in Bezug auf die Vereinbarung
auf derselben Wirtschaftsstufe tätig sind.
56
Skaupy (1995), S. 223.
57
Einzelheiten zum Mißbrauchstatbestand und Mißbrauchsverbot des Art. 82 EGV bei Schröter in
Schröter / Jakob / Mederer, Art. 82.
58
Kommission, Entscheidung IV/A-00061 - Grosfillex-Fillistorf, ABl. 1964 Nr. 58, S. 951 ff.;
Kommission, Entscheidung IV/A-00095 - Nicholas Fréres / Vitapro, ABl. 1964 Nr. 136, S. 2287 ff.;
Kommission, Entscheidung IV/129 – SOCEMAS, ABl. 1968 Nr. L 201 S. 4 ff.; Kommission,
Entscheidung IV/242-295 - Convention Chauxfourniers, ABl. 1969 Nr. L 122 S. 8 ff.
59
Siehe EuGH, Rs. 5/69 – Völk/Vervaecke – Slg. 1969, S. 295 ff. , sowie EuGH Rs. 1/71 – Cadillon /
Höss, Slg. 1971, S. 351 ff. und EuGH, Rs. 30/78 – Distillers / Kommission – Slg. 1980, S. 2229 ff.
60
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 183.

11
Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen
Marktes bezwecken oder bewirken und wenn sie geeignet sind, den Handel zwischen
Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.61

Das Kriterium der Spürbarkeit erweitert den Handlungsspielraum der zuständigen

Behörden und Gerichte, die eine Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EGV wegen Fehlens
einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung oder wegen mangelnder Eignung der
Absprache zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen
62
innergemeinschaftlichen Handels ablehnen können.

Ob Spürbarkeit vorliegt ist nach der Entscheidungspraxis der Kommission und nach der
Rechtsprechungspraxis des Gerichtshofes zu beurteilen.63 Zur Vereinfachung gibt die
Kommission die sogenannten Bagatellebekanntmachungen heraus, die im wesentlichen
die Entscheidungspraxis der Kommission hinsichtlich der Spürbarkeit widerspiegeln. 64
Derzeit ist die Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von
geringer Bedeutung (de minimis) vom 22.12.200165 relevant.

Die Bagatellebekanntmachung bindet allerdings nur die Kommission. Einer Auslegung

von Art. 81 EGV durch den Europäischen Gerichtshof und durch das Gericht erster
Instanz der Europäischen Gemeinschaft greift sie nicht vor.66 Auch die nationalen
Richter dürfen dabei die Rechtsprechung des EuGH und EuG zur Spürbarkeit nicht
außer Acht lassen.67 Sollten die Gerichte im Einzelfall die Spürbarkeit unterhalb68 den

61
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 183; Stockenhuber in Grabitz / Hilf, Art. 81 Rn.
215 ff.
62
Ebendort.
63
Stockenhuber in Grabitz / Hilf, Art. 81 Rn. 216.
64
Im Jahre 1970 veröffentlichte die Kommission erstmals eine Bekanntmachung über Vereinbarungen
von geringer Bedeutung, ABl. 1970 Nr. C 64, S. 1. Diese sog. „Bagatellebekanntmachung“ wurde
in den Jahren 1977 (ABl. 1977 Nr. C. 313, S. 3), 1986 (ABl. 1986 Nr. C 231 S. 2) und 1994 (ABl.
1994 Nr. C 368 S. 26.) überarbeitet. In den Jahren 1997 (ABl 1997 Nr. C 372 S. 13) und 2001 ( ABl.
2001 Nr. C 368 S. 13) erfolgte jeweils weitere Neufassungen der Bagatellebekanntmachungen. Zu den
Bagatellebekanntmachungen im Allgemeinen siehe Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81
Rn. 189 ff.
65
Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb
gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar
beschränken (de minimis) vom 22.12.2001, ABl. 2001 Nr. C 368 S. 13.
66
Siehe Rn. 6 der de minimis Bekannmachung 2001, aaO.
67
Siehe Rn. 4 der de minimis Bekannmachung 2001, aaO. Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten
verfügen aufgrund der Direktwirkung des Art. 81 über eine eigen Entscheidungskompetenz. Kritisch

12
von der Kommission bekanntgegebenen Schwellenwerten annehmen, so hat dies
möglicherweise die zivilrechtliche Nichtigkeit von Teilen der Vereinbarung zur Folge.

Die Rechtsansicht des EuGH, die strengere Kriterien für das Fehlen der Spürbarkeit
annimmt, muß aus der Judikatur geschlossen werden.69 Aus der Entscheidungspraxis
der Kommission und aus der Rechtsprechung der Kommission wird deutlich, daß die
Höhe der Markanteile der beteiligten Unternehmen eine entscheidende Rolle für die
Beurteilung der Spürbarkeit zukommt. Wie bei zahlreichen anderen kartellrechtlichen
Problemstellungen stellt daher die Frage der Marktabgrenzung einen zentralen Punkt für
den Ausgang der Beurteilung der Spürbarkeit dar.70 Es bedarf nämlich immer dann
einer eingehenden Abgrenzung des sachlich, örtlich und zeitlich relevanten Marktes,
wenn Intensität und Ausmaß der Wettbewerbsstörung eine für die Rechtsanwendung
ausschlaggebende Rolle spielen.71 Mit der Bekanntmachung über die Definition des
relevanten Marktes72 versucht die Kommission Beurteilungskriterien für die
Marktabgrenzung für das gesamte Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft aufzustellen.73

3. Freistellungen vom Kartellverbot

Das Kartellverbot wird jedoch von Art. 81 Abs. 3 EGV eingeschränkt. Dieser sieht für
typisierte Fälle vor, daß bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Vereinbarungen
durch einen konstitutiv wirkenden Rechtsakt − entweder Gruppenweise durch eine
Verordnung oder im Einzelfall durch eine Entscheidung − von der Anwendung des
Art. 81 Abs.1 EGV freigestellt werden können. Eine solche Gruppenfreistellung
erfolgt gem. Art. 83 EGV durch eine Verordnung nach Art 249 EGV, die direkt vom
Rat erlassen werden kann. Gruppenfreistellungsverordnung wurden in der
Vergangenheit jedoch aufgrund einer diesbezüglichen Ermächtigungsverordnung des

zur ungeprüften Befolgung der Bagatellebekannmachung durch die nationalen Gerichte: Schröter in
Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 203.
68
Der EuGH hat in seinen einzelfallspezifischen Beurteilungen die Spürbarkeit weit unterhalb der von
der Kommission aufgestellten Grenzen bejaht.
69
Zur Spürbarkeit siehe unten Kapitel III.E.2.b.
70
Stockenhuber in Grabitz / Hilf, Art. 81 Rn. 216.
71
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 203.
72
ABl. 1997 Nr. C 372 S. 5 ff.
73
Zur Definition des relevanten Marktes siehe unten Kapitel III.F.2.

13
Rates74 von der Kommission erlassen. Fallen bestimmte Vereinbarungen, Beschlüsse
oder abgestimmte Verhaltensweisen nicht in den Anwendungsbereich einer
Gruppenfreistellungsverordnung, so ist allenfalls zu erwägen, ob eine
Einzelfreistellung nach der Kartellverordnung, der sogenannten Verordnung
Nr. 17/62/EWG75, möglich ist.

Als allgemeine Voraussetzungen für Einzelfreistellungen und für Freistellung von

“Gruppen“ von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen
fordert Art. 81 Abs. 3 EGV:

- Die „angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn

zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung “ oder die „Förderung
des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts“
- Die Wettbewerbsbeschränkungen müssen zur „Verwirklichung“ der verfolgten
Verbesserungen „ unerläßlich “ sein.
- Durch die Freistellung darf nicht die „Möglichkeit eröffnet werden, für einen
wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten“

Gruppenfreistellungsverordnungen haben unmittelbare Wirkung. Diese müssen von

den nationalen Gerichten unmittelbar angewandt werden. Wettbewerbsbeschränkungen,
die einem in einer Gruppenfreistellungsverordnung typisierten Tatbestand entsprechen,
sind daher unmittelbar gem. Art 81 Abs.3 EGV vom Kartellverbot freigestellt.

Ist eine Vereinbarung von der Freistellungswirkung einer

Gruppenfreistellungsverordnung nicht erfaßt, so liegt ein Verstoß gegen das
Kartellverbot vor und die Klausel ist als „wettbewerbswidrig und
wettbewerbsbeschränkend“ nach Art 81 Abs. 1 EGV zu qualifizieren.

Ein solcher Verstoß zieht grundsätzlich zwei Rechtsfolgen nach sich. Einerseits ist die
Kommission ermächtigt, über die Vertragsparteien eine Geldbuße
(vgl. Art. 15 Abs. 2 der VO Nr. 17) zu verhängen, wenn die Vertragsparteien keinen

74
VO Nr. 19/65 des Rates (ABl. 1965, S. 036, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1215/1999
des Rates vom 10. Juni 1999, ABl. 1999 Nr. L 148/5).

14
förmlicher Antrag auf Erlassung einer Einzelfreistellung der Vereinbarung stellen.
Andererseits hat dieser Verstoß gemäß Art. 81 Abs. 2 EGV die zivilrechtliche ex tunc
Nichtigkeit der Klausel zur Folge, woran wiederum – je nach nationaler Rechtsordnung
– Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche gekoppelt sein können.76
Die Nichtigkeit umfaßt allerdings nur die Teile eines Vertragswerkes, welche die
Wettbewerbsbeschränkung im Gemeinsamen Markt bezwecken oder bewirken.77
Voraussetzung für eine solche Teilnichtigkeit ist allerdings, daß die nichtigen Teile vom
restlichen, nicht verbotenen, Vertragsinhalt abgetrennt werden können.

Die Weiterentwicklung der materiellen Freistellungsvoraussetzungen erfolgt durch die

Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Primärrechts. Diese obliegt einzig und allein
dem EuGH, der die Einzelfreistellungspraxis der Kommission beurteilt. Als
Ausgangspunkt für die Entwicklung des detaillierten EG-Vertriebsrechtes sind in
diesem Zusammenhang die Entscheidung der Kommission in Consten & Grundig 78 und
deren anschließende Bestätigung durch den EuGH79 zu nennen. Auf Grundlage der
Rechtsprechung des Gerichtshofes und der Verwaltungspraxis erließ die Kommission
mehrere zeitlich befristete Gruppenfreistellungsverordnungen.80 Die für das
Vertriebsrecht und die enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen bedeutenden
Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertriebs-, Alleinbezugs- sowie Franchise-
Vereinbarungen prägten bis zum 31.05.2000 das EG-Kartellrecht. Die
VO (EG) Nr. 2790/1999 hatte diese sektorspezifischen
Gruppenfreistellungsverordnungen bis 31.05.2000 verlängert und ab 01.06.2000 ersetzt.

75
Verordnung Nr. 17 des Rates v. 6.2.1962 (ABl. 1962, 204; zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr.
1216/1999 des Rates vom 10. Juni 1999, ABl. 1999 Nr. L 148/5).
76
Zu den allgemeinen zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolgen des Kartellverbots ausführlich Schröter, in
GTE, 5.Auflage, Art. 81( ex.85) –Rn. 199 ff.; Brinker in Schwarze, Art. 81 Rn. 62 ff.; Grill, aaO., Art.
81 Rn. 33 ff.
77
EuGH, Rs. 56/65 – Société technique minière / Maschinenbau Ulm – Slg. 1966, S. 281, 304; Rs. 56 u.
58/64 – Consten u. Grundig / Kommission – Slg. 1966, S. 321, 392 f.; Rs. 22/71 – Béguelin gg.
Import / Export – Slg. 1971, S. 961, Rn. 28; Rs. 319/82 – Société de vente de ciments et bétons /
Kerpen & Kerpen – Slg. 1983, S. 4173 f.
78
ABl. 1964 Nr. 161, S. 2545 ff.
79
EuGH, Rs. 56 u. 58/64 – Consten & Grundig – Slg. 1966, S. 322 ff.
80
Z.B. für Alleinvertriebs-, Alleinbezugs-, Franchisevereinbarungen, Vertriebs- und
Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, Technologietransfervereinbarungen,
Spezialisierungsvereinbarungen, Vereinbarungen über F & E u.a.

15
Die Kommission hat durch die Publikation von „neuen“ Leitlinien für vertikale
Beschränkungen81 die VO (EG) Nr. 2790/1999 weiter konkretisiert. Für die Beurteilung
von vertikalen Beschränkungen sind ferner die Bekanntmachung über die Definition des
relevanten Marktes82 und die neu de minimis Bekanntmachung 200183 heranzuziehen.

81
ABl. 2000 Nr. C 291 S. 1 ff.
82
ABl. 1997 Nr. C 372 S. 5 ff.
83
ABl. 2001 Nr. C 368 S. 7 ff.

16
II. ENTWICKLUNG DES EG-VERTRIEBSRECHTS

Die Entwicklung neuer Produkte erfordert üblicherweise einen großen Aufwand an

Investitionen zeitlicher und finanzieller Natur. All diese Bemühungen können am Ende
jedoch wertlos sein, wenn den Herstellern nicht ein geeignetes Warenabsatzsystem zur
Verfügung gestellt wird. Dies trifft vor allem auf Gebrauchsgüter wie z.B. Bekleidung,
Sportartikel oder Elektrogeräte zu, die zuerst durch Großhändler und dann durch eine
Reihe von Einzelhändlern – angefangen vom Fachgeschäft über Kaufhäuser,
Supermärkte, Factory-Outlets bis hin zum Discounter – vertrieben werden. Das Gleiche
gilt auch für Produktionsgüter und Zwischenerzeugnisse wie zum Beispiel Muttern,
Schrauben oder Bolzen. Es gilt der Grundsatz: „Geld wird letztlich nur durch den
Verkauf an den Endkunden verdient“.

In all diesen Fällen hängt der wirtschaftliche Erfolg zum größten Teil von der Auswahl
eines geeigneten Vertriebssystems ab. Die Anforderungen an die Effizienz moderner
Vertriebssysteme sind durch die Entwicklungen im Bereich der
Informationstechnologie und durch on-demand Herstellung und just-in-time Logistik
erheblich gestiegen.84

Seit der Gerichtshof 1966 die grundsätzliche Anwendbarkeit des

Art. 81 Abs. 1 EGV auf vertikale Beschränkungen in der Consten & Grundig –
Entscheidung85 bestätigt hat, entwickelte sich eine umfangreiche Praxis zur Beurteilung
von Warenabsatzsystemen. Der Ansatz des EuGH, dem die Kommission folgte, bestand
in einer Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Vertriebsvereinbarungen.
Für jede Art von Vertriebsvereinbarung wurde eine eigene Betrachtungsweise
entwickelt.

Bereits 1967 schränkte der EuGH in der Brasserie de Haecht – Entscheidung die
Consten & Grundig Rechtsprechung ein. Der Gerichtshof stellte fest, daß vertikale
Beschränkungen nicht notwendigerweise eine Einschränkung des Wettbewerbs im
Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV bezwecken oder bewirken.. Ein allfälliger

84
Bellamy / Child, Rn. 7-002.
85
EuGH, Rs. 56 u. 58/64 – Consten & Grundig – Slg. 1966, S. 322 ff.

17
kartellrechtlicher Verstoß einer vertikalen Beschränkung muß stets im tatsächlichen
wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang beurteilt werden, in dem die
Vereinbarung abgeschlossen wurde.86

Nach dem Grad der Integration der Absatzmittler in das Vertriebssystems des
Herstellers läßt sich innerhalb vertikaler Vertriebssysteme unterscheiden in:87

- Vertrieb über Tochtergesellschaften (gänzliche Integration)

- Vertrieb über Handelsvertreter
- Franchiseverträge
- Alleinvertriebsverträge mit Eigenhändlern
- Alleinbezugsverträge zum Zwecke des Weiterverkaufs
- Vertrieb über gänzlich unabhängige Einzelhändler (keine Integration)

Nach der ständigen Rechtsprechung88 des Europäischen Gerichtshofes ist

Art. 81 Abs. 1 EGV nicht auf Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen im
Konzern anzuwenden, wenn Mutter- und Tochtergesellschaft eine wirtschaftliche
Einheit darstellen und die Vereinbarung oder Verhaltensweise lediglich der internen
Aufgabenverteilung dient.89

Auch die in bezug auf “echte“90 Handelsvertreter vereinbarten Beschränkungen stellen

in der Regel keine Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV
dar.91 Bei der Entwicklung der wettbewerbsrechtlichen Praxis der Kommission im
Bereich des Vertriebsrechtes waren daher Alleinvertrieb, Alleinbezug, Franchising und
Selektivvertrieb von vorrangiger Bedeutung.

86
EuGH, Rs.23/67 – S.A. Brasserie de Haecht / Consorts Wilkin-Janssen –Slg. 1967, 544 ff.
87
Dazu Jakob / Jorna / Schröter, in GTE, 5.Auflage, Art. 81( ex.85) – Fallgruppen: Liefer- und
Bezugsvereinbarungen, Rn. 1 ff.
88
EuGH, Rs. 15/74 – Centrafarm / Sterling Drug – Slg. 1974, S. 1174, 1167; Rs. 30/87 – Bodson – Slg.
1988, S. 2479, 2513; Rs. 66/86 – Ahmed Saeed – Slg. 1989, Rn. 37.
89
Dies wird als “intra-Konzern-Doktrin“ bezeichnet; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 16 f.
90
Zum Handelsvertreterbegriff der EG siehe: Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986
zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen
Handelsvertreter, ABl. 1986 Nr. L 382 S. 17 ff.; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 17 f.
91
EuGH, Rs. 40/73 u.a. – Suiker Unie u.a. / Kommission – aaO, S. 2005-2010.

18
In jenen Fällen, in welchen der Hersteller nicht auf Tochterfirmen oder „echte“
Handelsvertreter zurückgreifen kann oder möchte, ist der Vertrieb durch selbständige
Alleinvertriebshändler, eine mögliche Alternative zur Ausgestaltung des
Vertriebssystems.92 Die erste Gruppenfreistellungsverordnung im Bereich des
Vertriebsrechts, jene für Alleinvertriebsverträge (VO Nr. 67/67/EWG),93 wurde 1967
erlassen. Diese betraf dem Wortlaut nach nur Alleinvertriebsvereinbarungen. Zur
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Alleinbezugsverträgen hatte die Kommission
vorerst lange keine Stellung genommen.

Der Gerichtshof stellte schließlich 1977 in der Entscheidung Concordia94 fest, daß die
VO Nr. 67/67/EWG auch auf Alleinbezugsvereinbarungen anzuwenden ist95. An die
Stelle der VO Nr. 67/67/EWG trat 1983 für den Bereich der Alleinvertriebsverträge die
VO (EWG) Nr. 1983/8396 und für den Bereich der Alleinbezugsvereinbarungen die
VO (EWG) Nr. 1984/83.97 Eine Trennung erschien der Kommission insbesondere
wegen des unterschiedlichen Charakters und der verschiedenartigen Auswirkungen auf
den Wettbewerb erforderlich.98

Die EuGH befaßte sich in mehreren Entscheidungen auch mit der Stellung von
selektiven Vertriebssystemen innerhalb des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, allen
voran SABA I und SABA II.99 Von der Kommission war jedoch im Selektivvertrieb
vorerst „kein Problem der großen Zahl“ gesehen worden und so hatte sich die
Kommission hinsichtlich dieser Vertriebsform – mit Ausnahme des
Kraftfahrzeugvertriebs100 - für das System der Einzelentscheidung nach dem Verfahren
der VO Nr. 17/62/EWG entschieden.101

92
Goyder (1998), S. 235.
93
Verordnung Nr. 67/67/EWG, ABl. 1967 Nr. 57, S. 849 ff.
94
EuGH, Rs. 47/76 – de Norre u. de Clercq / NV Brouwerij Concordia – Slg. 1977, S 65 ff.
95
EuGH, Rs. 47/76, Concordia, aaO.
96
ABl. 1983 Nr. L 173/1; kurz als “VO (EWG) Nr. 1983/83“ bezeichnet.
97
ABl. 1983 Nr. L 173/5; kurz als “VO (EWG) Nr. 1984/83“ bezeichnet.
98
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 95.
99
EuGH Rs. 26/76 – Metro / Kommission (SABA I) – Slg. 1977, S. 1875 ff.; Rs 75/84 –
Metro / Kommission (SABA II) – Slg. 1986, S. 3021 ff.
100
Killian (1996), Rn 401.
101
Grünbuch vertikale Beschränkungen, S. v.

19
Der Gerichtshof entschied im Jahre 1986 in Pronuptia102 erstmals über die Anwendung
des Art. 81 Abs. 1 EGV auf Franchiseverträge. Die Grundsätze dieser Entscheidung
beeinflußten zuerst fünf weitere Einzelfreistellungsentscheidungen103 der Kommission.
Schließlich ließ die Kommission ihre Erkenntnisse in die VO (EWG) Nr. 4087/88104
einfließen und erweiterte so das System der Gruppenfreistellung auf den Bereich der
Franchiseverträge.

Vor dem Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 2790/1999 waren im System des
Vertriebsrechts durch die alte Rechtslage nur der Alleinvertrieb, der Alleinbezug und
das Franchising von einer Gruppenfreistellung erfaßt. Die Anwendbarkeit der
jeweiligen Gruppenfreistellungsverordnung war primär von der Wahl des Vertragstypus
abhängig. Daneben bestehen im Bereich der vertikalen Vereinbarungen noch die
Gruppenfreistellungsverordnung für den KFZ-Vertrieb105 und die
Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer106,107

A. Gruppenfreistellung von Alleinvertriebsvereinbarungen –

Verordnung (EWG) Nr. 1983/83
Die 1983 erlassene VO (EWG) Nr. 1983/83 wurde durch eine Bekanntmachung der
Kommission108. Alleinvertriebsvereinbarungen waren durch den Umstand
charakterisiert, daß sich der Lieferant dem Wiederverkäufer gegenüber verpflichtete,
einzig und allein letztere in einem bestimmten geographischen Gebiet zu beliefern.109

102
EuGH vom 28.01.1986, RS 161/84 – Pronuptia / Schillagallis – Slg 1986, 353, 381 ff.
103
Es waren dies: Kommission, Entscheidung IV/30.937, Pronuptia, ABl. 1987 Nr. L 13, S. 39 ff.;
Entscheidung IV/31.428 bis 31.432, Yves Rocher, ABl. 1987 Nr. L 8, S. 49 ff.; Entscheidung
IV/32.034, Computerland, ABl. 1987 Nr. L 22, S. 12 ff.; Entscheidung, IV/32.358 – ServiceMaster,
ABl. 1988 Nr. L 322 S. 38 ff. und Entscheidung vom 2.12.1988, IV/31.697 – Charles Jourdan, ABl.
1989 Nr. L 35, S. 31 ff.
104
ABl. 1988 Nr. L 359 S. 46 ff.; kurz als “VO (EWG) Nr. 4087/88“ bezeichnet.
105
VO (EG) Nr. 1475/95, ABl. 1995 Nr. L 145 S. 25 ff.; diese ersetzte die VO (EWG) Nr. 123/85.
106
VO (EG) Nr. 240/96, ABl. 1996 Nr. L 31 S. 2 ff., diese hat die Patentlizenz- und die Know-how VO
mit Wirkung vom 1.April 1996 ersetzt.
107
Diese Gruppenfreistellungsverordnungen sind bis 2002 bzw. 2006 weiterhin in Kraft.
108
Bekanntmachung zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83 der Kommission vom
22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von
Alleinvertriebs- beziehungsweise Alleinbezugsvereinbarungen, ABl. 1984 Nr. C 101 S. 2 ff.
109
Dazu Rn. 4 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, ABl. 1984 Nr. C 101 S.2 ff.

20
 1. Freigestellte Vereinbarungen (Art. 1)
Grundsätzlich waren alle110 Vereinbarungen, die Fertigerzeugnisse betrafen und die
grenzüberschreitende Auswirkungen zeitigten, freigestellt, wenn an diesen
Vereinbarungen nur zwei Unternehmen beteiligt waren, und sich der Lieferant dem
anderen Wiederverkäufer verpflichtete, zum Zwecke des Weiterverkaufs im
Gesamtgebiet oder in einem abgegrenzten Teilgebiet der Gemeinschaft bestimmte
Waren nur an ihn zu liefern.111 Freigestellt war daher die ausschließliche Lieferpflicht
in einem bestimmten geographischen Teilgebiet.112 Vertragsgebiet konnte entweder
ein geographisch abgegrenztes Teilgebiet der Gemeinschaft oder das Gesamtgebiet der
Gemeinschaft sein. Die Freistellungsverordnung fand jedoch auch Anwendung, wenn
sich die Bindungsvereinbarung nicht nur auf ein abgegrenztes Gebiet des Gemeinsamen
Marktes, sondern auch auf Länder außerhalb der Gemeinschaft erstreckte.113 Nicht
durch die Verordnung freigestellt waren hingegen Vereinbarungen mit absoluter
Lieferexklusivität ohne geographische Begrenzung.114 Auch Vereinbarungen, die von
marktbeherrschenden Unternehmen ihren Vertriebspartnern „nahegelegt“ wurden,
konnten daher – vorbehaltlich der Vereinbarkeit mit Art. 82 EGV – grundsätzlich in den
Genuß der Freistellung nach der Verordnung kommen.115

2. Mitfreigestellte Beschränkungen (Art. 2 Abs. 1 und 2)

In einer sogenannten „weißen Liste“ wurden die freigestellten
Wettbewerbsbeschränkungen, die sogenannten „mitfreigestellten Beschränkungen“116
abschließend aufgezählt. Freigestellt waren Konkurrenzverbote zugunsten des
Lieferanten (Art. 2 Abs. 2 lit. a ), die Festlegung einer ausschließlichen Bezugspflicht

110
Siehe Ausnahmebestimmung des Art. 8 VO (EWG) Nr. 1983/83 betreffend den Weiterverkauf von
Getränken in Gaststätten und von Mineralölerzeugnissen in Abfüllstationen. Durch diese
Ausnahmebestimmung wurde bezweckt, von vorneherein eine Umgehung der in der
VO (EWG) Nr. 1984/83 enthaltenen besonderen Regelungen für derartige Verträge zu verhindern.
111
Siehe Art. 1 VO (EWG) Nr. 1983/83.
112
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 16 f.
113
EuGH, Rs. 170/83 – Hydrotherm / Compact – Slg. 1984, 2999 ff., zur VO 67/67/EWG.
114
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 104.
115
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 97.
116
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 104 ff.

21
für Vertragswaren (Art. 2 Abs. 2 lit. b)117 sowie Akquisitions- und Werbeverbote
außerhalb des Vertragsgebietes (Art. 2 Abs. 2 lit. c ).

Wurde eine weitergehende Wettbewerbsbeschränkung vereinbart, so war die

Vereinbarung nicht mehr von der Gruppenfreistellung gedeckt und bedurfte allenfalls
einer Einzelfreistellung.118 Ein absoluter Gebietsschutz119, das heißt ein Verkaufsverbot
an Kunden außerhalb des Vertragsgebiets, war in diesem Zusammenhang ebenso wenig
einer Freistellung zugänglich wie eine Preisbindung der zweiten Hand, zum Beispiel die
Festsetzung von Wiederverkaufspreisen.120 Maßgeblich für die Beurteilung der
Vereinbarung war stets die Durchführung der Vereinbarung in der Praxis.121

3. Wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Bestimmungen

Die VO (EWG) Nr. 1983/83 erhielt ferner eine demonstrative Aufzählung jener
unbedenklichen Klauseln, die häufig in Alleinvertriebsvereinbarungen enthalten
waren, und die nach Ansicht der Kommission grundsätzlich nicht geeignet waren, den
Wettbewerb zu beschränken, sondern lediglich zulässige Wettbewerbsbeschränkungen
ergänzten. Dabei handelte es sich um Mengenvorgaben122 (Art. 2 Abs. 3 lit. a ),
Kennzeichnungspflichten123 (Art. 2 Abs. 3 lit. b ) und Vertriebsförderungspflichten
(Art. 2 Abs. 2 lit. a ). Aufgrund des demonstrativen Charakters dieser Aufzählung stand
es den Vertragsparteien frei, weitergehende, wettbewerbsneutrale Verpflichtungen zu
vereinbaren, ohne daß dies den Entzug der Gruppenfreistellung nach sich gezogen
hätte.124

117
Zur Abgrenzung zur VO (EWG) Nr. 1984/83 siehe unten Kapitel II.B. und II.B.6.
118
Siehe Rn. 17, 19 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs-
und Alleinbezugsvereinbarungen, aaO, siehe auch EuGH Rs. C-234/89, Delimitis / Henninger Bräu,
Slg. 1991-935, 4. Erwägungsgrund zur VO (EWG) Nr. 1984/83
119
Zum Verbot des absoluten Gebietsschutzes siehe Kommission Entscheidung IV/31.192 u. 31.501,
Tipp-Ex, ABl. 1987 Nr. L 222 S. 1 ff. bestätigt v. EuGH Rs. C-279/87 – Tipp-Ex / Kommission – Slg.
1990, I-261 ff.
120
Zum Verbot der Preisbindung der zweiten Hand siehe Kommission Entscheidung IV/ 29.418, Spices,
ABl. 1978 Nr. L 53, S. 20 ff. und Entscheidung IV/25.757, Hasselblad, ABl. 1982 Nr. L 161, S. 18 ff.
121
Kommission Entscheidung IV/25.757, Hasselblad, aaO.
122
Verpflichtungen des Alleinvertriebshändlers, vollständige Warensortimente oder Mindestmengen
abzunehmen.
123
Verpflichtung des Alleinvertriebshändlers, Vertragswaren unter bestimmten Markenzeichen oder in
einer bestimmten Ausstattung zu vertreiben.
124
Siehe Ziff. 20 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, aaO.

22
 4. Freistellungsvoraussetzungen (Art. 3 - 5)
Die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 3 stellten zum einen auf die
Vertragsparteien und zum anderen auf die Marktverhältnisse, die dem Abschluß des
Alleinvertriebsvertrages zugrunde lagen, ab.125 Die Kommission stellte eine
Negativliste, derjenigen Konstellationen auf, die einer Anwendung der
Gruppenfreistellung auf die Vereinbarung ausschlossen. Vertriebsvereinbarungen
zwischen konkurrierenden Herstellern waren einer Freistellung gemäß Verordnung
(EWG) Nr. 1983/83 grundsätzlich nicht zugänglich (Art. 3 lit. a und b).126 Bestanden für
die Verbraucher im Vertragsgebiet keine alternativen Bezugsquellen (Art. 3 lit. c) oder
erfolgte eine Behinderung der Möglichkeit zum Parallelimport der Vertragswaren durch
gewerbliche Schutzrechte (Art 3 lit. d)127 oder wurde die Möglichkeit zum
Parallelimport der Vertragswaren durch sonstige Rechte oder Maßnahmen gehindert
(Art 3 lit. e), so war die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung ebenfalls
ausgeschlossen.

5. Freistellungsentzug
Die Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 hatte gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV allgemeine
Geltung. Art. 6 räumte daher der Kommission die notwendige128 Möglichkeit zum
einzelfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung ein, das heißt den Vorteil der
Anwendung dieser Verordnung zu entziehen, wenn sie in einem Einzelfall festgestellt
hätte, daß eine nach dieser Verordnung freigestellte Vereinbarung gleichwohl
Wirkungen hat, die mit den in Art. 81 Abs. 3 EGV vorgesehenen Voraussetzungen
unvereinbar sind. Die Kommission hatte in der Praxis von dieser Widerrufsmöglichkeit
jedoch keinen Gebrauch gemacht.129 Sondern in den relevanten Fällen festgestellt, daß

125
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 104 ff.
126
Für nicht wechselseitige Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen Konkurrenten bestand allerdings
gemäß Art. 3 lit b) die Möglichkeit einer Freistellung, wenn die sonstigen Voraussetzungen dieser
Ausnahmebestimmung erfüllt waren. Darüber hinaus waren wechselseitige und nicht-wechselseitige
Alleinvertriebsvereinbarungen verbundener Unternehmen die miteinander in Wettbewerb standen
von der Gruppenfreistellungsverordnung erfasst; siehe Art 4 Abs.1 VO (EWG) Nr. 1983/83.
127
EuGH, Rs. 170/83 – Hydrotherm / Compact – aaO.
128
In Entsprechung des Art 7 VO Nr. 19/65/EWG.
129
Jakob / Jorna / Schröter, aaO, Rn. 115.

23
die Freistellung aufgrund des maßgeblichen Verhaltens der Parteien nicht anwendbar
war.130

6. Schlußbemerkungen
Die Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 umfaßte ausschließlich Abreden zum Zwecke des
Weiterverkaufs, wobei jedoch nicht auf die Marktstufe131 abgestellt wurde. Der
ausschließliche Verkauf von Zwischenerzeugnissen und die ausschließliche
Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen waren jedoch der Freistellung nicht
zugänglich. Auch Vertriebsfranchiseverträge und OEM-Verkaufsvereinbarungen132
fielen wegen ihres eigenständigen wirtschaftlichen Charakters nicht in den
Anwendungsbereich der Freistellungsverordnung.

Der taxative Charakter der Aufzählung der freigestellten bzw. mitfreigestellten

Bestimmungen ( Art. 1 u. Art. 2 Abs. 1 und 2) hatte einem Mangel an Flexibilität zur
Folge. Enthielt die Vereinbarung auch nur eine einzige nicht-freigestellte
wettbewerbsbeschränkende Bestimmung, so waren auch die restlichen an sich
freistellungsfähigen Bestimmungen einer Vereinbarung nicht mehr freigestellt. Für die
gesamte Vereinbarung galt daher das „Alles- oder - Nichts - Prinzip“.133 Durch diese
mangelnde Flexibilität, der auch anderen Gruppenfreistellungsverordnungen anhaftete,
entstand der faktische Zwang, die Verträge exakt an den Inhalt der
Gruppenfreistellungsverordnungen anzupassen (“Zwangsjackeneffekt“)134

Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hatte die VO (EWG) 1983/83 für

Alleinvertriebsvereinbarungen letztmalig bis 31.05.2000 verlängert und ab 01.06.2000
ersetzt.135

130
Kommission Entscheidung IV/25.757, Hasselblad, aaO.
131
Produzent-Großhändler, Großhändler-Zwischenhändler, Zwischenhändler-Einzelhändler.
132
Vereinbarungen zwischen einem Hersteller und einem Käufer, der Teile des Herstellers in seine
Produktion einbaut bzw. ganze Produkte fertigen läßt auf denen er dann nur mehr sein Waren- bzw.
sonstiges Zeichen anbringt.
133
Axster (1994), 615 ff.
134
Eilmannsberger (1997), S. 358; Martinek / Habermeier (1994), S. 132.
135
VO (EG) Nr. 2790/1999 Art. 12 f.

24
 B. Gruppenfreistellung von Alleinbezugsvereinbarungen –
Verordnung (EWG) Nr. 1984/83
Diese VO (EWG) Nr. 1984/83 wurde eine Bekanntmachung der Kommission
136
ergänzt. Alleinbezugsvereinbarungen war nach der Definition der Verordnung durch
den Umstand charakterisiert, daß sich der Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten
für eine bestimmte Zeit verpflichtet, zum Zweck des Weiterverkaufs bestimmte im
Vertrag genannte Waren nur vom Lieferanten, von einem mit ihm verbundenen
Unternehmen oder einem sonstigen Unternehmen zu beziehen, das dieser mit dem
Vertrieb seiner Waren betraut hat.137

Alleinbezugsverpflichtungen waren auch im Rahmen der VO (EWG) Nr. 1983/83

zulässig.138 Beide Gruppenfreistellungsverordnungen überschnitten einander jedoch
nicht. Die VO (EWG) Nr. 1983/83 für Alleinvertriebsverträge setzte voraus, daß der
Hersteller gegenüber dem Absatzmittler eine Ausschließlichkeitsbindung für das
Vertragsgebiet eingeht. Die äquivalente Ausschließlichkeitsbindung des Absatzmittlers
gegenüber dem Händler wurde daher durch ein und dieselbe Verordnung freigestellt.
Die Alleinbezugsverpflichtung, die der Händler gegenüber dem Hersteller einging, ohne
von diesem ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt zu bekommen, war hingegen dem
Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1984/83 vorbehalten.139 Der maßgebliche
Unterschied zwischen Beiden Verordnungen lag daher darin, daß dem Wiederverkäufer
im Rahmen einer Alleinbezugsvereinbarung kein geographisch abgegrenztes
140
Vertragsgebiet zugewiesen werden mußte bzw. konnte.

1. Freigestellte Vereinbarungen (Art. 1)

Gegenstand der in Art 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 normierten
ausschließlichen Bezugspflicht waren “bestimmte im Vertrag Waren genannte

136
Bekanntmachung zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83 der Kommission vom
22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von
Alleinvertriebsvereinbarung beziehungsweise Alleinbezugsvereinbarungen, ABl. 1984 Nr. C 101 S.2
ff.
137
Siehe Art. 1 VO (EWG) Nr. 1984/83.
138
“Mitfreigestellte” Festlegung einer ausschließlichen Bezugspflicht für Vertragswaren gem. Art. 2 Abs.
2 lit. b VO (EWG) Nr. 1983/83.
139
Gleiss / Hirsch, Art 85 Abs 1, 3. Kapitel / Alleinvertriebsvereinbarungen, Rn. 1038.

25
Waren“. Betraf die Vereinbarung nur einen Teil des Bedarfs des Wiederverkäufers,
beispielsweise dann wenn nur eine Abnahmeverpflichtung von 80% oder 90%
vereinbart wurde, dann fand die Verordnung keine Anwendung.141 Die vereinbarte
Bezugspflicht mußte eine Ausschließlichkeitscharakter besitzen. Ebenso wie die
VO (EWG) Nr. 1983/83 waren auch bei der VO (EWG) Nr. 1984/83 die
Vereinbarungen marktbeherrschender Unternehmen grundsätzlich einer Freistellung
zugänglich.

2. Mitfreigestellte Beschränkungen (Art. 2 Abs. 1 und 2)

und wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Bestimmungen
In der taxativen „weißen Liste“ der VO (EWG) Nr. 1984/83 waren nur die
Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes zugunsten des Wiederverkäufers
(Art. 2 Abs. 1) und die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes zugunsten des
Lieferanten (Art. 2 Abs. 2) als “mitfreigestellte Beschränkungen“ enthalten.

Die demonstrative Aufzählung der unbedenklichen Klauseln, die häufig in

Alleinbezugsvereinbarungen enthalten waren, stimmte im wesentlichen mit jener der
VO Nr. (EWG) Nr. 1983/83 überein.142 Wurde eine weitergehende
Wettbewerbsbeschränkung vereinbart, so war die Vereinbarung ebenfalls143 nicht mehr
von der Gruppenfreistellung gedeckt und bedurfte allenfalls einer Einzelfreistellung.144

3. Freistellungsvoraussetzungen (Art. 3)
Betreffend die sonstigen Voraussetzungen, die erfüllt sein mußten, stellte die
Kommission eine Negativliste derjenigen Konstellationen auf, bei deren Vorliegen die
Anwendung der Gruppenfreistellung auf die Vereinbarung ausgeschlossen war.

140
Siehe Rn. 4 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, aaO.; EuGH, Rs. 47/76 – Concordia – aaO.
141
Siehe Ziff. 35 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, aaO.
142
Zum Inhalt der jeweiligen Klauseln siehe oben Kapitel II.A.3. Die Besonderheit des Art. 2 lit. b. der
Verordnung (EWG) Nr. 1984/83, dh. die Einschränkung der Mindestmengenbezugsverpflichtung auf
die Vertragswaren, stellte auf die Verhinderung der Umgehung des Bestimmtheitsgrundsatzes ab;
siehe ferner Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 133.
143
Siehe oben zur VO (EWG) Nr. 1983/83 Kapitel II.A.2
144
Siehe Ziff. 17 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, aaO, siehe auch EuGH, Rs. C-234/89 – Delimitis / Henninger Bräu –
Slg. 1991, I-935, 4. Erwägungsgrund.

26
Demnach waren Alleinbezugsvereinbarungen die für einen unbestimmten Zeitraum
oder für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren abgeschlossen wurden von einer
Gruppenfreistellung ausgeschlossen (Art. 3 lit. d.). Ferner waren ausschließliche
Bezugsverpflichtungen für mehrere Waren einer (Gruppen)Freistellung nicht
zugänglich, wenn diese Waren weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung
zueinander standen (Art. 3 lit. c.). Im Hinblick auf die übrigen Voraussetzungen, die für
eine Gruppenfreistellung vorliegen müssen, kann auf das oben zu Art. 3 lit. a. und b. der
VO (EWG) Nr. 1983/83 Gesagte verwiesen werden.145

4. Sonderfälle: Bierlieferungs- und Tankstellenverträge

Für Bierlieferungsverträge (Art. 6 bis 9) und Tankstellenverträge (Art. 10 bis 13)
normierte die VO (EWG) Nr. 1984/83 Spezialvorschriften. Diese Vorschriften
derogierten den allgemeinen Vorschriften nach dem Grundsatz lex specialis derogat
generali. Insoweit bestand daher kein Wahlrecht.146 Unter den Voraussetzungen, daß
der Lieferant dem Wiederverkäufer spezielle Vorteile wirtschaftlicher oder finanzieller
Art gewährte und daß die Bezugspflicht auf das wichtigste Erzeugnis beschränkt war (
Bier oder Mineralölprodukte), erlaubten diese Ausnahmeregelungen den Abschluß
längerfristiger Alleinbezugsvereinbarungen147, die über die allgemeine Frist von fünf
Jahren gemäß Art. 3 lit. d) hinausgingen. Die Wiederverkäufer durften dadurch jedoch
nicht in deren Möglichkeit eingeschränkt werden, andere Produkte von dritten
Unternehmen zu beziehen.148

145
Da die VO (EWG) Nr. 1984/83 für Alleinbezugsvereinbarungen keine Freistellung des
Gebietsschutzes ermöglichten, normierte die Verordnung auch keine Untersagungsgründe, die die
Möglichkeit von Parallelimporte gewährleisten sollten.
146
Siehe Rn. 34 der Bekanntmachung der Kommission zur Gruppenfreistellung von Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen, aaO.
147
10 Jahre für Bierlieferungsverträge und Tankstellenverträge bzw. überhaupt der gesamte Zeitraum der
Nutzung, wenn der Lieferant die vom Wiederverkäufer betriebene Gaststätte (Art. 8 Abs. 2) bzw. die
vom Wiederverkäufer betriebene Tankstelle (Art. 10 Abs. 2) bereitstellt.
148
Dies ergibt sich aus der produktspezifischen Einschränkung des Art. 7 Abs 1 lit. a. und b. (Bier) und
des Art. 11 Abs. 1 lit a. und b. (Mineralöl).

27
 5. Freistellungsentzug
Auch die VO (EWG) Nr. 1984/83 räumte die notwendige Möglichkeit zum
einzelfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung ein.149 Hiervon hatte die
Kommission lediglich einmal Gebrauch gemacht.150

6. Schlußbemerkungen
Die wesentlichen inhaltlichen Unterschiede zwischen der VO (EWG) Nr. 1983/83 und
der VO (EWG) Nr. 1984/83 lagen in zwei Umständen. Wurde eine Freistellung der
Alleinbezugsvereinbarung nach der VO (EWG) Nr. 1983/83 angestrebt, so konnte der
Lieferant nur dazu verpflichtet werden, „Vertragswaren oder mit diesen in Wettbewerb
stehende Waren im hauptsächlichen Absatzgebiet und auf der Vertriebsstufe des
Wiederverkäufers nicht selbst zu vertreiben“. Es konnten daher auch andere Händler im
Verkaufsgebiet des Alleinbezugshändlers aktive Verkaufspolitik betreiben. Der
Alleinbezugshändler war daher einem weitaus stärkerem markeninternen (intra-brand)
Wettbewerb ausgesetzt als der Alleinvertriebshändler. Andererseits mußten
Alleinbezugsverträge grundsätzlich auf fünf Jahre befristet sein, um in den
Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1984/83 zu fallen. Darin spiegelt sich der
Umstand wider, daß die Kommission Alleinbezugsverträgen ein größeres
wettbewerbsbeeinträchtigendes Potential zumaß als Alleinvertriebsverträgen.

Ebenso wie die Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 umfaßte die Verordnung (EWG) Nr.
1984/83 ausschließlich den Alleinbezug von zum Zwecke des Weiterverkaufs
bestimmten Waren. Zum Alles - oder - Nichts - Prinzip und der daraus resultierenden
mangelnden Flexibilität (“Zwangsjackeneffekt“) gelten die obigen Ausführungen zur
VO (EWG) Nr. 1983/83 daher sinngemäß.151

Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hatte die VO (EWG) 1983/83 für

Alleinvertriebsvereinbarungen bis 31.05.2000 verlängert und ab 01.06.2000 ersetzt.152

149
Dazu siehe die Ausführungen zu Art. 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 oben, S Kapitel II.A.5.
150
Kommission, Entscheidung IV/34.072 − Langnese-Iglo, ABl. 1993 Nr. L 183 S. 19 ff.
151
Oben Kapitel II.A.6, siehe ferner zur Kritik am ehemaligen System unten Kapitel II.E.
152
VO (EG) Nr. 2790/1999 Art. 12 f.

28
 C. Selektive Vertriebssysteme
Selektive Vertriebssysteme unterscheiden sich sowohl von Alleinvertriebs- als auch von
Alleinbezugssystemen. In selektiven Vertriebssystemen wird dem Vertriebshändler kein
bestimmtes geographisches Gebiet zugewiesen. Diesem wird die Verpflichtung
auferlegt, die Vertragswaren nicht an andere Vertriebshändler zu verkaufen, es sei denn,
daß diese Vertriebshändler vom Hersteller ebenso zur Teilnahme am selektiven
Vertriebssystem zugelassen wurden.153

Im EG-Rechts fand sich bis zur Erlassung der VO (EG) Nr. 2790/1999 keine Definition
für den Begriff „selektives Vertriebssystem“. Bei der Beurteilung selektiver
Vertriebssysteme mußte daher die Rechtsprechung des EuGH und die
Entscheidungspraxis der Kommission zurückgegriffen werden. Nach dieser sind
Vertriebssysteme grundsätzlich dann als selektiv zu betrachteten, wenn ein
Hersteller / Lieferant den Vertrieb seiner Produkte auf eine Gruppe ausgewählter
Wiederverkäufer beschränkt. Solche Systeme schließen in der Regel die gesamte
Vertriebskette vom Importeur über den Großhändler bis hin zum Einzelhändler ein. Die
Anerkennung im Sinne vom Selektion der Einzelhändler ist üblicherweise Gegenstand
eines Zulassungsverfahrens verbunden. Da selektive Vertriebssysteme bezwecken, den
Weiter- und Endverkauf von Produkten nur durch ausgewählte Händler zuzulassen,
beinhalten solche Vertriebsstrukturen grundsätzlich ein allgemeines Verbot, die
Vertragswaren an nicht - autorisierte Händler zu verkaufen.154

Der Gerichtshof hat in der Entscheidung AEG-Telefunken155 im Zusammenhang mit

selektiven Vertriebssystemen betont, daß eine Selektion und die damit verbundenen
Einschränkungen zwangsläufig das Potential besitzen, den Wettbewerb im
gemeinsamen Markt zu beeinträchtigen. Es gibt jedoch auch gerechtfertigte
Bedürfnisse, wie zum Beispiel die Aufrechterhaltung von Fachhandelsstrukturen die in
der Lage sind, bestimmte Dienstleistungen für hochwertig entwickelte Erzeugnisse zu
erbringen. Diese Bedürfnisse können die Einschränkung des Preiswettbewerbs

153
Goyder (1998), S. 241.
154
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 160.
155
EuGH, Rs. 107/82 – AEG-Telefunken AG / Kommission – aaO., Slg. 1983, S. 3151 ff.

29
zugunsten eines Wettbewerbs rechtfertigen, der andere Faktoren als die Preise betrifft
(nicht – preislicher Wettbewerb).

Selektive Vertriebssysteme stellen daher einen Wettbewerbsfaktor dar, der mit

Art 81 Abs. 1 EGV dann vereinbar ist, wenn diese auf die Erreichung eines
rechtmäßigen Ergebnisses abzielen.156 Wettbewerbsbeschränkungen, die mit selektiven
Vertriebssystem verbunden sind, sind jedoch nur unter der Voraussetzung zulässig, daß
sie auf eine tatsächliche Beschränkung des nicht - preislichen Wettbewerbs abzielen.
Anderenfalls bestünde ihre einzige Wirkung darin, den Preiswettbewerb
einzuschränken.157

Nach Ansicht des EuGH fallen selektive Vertriebssysteme grundsätzlich nicht unter
Art. 81 Abs. 1 EGV, „sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver
Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des
Wiederverkäufers, seines Personals und seine fachliche Ausgestaltung beziehen, und
sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden
Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewandt werden.“158

Im Rahmenwerk eines solchen selektiven Vertriebssystems wurden einige

Verpflichtungen als systemimmanent und daher als notwendig für das Funktionieren
des Systems betrachtet. Dabei handelt es sich zum Beispiel um Lieferverbote an
externe Händler159,160, Sprunglieferungsverbote161,162 und die Verpflichtung zur
163,164
Bereitstellung von Dienstleistungen vor- und nachvertraglicher Art. Diese und

156
EuGH, Rs. 107/82 – AEG-Telefunken AG / Kommission – aaO., Rn 33.
157
Ebendort, Rn. 34.
158
EuGH, Rs. 26/76– Metro / Saba (SABA I) – Slg. 1977, S. 1875 ff., Rn. 20; siehe auch EuGH, Rs.
99/79 – Lancôme / Etos – Slg. 1980, S. 2511 ff., Rn 20; oder EuGH, Rs. 75/84 – Metro / Kommission
(SABA II) – Slg. 1986, S. 3021 ff und EuGH, Rs. 107/82– AEG-Telefunken AG / Kommission – Slg.
1983, S. 3151 ff.
159
Ein Verbot für alle Teilnehmer des selektiven Vertriebssystems, andere Händler zu beliefern, die
objektive Zulassungskriterien zum Vertriebssystem.
160
Kommission, Entscheidung IV/29,420 − Grundig-EG-Vertriebsbindung, ABl. 1994 Nr. L 20 S. 15ff.,
Rn 28; EuGH, Rs. 26/76 – Metro / Saba (SABA I) – Slg. 1977, 1875, Rn. 27.
161
Ein Verbot für den Großhandel, private Endabnehmer zu beliefern, wenn dadurch die
Aufgabentrennung zwischen Groß- und Einzel-(Fach)handel abgesichert wird.
162
Kommission, Entscheidung Grundig-EG-Vertriebsbindung, aaO., Rn. 32; Kommission, Entscheidung
IV/30.665 – Villeroy & Boch, ABl. 1985 Nr. L 376, S. 15 ff, Rn. 36.; EuGH, Rs. 26/76 –
Metro / Saba (SABA I) – aaO., Rn. 29-30.
163
Kommission, Entscheidung Grundig-EG-Vertriebsbindung, aaO., Rn. 24.

30
ähnliche Beschränkungen werden daher grundsätzlich nicht für
165
wettbewerbsbeschränkend erachtet.

Verpflichtungen, Verbote und Auflagen, die über die Notwendigkeit eines auf
Qualitätsanforderungen aufgebauten selektiven Vertriebssystems hinausgehen, können
allerdings bewirken, daß die zugelassenen Vertriebspartner noch stärker an den
Hersteller gebunden werden. Solche überschießenden Beschränkungen sind daher
geeignet, dritte Unternehmen auszuschalten, die zwar die qualitativen
Zulassungsvoraussetzungen erfüllen würden, aber nicht in der Lage oder nicht gewillt
sind, sich den Beschränkungen des Herstellers zu unterwerfen.

Derartige Anforderungen sind daher grundsätzlich geeignet, mittelbar eine

wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu entfalten. Sie können nur dann vom
Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV ausgenommen werden, wenn die Voraussetzungen des
Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllt sind.166 Immer dann, wenn das selektive Vertriebssystem
Verpflichtungen an die Vertriebspartner des Herstellers enthielt, die gegen das
Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßen hätten, so schienen in der
Entscheidungspraxis der Kommission und in der Rechtsprechungspraxis des
Gerichtshof auch jene Verpflichtungen eine Einzelfreistellung zu benötigen, die für sich
alleine nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßen hätten.167,168 Beschränkungen in
selektiven Vertriebssystemen, die in ihrer Gesamtheit jedenfalls einer Einzelfreistellung

164
Der Umfang einer solchen Verpflichtung hängt freilich von der Natur des vertriebenen Produkts ab.
Die Verpflichtung Kundendienst- oder Reparaturleistungen wird etwa bei technisch komplizierten
Geräten anzuerkennen sein.
165
Für weitere Beispiele wettbewerbsrechtlich unbedenklicher Klauseln siehe Jakob / Jorna / Schröter,
aaO., Rn. 175 ff.
166
EuGH, Rs. 26/77 – Metro / Kommission (SABA I) – aaO., Rn. 27; EuGH, Rs. 31/80, – L’Oreal /
PVBA de Nieuwe AMCK – Slg. 1980, S. 3775, Rn. 17.
167
EuGH, Rs. 26/77, – Metro / Kommission (SABA I) – aaO., Rn. 27; siehe auch Jakob / Jorna /
Schröter, aaO., Rn. 188.
168
Darin spiegelt sich die zutreffende Ansicht des Gerichtshofes und der Kommission wieder, daß per se,
also aus dem Inhalt der vertikalen Vereinbarung selbst oder aus einer Kombination derselben, nicht
auf die Zulässigkeit oder auf die Unzulässigkeit der Beschränkung geschlossen werden kann.
Vertikale Beschränkungen sind grundsätzlich immer abstrakt geeignet, den Wettbewerb entweder
positiv oder negativ zu beeinflussen. Dies bedingt wiederum, daß die Wettbewerbswidrigkeit von
Kombinationen verschiedener vertikaler Beschränkungen immer einer einzelfallspezifischen
Beurteilung bedarf.Dazu Fiebiger (2002), Ökonomische Analyse vertikaler Beschränkungen.

31
bedurften169 waren zum Beispiel solche, die Elemente von Verkaufsförderungspflichten,
Ausschließlichkeitsbindungen und Vertriebsbeschränkungen beinhalteten.

Nach der Rechtsprechungspraxis des Gerichtshofes und der Entscheidungspraxis der

Kommission stehen Vereinbarungen die unmittelbar oder mittelbar Wirkungen wie
allgemeine Import- und Exportverbote,170 allgemeine Quer- und Rücklieferungsverbote
innerhalb des Systems,171 Preisbindungen der zweiten Hand172 und
Wettbewerbsverbote173 zeitigen, einer Freistellung vom Kartellverbot entgegen.

Die einheitliche „vertikale Gruppenfreistellungsverordnung“ ist seit 1.6.2000 auf

Wettbewerbsbeschränkungen in selektiven Vertriebssystemen anzuwenden.174
Ausgenommen davon sind selektive Vertriebssysteme im Bereich des Kfz-Vertriebs,
deren gruppenweise Freistellung weiterhin in der VO (EG) 1475/95 geregelt ist.175

D. Franchisevereinbarungen
Als Franchisegeber bedient sich der Hersteller / Anbieter weder eines „echten“
Handelsvertreters noch eines vollständig unabhängigen Vertriebshändlers, sondern
eines Franchisenehmers. Dies ist insbesondere in jenen Bereichen von Vorteil sein, in

169
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 189 ff.
170
EuGH, Rs. 86/82, – Hasselblad / Kommission – aaO; unzulässig sind auch Vereinbarungen oder
Praktiken, die einem Import- und Exportverbot gleichkommen, wie z.B. eine Endverbraucherbindung,
siehe: Kommission, Entscheidung IV/31.143 – Peugeot, ABl. 1986 Nr. L 295 S. 19 ff. Rn. 34 ff.
171
EuGH, Rs. 86/82 – Hasselblad / Kommission – aaO; auch Kommission Entscheidung IV/24055 –
Kodak, ABl. 1970 Nr. L 147 S. 24 ff. Rn. 15 ff. Nicht freistellungsfähig sind auch Beschränkungen
von Lieferungen auf den Eigenbedarf oder ausschließliche Bezugsverpflichtungen, wodurch
Querlieferungen ver- oder behindert werden; siehe dazu: Kommission, Entscheidung, IV/30216 –
Ideal Standard, ABl. 1984 Nr. L 19 S. 38 ff. und Entscheidung, IV/32.026 - Bayo-n-ox, ABl. 1990 Nr.
L 21, S. 71 ff. Rn 39-48.
172
EuGH, Rs. 86/82 – Hasselblad / Kommission – aaO; Rs. 107/82 – AEG-Telefunken AG /
Kommission – aaO; eine Ausnahme gilt möglicherweise im Pressevertrieb, siehe Rs. 24/83, – Binon
/ AMP – Slg. 1985, S. 2015 ff.
173
Wettbewerbsverbote waren zwar im Rahmen ausschließlichen Vertriebs- und Bezugsvereinbarungen
grundsätzlich freistellungsfähig, jedoch nicht bei selektiven Vertriebssystemen, siehe Jakob / Jorna /
Schröter, aaO, Rn. 205. Eine Freistellung war nur dor möglich, wo die Erschließung eines
bestimmten Gebietes durch den entsprechenden Händler sichergestellt werden sollte. Siehe
Kommission, Entscheidung BMW, ABl. 1975 Nr. L l29 S. 1 ff und Art. 3 Abs. 2 bis 5, KFZ-
VetriebsGVO (EG) Nr. 1475/95, aaO.
174
VO (EG) Nr. 2790/1999 Art. 13.
175
Ebendort Art. 2 Abs. 5; die Kommission hat am 5. Februar 2002 eine Änderungsvorschlag für die
GVO-KFZ vorgelegt, die die aus dem Jahre 1995 stammende KFZ-VetriebsGVO (EG) 1475/95

32
denen betriebswirtschaftliches Know-how und der Goodwill einer Handelsmarke oder
einer sonstigen Handelsbezeichnung geschützt werden sollen. In Franchisesystemen
wird der Franchisenehmer stärker in das Unternehmen des Franchisegebers integriert.
Der Franchisegeber stellt dem Franchisenehmer nicht nur Waren oder Dienstleistungen
zum Weitervertrieb zur Verfügung, sondern überläßt diesem auch ein standardisiertes
Verkaufs-Gesamtkonzept, das der Franchisenehmer zu betreiben hat.176

1. Entwicklung des Franchising

Der Begriff Franchise hat seinen Ursprung in Frankreich. Dort wurde der Ausdruck
Franchise erstmals im Mittelalter für die Befreiung von Steuern und Zöllen
verwendet.177 Im 17. und 18. Jahrhundert änderte sich die Bedeutung des Begriffes und
man verwendete diesen generell zur Bezeichnung jener Privilegien, die die Könige bzw.
der Staat an zuverlässige Persönlichkeiten vergaben.178

Erst in der Mitte des 19. Jahrhunderts begann man, den Begriff Franchise für die
Beschreibung jener Rechtsverhältnisse zu verwenden, die den wirtschaftlichen
Gebrauch eines Bündels von Rechten der einen Vertragspartei durch die andere
Vertragspartei festlegen. Die ersten Franchisesysteme entwickelten sich gleichzeitig mit
den Anfängen der Industrialisierung. Der Nähmaschinenhersteller Singer etwa verlieh
nur an ausgewählte „Fahrende Händler“ das Recht, auf deren eigenen Namen und
eigene Rechnung Singer-Nähmaschinen zu verkaufen. Bis etwa zum Jahre 1950 setzte
sich diese Entwicklung fort. Als dominanteste Form bildete sich das
„Vertriebsfranchising“ (product distribution franchising), auch „Vertriebs- und
Markenfranchising“ (product and tradename franchising) genannt, heraus.

ersetzen soll. Die Geltungsdauer der KFZ-VetriebsGVO (EG) 1475/95 ist vorerst bis 30. September
2002 befristet.
176
Goyder (1998), S. 260 ff
177
Skaupy (1995), S. 1. Daneben gebrauchte man zur selben Zeit den Begriff für die Praxis einiger
Lehensherren, ihre Untergebenen teilweise von den Frondiensten zu befreien. Später begann man
darunter auch das von Lehensherren das an Handwerkern und Händlern gewährte Privileg auf
Abhaltung von Märkten und Handelsmessen auf den Ländereien der Lehnsherren zu verstehen
(History of Franchising, www.franchiseportal.net).
178
Dadurch wurden diesen Personen monopolartige Rechte, gegen Entgelt eine im staatlichen Interesse
gelegene Produktion oder den Handel mit gewissen Erzeugnissen zu betreiben, erteilt. Skaupy (1995),
S. 1.

33
Das wohl bekannteste Beispiel für die Anfänge des Vertriebs von Produkten durch
Franchising ist der US-amerikanische Getränkehersteller Coca-Cola, der Lizenzen an
Dritte gewährte, die diese zum Abfüllen und Verkauf von koffeinhaltiger Limonade
unter einem einheitlichen Markennamen berechtigte.179

Die Entwicklung zum modernen „Franchising“ begann in den USA mit der
Herausbildung des business-format Franchising. Unter diesem Begriff versteht man die
Vermarktung einer kompletten, erprobten und getesteten Geschäftsmethode durch den
Franchisegeber. Die genaue Kopie bereits erfolgreicher Geschäftsmethoden soll durch
diese Art des Franchising ermöglicht werden. Die in diesem Zusammenhang vertraglich
vereinbarte Franchise-Gebühr (franchise fee) ist das Entgelt für die Bereitstellung des
Know-how und der der Franchise-Rechte (franchise rights), d.h. für die Übertragung
der Markenrechte bzw. des Ausstattungsschutzes, sowie für die Unterstützung beim
Aufbau und beim Betrieb des Unternehmens, das im Eigentum des Franchisenehmers
verbleibt. Die fast-food Kette McDonald’s wird oft als typisches Beispiel für das Modell
des business-format Franchising genannt, da abgesehen von geringfügigen länder- und
kulturspezifischen Unterschieden die Organisation und die Produkte von McDonald’s
weltweit dem gleichen Schema folgen.180

a) Entwicklung des Franchising in Europa

Zum Zeitpunkt der Normierung der Wettbewerbsregeln in den Römischen Verträge im
Jahre 1957 war Franchising in Europa noch weitgehend unbekannt. Ausgehend von den
Entwicklungen in den USA haben Franchisesysteme seit den frühen 70er Jahren
begonnen, sich in der Gemeinschaft als Vertriebsmodelle zu etablieren.181 In den ersten
Jahren konzentrierten sich die Entwicklung im modernen europäischen Franchising
vornehmlich auf den Vertrieb von Waren und auf das Gastgewerbe.182 Mittlerweile hat
sich Franchising generell als Vertriebssystem für die Vermarktung von Waren und

179
Siehe History of Franchising, www.franchiseportal.net.
180
Ebendort.
181
Goyder (1998), S. 261.
182
History of Franchising, www.franchiseportal.net.

34
Dienstleistungen etabliert. Franchise-Recht ist somit zum fixen Bestandteil des EG-
Vertriebsrechts geworden.183

Im Jahre 1982 gab es in der Bundesrepublik Deutschland 200 Franchisesysteme mit

etwa 12.000 Franchisenehmern, während man in Frankreich bereits 400
Franchisesysteme zählte. Selbst in den verhältnismäßig kleinen Niederlanden gab es
1983 bereits 280 Franchisesysteme.184 Seither hat sich der Trend zum Franchising
bestätigt. Im Jahre 1999 zählte man in der Bundesrepublik Deutschland185 720
Franchisesysteme und 34.000 Franchisenehmer, in Frankreich 600 Franchisesysteme
und 30.000 Franchisenehmer sowie in den Niederlanden 360 Franchisesysteme mit
14.330 Franchisenehmern.

b) Entwicklung des Franchising in Österreich

Die Anzahl der Franchisesysteme in Österreich hat seit dem EG-Beitritt rapide
zugenommen. Während Ende der 80er Jahre nur 45 Franchisesysteme mit 1000
Franchisenehmern in Österreich existierten, zählte man Ende 2000 bereits 305
Franchisegeber mit knapp 4.200 Franchisenehmern. Alle österreichischen
Franchisesysteme erwirtschafteten im Jahr 2000 einen Gesamtumsatz von EUR 2,18
Mrd. und beschäftigten beinahe 50.000 Mitarbeiter. Der Größte Franchisegeber im Jahr
2000 war die Palmers Textil AG mit 180 Franchisenehmern, gefolgt von der Quelle AG
(161) und von der OMV AG – Tankstellenbereich (150).

2. Der Franchise-Begriff des EG-Rechts

Eine abschließende Definition des Franchising - Begriffes liegt nicht vor. Aus EG-
rechtlicher Sicht kann der Begriff Franchising zusammengefaßt umschrieben werden als
besondere Methode der Kooperation zwischen unabhängigen Unternehmen auf der

183
Siehe Korah (1997), S. 207.
184
Die Zahlen für das Jahr 1982 entstammen dem Schlußantrag des Generalanwaltes Verloren von
Themaat in der Rs. 161/84 –– Pronuptia / Schillagallis – Slg. 1986, 353, 381 ff.
185
Bei den Vergleichen der Zahlen der BRD ist auf die Tatsache der „Deutschen Wiedervereinigung“
Bedacht zu nehmen, durch die der zahlenmäßige Zuwachs an Franchisesystemen und
Franchisenehmern freilich verstärkt wurde.

35
Grundlage eines gemeinsamen Namens und der Ausnutzung bestimmter Kenntnisse.
Diese bestimmten Kenntnisse werden als „Know-how“ bezeichnet.186

Franchisevereinbarungen müssen eine mittelbare oder unmittelbare finanzielle

Vergütung vorsehen und eine fortlaufende technische und / oder kommerzielle
Unterstützung des Franchisenehmers durch den Franchisegeber vorsehen. Aufgrund der
zentralen Stellung der Zeichenrechte des Franchisegebers tritt in der Regel die Identität
des Franchisenehmers hinter die Franchiseorganisation zurück, die unter den
einheitlichen Zeichenrechten des Franchisegebers in Erscheinung tritt.187

Ein hoher Kooperations- und Integrationsgrad, der auch mit der Ausübung
weitreichender Kontrollrechte des Franchisegebers bzw. mit weitgehenden
Informationspflichten des Franchisenehmers einhergehen kann, bildet ein weiteres
typisches Merkmal für den EG-Franchisebegriff. Die Integration des Franchisenehmers
in die das Franchisesystem darf allerdings nicht dazu führen, daß der Franchisenehmer
jedwede unternehmerische Selbständigkeit verliert, wodurch dieser nicht mehr als
selbständiges Unternehmen anzusehen wäre.188 Der moderne europäische Franchise
Begriff ist dem US-amerikanischen Begriff des business-format Franchising daher
ähnlich.189

a) Typologie des modernen Europäischen Franchising

Eine konkrete juristische Auseinandersetzung auf EG-rechtlicher Ebene erfolgte durch
den EuGH erstmals im Zusammenhang mit der Rechtssache Pronuptia.190 Nach den
Leitsätzen, die der Europäische Gerichtshof in dieser Entscheidung zum Franchising
entwickelte, sind Franchiseverträge „sehr verschiedenartig“ und es ist zwischen drei
Grundtypen des Franchising zu unterscheiden: Vertriebsfranchising,

186
Jakob / Jorna / Schröter, in GTE, 5. Auflage, Art. 81( ex.85) – Fallgruppen: Liefer und
Bezugsvereinbarungen, Rn. 23 ff.
187
Es wird daher vom Konsumenten nicht der einzelne Franchisenehmer selbst, sondern das Franchis-
esystem als Anbieter der Waren bzw. der Dienstleistungen wahrgenommen.
188
Jakob / Jorna / Schröter,. aaO., Rn. 23 ff.
189
Skaupy (1995), S. 5.
190
EuGH, Rs. 161/84 –– Pronuptia / Schillagallis – Slg 1986, 353, 381 ff.

36
Dienstleistungsfranchising und Produktionsfranchising.191 Die Entscheidungspraxis
der Europäischen Kommission und deren anschließende
192
Gruppenfreistellungsverordnung folgten dieser Einteilung.

Unter Vertriebsfranchising versteht man jene Form von Franchise-Vereinbarung, bei

der sich die unternehmerische Tätigkeit des Franchisenehmers auf den Verkauf von
bestimmten Waren in einem Geschäft mit der Geschäftsbezeichnung des
Franchisegebers beschränkt.193 Dazu kommt, daß in der Regel ein bestimmtes
Warenzeichen bzw. ein bestimmter Markenname des Franchisegebers unterstützende
Funktion leistet, was den tatsächlichen Absatz der Waren betrifft.194 Nach Ansicht des
Europäischen Gerichtshofes handelt es sich dabei weniger um eine Vertriebsform als
um eine eigenständige Art wirtschaftlicher Verwertung eines Wissensschatzes ohne
Einsatz von eigenem Kapital.195 Nach dem konkreten Inhalt der Franchisevereinbarung
kann im Bereich des Vertriebsfranchising noch weiter unterteilt werden in das
sogenannte:196

- Herstellerfranchise, im Rahmen dessen der Franchisenehmer ausschließlich

Waren mit dem Namen und / oder der Marke des Franchisegebers veräußert
(etwa Kosmetika oder andere Luxusgüter), und
- Kettenfranchise, mittels dessen Produkte unterschiedlicher Provenienz, die
unterschiedliche Markenbezeichnungen tragen, unter einem gemeinsamen
Handelskettennamen verkauft werden.197

Der Begriff Dienstleistungsfranchising bezeichnet jene Franchisevereinbarungen, bei

denen der Franchisenehmer eine Dienstleistung unter der Geschäftsbezeichnung, dem
Handelsnamen oder auch dem Warenzeichen des Franchisegebers und in

191
EuGH, Rs. 161/84 – Pronuptia / Schillagallis – Slg 1986, 353, 381 ff.; Jakob / Jorna / Schröter, aaO.,
Rn. 24; Goyder (1998), S. 261.
192
Siehe z.B. Kommission, Entscheidung IV/32.034 – Computerland, ABl. 1987 Nr. L 222, S. 12 ff. VO
(EWG) Nr. 4087/88, ABl. 1988 Nr. L 359 S. 46 ff., Begründungserwägung Nr. 2.
193
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 13.
194
Goyder (1998), aaO.
195
EuGH, Pronuptia, aaO., Rn. 15.
196
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 24.
197
Siehe z.B. Kommission, Entscheidung IV/32.034 – Computerland, ABl. 1987 Nr. L 222, S. 12 ff.

37
Übereinstimmung mit den Richtlinien des Franchisegebers anbietet.198 Sofern dabei
Waren oder Produkte mitvertrieben werden, stellen diese bloß eine Nebenleistung der
Dienstleistung dar.199

Beim Produktionsfranchising, das auch industrielles Franchising genannt wird,

handelt es sich schließlich um jene Franchisevereinbarungen, bei denen der
Franchisenehmer nach den Anweisungen des Franchisegebers die Waren selbst
herstellt,200 um diese dann unter der Geschäftsbezeichnung, dem Handelsnamen oder
dem Warenzeichen des Franchisegebers und in Übereinstimmung mit dessen
Richtlinien zu vertreiben. Bekannte Beispiele hiefür sind die sogenannten bottler
agreements zwischen international operierenden Getränkekonzernen und regional
tätigen Getränkeherstellern und –abfüllern.201 Produktionsfranchisingsysteme findet
sich in der Praxis bei Vertrieb und Vermarktung von Waren die in Massenproduktion
hergestellt werden, wie zum Beispiel Bekleidung, Schuhwerk, Zigaretten und
Kosmetika.202

Reines Produktionsfranchising ist mehr dem Bereich der Herstellungslizenzen

zuzuordnen. Es wird von der Kommission eher im Zusammenhang mit der Freistellung
der Technologietransfer203 Verordnung behandelt.204

Je nach der konkreten Ausgestaltung und Aufgabenverteilung innerhalb eines

Franchisesystems sind auch andere Unterscheidungsmöglichkeiten denkbar, wie zum
Beispiel eine Unterscheidung in Subordinations- und Partnerschaftsfranchising, in
Master- und Sub-Franchising sowie in Investitions- und Arbeitsfranchising.205

198
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 13.
199
Etwa Gastronomie- und Hotelleriefranchisen, Friseurdienstleistungsfranchisen oder Reinigungs-
dienstleistungsfranchisen; siehe Goyder (1998), S. 269.
200
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 13.
201
Mohr (1999), S. 7.
202
Goyder (1998), S. 261.
203
Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission vom 31. Januar 1996 zur Anwendung von Artikel 85
Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen. Die
Technologietransfer – VO hat die Patentlizenz- und die Know-how VO mit Wirkung vom 1.April
1996 ersetzt; siehe Art. 11 Verordnung (EG) Nr. 240/96.
204
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 28.
205
Ausführlich Mohr (1999), S. 7 ff.

38
Von diesen ist das Master-Franchising näher zu erläutern.206 Bei dieser
Organisationsform setzt der Franchisegeber einen Master-Franchisenehmer ein und
verpflichtet diesen, in einem festgelegten Umfang207 zu expandieren. Der Master-
Franchisenehmer kann dann autonom entscheiden, ob er die vorgeschriebene
Markterschließung selbst oder im Wege der Vergabe von Sub-Franchisen erreicht.208

3. Beschränkungen in Franchisevereinbarungen die nach

Art. 81 Abs. 1 EGV unbedenklich sind
Aus wirtschaftstheoretischer Sicht besitzen Dienstleistungs- und Vertriebsfranchisen
grundsätzlich die Eignung, wirtschaftliche Aktivitäten im Gemeinsamen Markt und
damit auch den Wettbewerb zu stimulieren.209 Die Weitergabe bewährter
Geschäftsmethoden macht Händlern, die nicht über die notwendigen Erfahrungen
verfügen, Methoden zugänglich, über die diese sonst erst nach langen mühevollen
Nachforschungen hätten verfügen können. Franchising ermöglicht auch einen
Imagetransfer, aufgrund dessen der Franchisenehmer unmittelbar vom „Guten Ruf“
des Franchisegebers profitiert und dadurch sofort aus dem Image der
Geschäftsbezeichnung und aus dem Goodwill des Franchisegebers Gewinn erzielen
kann.210

Während Franchisesysteme für viele Franchisenehmer überhaupt die einzige

Möglichkeit darstellen, sich als selbständige Unternehmen zu etablieren, erhält der
Franchisegeber hingegen die Möglichkeit, mit begrenzten finanziellen Mitteln ein
einheitliches Vertriebssystem aufzubauen. Aufgrund dieser Symbiose können neue
Geschäfte schneller eröffnet und aufgrund der Unterstützung durch den Franchisegeber
mit erhöhter Erfolgsaussicht betrieben werden. Dadurch soll der Marktzutritt neuer
Anbieter erleichtert und in weiterer Folge der intra-brand Wettbewerb zwischen
Erzeugnissen verschiedener Hersteller belebt werden.211

206
Oft auch als Haupt- / Subordinationsfranchising bezeichnet.
207
Mindestanzahl von Betrieben in der zugeteilten Region innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums.
208
Mohr (1999), S. 10.
209
Dazu detailliert Fiebiger (2002), aaO.
210
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 15.
211
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 29 ff.

39
Auch Verbraucher profitieren vom Franchising, da diesen im Regelfall innerhalb eines
Franchisesystems Waren in einheitlicher und zuverlässiger Qualität angeboten werden,
wofür der Einsatz persönlich engagierter Franchisenehmer und die Kontrolle durch den
Franchisegeber eine gewisse Garantie bieten. Darüber hinaus können insbesondere
europaweit angelegte Franchisesysteme einen Beitrag zur europaweiten
Marktdurchdringung und somit zur Harmonisierung des Binnenmarkts leisten.212

In der Entscheidung Pronuptia,213 hatte der Gerichtshof erstmals zum Franchising

Stellung genommen und festgestellt, daß Vertriebsfranchiseverträge aufgrund der
tendenziell wettbewerbsfördernden Wirkung nicht per se dem Verbot des
Art 81 Abs. 1 EGV unterliegen. Die Vereinbarkeit von Vertriebsfranchiseverträgen mit
Art 81 Abs. 1 EGV läßt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern hängt von den einzelnen
Bestimmungen dieser Verträge ab.214

Daraus folgt, daß die eigentliche Franchisevereinbarung selbst, also jene Bestimmungen
in Franchiseverträgen die deren Mindestbestandteile, die essentialia negotii, darstellen,
in der Regel nicht dem Kartellverbot unterliegen dürfte.215 Die wettbewerbsrechtliche
Vereinbarkeit von über die Essentialien hinausgehenden Bestandteilen in
Franchisevereinbarung hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes „von den
einzelnen Bestimmungen ... [selbst] ... und von dem wirtschaftlichen Zusammenhang
ab, in dem diese stehen“. Beschränkungen in Vertriebsfranchiseverträgen, „die
unerläßlich sind, damit das vermittelte Know-how und die vom Franchisegeber
gewährte Unterstützung nicht den Konkurrenten zugute kommt“, fallen demnach
grundsätzlich nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV. Gleiches gilt für Beschränkungen, „die
zur Wahrung der Identität und des Ansehens der durch die Geschäftsbezeichnung
symbolisierten Vertriebsorganisation unerläßlich“ sind.216

212
Ebenda.
213
Siehe oben Fn. 190.
214
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 14.
215
Das sind jene Bestandteile über die sich die Parteien einigen müssen, damit überhaupt vom Vorliegen
eines Franchisevertrages ausgegangen werden kann.
216
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 27 und Kommission, Entscheidung IV/30.937 – Pronuptia, ABl. 1987
Nr. L 13, S. 39 ff., Rn. 24.

40
Unter Berücksichtigung der vom EuGH in Pronuptia aufgestellten Grundsätze erließ
die Kommission nach den Grundsätzen der VO Nr. 17 zwischen 1986 und 1988 fünf
Einzelfreistellungsentscheidungen betreffend Franchisesysteme. Es waren dies die
Entscheidungen Yves Rocher,217 Pronuptia,218 Computerland,219 ServiceMaster220 und
Charles Jourdan.221 In diesen Entscheidungen bewertete die Kommission im Rahmen
einzelfallspezifischer Beurteilungen eine Vielzahl von Beschränkungen in Vertriebs-
und Dienstleistungsfranchisen.222

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes und die Entscheidungspraxis der Kommission

lassen eine generelle Systematik erkennen, die zwischen als Mindestbestandteilen der
Franchisevereinbarung, wettbewerbskonformen Beschränkungen zum Schutz des
Know-how der Vertriebsorganisation, wettbewerbskonformen Beschränkungen zum
Schutz der Identität oder des Namens der Vertriebsorganisation und sonstigen
wettbewerbskonformen Klauseln unterscheidet.

a) Mindestbestandteile (essentialia negotii)223

Nach Ansicht der Kommission sind eine Reihe von Bestimmungen
wettbewerbsrechtlich nicht relevant, wenn die darin normierten Beschränkungen
Franchisesystemen inhärent sind, 224 insbesondere:

- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer zur Zahlung einer jährlichen

Mindestvergütung (Entgeltlichkeit).225

217
Kommission, Entscheidung IV/31.428 bis 31.432 – Yves Rocher, ABl. 1987 Nr. L 8, S. 49 ff.
218
Kommission, Entscheidung IV/30.937 – Pronuptia, ABl. 1987 Nr. L 13, S. 39 ff.
219
Kommission, Entscheidung IV/32.034 – Computerland, ABl. 1987 Nr. L 22, S. 12 ff.
220
Kommission, Entscheidung IV/32.358 – ServiceMaster, ABl. 1988 Nr. L 322 S. 38 ff.
221
Kommission, Entscheidung IV/31.697 – Charles Jourdan, ABl. 1989 Nr. L 35, S. 31 ff.
222
Lediglich ServiceMaster betraf Dienstleistungsfranchising.
223
Weder EuGH noch Kommission verwenden in diesem Zusammenhang die Begriffe
„Mindestvertagsinhalte“ oder „essentialia negotii“, jedoch ergibt sich deren Qualifikation schlüssig.
Insbesondere deckten sich diese Bestimmungen inhaltlich mit den in der VO (EWG) Nr. 4087/88 als
Mindestbestandteile normierten Tatbestandsmerkmale: 1.) Finanzielle Vergütung, 2.) Mitteilung von
Know-how, 3.) Fortlaufende kommerzielle und technische Unterstützung und 4.) Gemeinsame Namen
/ Zeichen und einheitliche Aufmachung. Siehe auch unten Kapitel II.D.5.a.
224
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 41; ausdrückliche Aufzählung in Kommission, Entscheidung
Pronuptia, aaO., Rn. 27, wobei in diesem Zusammenhang von der Kommission darauf hingewiesen
wurde, daß solche Beschränkungen im Zusammenhang mit selektiven Vertriebssystemen als
Wettbewerbsbeschränkungen angesehen werden könnten, wenn diese geeignet wären, qualifizierte
Unternehmen vom Vertriebsnetz auszuschließen.
225
Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 27.

41
 - Die auf einer diskriminierungsfreien Grundlage angewandte Verpflichtung für
den Franchisenehmer, eine Aufnahmegebühr und danach monatliche Zahlungen
und Gebühren als Beiträge für Werbemaßnahmen zu entrichten.226
- Die Verpflichtung für den Franchisegeber, den Franchisenehmer insbesondere
hinsichtlich der Warenforschung, Standortfrage, Aufmachung der
Verkaufsstelle, Werbung, Weiterbildung des Personals, Warenauswahl und der
neuen Erzeugnisse zu unterstützen (Unterstützungspflicht).227
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, das Know-how des
Franchisegebers zu nutzen und die von diesem entwickelten Geschäftsmethoden
anzuwenden. Die Nutzungspflicht ist dem Franchisesystem „inhärent“.228
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, die Vertragswaren nur in dem nach
den Anweisungen des Franchisegebers eingerichteten und ausgestatteten
Geschäftslokal zu verkaufen (Verwendung gemeinsamer Zeichen).229
- Bestimmungen über die Vertragsdauer und -verlängerung.230

b) Im Einzelfall wettbewerbskonforme Beschränkungen

zum Schutze des Know-how
Die nachstehenden Beschränkungen fallen nicht unter Art. 81 Absatz 1 EGV sofern sie
zum Schutz des kommerziellen Know-how notwendig sind:231

- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, vor und nach dem Ablauf der
Franchisevereinbarung alle Informationen und Kenntnisse geheim zu halten und
seinen Angestellten eine ähnliche Verpflichtung aufzuerlegen, um den

226
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 24.
227
Nach Ansicht der Kommission stellt diese Verpflichtung einen Teil der vertraglich geschuldeten
Hauptleistung des Franchisegebers dar, siehe Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 24.
228
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 17; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25 und
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 13 und Kommission Entscheidung
Computerland, aaO., Rn. 23. Diese Verpflichtung wirkt sich auch direkt auf den Schutz der Identität
und des Namens der Vertriebsorganisation aus.
229
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 18; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25 und
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., S. 49ff., Rn. 43. Diese Verpflichtung wirkt sich
ebenso direkt auf den Schutz der Identität und des Namens der Vertriebsorganisation aus.
230
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 24. Die Kommission nennt in diesem
Zusammenhang noch die „Möglichkeit des Franchisegebers in den Mietvertrag des
Franchisenehmers“ einzutreten. Eine Beschränkung läßt sich jedoch meines Erachtens durch den
Tatbestand der Schutz der Identität der Franchiseorganisation rechtfertigen.
231
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 31 ff.

42
 kommerziellen Wert des Know-how zu schützen (generelle232
Geheimhaltungspflicht).233
- Verpflichtung für den Franchisenehmers, das Know-how und die gewerblichen
Eigentumsrechte ausschließlich zur Verwertung innerhalb der
Franchiseorganisation zu nützen (Nutzungsbeschränkung).234
- Verpflichtung für den Franchisenehmer, nach Ablauf der Vereinbarung die
Verwertung des Know-how einzustellen, falls dieses Know-how zum Zeitpunkt
der Beendigung des Franchiseverhältnisses noch nicht einer breiten
Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde (nachvertragliche
Nutzungsbeschränkung).235
- Ein Wettbewerbsverbot für die Franchisenehmer während der aufrechten
Vertragsdauer zum Schutze des Know-how der Vertriebsorganisation, d.h. ein
Verbot für die Franchisenehmer, während der Vertragsdauer ein Geschäft mit
gleichem oder ähnlichem Zweck in einem Gebiet zu eröffnen, in dem er zu
einem Mitglied der Franchiseorganisation in Wettbewerb treten könnte
(vertragliches Wettbewerbsverbot).236
- Ein für einen angemessenen Zeitraum237 zeitlich befristetes nachvertragliches
Wettbewerbsverbot für die Franchisenehmer,238 wenn dies mit dem jeweiligen

232
Im Sinne einer vor- und nachvertraglichen Geheimhaltungspflicht.
233
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 7 und Entscheidung Computerland, aaO., Rn.
22.
234
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 8.
235
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 9.
236
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 16; Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 47. Ein
Wettbewerbsverbot darf jedoch nicht dazu führen, daß es den Franchisenehmern nicht gestattet wäre,
eine finanzielle Beteiligung am Kapital von Konkurrenzunternehmen zu erwerben, die allerdings nicht
so hoch sein darf, daß sie ihnen gestattet, die betreffenden Unternehmen zu kontrollieren siehe jedoch
auch Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 22.
237
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 16 in dem der Zeitraum von einem Jahr vom Gerichtshof
einzelfallspezifisch für angemessen betrachtet wurde.
238
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 48 (Untersagung der Ausübung der
Einzelhandelstätigkeit mit kosmetischen Mitteln für ein Jahr im ehemaligen Vertragsgebiet des
Franchisenehmers); Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 21 (einjähriges nachvertragliches
Wettbewerbsverbot, welches dem Franchisenehmer verpflichtete, nach Vertragsende innerhalb eines
Radius von 10 km um den ehemaligen Laden ein Jahr lang keine konkurrierenden Tätigkeiten
aufzunehmen); siehe auch Art. 3 Abs. 1 lit. c. der VO (EWG) Nr. 4087/88, in dem ein einjähriges
nachvertragliches Wettbewerbsverbot grundsätzlich als nicht wettbewerbsbeschränkend eingestuft
wurde.

43
 nationalen Recht konform geht und zum Schutz des Know-how erforderlich ist
(nachvertragliches Wettbewerbsverbot).239
- Verpflichtung des Franchisenehmers, sein Geschäft nicht ohne Zustimmung des
Franchisegebers zu übertragen, wenn dies verhindern soll, daß das dem
Franchisenehmer vermittelte Know-how und die ihm zuteil gewordene
Unterstützung mittelbar einem Konkurrenten zugute kommt
(Übertragungsbeschränkungen).240
- Ein Verbot für die Franchisenehmer, während der Vertragsdauer finanzielle
Beteiligungen am Kapital von Konkurrenzunternehmen zu erwerben, wenn
dadurch sichergestellt werden soll, daß sich die Franchisenehmer nicht an den
Geschäftstätigkeiten von Konkurrenzunternehmen beteiligen und verhindert
wird, daß das Know-how des Franchisegebers einer latenten Preisgabe an
Konkurrenzunternehmen ausgesetzt wird (Beteiligungsverbot). 241
- Ein zeitlich befristetes Verbot für den Franchisenehmer, sich ein Jahr lang nach
Ablauf der Vereinbarung nicht bei einem Konkurrenzunternehmen innerhalb des
Gebietes, in dem der Franchisenehmer zuvor Dienstleistungen erbracht hatte, zu
beteiligen (nachvertragliches Beteiligungsverbot).242
- Ein zeitlich befristetes Verbot für den Franchisenehmer, ein Jahr lang keine
Kunden zu bewerben, die zwei Jahre vor Ablauf der Vereinbarung seine Kunden
gewesen sind (nachvertragliches Werbeverbot).243
- Die Möglichkeit für den Franchisegeber, in den Mietvertrag des
Franchisenehmers einzutreten (Eintrittsberechtigung).244

239
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 34; siehe insbesondere auch Kommission, Entscheidung Charles
Jourdan, aaO., Rn. 27, in der ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit der Begründung abgelehnt
wurde, daß das übertragene Know.how zu einem Großteil aus allgemeinen Handelstechniken
bestanden hatte. In der Kommissions Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 22, war das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot zudem auf einen Radius von 10 Km im Umkreis des ehemaligen
Geschäftlokals beschränkt.
240
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 16; Kommission: Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25;
Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 12; Entscheidung Charles Jourdan, aaO., Rn. 27;
Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 22.
241
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 10.
242
Ebenda, Rn. 11.
243
Ebenda.
244
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 24. Die Kommission nennt diese Möglichkeit in
Zusammenhang mit den sonstigen Bestimmungen. Eine solche Möglichkeit beschränkt den

44
 c) Im Einzelfall wettbewerbskonforme Beschränkungen
zum Schutze der Identität der Franchiseorganisation

Die nachfolgenden Bestimmungen fallen nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV, sofern sie zur
Erhaltung des einheitlichen Charakters und des Ansehens des Franchisenetzes
notwendig sind:245

- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, das Know-how des

Franchisegebers zu nutzen und die von diesem entwickelten Geschäftsmethoden
anzuwenden (Pflicht zur Anwendung der Geschäftsmethoden).246
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, die Vertragswaren nur in dem nach
den Anweisungen des Franchisegebers eingerichteten und ausgestatteten
Geschäftslokal zu verkaufen, um ein einheitliches Erscheinungsbild zu
gewährleisten (Anforderungen an die Ausstattung des Geschäftslokals).247
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, die Einwilligung vom
Franchisegeber zum Standort seiner Franchisegeschäftsstellen einzuholen, wenn
dadurch im Interesse aller Franchisenehmer verhindert wird, daß das Ansehen
des Franchisenetzes durch eine schlechte Standortwahl Schaden nehmen könnte
(Anforderungen an die Lage des Geschäftslokals).248
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, daß dieser sein Geschäftslokal
nicht ohne Zustimmung des Franchisegebers an einen anderen Ort verlegen darf
(Anforderungen an die Lage des Geschäftslokals).249

Franchisenehmer jedoch nach Abschluß der Franchisevereinbarung in seiner Kündigungsfreiheit. Eine

solche Beschränkung verschlechtert die Position des kündigungswilligen Franchisenehmer im
Einzelfall. Sie läßt sich jedoch meines Erachtens durch den Tatbestand der Schutz der Identität der
Franchiseorganisation rechtfertigen.
245
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 31 ff.
246
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 17; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25 und
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 13 und Kommission Entscheidung
Computerland, aaO., Rn. 23.
247
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 18; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO, Rn. 25 und
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 43. Diese Verpflichtung wirkt sich ebenso direkt
auf den Schutz der Identität und des Namens der Vertriebsorganisation aus.
248
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 17; Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 42
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 15 und Kommission Entscheidung
Computerland, aaO., Rn. 23.
249
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 18; Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 42.

45
 - Die freie Auswahl der zugelassenen Franchisenehmer durch den Franchisegeber
(Komponente des selektiven Vertriebs).250
- Das dem Franchisenehmern auferlegte Verbot, Waren an Wiederverkäufer zu
liefern, die nicht dem Vertriebssystem angehören,251 da ein solches Verbot mit
der üblicherweise bestehenden Verpflichtung korrespondiert, die Verfahren und
Methoden des Franchisenehmers zu befolgen (Komponente des selektiven
Vertriebs).252 Im Rahmen einer Kettenfranchise entfaltet eine solche
Bestimmung allerdings wettbewerbsbeschränkende Wirkungen.253
- Verpflichtung des Franchisenehmers, sein Geschäft nicht ohne Zustimmung des
Franchisegebers zu übertragen, sichert das Recht des Franchisegebers auf freie
Auswahl der Franchisenehmer, deren fachliche Qualifikation eine
Voraussetzung für die Begründung und Wahrung des guten Rufs der
Vertriebsorganisation ist, und ist daher nicht wettbewerbsbeschränkend
(Komponente des selektiven Vertriebs).254
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, dem Franchisegeber alle
Verbesserungen, die der Franchisenehmer im Rahmen der Geschäftstätigkeit
vornimmt, mitzuteilen (Grant-back Klausel). Diese Rücklizenzklausel hat
keine ausschließende Wirkung und steigert die Effizienz des Franchisenetzes
durch den ungehinderten Austausch von Verbesserungen unter allen
Franchisenehmern (Sicherung der Einheitlichkeit der Qualität).255

250
Franchisesysteme können Komponenten eines selektiven Vertriebssystems enthalten. Der EuGH
betont in Pronuptia das Recht des Franchisegeber auf die freie Auswahl der Franchisenehmer (siehe
EuGH, Pronuptia, aaO., Rn. 20.). Die strengen Anforderungen der Kommission an selektive
Vertriebssysteme gelten jedoch nicht im Zusammenhang mit Franchisesystemen mit selektiven
Elementen. Die Kommission hat entschieden, daß es für den Aufbau eines Franchisesystems weder
erforderlich ist, daß der Franchisegeber objektive Kriterien festschreibt, noch daß jedem qualifizierten
der Zugang zum selektiven Franchisesystem gewährt werden muß (siehe Kommission. Entscheidung,
Yves Rocher, aaO., Rn. 41, sowie Kommission Entscheidung Charles Jourdan, aaO., Rn. 42).
251
Siehe vorstehende Fn.
252
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 46.
253
Kommission Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 26; Da in Kettenfranchisen der Geschäftsbetrieb
als solcher das Markenzeichen tragen, während die vertriebenen Produkte unter anderen
Markenzeichen vertrieben werden, ist die Untersagung der Belieferung anderer Händler und der
Weiterverkauf der Produkte durch diese keine zur Wahrung des Ansehens der Franchiseorganisation
notwendige Maßnahme.
254
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 20; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25 und
Kommission Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 23.
255
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 14.

46
 - Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, im Geschäftslokal ausschließlich
Vertragswaren oder vom Franchisegeber genehmigte Waren – wie zum Beispiel
akzessorischen Waren256 – zu verkaufen (Bezugspflicht zur
Qualitätssicherung).257
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, für die Ausübung der
Geschäftstätigkeit bestimmte Waren nur vom Franchisegeber oder von anderen
Lieferanten, die vom Franchisegeber bezeichnet oder genehmigt worden sind, zu
beziehen, wenn der Einzelfall dies rechtfertigt und die Genehmigung der
Lieferanten nach objektiven Kriterien erfolgt und der Franchisenehmer nicht
gehindert wird, die Waren auch bei anderen Franchisenehmern innerhalb des
Franchisenetzes zu beziehen (Bezugspflicht zur Qualitätssicherung).258
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, sich nach besten Kräften für die
Förderung und Steigerung des Umsatzes einzusetzen und die hierfür
erforderliche Zeit und Aufmerksamkeit aufzuwenden
(Verkaufsförderungspflichten).259
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, keine Tätigkeiten zu betreiben, die
mit dem Betrieb des Franchisefachgeschäftes unvereinbar wären
(Verkaufsförderungspflichten).260

256
Unter akzessorischen Waren sind in diesem Zusammenhang jene Produkte zu verstehen, die nicht mit
dem wesentlichen Inhalt des Franchisevertrages verbunden sind. Im Hinblick auf diese Produkte darf
sich der Franchisegeber ebenso eine qualitative Kontrolle vorbehalten, wenn dies die Einheitlichkeit
und die Qualität des Erscheinungsbildes erfordert; siehe Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO.,
Rn. 25.
257
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 45 und Kommission, Entscheidung Computerland,
aaO., Rn. 23.
258
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 21; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25 und
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 17.
259
Eine solche Förderungsverpflichtung zielt insbesondere darauf ab, den Franchisenehmer dazu
anzuhalten, seine Anstrengungen auf den Aufbau seines Geschäfts zu richten. Da die Wahrung des
Ansehens und der Erhalt des einheitlichen Erscheinungsbilds des Franchisenetzes durch die Schaffung
eines leistungsstarken Franchisesystems im Interesse aller Beteiligten ist, ist diese Verpflichtung nach
Ansicht der Kommission nicht wettbewerbsbeschränkend und daher zulässig, siehe Kommission,
Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 16 ; siehe auch Kommission, Entscheidung Yves Rocher,
aaO., Rn. 49 und Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 23.
260
Für „Schönheitsfachgeschäfte“, Entscheidung Yves Rocher, aaO.. Die dogmatische Einordnung dieser
– in der Praxis meines Erachtens nicht einmal in gravierendsten Fällen durchsetzbaren - Klausel
erscheint problematisch, zumal diese auch im Einzelfall in die zum Teil verfassungsmäßig
geschützten Persönlichkeitsrechte des Franchisenehmers eingreifen könnte. Siehe für Österreich zum
Recht auf freie Berufswahl Walter / Mayer (2000), Rn. 1455 f. und zur Frage der Drittwirkung der
Grundrechte, Walter / Mayer (2000), Rn. 1330 ff.

47
 - Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, Ausbildungskurse mitzumachen
und dessen Angestellten mit den Vertragswaren vertraut zu machen (Fort- und
Weiterbildungspflichten).261
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer zur Lagerhaltung (Verpflichtung
zur Lagerhaltung).262
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, vor der Durchführung von
Werbeaktionen die Zustimmung des Franchisegebers einzuholen, wenn dadurch
das Markenimage des Franchisenetzes gewährleistet werden soll und es sich
dabei nur um die Art der Werbung handelt (Werbebeschränkungen).263
- Verpflichtung des Franchisenehmers, nur vom Franchisegeber selbst
hergestelltes oder von ihm genehmigtes Werbematerial zu verwenden
(Werbebeschränkungen).264
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, dem Franchisegeber Kontrollen zu
ermöglichen265, insbesondere zu Kontrollzwecken Zutritt zu den
Geschäftsräumlichkeiten des Franchisenehmers zu gestatten sowie Berichte über
die Finanzlage zu übermitteln, um dem Franchisegeber die Kontrolle zu
ermöglichen, ob der Franchisenehmer sein Geschäft in Übereinstimmung mit
den Geschäftsmethoden des Franchisegebers betreibt und seinen finanziellen
Verpflichtungen nachkommt (Kontrollrechte und Informationspflichten).266

261
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 23.
262
Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 27. In dieser Entscheidung wurde die Verpflichtung
zur Lagerhaltung meines Erachtens jedoch verfehlt als „sonstige Verpflichtung“ qualifiziert. Eine
Verpflichtung zur Lagerhaltung scheint nur dort wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wo es gilt die
Nachfrage des Konsumenten unmittelbar zu erfüllen. Ein solches Bedürfnis läßt sich jedoch nur mit
dem Schutz des Rufes der Franchiseorganisation rechtfertigen. Besteht ein solcher Schutz nicht, kann
in der Pflicht zur Lagerhaltung eine versteckte Mengenvorgabe, bzw. versteckte Kopplungsbindungen
gesehen werden, die gegen Art. 81 Abs.1 EGV verstoßen und allenfalls gem Art. 81 Abs. 3 EGV
freistellungsfähig wären.
263
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 20; Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 25,
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 44 und Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 18.
264
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 23.
265
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 50.
266
Soweit dieses Kontrollrecht nicht dazu mißbraucht wird, den Franchisenehmer wegen seiner
Verkaufstätigkeit ausserhalb seines eigenen Gebiets oder wegen der Festsetzung der Verkaufspreise
zu maßregeln, kann es nach Ansicht der Kommission nicht als wettbewerbsbeschränkend angesehen
werden, siehe: Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 19 und Kommission,
Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 23.

48
 d) Sonstige unbedenkliche Bestimmungen

Vor allem Identifikationspflichten, unverbindliche Preisinformationen und

Präzisierungen der essentialia negotii wurden als unbedenklich angesehen:267

- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, eine Firma zu gründen, um seine

geschäftlichen Tätigkeiten zu erleichtern (Recht / Pflicht zur
Eigenhändlerstellung).268
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, im Laden einen gut sichtbaren
Hinweis anzubringen, aus dem hervorgeht, daß es sich um einen Franchise-
Laden mit einem unabhängigen Inhaber handelt, wenn dadurch gewährleistet
wird, daß die Öffentlichkeit über die wahren Besitzverhältnisse und die
Verantwortlichkeit für die einzelnen Verkaufsstellen nicht irregeführt wird
(Recht / Pflicht zur Eigenhändlerstellung).269
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, auf den von ihm verkauften
Vertragswaren seinen Namen und seine Anschrift anzugeben, wenn dies nur
dazu dient, die Endabnehmer zum Kauf anzuhalten und Hinweise für den
Kundendienst zu geben (Recht / Pflicht zur Eigenhändlerstellung).270
- Unter der Voraussetzung, daß zwischen dem Franchisegeber und dem
Franchisenehmern keine abgestimmte Verhaltensweise hinsichtlich der
tatsächlichen Anwendung dieser Preise besteht, sind Richtpreise unbedenklich
(Preisempfehlungen).271
- Unter der Voraussetzung, daß es dem Franchisenehmer freisteht, eigene Preise
für die Dienstleistungen und für die als Nebenleistung mitvertriebenen Waren
festzusetzen, stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsbeschränkungen dar
(Preisempfehlungen).272

267
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 31 ff.
268
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 24. Dadurch soll meines Erachtens auch
klargestellt werden, daß es sich beim Franchisenehmer um eine vom Franchisegeber unterschiedliche
Firma handeln muß.
269
Ebendort.
270
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 24.
271
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 23 ff.
272
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 20.

49
 - Die dem Franchisenehmer im Rahmen eines Dienstleistungsfranchise auferlegte
Verpflichtung, vom Franchisegeber zur Verfügung gestellte mitvertriebenen
Waren nur mit Zustimmung des Franchisegebers und nur an (Dienstleistungs-)
Kunden des Franchisenehmers weiterzuverkaufen.273
- Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, Aufträge für 50 % des geschätzten
Umsatzes im voraus zu erteilen (Mengenvorgaben).274

4. Beschränkungen in Franchisevereinbarungen die unter

Art. 81 Abs. 1 EGV fallen und deren Einzelfreistellung
Jene Beschränkungen in Franchiseverträgen, die nicht Essentialien darstellen und die
weder dem Schutz des Know-how noch dem Schutz der Identität der
Vertriebsorganisation dienen, besitzen grundsätzlich das Potential den Wettbewerb zu
beschränken und können unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.275

Dies trifft insbesondere auf jene Bestimmungen zu, „die die Märkte zwischen
Franchisegeber und Franchisenehmern oder unter den Franchisenehmern aufteilen oder
die die Franchisenehmer daran hindern, sich einen Preiswettbewerb zu liefern“. Nach
Ansicht des Gerichtshofes stellen diese explizit Einschränkungen des Wettbewerbs im
Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV dar und sind daher geeignet, „den Handel zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“.276

In der Regel räumen Franchiseverträge dem Franchisenehmer eine gewisse territoriale

Exklusivität ein, da sie zumeist die Verpflichtung für den Franchisegeber enthalten, dem
Franchisenehmer in einem bestimmten geographischen Gebiet die ausschließliche
Benutzung des ihm überlassenen Zeichen zu sichern. Zur Einhaltung dieser

273
Ebendort, Rn. 21. Nach Ansicht der Kommission ist eine Beschränkung des Weiterverkaufs von
akzessorischen Produkten im Rahmen eines Dienstleistungsfranchise von berechtigtem Interesse, da
der Franchisenehmer sein Interesse auf sein Hauptgeschäft, also auf die Erbringung der Dienstleistung
und weniger auf den Vertrieb der akzessorischen Waren konzentrieren sollte.
274
Kommission, Entscheidung Pronuptia, aaO., Rn. 27. Eine solche Verpflichtung stellt jedoch eine
Mengenvorgabe dar, die grundsätzlich zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet ist. Eine
diesbezügliche Unbedenklichkeit kann meines Erachtens nur dort angenommen werden, wo eine
unentgeltliche Stornomöglichkeit besteht, da anderenfalls die Investitionen des Franchisegebers
geschützt würden. Ein solcher Schutz bedürfte dann einer Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV.
Die Einordnung dieser Verpflichtung erscheint meines Erachtens problematisch.
275
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 43.

50
Verpflichtung muß sich der Franchisegeber nicht nur verpflichten, selbst in diesem
zugewiesenen Gebiet keine Niederlassung zu errichten, sondern er muß auch mit den
anderen Franchisenehmern vereinbaren, daß diese neben deren Geschäftslokal keine
weiteren Geschäftslokale errichten, um die Exklusivität der jeweiligen Gebiete zu
gewähren. In der Praxis bewirkt das Zusammenwirken derartiger Bestimmungen eine
Aufteilung der Märkte zwischen den Franchisegebern und den Franchisenehmern oder
zwischen den Franchisenehmern untereinander, wodurch der Wettbewerb innerhalb der
Vertriebsorganisation beschränkt wird.277

Unter Berufung auf die von der Rechtsprechung des Gerichtshofes in Consten &
Grundig278 aufgestellten Grundsätze qualifiziert der EuGH eine derartige Beschränkung
als Einschränkung des Wettbewerbs nach Art. 81 Abs. 1 (ex-Art. 85 Abs. 1) EGV, wenn
von der Einschränkung ein bereits weit verbreitetes Firmenzeichen betroffen ist.279

Die abstrakte Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

ergibt sich nach der Ansicht des EuGH jedenfalls aus solchen Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen, die es dem Franchisenehmer unmöglich machen, eine
Geschäftsstelle in einem anderen Mitgliedstaat zu eröffnen. Dies gilt auch dann, wenn
die Franchisevereinbarung zwischen Unternehmen mit Geschäftssitz in ein und
demselben Mitgliedstaat abgeschlossen wurde.280 Die Kommission folgert daher, daß
Franchiseverträge potentiell geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten
spürbar zu beeinträchtigen. Sie bilden die Grundlage eines Vertriebsnetzes, das sich
über die gesamte Gemeinschaft ausbreiten kann.281

Beschränkungen in Franchisevereinbarungen, die einen über den Schutz des Know-how

oder den Schutz des Ansehens der Franchiseorganisation hinausgehenden Schutzbedarf
des Franchisesystems gewährleisten sollen, wie zum Beispiel den Schutz der

276
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 20.
277
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 24; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 44.
278
Verbundene Rs 56 u. 58/64, Consten & Grundig, aaO.
279
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 24.
280
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 26; Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 23.
281
Kommission, Entscheidung Charles Jourdan, aaO., Rn. 33.

51
Investitionen der Franchisenehmer sind wettbewerbsbeschränkend und können
allenfalls Gegenstand einer Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV sein.282

a) Kriterien für eine Einzelfreistellung

Soweit eine Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV vorliegt, und auch
die ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung, nämlich die
Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung und eine spürbare
Beeinträchtigung des Handels283 zwischen den Mitgliedstaaten, gegeben sind, kann
eine Freistellung der Beschränkung nach Art. 81 Abs. 3 EGV in Betracht kommen.284

Freistellungsfähig sind jene Beschränkungen in Franchiseverträgen, die alleine oder im

Zusammenwirken mit anderen Bestimmungen dem Franchisenehmer bis zu einem
gewissen Umfang Gebietsschutz gewähren, wenn dieser Gebietsschutz für den
Franchisenehmer notwendig ist, damit sich dessen Investitionen amortisieren und
Gewinne abwerfen.285

(1) Vertriebsfranchisen
Primäre Voraussetzung ist, daß die Verbraucher angemessen an dem durch die
Beschränkung entstehenden Effizienzgewinn beteiligt werden. Im Hinblick auf den
Franchisengeber zeitigt ein solcher Gebietsschutz dann positive Wirkungen auf die
Warenerzeugung und -verteilung, wenn er es diesem ermöglicht286
- das Vertriebsnetz auszuweiten und Verkaufsstellen zu errichten, ohne
Investitionen vornehmen zu müssen, die dieser sich normalerweise aufgrund
seiner bescheidenen wirtschaftlichen Größe möglicherweise nicht oder nicht so
schnell leisten könnte.

282
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 24; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 44.
283
Detailliert zur Spürbarkeit als ungeschriebenes Merkmal des Verbotstatbestandes des Art. 81 EGV
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81, Rn. 183 ff.
284
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 47.
285
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 26.
286
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 34.

52
 - den Verbrauchern ein hinsichtlich der verwendeten Handelsverfahren und der
angebotenen Produkte einheitliches Vertriebsnetz zur Verfügung zu stellen;
sowie
- aufgrund seiner engen und unmittelbaren Verbindungen zu den
Franchisenehmern rasch über die Änderungen der Konsumgewohnheiten der
Verbraucher informiert zu werden und diese Änderungen bei der
Produktplanung zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf den Franchisenehmer zeitigt ein solcher Gebietsschutz dann positive
Wirkungen auf die Warenerzeugung und -verteilung, wenn er es diesem ermöglicht:287
- seine Verkaufsbemühungen auf ein zugewiesenes Gebiet zu konzentrieren,
indem er dort eine aktivere Politik gegenüber den Verbrauchern verfolgt, ohne
daß die Verbraucher gehindert werden, die betreffenden Erzeugnisse außerhalb
dieses Gebietes einzukaufen und ohne daß die Franchisenehmer daran gehindert
wären, die Erzeugnisse frei untereinander zu beziehen.
- sein Absatzprogramm im voraus auszuarbeiten und somit sowohl sich selbst als
auch dem Franchisegeber eine bessere Kalkulation gestattet wird.

(2) Dienstleistungsfranchisen
Unter der Voraussetzung, daß die Verbraucher angemessen an dem durch die
Beschränkung entstehenden Effizienzgewinn beteiligt werden, ist von einer
288
Verbesserung der Dienstleistungen auszugehen, wenn
- der Franchisegeber neue Märkte mit begrenzten Investitionen rasch erschließen
kann,
- die Entwicklung eines gemeinschaftsweiten Dienstleistungsnetzes beschleunigt
und der brancheninterne Wettbewerb mit anderen Dienstleistungsunternehmen
auf dem relevanten Markt erhöht wird, und
- zahlreiche kleine Unternehmen den Zugang zu neuen Märkten erhalten und
diesen ermöglicht wird, Filialen rascher zu eröffnen und mit gesteigerten
Erfolgsaussichten zu betreiben, da ihnen der Name und das Ansehen sowie das

287
Ebendort.
288
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 24.

53
 technische, kommerzielle und administrative Know-how des Franchisegebers
zugute kommt, sowie
- durch den persönlichen Einsatz der selbständigen Franchisenehmer eine
intensivere Kundenbetreuung ermöglicht wird.

b) Freistellungsfähige marktaufteilende Beschränkungen

Als wettbewerbsbeeinträchtigende Marktaufteilung zwischen Franchisegeber und
Franchisenehmer oder zwischen den Franchisenehmern untereinander, die im Einzelfall
jedoch gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV für freistellungsfähig angesehen worden war, wurden
erachtet:

- Das Zusammenwirken von Beschränkungen, durch die der Franchisegeber dem

Franchisenehmer für ein geographisch festgelegtes Gebiet die ausschließliche
Verwendung seiner Kennzeichen zugesteht (Franchisegeberseitige
Gebietsschutzklausel) und durch die der Franchisegeber den Franchisenehmer
verpflichtet, seine Tätigkeit ausschließlich in dem zu diesem Zweck bestimmten,
im Vertrag genannten, Geschäft auszuüben (Franchisenehmerseitige
Gebietsschutzklausel).289
- Das Zusammenwirken einer Standortklausel, die es dem Franchisenehmer
untersagt, außerhalb seines Gebiets weitere Geschäftsstellen zu gründen, mit der
passiven Gebietsschutzklausel, die es dem Franchisenehmer verbietet,
außerhalb seines Gebiets aktiv um neue Kunden zu werben.290
- Das Zusammenwirken von Beschränkungen, mit denen der Franchisegeber dem
Franchisenehmer für ein bestimmtes geographisches Gebiet die ausschließliche
Nutzung seiner Zeichen einräumt und den Franchisenehmer verpflichtet, den
Franchisevertrag nur in den zu diesem Zweck ausgewählten Räumen
anzuwenden, während gleichzeitig der Franchisegeber nur unter bestimmten

289
Kommission, Entscheidung Charles Jourdan, Rn. 32 ff. Im konkreten Fall wurde der Gebietsschutz
jedoch dadurch beschränkt, daß, obwohl es innerhalb eines bestimmten Gebietes nur ein
Franchisenehmer vorgesehen war, in demselben Gebiet mehrere Depothändler und traditionelle
Einzelhändler existieren durften. Siehe auch Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 54 ff.
290
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 22 ff. Im konkreten Fall wurde der
Gebietsschutz jedoch dadurch beschränkt, daß der Franchisenehmer innerhalb seines Gebiets in bezug
auf den Gebrauch der Firmenzeichen des Franchisegebers über ein nicht ausschließliches Recht

54
 Voraussetzungen im Gebiet des Franchisenehmers Versandhandel betreiben
darf.291
- Das Zusammenwirken einer Standortklausel, die den Franchisenehmer
verpflichtet, von den in seinem Vertrag festgelegten Geschäftsräumen aus tätig
zu werden, und ihn somit an der Eröffnung weiterer Läden hindert, in
Verbindung mit der Ausschließlichkeitsklausel, die ihm eine "Bannmeile"
sichert, in der weder vom Franchisegeber noch von anderen Franchisenehmern
weitere Franchisefachgeschäfte errichtet werden.292

c) Freistellungsfähige sonstige Beschränkungen

Neben den Beschränkungen, die potentiell zu einer Marktaufteilung führen können,
wurde eine Reihe von weiteren Vereinbarungen als wettbewerbsbeschränkend im Sinne
des Art. 81 Abs. 1 EGV erachtet:

- Unter den besonderen Umständen des Einzelfalles (hier: Kettenfranchise293) die

dem Franchisenehmer auferlegte Verpflichtung, ohne anderweitige
Ermächtigung nur an Endverbraucher und andere Franchisenehmer zu liefern
(Komponente eines selektiven Vertriebssystems im Kettenfranchise).294
- Das Verbot für den Franchisenehmer, außerhalb des eigenen Vertragsgebietes
aktive Absatzpolitik zu betreiben (Gebietsbeschränkung).295

d) Nicht-freistellungsfähige Beschränkungen
Im Lichte der vorgenannten Einzelfreistellungsentscheidungen der Kommission und der
Rechtsprechung des Gerichtshofes sind die nachstehenden Beschränkungen
grundsätzlich unzulässig:
- Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit der Franchisenehmer durch
Preisuntergrenzen (Preisbindung der zweiten Hand).296

verfügte und die Franchisenehmer darüber hinaus berechtigt waren, Dienstleistungen an Kunden
außerhalb seines Gebiets zu erbringen, um die er nicht geworben hatte.
291
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 28.
292
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 25.
293
Zum Begriff des Kettenfranchise siehe oben Kapitel II.D.2.a.
294
Kommission, Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 26; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 45.
295
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 23.
296
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO.

55
 - Absoluter Gebietsschutz, d.h. ein Verkaufs- bzw. Lieferverbot an Verbraucher
außerhalb des zugewiesenen Absatzgebietes, wodurch dem Konsumenten die
Möglichkeit genommen wäre, die Vertragswaren auch von anderen
Franchisenehmern zu beziehen.297

5. Gruppenfreistellung von Beschränkungen in

Franchisevereinbarungen –
Verordnung (EWG) Nr. 4087/88
Die Rechtssprechung des Gerichtshofes in Pronuptia298 und die Grundsätzen, die von
von der Kommission für Vertriebs- und Dienstleistungsfranchising in fünf
Einzelfreistellungsentscheidungen299 festgelegt worden waren, beeinflußten den Inhalt
der VO (EWG) Nr. 4087/88300 für Franchisevereinbarungen maßgeblich.301 Das im EG-
Vertriebsrecht bis dahin auf Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen
beschränkte System der Gruppenfreistellungsverordnungen wurde durch diese
Verordnung auf den Bereich der Franchisevereinbarungen ausgeweitet.

Die VO (EWG) Nr. 4087/88 geht davon aus, daß „Franchisevereinbarungen [...] im
wesentlichen die Erteilung von Lizenzen für die Nutzung von Rechten an gewerblichem
oder geistigem Eigentum wie Warenzeichen, sonstigen der Unterscheidung dienenden
Zeichen oder Know-how“ umfassen und „derartige Lizenzen .... mit Liefer- und
Bezugspflichten für Waren verbunden sein [können].“302

Die VO (EWG) Nr. 4087/88 folgte der Rechtsprechung des Gerichtshof in Pronuptia.
Demnach wurde zwischen drei Arten von Franchisen unterschieden:

- Industrielle Franchisen,
- Vertriebsfranchisen, sowie

297
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO. Die aktive Kundenwerbung außerhalb des Vertragsgebiets kann
hingegen untersagt bzw. einer Kontrolle unterworfen werden werden, siehe Kommission,
Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 23.
298
Oben Fn. 102.
299
Oben Fn. 103.
300
ABl. 1988 Nr. L 359 S. 46 ff.
301
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO.; Entscheidung Computerland, aaO. und Entscheidung
Charles Jourdan, aaO.

56
 - Dienstleistungsfranchisen.303

Der Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 4087/88 war jedoch nur auf die
Vertriebsfranchisen und den Dienstleistungsfranchisen eingeschränkt,304 wobei diese
Franchisevereinbarungen auch in der Form von Master- bzw. Hauptfranchisen als
freistellungsfähig erachtet wurden.

Hingegen war für industrielle Franchisen und Großhandelsfranchisen305 eine

Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung nicht vorgesehen.306,307 Ziel der
Verordnung war es daher nicht, alle nur denkbaren Aspekte von
Franchisevereinbarungen zu erfassen. Sie beabsichtigte einzig und allein eine
Auflistung der normalerweise in Vertriebs- und Dienstleistungsfranchisen enthaltenen
Bestimmungen vorzunehmen und klarzustellen, in welchem Umfang diese
Bestimmungen wettbewerbsrechtlich unbedenklich, mit dem Wettbewerbsregeln der
Gemeinschaft vereinbar oder unvereinbar waren.308

Die Erwägungen der VO (EWG) Nr. 4087/88 stellten klar, daß

Franchisevereinbarungen in ihrer Gesamtheit unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen

302
Begründungserwägung Nr. 2 VO (EWG) Nr. 4087/88.
303
Begründungserwägung Nr. 3, ebendort.
304
Nur auf diesem Gebiet verfügte die Kommission zum Zeitpunkt der Erlassung der GVO Franchise
über hinreichende Erfahrungswerte. Die Entscheidung des EuGH in Pronuptia, aaO., und die
Freistellungsentscheidungen der Kommission in Pronuptia, Yves Roche, Computerland und Charles
Jourdan hatten Vertriebsfranchisen betroffen. Service Master war zu einer Dienstleistungsfranchise
ergangen. In dieser Entscheidung hatte die Kommission jedoch festgehalten, daß
Dienstleistungsfranchisen im allgemeinen „trotz einiger Besonderheiten starke Ähnlichkeiten mit
Vertriebsfranchisen aufweisen und deshalb grundsätzlich wie Vertriebsfranchisen, die bereits von der
Kommission freigestellt worden sind, behandelt werden können.“ (Kommission, Entscheidung
ServiceMaster, aaO, Rn. 6).
305
Großhandelsfranchisen haben den Absatz von Waren an Wiederverkäufer zum Gegenstand.
306
Die Kommission begründete diesen Umstand hinsichtlich der industriellen Franchisen dahingehend,
daß diese gewöhnlich die Beziehungen zwischen Herstellern regeln und deshalb andere Merkmale als
die übrigen Arten von Franchisen aufweisen. Industrielle Franchisen umfaßten nach Ansicht der
Kommission auch die Erteilung von Herstellungslizenzen aufgrund von Patenten und / oder Know-
how sowie die damit verbundene Erteilung von Warenzeichenlizenzen. Industrielle Franchisen fielen
ferner unter den Anwendungsbereich anderer Gruppenfreistellungen, falls sie die Bedingungen der
jeweiligen Verordnung erfüllten. (Begründungserwägung Nr. 4 VO (EWG) Nr. 4087/88).
307
Daß die VO (EWG) Nr. 4087/88 GVO Franchise nicht auch auf Großhandelsfranchisen anwendbar
war, wurde von der Kommission durch den Umstand gerechtfertigt, daß die Kommission in diesem
Bereich noch nicht über ausreichende Erfahrungswerte verfügte. (Begründungserwägung Nr. 5
VO (EWG) Nr. 4087/88).
308
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 51.

57
können.309 Dies muß jedoch nicht zwingend der Fall sein. In der
VO (EWG) Nr. 4087/88 fand sich jedoch keinerlei Klarstellung betreffend die
Mindestanforderungen, die vorliegen mußten, daß überhaupt von einer
Franchisevereinbarung gesprochen werden konnte, und die in der Regel aus EG-
rechtlicher Sicht unbedenklich sind.

In Entsprechung der Rechtsprechung des EuGH in Pronuptia und der bis dahin
gängigen Entscheidungspraxis ging die Kommission explizit vom Vorliegen nicht
wettbewerbsbeschränkender Verpflichtungen aus, wenn diese im Einzelfall für den
Schutz der Rechte des Franchisegebers an gewerblichem oder geistigem Eigentum oder
zur Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes
mittelbar310 oder unmittelbar311 erforderlich sind.

a) Anwendungsbereich und Definitionen

Auch die VO (EWG) Nr. 4087/88 war nur auf jene Franchisevereinbarungen
anzuwenden, an denen nicht312 mehr als zwei Unternehmen beteiligt waren.313

Die Gruppenfreistellung galt auch für Haupt- bzw. Masterfranchisevereinbarungen,

an denen nicht mehr als zwei Unternehmen beteiligt waren.314 Wegen der Eigenart
derartiger Verträge kam nur eine entsprechende Anwendung in Betracht, wobei
Detailfragen ungeklärt blieben.315,316 Aus der Struktur von Hauptfranchisen ergibt sich

309
Begründungserwägung Nr. 6 VO (EWG) Nr. 4087/88.
310
Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88.
311
Die aufgezählten Verpflichtungen, die unmittelbar einem solchen Schutz dienen werden nach der in
Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 VO (EWG) Nr. 4087/88, zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht der
Kommission nur in Ausnahmefällen „aufgrund besonderer Umstände“ vom Kartellverbot des Art. 81
Abs. 1 erfaßt.
312
Der Text des Art. 1 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 4087/88hatte einen eindeutigen Druckfehler enthalten. Es
wurde aufgrund eines Redaktionsversehens auf die Setzung des Wortes „nicht“ vergessen. Siehe die
Englische Fassung: „shall not apply to franchise agreements to which two untertakings are party”;
siehe hierzu ferner Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 587, Rn. 15; Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3.
Kap.L.3, Rn. 1561.
313
Art. 1 Abs. 1. VO (EWG) Nr. 4087/88.
314
Art. 1 Abs. 2 leg. cit.
315
Insbesondere erschien eine strikte Trennung der Vereinbarungen zwischen Franchisegeber und
Masterfranchisenehmer sowie zwischen Masterfranchisenehmer und Sub-Franchisenehmer
problematisch. Dazu detailliert Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1560.
316
Eine spezifische Freistellung für Hauptfranchisevereinbarungen enthielt die Regelung des Art. 2 lit. b.
Nach dieser Norm durfte der Hauptfranchisenehmer verpflichtet werden, mit Dritten außerhalb des
Vertragsgebietes keine Franchisevereinbarungen zu schließen.

58
jedoch auch, daß der Franchisegeber den Hauptfranchisenehmer verpflichten konnte,
Franchiseverträge mit Subfranchisenehmern abzuschließen, ihnen die Franchise zur
Nutzung zu überlassen und sie entsprechend der Fortentwicklung des Franchisegebers
laufend zu unterstützen. Obwohl diese Pflichten in der VO (EWG) Nr. 4087/88 nicht
erwähnt wurden, gehören sie dennoch zu den Hauptleistungspflichten des Haupt-
Franchisenehmers in Masterfranchisen.317 Daraus kann geschlossen werden, daß die
Kommission hinsichtlich der Hauptleistungspflicht von Masterfranchisen ebenso die
Rechtsansicht vertrat, daß diese aus wettbewerbsrechtlicher Sicht überhaupt nicht
relevant sind, sondern zulässigen Masterfranchisevereinbarungen inhärent sind.318

Art. 1 Abs. 3 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88 definierte den319 Begriff „Franchise“ als
„eine Gesamtheit von Rechten an gewerblichem oder geistigem Eigentum wie
Warenzeichen, Handelsnamen, Ladenschilder, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster,
Urheberrechte, Know-how oder Patente, die zum Zwecke des Weiterverkaufs320 von
Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher genutzt wird.“
Bei dieser Begriffsbestimmung handelt es sich allerdings nicht um eine abschließende
Definition sondern lediglich um eine Beschreibung. Eine Franchisevereinbarung mußte
daher nicht alle Elemente dieser Bestimmung enthalten, um in den Anwendungsbereich
der VO (EWG) Nr. 4087/88 zu fallen.321 Produktions- oder industrielle Franchisen
und Großhandelsfranchisen waren vom Anwendungsbereich der Verordnung
grundsätzlich nicht erfaßt.322

317
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 595, Rn. 34; Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn 1560.
Unklar blieb jedoch, ob diese Hauptleistungspflicht der Masterfranchisen genau so wie jene der
herkömmlichen Franchisen überhaupt wettbewerbsrechtlich unbedenklich war, oder ob diese Pflicht
als generell wettbewerbsbeschränkend und freistellungsfähig anzusehen waren.
318
Zu systemimmanenten Verpflichtungen in „normalen“ Franchisen siehe oben Kapitel II.D.3.a.
319
Anwendungsbereich der GVO Franchise erfaßte nur auf Vertriebsfranchisen und
Dienstleistungsfranchisen, nicht jedoch industrielle Franchisen. Großhandelsfranchisen konnten
ebenso nicht Gegenstand einer Gruppenfreistellung sein; siehe oben Kapitel II.D.5.a.
320
Der „Weiterverkauf von Waren“ erforderte weder, daß die Waren vom Franchisegeber produziert noch
von diesem geliefert wurden. Zur Unterscheidung zwischen Herstellerfranchisen und Kettenfranchisen
siehe oben Kapitel II.D.2.a.
321
Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1552.
322
Da die Begründungserwägung Nr. 5 jedoch hinsichtlich der Vertriebs- und Dienstleistungsfranchisen
davon ausging, daß eine „Verbindung“ dieser Tätigkeiten mit der „Bearbeitung von Erzeugnissen oder
der Anpassung an die besonderen Bedürfnisse der Kunden“ stattfinden konnte. Als Anwendungsfll
hiefür waren vor allem Restaurantbetriebe gemeint; siehe Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn.
1559. Es war jedoch auch denkbar, daß in diesem Umfang bestimmte industrielle evtl. handwerkliche

59
Endverbraucher nach Art. 1 Abs. 3 lit. a. konnten nicht nur Privatkonsumenten, sondern
auch Unternehmen sein, sofern diese die Waren nicht beim Franchisegeber zum Zwecke
des Weiterverkaufs bezogen, sondern die Waren zum Zwecke des Verkaufs anderer
Waren oder zur Erbringung von Dienstleistungen verwendeten.323

Gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. b. waren „Franchisevereinbarungen“ jene, „in denen ein
Unternehmen, der Franchisegeber, es einem anderen Unternehmen, dem
Franchisenehmer, gegen unmittelbare oder mittelbare finanzielle Vergütung gestattet,
eine Franchise zum Zwecke der Vermarktung bestimmter Waren und / oder
Dienstleistungen zu nutzen.“ Um überhaupt als Franchisevereinbarung zu gelten
mußten in einer solchen Vereinbarung jedenfalls vorgesehen sein:324
- Die Benutzung eines gemeinsamen Namens oder Zeichens (Einheitlichkeit der
Franchiseorganisation) sowie die einheitliche Aufmachung der vertraglich
bezeichneten Geschäftslokale oder Transportmittel;325
- die Mitteilung von Know-how des Franchisegebers an den Franchisenehmer;326
- die fortlaufende kommerzielle oder technische Unterstützung des
Franchisenehmers durch den Franchisegeber während der Laufzeit der
Vereinbarung; sowie327
- die unmittelbare oder mittelbare finanzielle Vergütung für den Franchisegeber
(Entgeltlichkeit).328

Franchisen doch durch die Franchise-GVO freigestellt waren; siehe hiezu Skaupy (1989), S. 766 und
Jakob (1990), S. 243.
323
Siehe Kommission, Entscheidung, Computerland, Rn. 2, in der Ausdrücklich darauf hingewiesen wird,
daß Unternehmungen („Geschäftsleute“) als Endverbraucher gelten.
324
Art. 1 Abs. 3 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88.
325
Es reichte jedoch nicht aus, daß der Franchisenehmer zur Benützung der Zeichenrechte nur berechtigt
war. Vielmehr mußte eine Verpflichtung bestehen, diese Zeichen tatsächlich zu benutzen; siehe
Art. 1 Abs. 1 lit. a. und lit. e. VO (EWG) Nr. 4087/88.
326
Zur Definition des Know-how siehe nächste Seite.
327
Der Text der Verordnung ließ im unklaren, ob sich der Franchisegeber zu einer solchen Verpflichtung
ausdrücklich verpflichten muß. Die Rechtsprechung des EuGH in Pronuptia läßt jedoch erkennen, daß
eine solchen Verpflichtung als Bestandteil der essentialia negotii einer Franchisevereinbarung
betrachtet wird. Es war daher davon auszugehen, daß eine Gruppenfreistellung nicht anzunehmen ist,
wenn der Franchisegeber zur fortlaufenden Unterstützung nicht verpflichtet war. Siehe Gleiss /
Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1558.
328
Eine direkte finanzielle Vergütung liegt vor, wenn eine solche gesondert und ausdrücklich für die
Nutzung der Franchise vereinbart wird, wie z.B. die sogenannten Eintrittsgelder, Jahresgebühren oder
laufenden Provisionen. Eine indirekte Vergütung kann im Preis anderer vom Franchisegeber an den
Franchisenehmer erbrachten Leistungen enthalten sein, wobei eine gesonderte Ausweisung des

60
Diese vier Merkmale mußten kumulativ vorliegen. Erfüllte eine Franchisevereinbarung
auch nur eine dieser Tatbestandsvoraussetzungen nicht, so war die Vereinbarung nicht
mehr vom Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 4087/88 erfaßt und die
Gruppenfreistellung nicht anwendbar.329

Neben den Begriffsbestimmungen für Franchise und Franchisevereinbarungen enthielt

Art. 1 Abs. 3 eine Reihe von weiteren Definitionen, die die Tatbestandsmerkmale der
VO (EWG) Nr. 4087/88 präzisierten. Von diesen war die Definition des Know-how am
bedeutendsten. Sie war mit der Definition gemäß Know-how Verordnung330 beinahe
identisch. Nach Art. 1 Abs. 3 lit. f. der VO (EWG) Nr. 4087/88war unter Know-how die
„Gesamtheit von nichtpatentierten praktischen Kenntnissen, die auf den Erfahrungen
des Franchisegebers sowie Erprobungen durch diesen beruhen und geheim, wesentlich
und identifizierbar sind“ zu verstehen. Die nicht-patentierbaren praktischen Kenntnisse
können auch unter dem Begriff „kommerzielles Know-how“ subsumiert werden.

Durch diese Definition war eine Weitergabe von technischem Know-how keinesfalls
ausgeschlossen. Eine solche durfte jedoch nicht den Hauptgegenstand der
Franchisevereinbarung bilden, da anderenfalls die VO (EWG) Nr. 4087/88 nicht
anwendbar war sondern allenfalls eine Freistellung gemäß der VO (EG) Nr. 240/96 für
Technologietransfervereinbarungen zu erwägen war.331

Gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. g. bedeutete „geheimes Know-how“, „daß das Know-how in
seiner Substanz seiner Struktur oder der genauen Zusammensetzung seiner Teile nicht
allgemein bekannt oder leicht zugänglich ist.“ Dieser Begriff war jedoch nicht in seinem
engen bzw. engsten Sinne zu verstehen, daß jeder Teil des Know-how außerhalb des

Vergütungsbetrages nicht erforderlich ist; siehe Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 594, Rn. 31
ferner De Cockborne (1989), S. 101 ff. und Korah (1987), S. 40.
329
Die VO (EWG) Nr. 4087/88 verwendete in diesem Zusammenhang die eindeutige Formulierung
„müssen enthalten“; siehe Art. 1 Abs. 3 lit. b.
330
VO (EWG) Nr. 556/89 der Kommission vom 30. November 1988 zur Anwendung von Artikel 85
Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Know-how-Vereinbarungen. Die Technologietransfer – VO
hat die Patentlizenz- und die Know-how VO mit Wirkung vom 1.April 1996 ersetzt; siehe Art. 11
Verordnung (EG) Nr. 240/96.
331
Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1554; Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 591 f., Rn. 25.

61
Geschäftsbereichs des Franchisegebers völlig unbekannt oder unerhältlich sein hätte
müssen.332

Was konkret unter „praktischen Kenntnissen“ gemeint war, wurde in Art. 1 Abs. 3 lit. h.
mit dem Begriff „wesentliches Know-how“ weiter präzisiert. Demnach bedeutete
wesentlich, daß „das Know-how Kenntnisse umfaßt, die für den Verkauf von Waren
oder die Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher, insbesondere für die
Präsentation der zum Verkauf bestimmten Waren, die Bearbeitung von Erzeugnissen im
Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen, die Art und Weise der
Kundenbedienung sowie die Führung des Geschäfts in verwaltungsmäßiger und
finanzieller Hinsicht wichtig sind.“

Um als wesentlich zu gelten mußte es sich ferner um nützliches Know-how handeln.

Die übertragenen Kenntnisse und Erfahrungswerte mußten zum Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung geeignet sein, „die Wettbewerbsstellung des
Franchisenehmers dadurch zu verbessern, daß [sie] dessen Leistungsfähigkeit steigert
und ihm das Eindringen in einen neuen Markt erleichtert.“333 Welche Anforderungen an
die Güte des Know-how zu stellen waren blieb allerdings offen, zumal weder der EuGH
in Pronuptia334 noch die Kommission in deren Einzelfreistellungsentscheidungen335
sehr hohe Anforderungen an das Know-how stellten. Ob daraus allerdings geschlossen
werden konnten, daß im Bereich der VO (EWG) Nr. 4087/88 für die
Gruppenfreistellung von Franchisevereinbarungen ebenso niedrige Anforderungen an

332
Siehe Art. 1 Abs. 1 lit. g. VO (EWG) Nr. 4087/88. Bei der Prüfung war darauf abzustellen, ob sich ein
durchschnittlicher Kaufmann das Know-how ohne große Mühe hätte verschaffen können, siehe Gleiss
/ Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1556. Korah vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung,
daß berechtigte Zweifel bestünden, daß in den meisten Franchisevereinbarungen nicht ausreichend
Know-how enthalten wäre, um sich für eine Gruppenfreistlung zu qualifizieren. Sie trat in deshalb für
eine laissz faire Auslegung ein; siehe Korah (1997), S. 211.
333
Siehe Art. 1 Abs. 1 lit. h. VO (EWG) Nr. 4087/88.
334
EuGH, Pronuptia, aaO., Rn. 15 in der lediglich das Vorliegen eines „Wissensschatzes“ gefordert wird,
jedoch Anforderungen an die Qualität des Wissens offen bleiben.
335
Die Anforderungen des Kommission an das Know-how waren in diesen Freistellungsentscheidungen
ebenso eher bescheiden. In Yves Rocher wurden technische und kommerzielle Kenntnisse des
Franchisegebers im Vertrieb kosmetischer Artikel unter dem „Thema der natürliche Schönheit durch
Pflanzen“ (siehe Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO.) als ausreichend erachtet. In
Pronuptia bestand das Know-how in der Warenforschung, Standortfrage, Aufmachung und
Ausstattung des Verkaufslokales im Bereich Brautmoden (siehe Kommission, Entscheidung
Pronuptia, aaO.);siehe Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1556. In Charles Jourdan wurden

62
das Know-how gelten sollten,336 bleibt anzuzweifeln, zumal im Falle einer
Gruppenfreistellung nicht einzelfallspezifische Umstände berücksichtigt werden
konnten.

Schließlich bestimmte Art. 1 Abs. 3 lit. i., daß „identifiziertes Know-how“ dann
vorliegt, wenn das Know-how ausführlich genug beschrieben ist, um die Merkmale des
Geheimnisses und der Wesentlichkeit nachprüfen zu können. Die Beschreibung des
Know-how in der Franchisevereinbarung oder in einem besonderen Schriftstück reichte
zur Annahme einer Identifizierbarkeit jedenfalls aus. Eine Beschreibung konnte jedoch
auch in jeder anderen geeigneten Form vorgenommen werden.337

b) Freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen
Die VO (EWG) Nr. 4087/88 enthielt eine Aufzählungen von als
wettbewerbsbeschränkend erachteten Verpflichtungen betreffend Franchisegeber und
Franchisenehmer, die vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV
ausdrücklich freigestellt waren. Eine solche Freistellung galt für:338

a) „Die Verpflichtung des Franchisegebers, in einem abgegrenzten Gebiet des

Gemeinsamen Marktes, dem Vertragsgebiet, dritten Unternehmen die Nutzung der
Franchise weder ganz noch teilweise zu gestatten; die Franchise nicht selbst zu nutzen
und Waren oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Franchise sind, nicht unter
Verwendung einer ähnlichen Methode zu vermarkten; sowie Waren des Franchisegebers
nicht selbst an Dritte zu liefern;
b) die Verpflichtung des Hauptfranchisenehmers, mit Dritten außerhalb des Vertragsgebiets
keine Franchisevereinbarungen zu schließen;
c) die Verpflichtung des Franchisenehmers, die Franchise nur von dem vertraglich
bezeichneten Geschäftslokal aus zu nutzen;
d) die Verpflichtung des Franchisenehmers, außerhalb des Vertragsgebiets für Waren oder
Dienstleistungen, die Gegenstand der Franchise sind, keine Kunden zu werben;

überhaupt keine Anforderungen an das Know-how gestellt (siehe Kommission, Entscheidung Charles
Jourdan, aaO.); siehe Vaughan, Bd.. 4, 19/1663.
336
So z.B.Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1556.
337
Siehe Art. 1 Abs. 1 lit. i. VO Nr. 4087/88; Die übliche Form der Beschreibung in einem Handbuch
reicht demnach aus, jedoch sind auch die computermäßige Speicherung oder sogar ein
Gedächtnisprotokoll über die Mitteilung des Know-how denkbar. Ausschließlich mündliche
Mitteilung hätte jedoch nicht genügt. siehe Korah (1987), S. 50, Veelken in Immenga / Mestmäcker, S.
593, Rn. 28 und Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1557.
338
Art. 2 VO (EWG) Nr. 4087/88; zu einer Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale siehe Weltrich
(1992), S. 282 ff.; Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1564 ff. und Veelken in Immenga /
Mestmäcker, S. 595, Rn. 35 ff.

63
 e) die Verpflichtung des Franchisenehmers, keine Erzeugnisse herzustellen, zu verkaufen
oder bei der Erbringung von Dienstleistungen zu verwenden, die mit Waren des
Franchisegebers im Wettbewerb stehen, welche Gegenstand der Franchise sind . Besteht
der Gegenstand der Franchise darin, sowohl bestimmte Arten von Erzeugnissen als auch
Ersatzteile für diese und Zubehör zu verkaufen oder bei der Erbringung von
Dienstleistungen zu verwenden, so darf die Verpflichtung nicht hinsichtlich der
Ersatzteile oder des Zubehörs auferlegt werden.“

Art. 2 lit. a. und lit. c. der VO (EWG) Nr. 4087/88 spiegelten die Grundsätze der
Rechtsprechung des EuGH in Pronuptia und der Entscheidungspraxis der Kommission
zur Freistellungsfähigkeit von marktaufteilenden Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen wider und erklärten diese Grundsätze auch für den Bereich der
Gruppenfreistellung für anwendbar339 Art. 2 lit. b. adaptierte diese Grundsätze explizit
für den Bereich der Hauptfranchisevereinbarungen.340 Art. 2 lit. d. reflektierte die
Pronuptia- Judikatur und die Entscheidungspraxis der Kommission zur Zulässigkeit der
Beschränkung der aktiven Kundenwerbung außerhalb des Vertragsgebietes des
Franchisenehmers.341

Schließlich normiert Art. 2 lit. e. eine ausdrückliche Freistellung von

Wettbewerbsverboten betreffend die Erzeugnisse bzw. die Dienstleistungen,342 die
Gegenstand der Franchise sind. Dieses Konkurrenzverbot durfte sich allerdings nicht
auf Zubehör und Ersatzteile beziehen.343 Diese Bestimmung stand nur im scheinbaren
Spannungsverhältnis zu dem allgemeinen Grundsatz nach der Pronuptia-
Rechtsprechung des EuGH und der Entscheidungspraxis der Kommission, wonach
Wettbewerbsverbote zu Lasten des Franchisenehmers dann wettbewerbsrechtlich

339
Zur Freistellungsfähigkeit marktaufteilender Beschränkungen in Franchiseverträgen siehe oben
Kapitel II.D.5.b.
340
Zur „entsprechenden Anwendung“ der VO (EWG) Nr. 4087/88 auf Hauptfranchisevereinbarungen
siehe oben Kapitel II.D.5.a.
341
Dazu siehe oben Kapitel II.D.4.b.
342
Hier ist offenbar nur an jene Fälle gedacht, in denen der Franchisenehmer ohne Benützung der
Franchise auf reiner Produkt- bzw. Dienstleistungsebene zum Franchisegeber in Komkurrenz tritt, da
anderenfalls die Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit c. zur Anwendung käme.
343
Erwägungsgrund Nr. 9 der VO (EWG) Nr. 4087/88. Zweck dieser Regelung war es, die
Marktzutrittsschranken für Zuliefererbetriebe, Zubehör- und Ersatzteilhersteller niedrig zu halten.
Zubehör und Ersatzteile konnten jedoch zum Schutze einer Mindestqualität bestimmten
Mindestanforderungen unterworfen.

64
überhaupt unbedenklich sind, wenn diese dem Schutz des Know-how der
Franchiseorganisation dienen.344

Wettbewerbsverbote sind ambivalent und können nicht nur dem Schutz des Know-how
dienen, sondern auch wettbewerbsbeschränkend eingesetzt werden, um eine höheren
return on investment und eine schnellere Amortisation der Investitionen bzw. höhere
Gewinnmargen zu gewährleisten.345 Diese Bestimmung spiegelte daher die Ansicht der
Kommission wider, daß bei die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen
Unbedenklichkeit bzw. der Bedenklichkeit von Wettbewerbsverboten stets auf die
Umstände des Einzelfalls abzustellen ist.346

c) Beschränkungen, die einer Freistellung nicht

entgegenstehen (Art. 3)
Art. 3 der VO (EWG) Nr. 4087/88 führte eine Reihe von Verpflichtungen des
Franchisegebers und des Franchisenehmers an, die in der Vertragspraxis häufig waren
und nach Ansicht der Kommission normalerweise nicht als wettbewerbsbeschränkend
zu qualifizieren waren.347 Es handelte sich dabei um einen Katalog nicht abschließend
aufgezählter Verpflichtungen, die in der Regel notwendig sind, um den einheitlichen
Charakter des Franchisenetzes und dessen Ansehen zu bewahren oder um zu
verhindern, daß das vom Franchisegeber zur Verfügung gestellte Know-how und die
von ihm erbrachte Unterstützung seinen Konkurrenten zugute kommt.348

In diesem Zusammenhang muß ausdrücklich erwähnt werden, daß weder die Institution
des Wettbewerbs, noch der Wettbewerbsbegriff und damit auch nicht das Kartellverbot
des Art. 81 Abs. 1 EGV zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen.349 Ob
und wie weit Franchisevereinbarungen überhaupt unter das Kartellverbot fallen,
bestimmt sich daher ausschließlich nach Art. 81 Abs. 1 EGV. Das Monopol zur

344
Dazu siehe oben Kapitel II.D.3.b.
345
Zur Ambivalenz von Wettbewerbsverboten siehe unten Kapitel III.F.1.; fernerRey / Caballero (1996),
aaO.
346
Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1568.
347
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 599, Rn. 46 und Weltrich (1992), S. 288, 308; ferner
Begründungserwägung Nr. 11 VO (EWG) Nr. 4087/88.
348
Begründungserwägung Nr. 11 VO (EWG) Nr. 4087/88.
349
Siehe unten Kapitel II.D.6.

65
Auslegung des Art. 81 Abs. 1 EGV liegt gemäß Art. 220 und Art. 234 EGV beim
Europäischen Gerichtshof. Eine allfällige wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit bzw.
Bedenklichkeit von Franchisevereinbarungen hat sich daher primär an der Auslegung
des Art. 81 Abs. 1 EGV durch den EuGH zu orientieren, insbesondere an dem
Vertriebsfranchisevereinbarungen betreffenden Pronuptia-Urteil.

Der Kommission obliegt es hingegen einzig und allein das Vorliegen einer Ausnahme
gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV festzustellen. Dies geschieht entweder im Einzelfall gemäß
Bestimmungen der VO Nr. 17. oder für eine Gruppe von Vereinbarungen durch die
Erlassung einer Gruppenfreistellungsverordnung aufgrund der Ermächtigung gemäß der
VO Nr. 19/65.350 Die Aufzählung von wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Klauseln
durch die Kommission muß daher stets im Lichte der Pronuptia-Entscheidung
betrachtet werden. Bedeutung kam bei der Interpretation der VO (EWG) Nr. 4087/88
auch den in den Einzelfreistellungsentscheidungen der Kommission als
351
wettbewerbsrechtlich unbedenklich erachteten Bestimmungen zu.

Art. 3 der VO (EWG) Nr. 4087/88 geht von zwei Arten von Vertragsklauseln aus, die
einer Gruppenfreistellung nicht entgegenstehen. Die erste Gruppe der aufgezählten
Bestimmungen stand nach dem Wortlaut der Bestimmung einer Gruppenfreistellung nur
dann nicht entgegen, wenn die zu beurteilende Bestimmung einem gewissen
Erforderlichkeitsvorbehalt genügte, also. „für den Schutz der Rechte des
Franchisegebers an gewerblichem oder geistigem Eigentum oder zur Aufrechterhaltung
der Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes erforderlich“ war (sog.
„Graue Liste“ des Art. 3 Abs. 1). Die im anderen Teil aufgezählten Bestimmungen
wurden ohne diese Einschränkung als für die Freistellung unschädlich, da im
Normalfall als wettbewerbsrechtlich unbedenklich erachtet (sog. „Weiße Liste“ des
Art. 3 Abs. 2 ), bzw. galten selbst dann als freigestellt, wenn die konkrete Bestimmung
aufgrund der Umstände des Einzelfalls vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV erfaßt
gewesen wäre (Art. 3 Abs. 3 ).

350
Zur Systematik siehe oben Kapitel I.C.
351
Zu beachten ist allerdings, daß die Grundsätze dieser Entscheidungen stets im Rahmen einer
einzelfallbezogene Prüfung ermittelt wurden, während die VO (EWG) Nr. 4087/88 auf abstrakte

66
Die Unterscheidungen des Art. 3 stellte gegenüber der Regelungstechnik der
Kommission in den anderen Gruppenfreistellungsverordnungen eine Neuerung dar.352
Der Grund für diese unterschiedliche Behandlung bildete Anlaß für Diskussion und
Kritik353 innerhalb der Lehre.354 Im Rahmen dieser Diskussion wurde jedoch vielfach
übersehen, daß den Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 das Kriterium der Erforderlichkeit
entweder ohnedies immanent war, das heißt daß die Bestimmung den Schutz der Rechte
des Franchisegebers an gewerblichem oder geistigem Eigentum355 oder die
Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes
unmittelbar bezweckten.356 Der Erforderlichkeitsvorbehalt war jedoch keine
„Erfindung“ der Kommission. Dieser resultiert aus der Sonderrolle, die
Franchisevereinbarungen innerhalb des Wettbewerbsrechts der EG einnehmen.357

(1) Unbedenkliche Vertragsklauseln unter

Erforderlichkeitsvorbehalt (Art. 3 Abs. 1)
Die Kommission hatte durch die Normierung des Art. 3 Abs. 1 keine neuen Rechtslage
geschaffen, sondern nur deklaratorisch die jeweilige Rechtsansicht des EuGH und der
Kommission zur wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit gewisser Klauseln in
Franchisevereinbarungen kodifiziert. Die im Katalog des Art. 3 Abs. 1 enthaltene
Wertung deckt sich im wesentlichen mit der Ansicht der modernen
Wirtschaftswissenschaften zur Ambivalenz von vertikalen Beschränkungen.358

Weise zu beschreiben versuchte, wann eine Bestimmung als wettbewerbsrechtlich unbedenklich

anzusehen ist. Daraus resultierten scheinbare Widersprüche.
352
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 68.
353
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 599, Rn. 47; Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1563;
Weltrich (1992) 290 f.
354
Der Grund für diese Unterscheidung wurde darin erblickt, daß die Kommission die Beschränkungen
des Art. 3 Abs. 2 „offensichtlich für wettbewerbsrechtlich weniger bedeutsam“ angesehen hätte;
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 599, Rn. 47 und Weltrich (1992), S. 308.
355
Dem unmittelbaren Schutz des Know-how dienen Bestimmungen, wie sie in Art. 3 Abs. 2 lit. a.-d
beschrieben waren; siehe Rechtsprechung des EuGH zu Pronuptia und Entscheidungspraxis der
Kommission oben Kapitel II.D.3.b.
356
Dem unmittelbaren Schutz des Ansehens dienen Bestimmungen, wie in Art. 3 Abs. 2 lit. e..-i.; siehe
Rechtsprechung des EuGH zu Pronuptia und Entscheidungspraxis der Kommission oben
Kapitel II.D.3.c.
357
Dazu unten Kapitel IV.B.a.
358
Demnach kann ein und dieselbe vertikale Beschränkung je nach wirtschaftlichem Zusammenhang
abstrakt geeignet sein, den Wettbewerb zu fördern oder zu beschränken; dazu Grünbuch vertikale
Beschränkungen, aaO.; Rey/Caballero (1996), aaO.; Fiebiger (2002), aaO.

67
Aufgrund dieser Ambivalenz enthält Art. 3 Abs. 1 eine Aufzählung von Bestimmungen,
die zwar die Freiheit des Franchisenehmers beschränken, aber dann als
wettbewerbsrechtlich unbedenklich angesehen wurden, wenn diese zur Sicherung der
Rechte des Franchisegebers an gewerblichem oder geistigem Eigentum oder zur
Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes
erforderlich sind, dem Erforderlichkeitsvorbehalt genügten.

In der Praxis mußte daher zusätzlich geprüft werden, ob eine dem Art. 3 Abs. 1
entsprechende Klausel unter Berücksichtigung des spezifischen Franchisekonzeptes für
Schutz des Know-how oder für den Schutz des Ansehens der Franchiseorganisation
erforderlich war. Nur in jenen Fällen, in denen eine solche Erforderlichkeit bejaht
werden konnte, war die Verpflichtung als wettbewerbsrechtlich unbedenklich zu
qualifiziert. Lag hingegen eine Erforderlichkeit nicht vor, so war aufgrund des
Vorliegens der Klausel die Anwendbarkeit der Verordnung ausgeschlossen. Die in
Art. 3 Abs. 1 aufgezählten Verpflichtungen wirkten sich je nach faktischer
Erforderlichkeit entweder wie Bestimmungen einer „Weißen Liste“ oder wie jene einer
„Schwarzen Liste“ aus. Der Katalog des Art. 3 Abs. 1 wurde deshalb auch als „Graue
Liste“ bezeichnet.359 Diese Bezeichnung lenkte vom eigentlichen Wesen des
Erforderlichkeitsvorbehalts und der diesem zugrunde liegenden Ambivalenz der
einzelnen Bestimmungen ab.360

Vorausgesetzt, daß das Kriterium der Erforderlichkeit erfüllt war, erachtete man als
wettbewerbsrechtlich unbedenklich die dem Franchisenehmer auferlegten
Verpflichtungen,
• „ausschließlich Erzeugnisse zu verkaufen oder bei der Erbringung von Dienstleistungen zu
verwenden, die eine vom Franchisegeber festgelegte Mindestqualität erreichen;“
(Art. 3 Abs. 1 lit. a.)
• „nur solche Erzeugnisse zu verkaufen oder bei der Erbringung von Dienstleistungen zu
verwenden, die vom Franchisegeber selbst oder einem von ihm benannten dritten
Unternehmen hergestellt worden sind, falls es wegen der Art der Erzeugnisse, die
Gegenstand der Franchise sind, praktisch unmöglich ist, objektive Qualitätskriterien
anzuwenden;“ (Art. 3 Abs. 1 lit. b.)
• „in Gebieten, in denen er mit Unternehmen des Franchisenetzes einschließlich des
Franchisegebers in Wettbewerb treten würde, die Franchise weder mittelbar noch

359
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 68; Weltrich (1992), S. 288.
360
Zu einer diesbezüglichen Kritik siehe auch Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 599, Rn. 46 ff.

68
 unmittelbar in einem ähnlichen Geschäft zu nutzen . Diese Verpflichtung kann dem
Franchisenehmer hinsichtlich des Gebietes, in welchem er die Franchise genutzt hat, auch
noch für einen angemessenen Zeitraum nach Beendigung der Vereinbarung auferlegt
werden, der ein Jahr nicht überschreiten darf;“ (Art. 3 Abs. 1 lit. c.)
• „keine Anteile am Kapital eines konkurrierenden Unternehmens zu erwerben, die es dem
Franchisegeber ermöglichen würden, einen wesentlichen Einfluß auf das geschäftliche
Verhalten des Unternehmens auszuüben;“ (Art. 3 Abs. 1 lit. d.)
• „Waren, die Gegenstand der Franchise sind, nur an Endverbraucher, an andere
Franchisenehmer und an Wiederverkäufer abzusetzen, die in andere, vom Hersteller dieser
Waren oder mit dessen Zustimmung belieferte Vertriebswege eingegliedert sind;“
(Art. 3 Abs. 1 lit. e.)
• „sich nach besten Kräften um den Absatz der Waren oder die Erbringung der
Dienstleistungen zu bemühen, die Gegenstand der Franchise sind, ein Mindestsortiment von
Waren zum Verkauf anzubieten, einen Mindestumsatz zu erzielen, Bestellungen im voraus
zu planen, ein Mindestlager zu unterhalten sowie Kundendienst und Garantieleistungen zu
gewähren;“ (Art. 3 Abs. 1 lit. f.)
• „dem Franchisegeber einen bestimmten Teil seines Einkommens für Werbezwecke zu
überweisen und eigene Werbemaßnahmen durchzuführen, wobei er die Zustimmung des
Franchisegebers zu der Art der Werbung einholen muß.“ (Art. 3 Abs. 1 lit. g)

Art. 3 Abs. 1 lit. a. und lit. b. betrafen den Umfang, in dem der Franchisegeber dem
Franchisenehmer Verpflichtung zur Einhaltung von Qualitätskriterien und
Bezugsverpflichtungen zur Qualitätssicherung auferlegen konnte. Diese spiegelten
die Grundsätze des Pronuptia-Urteils und der Einzelfreistellungsentscheidungen der
Kommission wider.361 Eine Einschränkung durch Art. 2 lit. e. oder dessen
Beschränkungen, das heißt durch das Recht des Franchisenehmers zum Querbezug
(Art. 4 lit. a.), das Bezugsrecht für qualitätsgleiche Waren und die Zulassung dritter
Unternehmen als Hersteller, erfolgte nicht.362

In Art. 3 Abs. 1 lit. c. und lit. d. gab die Kommission bekannt, unter welchen
Voraussetzungen sie vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote bzw.
Beteiligungsverbote363 als zulässig erachtet. Diese Bestimmung entspricht im

361
Oben Kapitel II.D.3.
362
Strittig; dort wo überhaupt keine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, können weder eine Gruppen-
freistellung gem. Art. 2 lit.e, noch Einschränkungen derselben angenommen werden, anders jedoch
Weltrich (1992), S. 293, der vom Vorliegen einer solchen Einschränkung ausgeht. Zur Auslegung des
Art. 3 Abs. 1 lit. a. und b. siehe ferner Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap. L3, Rn. 1612 ff.; Veelken in
Immenga / Mestmäcker, S. 600, Rn. 48 ff. und Weltrich (1992), S. 293 ff.
363
Detailliert zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Art. 3 Abs. 1 lit c und lit. d. siehe Gleiss /
Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap. L3, Rn. 1658 ff. Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 602, Rn. 52 ff. und
Weltrich (1992), S. 295 ff.

69
wesentlichen den Grundsätzen des Pronuptia-Urteils364 und der
365
Einzelfreistellungsentscheidungen.

Daß Wettbewerbsverbote und Beteiligungsverbote ebenso dem

Erforderlichkeitsvorbehalt unterworfen worden sind, obwohl diese in der Regel
selbstredend das Know-how des Franchisenehmers schützen, hat nach meinem
Dafürhalten zwei Ursachen. Einerseits stand bzw. steht die Kommission
Wettbewerbsverboten aufgrund des hohen Potentials zur Markabschottung traditionell
skeptisch gegenüber.366 Andererseits sollte im Zusammenhang mit der Frage einer
allfälligen wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit eines Wettbewerbsverbotes immer
besonderes Augenmerk auf das Know-how geworfen werden. Dort wo es wenig Know-
how zu schützen gab, dürfte nämlich auch die Erforderlichkeit eines Schutzes eher
gering gewesen sein.367

Während Art. 3 Abs. 1 lit. e. für den Bereich des Vertriebsfranchisings den Umfang der
Zulässigkeit von allfälligen Querlieferungsverboten368 an den Franchisenehmer
beschrieb, enthielt Art. 3 Abs. 1 lit. f. einen Katalog unterschiedlichster zulässiger
Vertriebsförderungspflichten und sonstiger qualitativer Anforderungen und an die
Betriebsführung des Franchisenehmers.369 In Art. 3 Abs. 1 lit. g. gibt die Kommission

364
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 16 wonach der Franchisegeber in der Lage sein muß, dem
Franchisenehmer sein Know-how zu vermitteln und ihm die für die Anwendung seiner Methoden
erforderliche Unterstützung zukommen zu lassen, ohne Gefahr zu laufen, daß dieses Know-how und
diese Unterstützung mittelbar oder unmittelbar Konkurrenten zugute käme. Bestimmungen die zur
Vermeidung dieser Gefahr unerläßlich sind, fallen daher nicht unter Art 81 Abs. 1 EGV.
365
Vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote bzw. Beteiligungsverbote sind in der
Regel geeignete Bestimmungen, das Know-how zu schützen. Da sowohl Art. 3 Abs. 1 lit c. als auch
dessen lit. d. nicht den Gebietsschutz der Parteien des Franchisevertrages sondern den Schutz des
Know-how betreffen, erfolgte die Qualifikation als grundsätzlich wettbewerbsrechtlich unbedenklich
nach Art. 3 Abs. 1.; Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1570; Veelken in Immenga /
Mestmäcker, S. 602, Rn. 52 ff. und Korah (1987), S. 66.
366
Zur Freistellung von Wettbewerbsverboten im Rahmen des Art. 2 lit. e. Kapitel II.D.5.b.
367
Zum Know-how in Franchisesystemen oben Rey/Caballero(1996), aaO und Fiebiger (2002), S. 27.
368
Zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Art. 3 Abs. 1 lit e. siehe Gleiss / Hirsch,
Art. 85 (1) 3. Kap. L3, Rn. 1617 Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 606, Rn. 60 ff. und
Weltrich (1992), S. 302 ff.
369
Weltrich (1992), S. 305 kritisierte in diesem Zusammenhang zu Recht, daß das „sich nach besten
Kräften um den Absatz der Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen zu bemühen“ ein dem
Franchising immanentes Vertragselement ist, so daß eine Normierung im Zusammenhang mit einem
Erforderlichkeitsvorbehalt nicht zielführend erscheint. Diese Verpflichtung hätte nach Weltrich, aaO,
daher in den Art. 3 Abs. 2 aufgenommen werden müssen. Anders jedoch die übrigen
Verkaufsförderungspflichten, die unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nur dann tolerabel

70
schließlich das ihrer Ansicht nach zulässige Ausmaß der Verpflichtungen des
Franchisenehmers im Zusammenhang mit der sog. Systemwerbung370,371 und das
Ausmaß der Zulässigkeit von Werbebeschränkungen an. Die Bestimmungen des Art-
3 Abs. 1 lit. e.-g. reflektierten ebenso im wesentlichen die Grundsätze zur
wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit des Pronuptia-Urteils372 des EuGH und der
Einzelfreistellungsentscheidungen der Kommission.373

In der Praxis entstanden durch die Aufzählung der wettbewerbsrechtlich

unbedenklichen Klauseln unter Erforderlichkeitsvorbehalt zahlreiche
Auslegungsschwierigkeiten. Dies führte zu einer gewissen Rechtsunsicherheit.374 Wenn
Zweifel an der „Erforderlichkeit“ bestand, konnten die betroffenen Vertragsparteien
dieser Rechtsunsicherheit vorbeugen, indem sie das sogenannte
Widerspruchsverfahren375 beanspruchen.376 Trotz der Möglichkeit zur Erlangung von
Rechtssicherheit durch das Widerspruchverfahren war der Art. 3 Abs. 1 samt dessen
Erforderlichkeitsvorbehalt in der Literatur kritisiert worden.377

sind, wenn diese dem Erforderlichkeitsvorbehalt genügen. Dazu weiter Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3.
Kap. L3, Rn. 1600 Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 608, Rn. 65 ff. und Weltrich (1992), S. 305
f.
370
Unter Systemwerbung ist der Werbeaufwand zu verstehen, der vom Franchisegeber und vom
Franchisenehmer unter dem vom Franchisesystem verwendeten Zeichen gemacht wird.
371
Weiters Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1597 Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 602,
Rn. 52 ff. und Weltrich (1992), S. 306 f.
372
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 16 wonach der Franchisegeber in der Lage sein muß, dem
Franchisenehmer sein Know-how zu vermitteln und ihm die für die Anwendung seiner Methoden
erforderliche Unterstützung zukommen zu lassen, ohne Gefahr zu laufen, daß dieses Know-how und
diese Unterstützung mittelbar oder unmittelbar Konkurrenten zugute käme. Bestimmungen die zur
Vermeidung dieser Gefahr unerläßlich sind, fallen daher nicht unter Art 81 Abs. 1. EGV; dazu oben
Kapitel II.D.3.b.
373
.Vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote bzw. Beteiligungsverbote sind in der
Regel geeignete Bestimmungen, das Know-how zu schützen, zu den Enzelfreistellungsentscheidungen
oben Kapitel II.D.3.b. Da sowohl Art. 3 Abs. 1 lit c. als auch dessen lit. d. nicht den Gebietsschutz der
Parteien des Franchisevertrages sondern den Schutz des Know-how betreffen, erfolgte die
Qualifikation als grundsätzlich wettbewerbsrechtlich unbedenklich nach Art. 3 Abs. 1. Siehe Gleiss /
Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1570; Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 602, Rn. 52 ff. und
Korah (1987), S. 66.
374
Sowohl für die Beurteilung der Erforderlichkeit als auch für die Auslegung der einzelnen
Musterklauseln mußte nicht nur die Judikatur des EuGH und die Einzelfreistellungspraxis der
Kommission berücksichtigt werden, sondern darüber hinaus mußte auch eine ökonomische Analyse
der jeweiligen Vertragsklausel im Zusammenhang angestellt werden.
375
Art. 6 f. VO (EWG) Nr. 4087/88.
376
Dazu unten Kapitel II.D.5.f.
377
Dazu unten Kapitel II.D.6.

71
 (2) Unbedenkliche Vertragsklauseln ohne
Erforderlichkeitsvorbehalt
Auch die VO (EWG) Nr. 4087/88 enthielt eine Aufzählung jener Klauseln
kartellrechtlich im Regelfall unbedenklich sind und die häufig in
Franchisevereinbarungen enthalten waren und vertragstypische Verpflichtungen
beschreiben. Anders als die Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertriebs-378
und Alleinbezugsvereinbarungen379 enthielt die VO (EWG) Nr. 4087/88 eine
ausdrückliche Regelung für jene Fälle, in denen diese Klauseln aufgrund besonderer
wirtschaftlicher oder rechtlicher Umstände ausnahmsweise wettbewerbsbeschränkende
Wirkungen zeitigen. Für diese Ausnahmefälle wurde gem. Art. 3Abs. 3 festgehalten,
daß die in Art. 3 Abs. 2 aufgezählten Klauseln als freigestellt anzusehen sind. Dieses
Freistellungsprivileg erstreckte sich allerdings nur auf die Klauseln des Art. 3 Abs. 2
und nicht auf jene Klauseln, die gemäß Art. 3 Abs. 1 dem Erforderlichkeitsvorbehalt
unterlagen.380

(a) Schutz der Rechte des Franchisegebers an

gewerblichem oder geistigem Eigentum
Innerhalb der in Art. 3 Abs. 2 angeführten Klauseln ließ sich in zwei Gruppen
unterteilen. Die erste Gruppe betraf jene Bestimmung, die dem Schutz der Rechte des
Franchisegebers an gewerblichem oder geistigem Eigentum dienten. Als
wettbewerbsrechtlich unbedenklich wurden demnach erachtet die Verpflichtungen,381

• „das von dem Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht an Dritte weiterzugeben; diese
Verpflichtung kann dem Franchisenehmer auch für die Zeit nach Beendigung der
Vereinbarung auferlegt werden;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. a.)

378
VO (EG) Nr. 1983/83.
379
VO (EG) Nr. 1984/83.
380
Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1562 ff. Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 610, Rn. 71
ff. und Weltrich (1992), S. 308 f. und Jakob (1990) S. 244.
381
Art. 2 lit. a.-d Vergleichbare Regelungen waren in den GVO für Patentlizenz (siehe Art. 2 Abs. 1 Nr.
7,8 und 10 VO 2349/84, aaO.) und Know-how-Vereinbarungen (siehe Art. 2 Abs. 1 Nr. 1,3,4 und 6
VO 556/89) enthalten. (Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission vom 31. Januar 1996 zur
Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-
Vereinbarungen. Die Technologietransfer – VO hat die Patentlizenz- und die Know-how VO mit
Wirkung vom 1.April 1996 ersetzt). Vergleiche hiezu ferner die. Rechtsprechung des EuGH zu
Pronuptia und Entscheidungspraxis der Kommission oben Kapitel II.D.3.b.; Gleiss / Hirsch, Art. 85
(1) 3. Kap.L3, Rn. 1541 ff.; Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 610, Rn. 71 ff. und Weltrich
(1992), S. 309 f.

72
• „dem Franchisegeber Verletzungen seiner Rechte an gewerblichem oder geistigem
Eigentum mitzuteilen, für die er Lizenzen gewährt hat, gegen Verletzer selbst Klage zu
erheben oder den Franchisegeber in einem Rechtsstreit gegen Verletzer zu unterstützen;“
(Art. 3 Abs. 2 lit. c.)
• „das vom Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht für andere Zwecke als die Nutzung
der Franchise zu verwenden; diese Verpflichtung kann dem Franchisenehmer auch für die
Zeit nach Beendigung der Vereinbarung auferlegt werden.“ (Art. 3 Abs. 2 lit. d.)
• Rechte und Pflichten aus der Franchisevereinbarung nur mit Erlaubnis des Franchisegebers
zu übertragen.“ (Art. 3 Abs. 2 lit. j.)

Nach den vorgenannten Bestimmungen wurden daher die Pflicht zur einer generellen
Geheimhaltung382 zum Schutze des kommerziellen Wertes des Know-how, die
Auferlegung von Informationspflichten und Beistandspflichten zum Schutze des
Know-how383, die Vereinbarung von vertraglichen und nachvertraglichen
384
Nutzungsbeschränkungen sowie von Übertragungsbeschränkungen385,386 als
wettbewerbsrechtlich unbedenklich erachtet. Dies entsprach im wesentlichen der
Entscheidungspraxis der Kommission in den Einzelfreistellungsentscheidungen.387

(b) Unmittelbarer Schutz der Einheitlichkeit

und des Ansehens des Franchisenetzes
Die zweite Gruppe betraf jene Bestimmung die die Aufrechterhaltung der
Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes unmittelbar bezweckten. Als
wettbewerbsrechtlich unbedenklich wurden demnach die Verpflichtungen erachtet:388

• „dem Franchisegeber alle bei der Nutzung der Franchise gewonnenen Erfahrungen
mitzuteilen und ihm sowie den anderen Franchisenehmern die nichtausschließliche Nutzung
des auf diesen Erfahrungen beruhenden Know-how zu gestatten;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. b.)
• „an den vom Franchisegeber durchgeführten Ausbildungslehrgängen selbst teilzunehmen
oder sein Personal daran teilnehmen zu lassen;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. e.)

382
Art. 3 Abs. 2 lit. a.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1565 ff.
383
Art. 3 Abs. 2 lit. c.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1653 ff.
384
Art. 3 Abs. 2 lit. d.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1568 ff.
385
Art. 3 Abs. 2 lit. j.; dazu, Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1564 ff.
386
Übertragungsbeschränkungen sichert darüber hinaus das Recht des Franchisegebers auf freie Auswahl
der Franchisenehmer. Darüber hinaus können Übertragungsbeschränkungen auch unter dem
Gesichtspunkt des Schutzes des Ansehens der Vertriebsorganisation gesehen werden. Die Einordnung
hängt mE im Einzelfall von der „Tiefe“ des übertragenen Know-how ab. Siehe dazu EuGH, Rs.
Pronuptia, aaO, Rn. 16 und Rn. 21.
387
Dazu oben Kapitel II.D.3.b.
388
Dem unmittelbaren Schutz des Ansehens dienen Bestimmungen, wie in Art. 3 Abs. 2 lit. e.-i.; siehe
Rechtsprechung des EuGH zu Pronuptia und Entscheidungspraxis der Kommission oben
Kapitel II.D.3.c.

73
• „die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden mit allen späteren Änderungen
anzuwenden und die lizenzierten Rechte an gewerblichem oder geistigem Eigentum zu
nutzen;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. f.)
• „die Anforderungen des Franchisegebers hinsichtlich der Einrichtung und Gestaltung des
vertraglich bezeichneten Geschäftslokals und/oder der vertraglich bezeichneten
Transportmittel zu erfüllen;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. g.)
• „dem Franchisegeber zu gestatten, das vertraglich bezeichnete Geschäftslokal und/oder die
vertraglich bezeichneten Transportmittel, den Umfang der verkauften Waren und der
erbrachten Dienstleistungen sowie das Inventar und die Bücher des Franchisenehmers zu
überprüfen;“ (Art. 3 Abs. 2 lit. h.)
• „das vertraglich bezeichnete Geschäftslokal nur mit Erlaubnis des Franchisegebers zu
verlegen.“ (Art. 3 Abs. 2 lit. i.)
• „Rechte und Pflichten aus der Franchisevereinbarung nur mit Erlaubnis des Franchisegebers
zu übertragen.“ (Art. 3 Abs. 2 lit. i.)

Auch hier folgt die Kommission im wesentlichen dem Pronuptia - Urteil des EuGH389
und den Einzelfreistellungsentscheidungen indem sie eine grundsätzliche
wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit von Grant-back Klauseln,390 von Fort- und
Weiterbildungspflichten,391 von Nutzungsverpflichtungen,392,393 von
Anforderungen an das Geschäftslokal des Franchisenehmers,394 von bestimmten
Kontrollrechten des Franchisegebers,395 sowie von Anforderungen and die Lage
des Geschäftslokals des Franchisenehmers396 angenommen hatte.

d) Freistellungsvoraussetzungen (Art. 4)
Art. 4 enthielt eine Aufzählung jener Bedingungen, die für die Anwendung der
Gruppenfreistellung erfüllt sein mußten.397

Diese Freistellungsvoraussetzungen bezogen sich auf die Ausgestaltung und die auf
die Auswirkungen der Franchiseorganisation. Demnach mußte gewährleistet sein,:

389
Die Konformität der in Art. 3 Abs. 2 lit. f., g., i. und j. angeführten Klauseln mit Art. 81 Abs.1 EGV
wurde vom EuGH in Pronuptia ausdrücklich erklärt.
390
Art. 3 Abs. 2 lit. b.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1652.
391
Art. 3 Abs. 2 lit. e.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1593 ff.
392
Art. 3 Abs. 2 lit. f.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1593 ff.
393
Die Verpflichtung des Franchisenehmers, das Know-how des Franchisegebers zu nützen wurde vom
EuGH in Pronuptia explizit als Franchisesystemen „inhärent“ angesehen. Sie kann daher auch als
Essentialie des Franchisevertrages gesehen werden.
394
Art. 3 Abs. 2 lit. g.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1589 ff.
395
Art. 3 Abs. 2 lit. h.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1607 ff.
396
Art. 3 Abs. 2 lit. i.; dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1689 ff.

74
• „daß der Franchisenehmer Waren, die Gegenstand der Franchise sind, von anderen
Franchisenehmern beziehen kann; werden diese Waren auch über ein anderes vom
Franchisegeber errichtetes Netz zugelassener Händler vertrieben, so muß der
Franchisenehmer die Möglichkeit haben, sie von diesen Händlern zu beziehen;“
(Art. 4 lit. a.)
• „daß die dem Franchisenehmer vom Franchisegeber auferlegte Verpflichtung, für
Erzeugnisse des Franchisegebers Garantieleistungen zu erbringen, auch dann
anwendbar ist, wenn diese Erzeugnisse von einem anderen Unternehmen des
Franchisenetzes oder von einem anderen Vertriebshändler im Gemeinsamen Markt,
den eine ähnliche Garantiepflicht trifft, geliefert worden sind;“ (Art. 4 lit. b.) sowie
• „daß der Franchisenehmer verpflichtet ist, seine Stellung als unabhängiger Händler
bekanntzugeben; dies darf jedoch die Einheitlichkeit des Franchisenetzes, die sich
insbesondere aus dem gemeinsamen Namen oder Ladenschild und dem
einheitlichen Erscheinungsbild der vertraglich bezeichneten Geschäftslokale
und/oder Transportmittel ergibt, nicht beeinträchtigen.“ (Art. 4 lit. c.)

Art. 4 lit. a.. setzte das Vorliegen eines Querbezugsrechts voraus.398 Art. 4 lit. b
normierte ein Mindestmaß an Garantieleistungspflichten, das den Franchisenehmern
vom Franchisegeber aufzuerlegen war. Dadurch sollte verhindert werden, daß innerhalb
von Franchisesystemen durch eine territoriale Begrenzung der Garantiepflicht indirekt
ein absoluter Gebietsschutz und somit eine Beschränkung des innergemeinschaftlichen
grenzüberschreitenden Warenverkehrs bewirkt wird.399 Art. 4 lit. c. legte schließlich
eine Offenlegungspflicht fest, nach der der Franchisenehmer seine Stellung als
unabhängiger Händler unter Berücksichtigung der Einheitlichkeit des Franchisesystems
an Dritte bekanntgeben mußte.400

397
Dies entsprach der von der Ermächtigungsverordnung Nr. 19/65/EWG vorgegebenen Systematik;
siehe Art. 1 Abs. 2 lit. b. VO Nr. 19/65/EWG; siehe ferner Weltrich (1992), S. 312.
398
Die Bedeutung Querbezugsrechts wurde vom EuGH in Pronuptia ausdrücklich betont.
Querbezugsverbote sind daher als wettbewerbsbeschränkend anzusehen. (EuGH, Pronuptia, aaO, Rn.
21; dazu ferner Weltrich (1992), S. 312). Die Kommission hatte diese Betrachtungsweise in ihrer
Entscheidungspraxis bereits schon vor Erlassung der VO (EWG) Nr. 4087/88 im Hinblick auf andere
Franchisenehmer (Kommission, Entscheidungen: Pronuptia, aaO, Rn. 12; ServiceMaster,
aaO. Rn. 17) und im Hinblick auf dritte vom Franchisgeber belieferte Händler (Kommission,
Entscheidung Charles Jourdan, aaO, Rn. 16) übernommen.
399
Siehe Weltrich (1992), S. 312.
400
Die ratio legis dieser Bestimmung erschien lag offenbar in Erwägungen betreffend den Verbaucher-
schutz, um die Verbraucher besser aufzuklären und auf diese Weise dazu beizutragen, daß diese an
dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden (siehe 12. Erwägungsgrund). Siehe
Weltrich (1992), S. 314.

75
Von Art. 4 abweichende Bestimmungen konnten nicht über das Widerspruchsverfahren
gebilligt werden.401 Eine Freistellung war allenfalls im Einzelfreistellungsverfahren
gem. VO Nr. 17402 möglich. Aufgrund der Entscheidungspraxis403 der Kommission
konnte jedoch davon ausgegangen werden, daß die Kommission einer solchen
Genehmigung im Einzelfreistellungsverfahren in der Regel ablehnend gegenüberstehen
würde.404

e) Bestimmungen, die der Gruppenfreistellung jedenfalls

entgegenstanden – Schwarze Liste (Art. 5)
Nach den Vorgaben der Ermächtigungsverordnung Nr.19/65/EWG enthielt der Art. 5
der VO (EWG) Nr. 4087/88 die Aufzählung der Beschränkungen oder Bestimmungen,
die nicht in den Vereinbarungen enthalten sein durften. Diese sogenannte „Schwarze
Liste“ des stellte einen Katalog jener Wettbewerbsbeschränkungen dar, bei deren
Vorliegen die Gruppenfreistellungsverordnung nicht anzuwenden war.405 Eine
Freistellung war allenfalls im Wege des Einzelfreistellungsverfahrens nach der
VO Nr. 17 möglich. Die „Schwarze Liste“ entfaltete jedoch eine gewisse präjudizielle
Wirkung. Bei Vorliegen eines Ausschlußtatbestandes gemäß Art. 5 waren daher auch
die Chancen auf Gewährung einer Einzelfreistellung gering.406

Art. 5 lit. a schloß Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern, das sind

konkurrierende Warenhersteller oder konkurrierenden Dienstleistungserbringer, von der
Anwendung der Gruppenfreistellung aus.407 Zweck der Vorschrift war es, die Gefahren
horizontaler wettbewerbsbeschränkender, insbesondere marktaufteilender Wirkungen,
und die damit verbundenen schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Wettbewerbs

401
Siehe Wortlaut des Art. 6 Abs. 1: „ welche die Bedingungen des Art. 4 erfüllen“.
402
Siehe oben Kapitel I.C.
403
Siehe Kommission, Entscheidungen: Pronuptia, aaO., Rn. 12; ServiceMaster, aaO., Rn. 17 und
Charles Jourdan, aaO., Rn. 16.
404
Weltrich (1992), S. 314.
405
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 75.
406
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 617, Rn. 95, Weltrich (1992), S. 315; Sauter (1989), S. 289 f.
und Korah (1987), S. 81.
407
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 76.

76
hintan zu halten, die durch Franchisevereinbarungen zwischen konkurrierenden
Unternehmen entstehen würden.408,409

Art. 5 lit. b beugte gegen Beschränkungen der Bezugsfreiheit des Franchisenehmers

vor. Eine Gruppenfreistellung war demnach ausgeschlossen, wenn der Franchisenehmer
daran gehindert wurde, Waren zu beziehen, die in ihrer Qualität den vom
Franchisegeber angebotenen Waren entsprachen. Davon unberührt blieben freigestellte
Bezugsverpflichtungen gemäß Art. 2 lit. a.410 oder. wettbewerbsrechtlich ohnedies
unbedenkliche Bezugsverpflichtungen gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b.411,412

Art. 5 lit. c. emthielt eine Klarstellung für die dem Erforderlickeitsvorbehalt nicht
entsprechenden und daher von Art. 3 Abs. 1 lit. b. nicht erfaßten Konstellationen .
Demnach war eine Gruppenfreistellung dann ausgeschlossen, wenn sich der
Franchisegeber aus Gründen, die mit dem Schutz seines gewerblichen oder geistigen
Eigentums oder der Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit und des Ansehens des
Franchisenetzes nichts zu tun haben, weigert, vom Franchisenehmer vorgeschlagene
dritte Unternehmen als Hersteller zuzulassen.413 Diese Regelung sollte verhindern, daß
der Franchisenehmer in der Auswahl seiner Lieferanten über Gebühr eingeschränkt
wurde.414,415

408
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 618, Rn. 96; Weltrich (1992), S. 315 und Korah (1987), S. 82.
409
Die Regelung des Art. 5 lit. a. entsprach nur teilweise den äquivalenten Bestimmungen der
Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen. (Art. 3 lit. a
und lit. b der VO (EWG) Nr. 1983/83 und VO (EWG) Nr. 1983/83). Die VO (EWG) Nr. 4087/88
machte allerdings keinen Unterschied zwischen wechselseitigen und nichtwechselseitigen
Vereinbarungen und sah auch keine Ausnahme zu Gunsten kleiner Unternehmen vor.
410
Dazu siehe oben Kapitel II.D.5.b.
411
Dazu siehe oben Kapitel II.D.5.c.1.
412
Art. 5 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88.
413
Art. 5 lit. c. VO (EWG) Nr. 4087/88.
414
Weltrich (1992), S. 316.
415
In der Praxis dürfte der Anwendungsbereich dieser Bestimmung meines Erachtens aufgrund des
Wesens des Erforderlichkeitsvorbehaltes des Art. 3 Abs. 1 lit. b. eher beschränkt gewesen sein. Dort
wo eine Erforderlichkeit zum Schutze des gewerblichen oder geistigen Eigentums oder zur
Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes nicht gegeben war, war
nämlich eine Gruppenfreistellung bereits schon gem. Art. 3 Abs. 1 ausgeschlossen, da die
Bestimmungen des Art. 3 Abs. 1 in diesem Fall die Wirkungen einer „Schwarzen Liste“ zeitigten.
Siehe dazu oben Kapitel II.D.5.c.1.; gegenteilig Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 618, Rn. 98 ff.,
der eine Anwendungsmöglichkeit des Art. 5 lit. c. zu erblicken vermag.

77
Art. 3 Abs. 2 lit. d normierte die grundlegende Zulässigkeit der Nutzungsbeschränkung
für das übertragenen Know-how. Art. 5 lit. d stellt klar, daß eine Beschränkung der
nachvertraglichen Nutzung von allgemein bekanntem Know-how zum Ausschluß
der Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung führte.416 Durch diese
Vorschrift sollte eine ungerechtfertigte Schlechterstellung des ehemaligen
Franchisenehmers gegenüber Dritten verhindert werden.417,418

Art. 5 lit. e. spiegelt die Rechtsprechung des EuGH in Pronuptia zur grundsätzlichen
Unzulässigkeit von Preisbindungen der zweiten Hand wider. Nach dieser darf der
Franchisenehmer in seiner Preissetzungsfreiheit vom Franchisegeber nicht beschränkt
werden, wobei unverbindliche Preisempfehlungen des Franchisegebers aus EG-
rechtlicher Sicht jedoch als zulässig angesehen werden.419 Die darüber hinausgehende
Beurteilung von Preisempfehlungen nach den innerstaatliche Normen der
Mitgliedstaaten bleibt davon unberührt und wird nicht durch das Vorrangsprinzip
eingeschränkt.420

Die „schwarze Liste“ wurde schließlich durch die Ausschlußtatbestände der

Nichtangriffsklauseln (Art. 5 lit. f.)421 und durch Lieferverbote an Endverbraucher
aus Gründen des Wohnsitzes (Art. 5 lit. g.)422 abgeschlossen.423

416
Art. 5 lit. d. VO (EWG) Nr. 4087/88.
417
Art. 5 lit. d. zwang daher die Verfasser von Franchiseverträgen, eine allfällige Verpflichtung nach Art.
3 Abs. 2 lit. d. von vornherein mit einer dem Art. 5 lit. d. entsprechenden Einschränkung zu versehen.
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 78.
418
Eine vertragliches Verbot der nachvertraglichen Nutzung von bekanntgewordenem Know-how war
meines Erachtens jedoch in jenen Fällen zulässig, in denen der Franchisenehmer die öffentliche
Zugänglichkeit des Know-how selbst durch sein Verhalten herbeigeführt hatte. Argumentum e
contrario aus Art. 5 lit. d.
419
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 25.
420
13. Erwägungsgrund der VO (EWG) Nr. 4087/88; siehe ferner Veelken in Immenga / Mestmäcker,
S. 623, Rn. 109.
421
Die Ansicht der Kommission, daß Nichtangriffsklauseln Wettbewerbsbeschränkungen gemäß Art. 81
Abs. 1 EGV darstellen wurde vom EuGH dem Grundsatz nach (EuGH, Rs. 193/93. – Windsurfing
International Inc. / Kommission – Slg. 1986, 611 ff. Rn. 91 ff. und EuGH, Rs. C-320/87 – Ottung /
Klee & Weilbach u.a. – Slg. 1991 II-535 ff.
422
Der Franchisenehmer durfte lediglich gemäß Art. 2 lit. d. verpflichtet werden, die aktive
Kundenwerbung auf sein Vertragsgebiet zu beschränken (siehe oben Kapitel II.D.5.b.).
423
Weiterführend zu beiden Ausschlußtatbeständen Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 623, Rn. 110;
Weltrich (1992), S. 319 f.

78
 f) Widerspruchsverfahren (Art. 6)
Art. 6 normierte die allgemeinen Bestimmungen des Widerspruchsverfahrens.424 Dieses
war als Ergänzung des Regelwerks vorgesehen.425 Das Widerspruchsverfahren war für
jene Bestimmungen in Franchisevereinbarungen gedacht, die nicht explizit von Art. 2
und Art. 3 Abs. 3 gedeckt waren.426 Die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens war
nur dann zulässig, wenn die Bedingungen des Art. 4 erfüllt und keine
Ausschlußtatbestände des Art. 5 vorgelegen waren.427 Soweit in diesen Fällen eine
Vereinbarungen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 6 bei der Kommission
angemeldet worden war und die Kommission innerhalb einer Frist von sechs Monaten
keinen Widerspruch erhoben hatte, kam die angemeldete Vereinbarung in den Genuß
der Gruppenfreistellung.428 Hatte die Kommission hingegen Widerspruch erhoben, so
richteten sich die Wirkungen der Anmeldung nach den Vorschriften der VO Nr. 17.429
Die Anmeldung war dann wie ein Antrag auf Erlassung einer
430 431,432,433
Einzelfreistellungsentscheidung nach Art. 81 Abs. 3 EGV zu behandeln.

g) Entzug der Gruppenfreistellung (Art. 8)

In Art. 8 war Möglichkeit zum einzelfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung
vorgesehen. Die Bestimmung erhielt eine demonstrative Aufzählung wann von einer
Unvereinbarkeit einer Freistellung auszugehen ist. Eine Unvereinbarkeit war
insbesondere dann anzunehmen, wenn dem Franchisenehmer absoluter

424
Art. 7 VO (EWG) Nr. 4087/88 betraf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens und ergänzte die allgemeinen Regeln.
425
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 81.
426
Art. 6 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88.
427
Art. 6 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88.
428
Art. 6 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88.
429
Art. 6 Abs. 9 VO (EWG) Nr. 4087/88.
430
Zum Einzelfreistellungsverfahren siehe oben Kapitel I.C.
431
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 624, Rn. 113.
432
Das Widerspruchsverfahren stellte keine Besonderheit der VO (EWG) Nr. 4087/88, sondern war in
mehreren unterschiedlichen Gruppenfreistellungsverordnungen vorgesehen. Siehe Verordnung
(EWG) Nr. 2349/84 - Patentlizenzvereinbarungen; Verordnung (EWG) Nr. 556/89 - Know-how-
Vereinbarungen und Verordnung (EG) Nr. 240/96 - Technologietransfer-Vereinbarungen. Die
Technologietransfer – VO hat die Patentlizenz- und die Know-how VO mit 1.April 1996 ersetzt; siehe
Art. 11 Verordnung (EG) Nr. 240/96. Zur allgemeinen Systematik der Widerspruchsverfahren siehe
dazu Gleiss / Hirsch, Art. 85 (1) 3. Kap.L3, Rn. 1810 ff.
433
Besondere Bedeutung kam dem Widerspruchverfahren jedoch im Zusammenhang mit dem
Erforderlichkeitsvorbehalt des Art. 3 Abs. 1 zu, da Zweifel an der Erforderlichkeit aus Gründen der

79
Gebietsschutzgewährt wurde und bestimmte Marktverhältnisse434 vorlagen oder wenn
sich einer oder mehrere Vertragspartner mißbräuchlich verhielten.435

h) Geltungsdauer, Anwendungsbereich, Konkurrenzen

Die Geltungsdauer der am 1.2.1989 in Kraft getretenen VO (EWG) Nr. 4087/88 war
vorerst bis 31.12.1999 beschränkt. Die VO (EG) 2790/1999 hatte die VO (EWG) Nr.
4087/88 für Franchisevereinbarungen letztmalig bis 31.05.2000 verlängert und ersetzt
diese seit 01.06.2000 ersetzt.436

Die VO (EWG) Nr. 4087/88 stand allen Wirtschaftszweigen mit Ausnahme der
„Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen von Kraftfahrzeugen“437 offen.438
Entsprechend der Eigenart von Gruppenfreistellungsverordnungen konnten
Vereinbarungen entweder unter die eine oder unter die andere
Gruppenfreistellungsverordnung fallen, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt
wurden. Eine Kumulierung der Vorschriften zweier oder mehrerer
439,440,441
Gruppenfreistellungsverordnungen war jedoch ausgeschlossen.

Rechtssicherheit die Unternehmen zur Anmeldung der Vereinbarung im Wege des Widers-
pruchverfahrens veranlaßt hatten.Weltrich (1992), S. 321; Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 81.
434
Beispielsweise, wenn der Zugang zum betroffenen Markt bzw. der Wettbewerb auf diesem durch die
kumulativen Auswirkungen paralleller Netze gleichartiger Vereinbarungen eingeschränkt ist (siehe:
Bündeltheorie des EuGH in Rs.23/67 – S.A. Brasserie de Haecht / Consorts Wilkin-Janssen – Slg.
1967, 544 ff. bestätigt durch Rs. 47/76 –de Norre u. de Clercq / NV Brouwerij Concordia. – Slg. 1977,
S. 65 ff.) oder wenn im Hinblick auf die betroffenen Waren oder Dienstleistungen in einem
wesentlichen Teil des Marktes kein wirksamer Wettbewerb besteht. Siehe Art. 8 lit a. und lit. b; ferner
Veelken in Immenga / Mestmäcker, S. 625, Rn. 115; Weltrich (1992), S. 321 f.; Jakob / Jorna /
Schröter, aaO, Rn. 82.
435
Etwa die Anschottung der Märkte, die Abstimmung der Preise zwischen den Franchisenehmern und
Befugnismißbrauch durch den Franchisegeber. Siehe Art. 8 lit. c. – lit. e.
436
VO (EG) Nr. 2790/1999 Art. 12 f.
437
Art. 12 GVO (EG) 1475/95 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 (ex. Art. 85 Abs. 3) des Vertrages
auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, ABl. 1995 Nr. L
145 S. 25 ff. schließt eine Anwendung der VO (EWG) Nr. 4087/88 auf Vertriebs- und
Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge aus.
438
17. Erwägungsgrund VO (EWG) Nr. 4087/88.
439
17. Erwägungsgrund VO (EWG) Nr. 4087/88, siehe ferner Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 84.
440
Bei der Abgrenzung zu den Gruppenfreistellungsverordnungen VO (EWG) Nr. 1983/83
(Alleinvertrieb) und VO (EWG) Nr. 1984/83 (Alleinbezug) war die Pronuptia-Entscheidung des
EuGH heranzuziehen (EuGH, Rs. 161/84, Pronuptia, aaO.). Demnach sind die Verordnungen für
Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen nicht auf Franchisevereinbarungen anwendbar, da
diese das umfassende Pflichtenbündel nicht abdecken, das mit der Praktizierung eines
Franchisekonzeptes für beide Vertragsparteien verbunden ist. Weltrich (1992), S. 321 f.; Bellamy /
Child (3.Aufl.), Rn. 6-128; Bunte (1986), S. 1407; Bunte/Sauter (1988), S. 494.

80
 6. Schlußbemerkungen
Die VO (EWG) Nr. 4087/88 erfaßte Franchise- und Hauptfranchisevereinbarungen im
Bereich des Einzelhandelsverkauf von Waren oder die Erbringung von
Dienstleistungen. Auf Großhandels- und Produktionsfranchisen war sie nicht
anzuwenden.

Mit Ausnahme der Bestimmungen des Art. 3 Abs. 1 (Unbedenkliche Bestimmungen

unter Erforderlichkeitsvorbehalt) entsprach die VO (EWG) Nr. 4087/88 dem Aufbau
nach im wesentlichen den Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertriebs- und
Alleinbezugsvereinbarungen.442

Die Kommission war aufgrund der in Art. 3 Abs. 1 angewandten Regelungstechnik,

insbesondere wegen der Festlegung des Erforderlichkeitsvorbehalts, in der Literatur mit
Kritik konfrontiert worden. Als Hauptargument wurde ein Mangel an Rechtssicherheit
angeführt, da dieser Vorbehalt dazu führen konnte, daß ein und dieselbe Vertragsklausel
in einem Vertragszusammenhang erforderlich und zulässig und in einem andern
Vertragszusammenhang nicht erforderlich und daher unzulässig ist. Dadurch wurde
nach Ansicht der Kritiker die Rechtssicherheit eingeschränkt.443 Die Kritiker dürften
übersehen haben, daß die Kommission keine abschließende Kompetenz zur
Rechtssetzung oder zur Rechtsfortbildung im Bereich des Wettbewerbsrechts hat und
die Auslegung des Wettbewerbsbegriffes und des Umfang des Kartellverbots letztlich
einzig und allein dem EuGH444 obliegt.

Die rechtlichen Rahmenbedingungen betreffend die wettbewerbsrechtliche Stellung von

Franchisevereinbarungen sind durch Art. 81 Abs. 1 EGV und dessen Interpretation
durch den EuGH vorgegeben, insbesondere durch das Pronuptia-Urteil. Der EuGH geht
davon aus, daß sich die Vereinbarkeit von Franchiseverträgen mit Art. 81 Abs. 1 EGV

441
Die VO (EWG) Nr. 4087/88 war ferner von der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 betreffend die
Gruppenfreistellung von Patentlizenzvereinbarungen und zur Verordnung (EWG) Nr. 556/89
betreffend die Gruppenfreistellung von Know-how-Vereinbarungen, bzw. zur diese beiden ersetzende
Verordnung (EG) Nr. 240/96 betreffend die Gruppenfreistellung von Technologietransfer-
Vereinbarungen abzugrenzen. Zur dieser Abgrenzung siehe detailliert Weltrich (1992), S. 324 f.
442
VO (EG) Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83.
443
Zu dieser Kritik Weltrich (1992), S. 339.
444
Das diesbezügliche Auslegungsmonopol liegt gem. Art. 220, 234 EGV beim EuGH.

81
nicht abstrakt, sondern nur aufgrund der einzelnen Vertragsbestimmungen und dem
konkreten wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilen läßt.445 Der
Erforderlichkeitsvorbehalt wurde vom EuGH in diesem Zusammenhang im Rahmen der
Rechtsfortbildung durch Auslegung des Art. 81 Abs. 1 EGV geschaffen.

Unter diesen Vorgaben hatte die Kommission im Art. 3 Abs. 1 der

VO (EWG) Nr. 4087/88 jedoch versucht, deklarativ zu erklären, wann nach Ansicht der
Kommission unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH ein Verstoß gegen das
Kartellverbot gar nicht anzunehmen ist. Dies erfolgte mit der Absicht, die
Transaktionskosten für die betroffenen Unternehmen zu senken und der
Rechtsunsicherheit vorzubeugen.

Der von der Kommission gewählte Lösungsansatz war ein gut gemeint. Bewirkt wurde
jedoch das Gegenteil: Der Mehrzahl der Rechtsanwender blieb das deklaratorische
Element in der Aufzählung der Vertragsklauseln offenbar verborgen, woraus sich
Auslegungsschwierigkeiten ergaben.446 In der VO (EG) Nr. 2790/1999 hat die
Kommission von einer neuerlichen Aufzählung unbedenklicher Vertragsklauseln und
von der Beibehaltung eines Widerspruchsverfahrens Abstand genommen, obwohl sich
in Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit447 einiger Bestimmungen
in Franchiseverträgen und in anderen vertikalen Verträgen nichts geändert haben
dürfte.448

E. Kritik an der ehemaligen Rechtslage – Notwendigkeit einer

Reform
Die Art und Weise, wie von Seiten der Kommission bei der Durchsetzung der
Wettbewerbspolitik im Bereich der vertikalen Beschränkungen durch die Erlassung von
Gruppen- und Einzelfreistellungen vorgegangen wurde, bildete während der 80er und

445
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO.
446
Diese Auslegungsschwierigkeiten im Detail bei Weltrich (1992), S. 288 ff.
447
Dazu Kapitel IV.B.1.b.
448
Eine Aufzählung welche Art. 3 Abs. 1 ähnlich ist findet sich allerdings verklausuliert in den Leitlinien,
Rn. 44.

82
90er Jahre Anlaß für Kritik.449 Zu den Hauptkritikpunkte gehörten hierbei die
Überregulierung, der sog. „Zwangsjackeneffekt“ infolge der mangelnden Flexibilität,
systemimmanente Rechtsschutzdefizite und mangelnde Berücksichtigung der
wirtschaftlichen Zusammenhänge, die zu einer Benachteiligung der klein und
mittelständischen Unternehmen geführt hätte.450

Vor allem der taxative Charakter der Aufzählung der freigestellten und mitfreigestellten
Bestimmungen und das System der „weißen“, „grauen“ und „schwarzen Listen“ wären
zu kompliziert und vor allem zu eng gefaßt gewesen.451 Insbesondere für die
Entscheidungsträger in kleinen und mittelständischen Unternehmungen ohne eigener
Rechtsabteilung wären die Regelungen in den Gruppenfreistellungsverordnungen
größtenteils unverständlich gewesen, was wiederum Auslegungsschwierigkeiten zur
Folge hatte.452

Es wurde auch dahingehend Kritik geäußert, daß die Gruppenfreistellungsverordnungen

vor allem durch formelle Aspekte bestimmt waren und nicht durch volkswirtschaftliche
Überlegungen. Die Notwendigkeit der Beurteilung der faktischen Gegebenheiten, des
rechtlichen und wirtschaftlichen Hintergrunds, wie sie vom EuGH in Pronuptia453
aufgezeigt wurde, wäre von der Kommission in den Gruppenfreistellungen nicht
umgesetzt worden.454 Bei der Beurteilung von vertikalen Vereinbarungen hätten nach
Ansicht der Kritiker jedenfalls die Marktauswirkungen im Vordergrund stehen sollen.455

Eine weiterer Schwäche der alten Rechtslage anhaftete, war die Tatsache, daß diese eine
Freistellung von Vereinbarungen zwischen mehr als zwei Vertragspartnern nicht
ermöglichte. Dadurch wurde KMU dabei behindert, strategische Allianzen – wie zum
Beispiel vertikale Vertriebsvereinbarungen mit Konkurrenten– zu gründen, um deren
Marktposition gegenüber marktdominanten Unternehmen zu stärken.

449
Wish (2000), S. 890.
450
Grünbuch vertikale Beschränkungen, Rn. 37; Diese Kritik richtete sich auch gegen die generelle
Konzeption des Art. 81 Abs. 1, der nach Auffassung der Kritiker für vertikale Beschränkungen zu
weit gefaßt wäre; detailliert zur Kritik: Hawk (1995), S. 382.
451
Eilmannsberger (1997), S. 358.
452
Grünbuch vertikale Beschränkungen, Rn. 250.
453
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO.
454
Wish (2000), S. 889.
455
Eilmannsberger (1997), S. 359.

83
 1. „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ und „Zwangsjackeneffekt“
Für die gesamte Vereinbarung galt daher das „Alles-oder-Nichts-Prinzip“.456 Enthielt
die Vereinbarung auch nur eine einzige nicht-freigestellte wettbewerbsbeschränkende
Bestimmung, so waren auch die restlichen an sich freistellungsfähigen Beschränkungen
einer Vereinbarung nicht mehr freigestellt. Das verursachte wiederum einen
„Zwangsjackeneffekt“, worunter der faktische Zwang gemeint war, die Verträge exakt
an den Inhalt der Gruppenfreistellungsverordnungen anzupassen. Innovative oder
ökonomisch sinnvolle Lösungen, die von den Vorgaben der
Gruppenfreistellungsverordnungen abwichen, wären unterlassen worden, da die dafür in
Betracht kommenden Einzelfreistellungsverfahren meist mit zu erheblichen zeitlichen
und finanziellen Belastungen und zu hohen Risiken verbunden gewesen wären.457 Die
gesamte Vereinbarung war vom Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung ausgeschlossen, wenn sie von den Verordnungen nicht
erfaßte Bestimmungen enthält bzw. Inhalte die Wirkungen wie solche Bestimmungen
zeitigten. Ein solcher Ausschluß konnte auch im nachhinein durch eine Änderung der
faktischen Gegebenheiten erfolgen. Dies verursachte ein gewisses Maß an
Rechtsunsicherheit und wurde als unzumutbar bezeichnet.458

2. Problem der großen Zahl

Der fehlenden Rechtssicherheit versuchten die Unternehmen dadurch zu begegnen,
indem sie die Vereinbarungen vorsichtshalber zur Einzelfreistellung nach dem
Verfahren der VO Nr. 17/62/EG bei der Kommission anmeldeten und / oder von der
Kommission die Ausstellung eines Negativattests beantragten. Dies führte zu einer
Vielzahl von Anwendungen. Aufgrund der Verfahrensregeln und der ihr zur Verfügung
stehenden beschränkten Mittel war die Kommission jedoch nicht in der Lage, jeden
Antrag mit einer Einzelfreistellungsentscheidung bzw. mit einem Negativattest zu
bescheiden.459

456
Axster (1994), 615 ff.
457
Eilmannsberger (1997), S. 358
458
Grünbuch vertikale Beschränkungen, Rn. 251.
459
Die Kommission erhielt vor dem Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 2790/1999 etwa 250 Anmeldungen im
Jahr und war jedoch nur in der Lage 20 Entscheidungen zu erlassen. Siehe Grünbuch vertikale
Beschränkungen, Rn. 186.

84
Selbst in dem Großteil der Fälle, in denen die Einzelfreistellung von den
Vertragsparteien beantragt worden war, erging daher keine formelle
Einzelfreistellungsentscheidung. In den meisten Anträgen auf Einzelfreistellung bzw.
auf Ausstellung eines sogenannten Negativattests übersandte die Kommission lediglich
ein sogenanntes „Verwaltungsschreiben“ (comfort letter)460 in dem sie den
Antragstellern mitteilte, daß entweder keine Veranlassung für ein Vorgehen nach
Art. 81 Abs. 1 EGV gegenüber der Vereinbarung gesehen wurde (Negativattest) oder
daß die Vereinbarung prima facie die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllt hätte.461 Dies wurde als Vorgangsweise
nach dem System der Einzelanmeldungen und Verwaltungsschreiben nach Art. 4 Abs. 1
der VO Nr. 17/62/EG bezeichnet. Derartige Verwaltungsschreiben hatten zwar
erhebliche rechtliche Wirkung, jedoch verschafften den Vertragspartnern keine
vollständige Rechtssicherheit,462 sondern beschränkten sich auf die Mitteilung einer
nach der ersten Anscheinsvermutung günstigen Einschätzung des betreffenden Falls.
Auch darin lag ein erhebliche Rechtsunsicherheit.463 464

3. Risiken im Streitfall
Die Rechtsunsicherheit führte im Streitfall vor dem nationalen Gerichten zu erheblichen
Schwierigkeiten. Für nicht von der Gruppenfreistellung erfaßte Vereinbarungen war
zwar eine Einzelfreistellung prinzipiell möglich. Aufgrund des
Anmeldeerfordernisses465 waren jedoch alle vertikalen Vereinbarungen ex tunc

460
Der Bescheid in der Form des Verwaltungsschreibens wurde von der Kommissionspraxis als Lösung
für das Massenproblem entwickelt, das durch die Flut der Anträge und Anmeldungen hervorgerufen
wird. Siehe De Bronett in Schröter / Jakob / Mederer, VO Nr. 17, Kap.2: Anwendungsbereich und
Zuständigkeiten, Rn. 20.
461
Grünbuch vertikale Beschränkungen, Rn. 250.
462
Verwaltungsschreiben entfalten rechtliche Wirkungen ausschließlich gegenüber zukünftigem Handeln
der Kommission aus dem Gesichtspunkt der Selbstbindung. Verwaltungsschreiben entfalten jedoch
Dritten gegenüber keinerlei Rechtswirkungen und hindern daher auch nationale Gerichte nicht, vor
denen die Nichtigkeit einer Vereinbarung / eines Beschlusses gemäß Art. 81 Abs. 2 EGV geltend
gemacht wird, diese anders zu beurteilen. Siehe De Bronett in Schröter / Jakob / Mederer, Rn. 21;
ferner EuGH, Rs. 253/78 und Rs. 1 bis 3/79 – Procureur de la République / Giry & Guerlain – Slg. 1980,
2327 ff.; Rs. 37/79 – Marty / Estée Lauder – Slg. 1980, 2481 und Rs. 31/80 – L'Oréal / AMCK – Slg.
1980, 3775 ff.
463
Zum Rechtsschutzdefizit der comfort letter vergleiche ferner Wódz (2000), S. 61.
464
Zu den unerträglichem Ausmaß an Rechtsunsicherheit siehe Verfahrensverlauf in EuG, Rs. T-7/93
und. T-9/93 – Langnese-Iglo / Kommission –Slg. 1995, II-1611.
465
Das Anmeldeerfordernis wurde nunmehr für den Bereich der vertikalen Vereinbarungen abgeschafft;
siehe unten Kapitel III.B.2.

85
rechtsunwirksam, wenn deren Anmeldung unterblieben war. Der Einwand der
Rechtsunwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EGV führte daher
in den meisten Fällen zu einem Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, wenn die
Voraussetzungen des Art. 234 EGV gegeben waren.466 Dies hatte erhebliche
Verfahrensverzögerungen zur Folge und beeinträchtigte die Durchsetzbarkeit von
vertikalen Vereinbarungen im Streitfall. Ein entsprechendes Vorbringen aus
Verschleppungsgründen war nicht auszuschließen, da es zumeist nicht um
Tatsachenfragen sondern um Rechtsfragen ging.

4. Struktureller Reformbedarf
Neben dieser inhaltlichen Kritik, ergab sich ein genereller Reformbedarf auf dem Gebiet
der Wettbewerbsregeln und somit auch im Bereich der Gruppenfreistellung auch aus
einem anderen Grund. Aus einer Gemeinschaft von sechs Staaten war eine Union von
15 Mitgliedstaaten geworden, der sich weitere beitrittswillige Länder anschließen
wollen. Dadurch hat sich jedoch auch die Rolle der Kommission verändert.467

Die Kommission leitete daher eine Reform der Wettbewerbsregeln ein, deren Endziel
die „Vereinfachung der Verfahren, ein verstärkt ökonomisches Konzept für die
Fallanalyse und eine weitergehende Beteiligung der nationalen Wettbewerbsbehörden
und Gerichte bei der Anwendung des EU-Wettbewerbsrechts“ darstellen.468

466
Siehe Vorlagebeschluß des OGH v. 11.5.2000, GZ 7 Ob 211/99a.
467
Die Tätigkeit der Kommission konzentrierte sich anfangs auf das Aufstellen von Regeln für jene
Vereinbarungen, die der Marktintegration unmittelbar zuwiderliefen, und auf die Überwachung dieser
Regeln. Nachdem die Kommission in Laufe der Jahre die Rechtsvorschriften und die Politik im
Bereich des Wettbewerbsrechts präzisiert hatte, soll nunmehr die Durchsetzung der
Wettbewerbsregeln verstärkt mit den nationalen Gerichten und mit den nationalen
Wettbewerbsbehörden geteilt werden. Die Kommission beabsichtigt die dadurch freiwerdenden
Ressourcen dahingehen einzusetzen, um sich auf die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs
durch die Ermittlung und Untersagung grenzüberschreitende Kartelle und die Aufrechterhaltung
wettbewerbsfähiger Marktstrukturen zu widmen. Dazu ausführlich: Weißbuch über die
Modernisierung der Wettbewerbsvorschriften, S. 4 ff.
468
Monti in XXX. Bericht über die Wettbewerbspolitik der EG (2000), S. 9. 86
III. GRUPPENFREISTELLUNGSVERORDNUNG FÜR VERTIKALE
VEREINBARUNGEN – VERORDNUNG (EG) NR. 2790/1999

A. Vorbemerkungen
Die Kommission veröffentlichte im Jahre 1997 das „Grünbuch zur EG-
Wettbewerbspolitik gegenüber vertikalen Beschränkungen“469 und leitete damit eine
ausführliche Überprüfung der Durchsetzung der Wettbewerbspolitik gegenüber
vertikalen Vereinbarungen in die Wege. Das Grünbuch führte zu einer breiten
öffentlichen Debatte und einem Konsultationsprozeß, aus dem schließlich die
Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 (im folgenden „die Verordnung“) hervorging.470 Diese
verfolgt einen weniger formalistischen, weniger regulierenden und marktbezogeneren
Ansatz als die „Vorgängerverordnungen“.471 Als „Gruppenfreistellungsverordnung
der Neuen Art“472 diente sie der Kommission in der Folge auch als Modell für die
Modernisierung der Gruppenfreistellungen für Spezialisierungsvereinbarungen473 und
für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung.474,475

B. Ratsverordnungen 1215/99476 und 1216/99477

Damit die Verordnung als „Gruppenfreistellungsverordnung der neuen Art“ überhaupt
erlassen worden konnte, mußte die Systematik des EG-Vertriebsrechts478 an die neuen
Zielsetzungen angepaßt werden. Diese Anpassung erfolgte einerseits durch die
VO (EG) Nr. 1215/1999, welche die Ermächtigungsverordnung des Rates

469
KOM (96) 721 endg.
470
XXIX. Bericht über die Wettbewerbspolitik der EG (1999), S. 26.
471
VO (EWG) Nr. 1983/83, 1984/83 und 4087/88.
472
Wish (2000), S. 887.
473
VO (EG) Nr. 2658/2000 der Kommission v. 29.11.2000 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 auf
Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. 2000 Nr. L 304, S. 3 ff.
474
VO (EG) Nr. 2659/2000 der Kommission v. 29.11.2000 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 auf
Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. 2000 Nr. L 304, S. 7 ff.
475
Sowohl in der VO (EG) Nr. 2658/2000 als auch in der VO (EG) Nr. 2659/2000 erfolgt die
Gruppenfreistellung durch ein Zusammenwirken einer generellen Freistellung mit
Marktanteilsschwellen und schwarzen Klauseln.
476
VO (EG) Nr. 1215/1999 des Rates vom 10. Juni 1999 zur Änderung der Verordnung Nr. 19/65/EWG
über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. ABl. 1999 Nr. L 148, S. 1 ff.
477
Verordnung (EG) Nr. 1216/1999 des Rates vom 10. Juni 1999 zur Änderung der Verordnung Nr. 17:
Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages. ABl. 1999 Nr. L 148, S. 5
ff.

87
VO Nr. 19/65/EWG abänderte, und andererseits durch die VO (EG) Nr. 1216/1999, in
der die notwendigen Änderungen der VO Nr. 17/62/EWG normiert wurden. Beide
Verordnungen traten am 16. Juni 1999 in Kraft.

1. VO (EG) Nr. 1215/1999

Um eine einfacheres, flexibleres und alle vertikalen Vereinbarungen umfassendes
Regelwerk in einer einzigen Gruppenfreistellungsverordnung überhaupt zu
ermöglichen, mußte im Vorfeld die Ermächtigungsverordnung des Rates Nr.
19/65/EWG abgeändert werden.479

Dies erfolgte durch die VO (EG) Nr. 1215/1999, welche die Ermächtigung der
Kommission zu einer breiteren Anwendung der gruppenweisen Freistellung
erweiterte.480 Die Kommission wurde ermächtigt, bei der Erlassung von
Gruppenfreistellungsverordnungen auf die Normierung einer „weißen Liste“, also auf
eine Aufstellung der ausdrücklich erlaubten Klauseln, zu verzichten. Des weiteren
wurde die Kommission ermächtigt, Bedingungen festzulegen, die auf einem bestimmten
Markt zum Ausschluß bestimmter gleichartiger vertikaler Vereinbarungen von der
Gruppenfreistellung führen.481 Um eine dezentrale Anwendung des
Freistellungsentzuges zu ermöglichen räumte die VO (EG) Nr. 1215/99 schließlich die
Möglichkeit ein, daß den nationalen Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten die
Kompetenz zum einzelfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung in jenen Fälle
übertragen werden kann, in denen die Entzugsvoraussetzungen nur im Gebiet oder nur
in einem Teilgebiet eines Mitgliedstaates auftreten.482

478
Allegemein zur Systematik des EG-Vertriebsrecht siehe oben Kapitel I.C.
479
Siehe 9. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1215/99.
480
Siehe 10. Erwägungsgrund und Art. 1 Z.1 VO (EG) Nr. 1215/99 bzw. Art. 1 lit a. und lit. b. VO Nr.
19/65/EWG i.d.g.F.; es sollte ermöglicht werden, daß die Kommission (1) alle vertikale
Vereinbarungen die Fertigwaren oder halbfertige Produkte sowie Dienstleistungen betrafen und (2)
vertikale Vereinbarungen die von mehr als zwei Unternehmen abgeschlossen wurden sowie (3) nicht-
wechselseitigen vertikalen Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen und von
vertikalen Vereinbarungen zwischen einem Verband von kleinen und mittleren Einzelhändlern und
dessen Mitgliedern oder zwischen einem derartigen Verband und seinen Zulieferern in einer einzigen
Gruppenfreistellung erfassen kann.
481
Art. 1 Z. 2 VO (EG) Nr. 1215/99 bzw. Art. 1a VO Nr. 19/65/EWG i.d.g.F.
482
Art. 1 Z. 4 VO (EG) Nr. 1215/99 bzw. Art. 7 VO Nr. 19/65/EWG i.d.g.F.

88
 2. VO (EG) Nr. 1216/1999
Grundsätzlich sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter das Verbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV bei der Kommission anzumelden, sofern diese nicht einer
Gruppenfreistellungsverordnung unterliegen und die Beteiligten für diese eine
Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV in Anspruch nehmen wollen.. Solange
eine Anmeldung nicht erfolgt, kann auch eine Erklärung nach Art. 81 Abs. 3 EGV nicht
abgegeben werden.483 Daher bleiben Vereinbarungen, die alle Voraussetzungen des
Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllen aufgrund der Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV
so lange rechtsunwirksam, bis eine formelle Anmeldung erfolgt (Anmeldeerfordernis).
Eine rückwirkende Freistellungserklärung ist grundsätzlich ausgeschlossen484 und war
bis zum Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1216/1999 nur im Bereich einzelner Ausnahmen
möglich.485

Die VO (EG) Nr. 1216/1999 erweitert den Ausnahmetatbestand, so daß nunmehr auch
vertikale Vereinbarungen von der Anmeldeerfordernis ausgenommen sind.
Dadurch wurde eine bedeutsame verfahrensrechtliche Änderung bewirkt. Aufgrund der
Erweiterung des Ausnahmetatbestandes des Art. 4 Abs. 2 der VO Nr. 17/62/EG sind
vertikale Vereinbarungen nunmehr vom Anmeldeerfordernis ausgenommen.486 Daher
greift auch die Beschränkung der Rückwirkung der Freistellungserklärung im Bereich
der vertikalen Beschränkungen nicht mehr ein.487,488

In der Praxis bedeutet dies, daß die Kommission wettbewerbsbeschränkende vertikale

Vereinbarungen, die nicht unter den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungserordnung fallen, ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens im
Rahmen eines Einzelfreistellungsverfahrens rückwirkend freistellen kann, wenn die
Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV vorliegen. Die Kommission hat in diesem

483
Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 17/62/EWG.
484
Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 17/62/EWG.
485
Art 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs.2 VO Nr. 17/62/EWG.
486
Art. 4 Abs. 2 lit. a. VO Nr. 17/62/EWG.
487
Art 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs.2 VO Nr. 17/62/EWG.
488
Die Änderung des Ausnahmetatbestandes wirft die Frage auf, ob der erweiterte Ausnahmetatbestand
des Art. 4 Abs. 2 auch rückwirkend anzuwenden ist, d.h. ob auch vertikale Vereinbarungen die vor
dem Inkrafttreten der Änderung am 16. Juni 1999 abgeschlossen wurden rückwirkend freigestellt

89
Zusammenhang allerdings ein Entscheidungsermessen, dessen Umfang noch nicht
geklärt ist. Die Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV tritt in diesen Fällen nicht
ein.489

C. Allgemeines
Die Kommission hat am 22. Dezember 1999 die "Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 über
die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen
Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen"490 erlassen. Die
Verordnung trat am 1.1.2000 in Kraft und erklärte die von ihr geschaffene
Gruppenfreistellung ab 1.6.2000 für anwendbar. Die Geltung der zum Zeitpunkt der
Erlassung anwendbaren Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertriebs-,
Alleinbezugs- und Franchisevereinbarungen wurde bis 31.05.2000 verlängert.491 Für
bestehende Vereinbarungen, die am 31.5.2000 bereits in Kraft waren und die die
Voraussetzungen für eine Freistellung nach den „alten“ GVO nicht aber nach
VO (EG) Nr. 2790/1999 erfüllten, wurde eine Übergangsregelung geschaffent. Diese
„Altvereinbarungen“ blieben bis 31.12.2001 freigestellt. Die Verordnung selbst gilt bis
31.05.2010.

Der Aufbau der Verordnung läßt sich wie folgt darstellen:492

- Begriffsbestimmungen (Art. 1)
- Anwendungsbereich (Art. 2)
- Marktanteilsschwelle (Art. 3)
- Kernbeschränkungen, die einer Gruppenfreistellung entgegenstehen (Art. 4)
- Sonstige Beschränkungen, für die eine Freistellung ausgeschlossen ist (Art.5)
- Einzellfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung (Art. 6)

werden können. Siehe Wish (2000), S. 894, der aus der Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 17/62/EWG folgert, daß
die Kommission von einer solchen rückwirkenden Anwendbarkeit ausgeht.
489
Leitlinien, Rn. 63-65.
490
ABl. 1999 Nr. L 336, S. 21 ff.
491
Art. 12 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
492
Die Verordnung besteht aus 17 Erwägungsgründen und 13 Artikeln. Zum Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung erfolgte ferner eine authentische Interpretation in den „Leitlinien für
vertikale Beschränkungen“ der Kommission: Mitteilung der Kommission: Leitlinien für vertikale
Beschränkungen, ABl. 2000 Nr. C 291, S.1 ff.

90
 - Einzellfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung durch nationale
Wettbewerbsbehörden (Art. 7)
- Voraussetzungen für einen sektorspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung
(Art. 8)
- Vorschriften zur Ermittlung des Marktanteils und des Umsatzes (Art. 9-11)
- Übergangsbestimmungen und Inkrafttreten (Art. 12 u. 13)

D. Begriffsbestimmungen (Art. 1)
Art. 1 enthält insgesamt sieben Legaldefinitionen, die für den Anwendungsbereich der
Verordnung zu berücksichtigen sind. Als erster wird der Begriff „Wettbewerber“
definiert als tatsächliche oder potentielle Anbieter im selben Produktmarkt. Der
relevante Produktmarkt bestimmt sich nach den Waren oder Dienstleistungen, die
nachfrageseitig aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Preislage und ihres
Verwendungszwecks als mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen austauschbar
oder durch diese substituierbar erachtet werden.493 Diese Begriffsbestimmung erlangt
im Zusammenhang mit der Bestimmung des Art. 2 Abs. 4 an Bedeutung. Nach dieser
Bestimmung ist die Gruppenfreistellungsverordnung grundsätzlich nicht auf vertikale
Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern anzuwenden.494

Als „Wettbewerbsverbote“ werden nicht nur „alle unmittelbaren oder mittelbaren

Verpflichtungen, die den Käufer veranlassen, keine Waren oder Dienstleistungen
herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen, die mit den
Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen“ definiert. Nach der
Definition der Verordnung, sind darunter auch „alle unmittelbaren oder mittelbaren
Verpflichtungen des Käufers, mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des
Einkaufswertes des vorherigen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von
Vertragswaren oder -dienstleistungen sowie ihrer Substitute auf dem relevanten Markt
vom Lieferanten oder einem anderen vom Lieferanten bezeichneten Unternehmen zu
beziehen“ zu verstehen.495 Diese Definition ist in Anbetracht der Bestimmungen des

493
Art. 1 lit. a. VO (EG) Nr. 2790/1999.
494
Zu diesem Grundsatz und den Ausnahmen davon siehe unten Kapitel III.E.3.e.
495
Art. 1 lit. b. VO (EG) Nr. 2790/1999.

91
Art. 5 lit. a. und lit. b. bedeutsam, welche die Zulässigkeit von vertraglichen und
nachvertraglichen Wettbewerbsverboten betreffen.496

Unter „Alleinbelieferungsverpflichtungen“ 497 sind alle unmittelbaren oder mittelbaren

Verpflichtungen zu verstehen, die einen Lieferanten veranlassen, die in der
Vereinbarung bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zum Zwecke einer
spezifischen Verwendung oder des Weiterverkaufs ausschließlich an einen einzigen
Käufer innerhalb der Gemeinschaft zu verkaufen.498 Alleinbelieferungsverpflichtungen
stellen einen Sonderfall der Alleinvertriebsvereinbarungen dar.499 Sie sind im
Kontext des Art. 3 Abs. 2 von Relevanz, in dem die Marktanteilobergrenze für die
Anwendung der Gruppenfreistellung vorgegeben wird. Normalerweise ist der
Marktanteil des Lieferanten als relevante Marktanteilsobergrenze von Bedeutung. Liegt
jedoch eine Alleinbelieferungsverpflichtung vor, so ist (auch) der Marktanteil des
Käufers ausschlaggebend.500

Unter dem Begriff "selektive Vertriebssysteme" sind Vertriebssysteme zu verstehen,

„in denen sich der Lieferant verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen
unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die aufgrund festgelegter
Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Händler verpflichten, die
betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die nicht zum
Vertrieb zugelassen sind.“501 Die gegenständliche Definition entspricht im wesentlichen
jener Betrachtungsweise, die die Literatur und die Judikatur bereits zuvor entwickelt
hatte.502 Die gegenständliche Definition stellt weder auf eine besondere Beschaffenheit
der Güter oder Dienstleistungen ab. Die Auswahl der Händler muß jedoch aufgrund
objektivierter und vorher feststehender Kriterien erfolgen.503 Darüber hinaus läßt die

496
Zur Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten im Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999 siehe
unten Wettbewerbsverboten siehe oben Kapitel III.H. und Kapitel IV.D.2.
497
In der Deutschen Fassung der Verordnung ist der Begriff etwas unscharf. Siehe die englische Ausgabe
in der die Ausschließlichkeit der Verpflichtung in „exclusive supply obligation“ wesentlich besser
zum Ausdruck kommt.
498
Art. 1 lit. c. VO (EG) Nr. 2790/1999.
499
Alleinbezugsverpflichtungen sind dadurch charakterisiert, daß sich die eine Vertragspartei (der
Lieferant) der anderen Vertragspartei (dem Wiederverkäufer) gegenüber verpflichtete, einzig und
allein letztere in einem bestimmten geographischen Gebiet zu beliefern. Siehe oben Kapitel II.B.2.
500
Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2790/1999.
501
Art. 1 lit. d. VO (EG) Nr. 2790/1999.
502
Dazu siehe oben Kapitel II.C.
503
Zu diesen Kriterien im Detail Schultze / Pautke / Wagner (2001), Art. 1 lit. d. Rn. 96 ff.

92
Definition offen, ob es sich bei den Merkmalen um qualitative oder quantitative
Selektionsmerkmale handelt.504 Selektive Vertriebssysteme nehmen innerhalb der
vertikalen Vereinbarungen eine besondere Stellung ein.505. Aufgrund dieser
Sonderstellung normiert die Kommission speziell auf den selektiven Vertrieb
zugeschnittene Bestimmungen,506 um einer Beschränkung des Preiswettbewerbs durch
diese Vertriebsform gegenzusteuern. Die gegenständliche Definition ist daher im
Zusammenhang mit diesen Bestimmungen relevant.

Die Verordnung definiert den Umfang des Begriffes „intellektuelle Eigentumsrechte“

bzw. „geistige Eigentumsrechte“.507 Darunter sind gewerbliche Schutzrechte,
Urheberrechte sowie verwandte Schutzrechte zu verstehen. Diese Begriffsbestimmung
ist im Zusammenhang mit der in Art. 2 Abs. 3 enthaltenen Abgrenzung des
Anwendungsbereiches der Verordnung zu sonstigen, nicht in den Anwendungsbereich
der Verordnung fallenden vertikalen Vereinbarungen relevant, die Bestimmungen zum
Schutz geistiger Eigentumsrechte enthalten.508

„Know-how“ bedeutet „eine Gesamtheit nicht patentierter praktischer Kenntnisse, die

der Lieferant durch Erfahrung und Erprobung gewonnen hat und die geheim, wesentlich
und identifiziert sind“. Es folgen genauere Erläuterungen zu den Tatbestandsmerkmalen
geheim, wesentlich und identifiziert.509 Diese Definition entspricht in ihrer Gesamtheit
im wesentlichen dem bislang in der VO (EG) Nr. 4087/88 (Franchise) enthaltenen
Begriff des kommerziellen Know-how. Es gelten daher die obigen Ausführungen zu
diesem Begriff sinngemäß510 Hervorzuheben ist jedoch, daß die Kommission nunmehr

504
Wish (2000), S. 915.
505
Auf der einen Seite fördern solche Vertriebssysteme den Qualitätswettbewerb, auf der anderen Seite
besitzen sie ein erhebliches Potential, den Preiswettbewerb zu beschränken.
506
Die Kernbeschränkungen des Art 4 lit. b. normiert eine Ausnahme zugunsten selektiver
Vertriebssysteme. Art. 4 lit. c. u. d. erhalten speziell auf den Selektivvertrieb zugeschnittene
Kernbeschränkungen. Siehe ferner Beschränkung des Art. 5 lit. c. Zu diesen Beschränkungen siehe
unten Kapitel III.C.-D.
507
Während in der Definition des Art. 1 lit. e. noch der Begriff als „intellektuelle Eigentumsrechte“
bezeichnet wird, verwendet sowohl die gesamte Verordnung als auch die Leitlinien stets den Begriff
„geistige Eigentumsrechte“. Aus der englischen Ausgaben der Verordnung und der Leitlinien ergibt
sich die Identität beider Begriffe, zumal dort ausschließlich der Begriff „Intellectual Property Rights
(IPR)“ verwendet wird.
508
Dazu siehe unten Kapitel III.E.3.d.
509
Art. 1 lit. f. VO (EG) 2790/1999.
510
Zu diesem Begriff siehe oben Kapitel II.D.5.a.

93
erhöhte Ansprüche an die Güte des Know-how stellen dürfte, was sich aus der
Änderung im Bereich des Tatbestandsmerkmal „wesentlich“ ergibt.511

Die Definition des kommerziellen Know-how ist nicht nur im Zusammenhang mit dem
Umfang der in Art. 5 lit. b. nachtvertraglichen Wettbewerbsverbote relevant, sondern
dürfte auch bei der Beurteilung von Bedeutung sein, wann vom Vorliegen einer
Franchisevereinbarung oder einer „franchiseähnlichen“ Vereinbarung auszugehen
ist.512,513

Die letzte Definition des Art. 1 behandelt den Begriff „Käufer“. Dieser wird
dahingehend erweitert, daß darunter auch ein Unternehmen zu verstehen ist, das auf
Grundlage einer unter Art. 81 Abs. 1 EGV des Vertrages fallenden Vereinbarung Waren
oder Dienstleistung für ein Rechnung eines anderen Unternehmen verkauft.514 Diese
Definition steht in keinem offensichtlichen Zusammenhang mit der gesamten
Verordnung. Der Grund in der Erweiterung des Anwendungsbereich liegt in der
Tatsache, daß die Verordnung auch wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in
Vertragsbeziehungen zwischen Geschäftsherren und Handelsvertretern, also auch
Beschränkungen in sog. „unechte“ Handelsvertreterverträge, erfassen wollte.515 Aus
sicht der Rechtsanwendung wäre eine deutlichere Betonung wünschenswert gewesen,
daß der Käuferbegriff aus diesem Umstand erweitert wurde, zumal die Auswirkungen
der Definition selbst für den geübten Rechtsanwender schwer zu erschließen sind.

E. Anwendungsbereich (Art. 2 - 3)
Die Verordnung trat nicht nur an die Stelle der drei „ehemaligen“
Gruppenfreistellungsverordnungen im Bereich des EG-Vertriebsrechts.516 Sie findet

511
Während nach der alten Rechtslage die vom Know-how erfaßten Kenntnisse für den Geschäftsbetrieb
des Franchisenehmers nämlich nur „wichtig“ sein mußten, müssen diese Kenntnisse nunmehr
„unerläßlich“ sein. Siehe Art. 1 Abs. 3 lit. h. VO (EWG) Nr. 4087/88 und Art. 1 Abs. 1 lit. f.
VO (EG) Nr. 2790/1999.
512
Zu dieser Beurteilung und den damit verbunden Folgen siehe oben Kapitel II.D. und unten
Kapitel IV.A.3.
513
Leitlinien, Rn. 199.
514
Art. 1 lit. g. VO (EG) Nr. 2790/1999.
515
Bellamy / Child, Rn. 7-038; Leitlinien, Rn. 13.
516
VO (EWG) Nr. 1983/83 (Alleinvertriebsvereinbarungen), Nr. 1984/83 (Alleinbezugsvereinbarungen)
und Nr. 4087/88 (Franchisevereinbarungen); zu diesen Vorschriften siehe oben Kapitel II.

94
vielmehr auch auf alle517 wettbewerbsbeschränkenden vertriebsbezogenen518
vertikalen519 Vereinbarungen Anwendung. Dies stellt ein Abkehr vom bisherigen
Systems vertragstypischer Gruppenfreistellungsverordnungen dar.520

Die Generalklausel des Art. 2 Abs. 1 enthält die „eigentliche“ Gruppenfreistellung für
die vertikale Vertriebsvereinbarungen gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV. Nach dieser
Bestimmung wird das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV für unanwendbar erklärt,

„auf Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes zwecks
Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder
Vertriebsstufe tätig ist, und welche die Bedingungen betreffen, zu denen die
Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder
weiterverkaufen können (im folgenden "vertikale Vereinbarungen"
genannt).521

Die Freistellung gilt, soweit diese Vereinbarungen

Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, die unter Artikel 81 Absatz 1 fallen
(im folgenden "vertikale Beschränkungen" genannt).“

1. Ermächtigungsgrundlage
Die weitreichende Definition der „vertikalen Vereinbarungen“ wurde in Art. 2 Abs. 1
beinahe wortwörtlich von geänderten VO Nr. 19/65/EWG übernommen.522 Zwar
schränken Art. 2 Abs. 2-5 den Anwendungsbereich der Verordnung in geringem
Umfang wieder ein, bzw. präzisieren diesen.523 Dennoch gilt der Grundsatz, daß alle
wettbewerbsbeschränkenden vertikalen Vertriebsvereinbarungen unterhalb der

517
Zum erweiterten Anwendungsbereich siehe unten Kapitel III.E.
518
Verträge über den Bezug, Kauf und Weiterverkauf von Waren und Dienstleistungen.
519
Vereinbarungen zwischen Unternehmen unterscheidlicher Produktions- oder Vertriebsstufen.
520
Pukall (2000), S. 1375.
521
Legaldefinition der „vertikalen Vertriebsbindung“ in § 30a Abs. 1 österreischisches Kartellgesetz:
„Verträge zwischen einem Unternehmer (bindender Unternehmer) mit einem oder mehreren
wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern (gebundene Unternehmer), durch die diese im
Bezug oder Vertrieb von Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung von Leistungen
beschränkt werden.“
522
Siehe Art. 1 lit. a) und lit. c) VO Nr. 19/65/EWG in der durch die VO (EG) Nr. 1215/99 geänderten
Fassung.
523
Zu diesen Bestimmungen siehe unten Kapitel III.E.3.

95
Marktanteilsschwelle524 freigestellt sind, egal ob diese Dienstleistungen oder
Warenvertrieb betreffen und egal ob der Verkauf der Waren zum Weiterverkauf auf
Großhandelsstufe, zum Verkauf an den Endverbraucher, oder zur Weiterverarbeitung
und Bearbeitung erfolgte.525 Miet- oder Leasing-, sowie Pachtvereinbarungen bleiben
vom Anwendungsbereich der Verordnung jedoch weiterhin ausgeschlossen.526

Im Vergleich zur alten Rechtslage wurde der Anwendungsbereich der Verordnung

daher wesentlich erweitert. Die Kommission hat den ihr im Hinblick auf die Arten von
vertikalen Vereinbarungen eingeräumten Ermächtigungsspielraum zur Gänze
ausgeschöpft.

2. Wettbewerbsbeeinträchtigung
Die Gruppenfreistellung kommt allerdings nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die
Vereinbarungen überhaupt als wettbewerbsbeschränkend gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV zu
qualifizieren sind.

a) Wettbewerbskonforme vertikale Vereinbarungen

Die Kommission betont in den Leitlinien unter Berufung auf die Rechtsprechung des
EuG527, daß keine Vermutung besteht, daß vertikale Vereinbarungen immer dann
geeignet sind, gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV den Wettbewerb spürbar zu verhindern,
einzuschränken oder zu verfälschen, wenn die von der Kommission in den
Bagatellebekanntmachungen vorgesehenen Schwellenwerte überschritten sind.528

Ein allfälliger Verstoß einer vertikalen Vereinbarung gegen das Kartellverbot vorliegt,
muß stets anhand des tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen
Zusammenhang beurteilt werden, in dem die Vereinbarung abgeschlossen wurde.529

524
Diese Einschränkung des Anwendungsbereiches erfolgt unabhängig vom Inhalt der Vertriebsver-
einbarung durch die Einführung einer Marktanteilsschwelle vom 30%, vgl. Art. 3 Abs. 1 VO Nr.
2097/99; dazu detailliert unten Kapitel III.E.
525
Bellamy / Child, Rn. 7-011; in diesem Zusammenhang eher unpräzise Wish (2000), S. 899 der dem
Wortlaut nach auch jene Vereinabarungen unter den Anwendungsbereich der Verordnung subsumiert,
die weder Waren noch Dienstleistungen betreffen: „whether or not they relate to the supply of goods
or services“.
526
Bellamy / Child, Rn. 7-011; Leitlinien, Rn 25.
527
EuG, Rs. T-7/93 und. T-9/93 – Langnese-Iglo / Kommission –Slg. 1995, II-1611, Rn. 98.
528
Leitlinien, Rn. 9.
529
Ebendort.

96
Diesen Umstand hatte der EuGH bereits 1967 in der Brasserie de Haecht –
Entscheidung betont.530

So gehören zum Beispiel die „echten Handelsvertreterverträge“,531 zu jenen

vertikalen Vereinbarungen, die grundsätzlich nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.532
„Unechte“ Handelsvertreterverträge sind hingegen nach Ansicht der Kommission
durchaus geeignet, unter das EG-Kartellverbot zu fallen.533

Alleinvertriebsvereinbarungen gefährden zwar den Wettbewerb potentiell.534

Dennoch fallen sie nicht per se unter das Kartellverbot.535 Beschränkt sich eine
Alleinvertriebsvereinbarung lediglich auf die Zuweisung eines Vertragsgebietes (sog.
„offene Alleinvertriebsvereinbarung“), während diese weder absoluten Gebietsschutz
noch Exportverbote festlegt, so kann eine einzelfallspezifische Beurteilung auch zu dem
Ergebnis kommen, daß die Alleinvertriebsvereinbarung überhaupt nicht gegen
Art. 81 Abs. 1 EGV verstößt.536 Dies dürfte insbesondere in jenen Fällen anzunehmen
sein, in denen die Einräumung bestimmter geographischer Vertriebsgebiete für den
Hersteller unbedingt notwendig ist, um in neue Märkte vorzudringen.537

Ebenso dürfte eine Vielzahl von Alleinbezugsvereinbarungen, also Vereinbarungen mit

Markenzwang,538 nicht unter das Kartellverbot fallen. Nach der Delimitis-
Rechtsprechung539 sind vertikale Vereinbarungen mit Markenzwang nämlich nur dann

530
EuGH, Rs.23/67 – S.A. Brasserie de Haecht / Consorts Wilkin-Janssen –Slg. 1967, 544 ff.
531
Leitlinien, Rn. 15; darunter versteht man jene Handelsvertreterverträge, bei denen der Vertreter keine
oder nur unbedeutende Risiken in bezug auf die im Auftrag des Geschäftsherrn abgeschlossenen
und/oder ausgehandelten Verträge und in Bezug auf die geschäftsspezifischen Investitionen für das
betreffende Geschäftsfeld trägt. Zu „unechten“ Handelsvertreterverträgen, auf die möglicherweise Art.
81 Abs. 1 anzuwenden ist Leitlinien, Rn. 16 ff.
532
Leitlinien, Kap. II.2. Dort ist eine Aufstellung jener Grundsätze enthalten, nach denen die
Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Handelsvertreter zu treffen ist.
533
Leitlinien, Rn 13.
534
Leitlinien, Rn. 16.
535
EuGH, Rs. 56/65 – Société Technique Minière / Maschinenbau Ulm – Slg. 1966, 282 ff., 302.
536
Bellamy / Child, Rn. 7-044.
537
EuGH, Rs. 258/78 – Nungesser / Kommission – Slg. 1982, S. 2085 ff.
538
In den Leitlinien verwendet die Kommission nunmehr den Begriff „Markenzwang“ an Stelle des
Begriffs „Alleinbezugsvereinbarung“, um den Alleinbezug von Konkurrenzunternehmen
abzugerenzen; siehe Leitlinien, Rn. 106.
539
EuGH Rs. C-234/89, – Delimitis / Henninger Bräu – Slg. 1991, I-935, Rn. 27. Obwohl die vom EuGH
zu beurteilende Vereinbarung einen Bierbezugsvertrag betraf, sind die in dieser Entscheidung
enthaltenen Grundsätze von allgemeiner Bedeutung; siehe EuG Rs T-61/89 – Dansk
Pelsdyravlerforening / Kommission – Slg. 1992, II-1931, Rn. 98 f. und EuGH Rs. C-393/92 – Almelo
u.a. / NV Energiebedrijf Ijsselmij – Slg. 1994, I-1477.

97
als wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren, wenn für Wettbewerber erhebliche
Marktzutrittsschranken zum Eintritt in den relevanten Markt (oder zur Erhöhung eines
bereits bestehenden Marktanteiles) bestehen und wenn die vertikale Vereinbarung in
erheblichem Maße zu einer (Markt-)Abschottungswirkung beiträgt.540 Nur wenn diese
beiden Voraussetzungen kumulativ zutreffen, fällt die Vereinbarung unter
Art. 81 Abs. 1 EGV.

Selektive Vertriebssysteme sind dann nicht als wettbewerbsbeschränkend anzusehen,

wenn diese den vom EuGH in der Metroentscheidung541 aufgestellten Grundsätzen für
wettbewerbskonforme selektive Vertriebssysteme entsprechen.542 Demnach dürften nur
jene selektiven Betriebssystem vom Anwendungsbereich der Verordnung erfaßt sein,
die diese Grundsätze nicht erfüllen, zum Beispiel, weil sie nicht nur qualitative sondern
auch quantitative Anforderungen an die Zulassung als Vertriebshändler stellen.543

Die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer Franchisevereinbarung ist an den

Grundsätzen der Pronuptia–Entscheidung544 zu messen. Weder die Franchiseabrede
selbst, das heißt die Überlassung einer durch kommerzielles Know-how geprägten
Geschäftsmethode gegen Entgelt, noch Bestimmungen, die zum Schutz des
übertragenen Know-how und zum Schutz der Erhaltung des Rufs und der
Einheitlichkeit der Franchiseorganisation unerläßlich sind, fallen demnach unter
Art. 81 Abs. 1 EGV.

Kriterien für eine Beurteilung, ob eine vertikale Vereinbarung als

wettbewerbsbeschränkend anzusehen ist, finden sich nicht nur in mehreren
Entscheidungen des EuGH, sondern auch in zahlreichen
Einzelfreistellungsentscheidungen der Kommission. In diesen wurden Kriterien
entwickelt, unter welchen tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen
Zusammenhängen Beschränkungen in vertikalen Vereinbarungen als

540
Bellamy / Child, Rn. 7-134.
541
EuGH, Rs. 26/76 – Metro / Kommission (SABA I) – aaO.
542
Diese Grundsätze werden oben ausführlich behandelt, Kapitel II.C.
543
Wish (2000), S. 897.
544
EuGH, RS 161/84 – Pronuptia / Schillagallis – Slg 1986, 353, 381 ff.

98
wettbewerbsrechtlich unbedenklich zu qualifizieren sind.545 Ferner hat die Kommission
in den Leitlinien jene Kriterien kodifiziert, die nach ihrer Ansicht zu berücksichtigen
sind.546
b) Spürbarkeit – Vereinbarung von geringer Bedeutung
Bei der Frage, ob eine vertikale Beschränkung unter Art. 81 Abs. 1 EGV fällt, ist ferner
zu prüfen, ob diese geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu
beeinträchtigen, oder eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder
bewirkt wird.547

(1) „De minimis“ Bekanntmachung

Die Frage, ob wettbewerbsbeschränkende vertikale Vereinbarungen den Wettbewerb
spürbar beschränkten, erörtert die Kommission in den Leitlinien. Diese verweist auch
auf die jeweilige Bagatellebekanntmachung,548 zuletzt Bekanntmachung der
Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (de minimis
Bekanntmachung 2001) vom 22.12.2001.549 In dieser quantifiziert die Kommission
anhand von Marktanteilsschwellen,550 wann keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung
gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV vorliegt.

545
Diese Grundsätze spiegeln sich auch in jenen Artikeln wieder, die innerhalb des Systems der „alten“
Gruppenfreistellungsverordnungen jene Bestimmungen enthielten, die einer Gruppenfreistellung nicht
entgegenstanden. Alleinvertrieb: Aufzählung in Art. 3 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1983/83, siehe oben
Kapitel II.A.3.; Alleinbezug: Aufzählung in Art. 2 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1984/83, siehe oben
Kapitel II.B.2.; Franchising: Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 u. 2 VO (EWG) Nr. 4087/88, siehe oben
Kapitel II.D.3.
546
Leitlinien, Rn. 9 nennt in diesem Zusammenhang die Rn. 100-229.
547
Leitlinien, Rn. 8.
548
Leitlinien, Rn. 8-11.
549
Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb
gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar
beschränken (de minimis) vom 22.12.2001, ABl. 2001 Nr. C 368 S. 13 Bis zum Inkrafttreten der
neuen de minimis Bekanntmachung 2001 fanden sich Anhaltspunkte in Bezug auf die Spürbarkeit
der Wettbewerbsbeeinträchtigung und eine spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen den
Mitgliedstaaten in den sogenannten Bagatellebekanntmachungen der Kommission zu prüfenIm Jahre
1970 veröffentlichte die Kommission erstmals eine Bekanntmachung über Vereinbarungen von
geringer Bedeutung, ABl. 1970 Nr. C 64, S. 1. Diese sog. „Bagatellebekanntmachung“ wurde in
den Jahren 1977 (ABl. 1977 Nr. C. 313, S. 3), 1986 (ABl. 1986 Nr. C 231 S. 2) und 1994 (ABl. 1994
Nr. C 368 S. 26.) überarbeitet. In den Jahren 1997 (ABl 1997 Nr. C 372 S. 13) und 2001 ( ABl. 2001
Nr. C 368 S. 13) erfolgte jeweils weitere Neufassungen der Bagatellebekanntmachungen. Zu den
Bagatellebekanntmachungen im Allgemeinen siehe Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81
Rn. 189 ff.
550
Zur Berechnung des Marktanteils muß der relevante Markt bestimmt werden, und zwar sowohl der
relevante Produktmarkt als auch der geographisch relevante Markt, siehe Siehe Rn. 10 der de minimis
Bekannmachung 2001, aaO.

99
Für vertikale Vereinbarungen vertritt die Kommission darin die Auffassung, daß diese
grundsätzlich keine spürbaren Wirkungen nach Art. 81 Abs. 1 EGV zeitigen, wenn der
von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der
relevanten Märkte 15 % überschreitet und es sich um eine Vereinbarung zwischen
Nichtwettbewerbern handelt. Liegt hingegen eine vertikale Vereinbarung zwischen
Wettbewerbern vor, so ist eine Spürbarkeit grundsätzlich auszuschließen, wenn der von
den beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltene Marktanteil auf keinem der von der
Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 10 % überschreitet.

Diese negative Definition der Spürbarkeit bedeutet jedoch nicht, daß Vereinbarungen
zwischen Unternehmen, deren Marktanteile über den festgelegten
Marktanteilsschwellen liegen, den Wettbewerb per se spürbar beschränken würden.551

Daneben stellt die de minimis Bekanntmachung 2001 auch qualitative Kriterien auf –
nämlich eine sog. „Schwarze Liste“ verpönter Klauseln –, bei deren Vorliegen eine
spürbare und „schwerwiegende“ Beschränkung des Wettbewerbs unabhängig von den
konkreten Marktanteilen grundsätzlich anzunehmen ist.552 Diese
„Kernbeschränkungen“ der de minimis Bekanntmachung 2001 sind inhaltsgleich mit
den Kernbeschränkungen der Gruppenfreistellungsverordnung.
Ausschlußbestimmungen sind in der de minimis Bekanntmachung 2001 jedoch nicht
vorgesehen.

Im Anwendungsbereich der de minimis Bekanntmachung 2001 dürfte folglich die

„Besserstellung“ der vertikalen Vereinbarung von geringer Bedeutung darin liegen,
daß in dieser eine Vereinbarung von Ausschlußbestimmungen des Art. 5
VO (EG) Nr. 2790/1999 aus EG-rechtlicher Sicht möglich sein dürften. Im
Anwendungsbereich der de minimis Bekanntmachung 2001 scheint daher die
Vereinbarung unbefristeter Wettbewerbsverbote, nachvertraglicher Wettbewerbsverbote
und selektiver Boykottmaßnahmen möglich.553 Die Nichtigkeit solcher Vereinbarungen
könnte sich jedoch auch aus den nationalen Gesetzen ergeben, die ebenso zu beachten
sind.

551
Siehe Rn. 2 der de minimis Bekanntmachung 2001, aaO.
552
Siehe Rn. 11 der de minimis Bekanntmachung 2001, aaO.
553
Zu diesen Ausschlußbstimmungen siehe unten Kapitel III.H.

100
Die de minimis Bekanntmachung 2001 greift jedoch einer Auslegung von
Art. 81 Abs. 1 EGV durch den Europäischen Gerichtshof und durch das Gericht erster
Instanz der Europäischen Gemeinschaft nicht vor.554 Insoweit ist die einschlägige
Rechtsprechung des Gerichtshofs555 und des Gerichts erster Instanz relevant.556 Die
de minimis Bekanntmachung 2001 soll nach Ansicht der Kommission den Gerichten
und Behörden der Mitgliedstaaten lediglich als Leitfaden dienen und ist für diese nicht
verbindlich. Die nationalen Richter dürfen dabei jedoch keinesfalls die Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes zur Spürbarkeit außer Acht lassen.557

(2) Spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs

Der EuGH läßt in seiner Rechtsprechung die Frage offen, ob die
Bagatellevoraussetzungen dann vorliegen, wenn es an einer spürbaren
Handelsbeeinträchtigung, an einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung oder an
beiden fehlt. Marktanteil und Marktstruktur bilden in der Rechtsprechung des EuGH die
wichtigsten Kriterien.558 So ist zum Beispiel bei addierten Marktanteilen von weniger
als 1 % eine spürbare Beeinträchtigung der Marktverhältnisse grundsätzlich zu
verneinen,559 während addierte Marktanteile von mehr als 5 % nach der bisherigen
Rechtsprechung hingegen ausreichen, um die Spürbarkeit zu begründen.560 Eine solche
Spürbarkeit kann jedoch auch gegeben sein, wenn die addierten Marktanteile der
beteiligten Unternehmen unterhalb der 5 % Schwelle liegen, insbesondere dann, wenn
eines der an der Absprache beteiligten Unternehmen ein Großunternehmen mit starker
Position in einem Marktsegment ist.561

554
Siehe Rn. 6 de minimis Bekanntmachung 2001, aaO.
555
EuGH, Rs. 6/69 – Völk / Vervaecke – Slg. 1969, 295 ff.; Rs. 1/71 – Cadillon / Höss – Slg. 1971, 351
ff.; Rs. C-306/96–Javico AG / Yves Saint Laurent Parfums SA – Slg. 1998, I-1983, 16 ff.
556
Leitlinien, Rn. 10.
557
Siehe Rn. 4 de minimis Bekanntmachung 2001, aaO Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten
verfügen aufgrund der Direktwirkung des Art. 81 über eine eigen Entscheidungskompetenz. Kritisch
zur ungeprüften Befolgung der Bagatellbekannmachung durch die nationalen Gerichte: Schröter in
Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 203.
558
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 185.
559
Siehe EuGH, Rs. 5/69 – Völk/Vervaecke – Slg. 1969, 295 ff. Rn. 7, sowie EuGH Rs. 1/71 – Cadillon /
Höss – Slg. 1971, 351 ff.; ferner Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 186.
560
Siehe EuGH, Rs. 19/77 –Miller / Kommission – Slg. 1978, 131 ff. Rn. 7-15 und EuGH, Rs. 107/82, –
AEG-Telefunken AG / Kommission – Slg. 1983, 3151 ff., Rn. 58.
561
EuGH, Rs. 30/78 – Distillers / Kommission – Slg. 1980, 2229 ff., Rn. 28; EuGH verbundene Rs. 100-
103/80, – Musique Diffusion Française / Kommission – Slg. 1983, 1825 ff., Rn. 81 ff.; ebenso
Kommission, Entscheidung IV/29.672 – FLORAL, ABl. 1980 Nr. L 39 S. 51 ff., Rn. 4.

101
In den vom Gerichtshof entschiedenen Fällen wurde daher eine Spürbarkeitsgrenze auch
weit unterhalb der Marktanteilsschwellen der de minimis Bekanntmachung 2001
angenommen. Dabei spielte bei der Würdigung des Einzelfalls eine entscheidende
Rolle, insbesondere die schwachen Marktstellung der an der Absprache der beteiligten
Unternehmen sowie deren mangelnde Wirtschafts- und Finanzkraft. Der Gerichtshof hat
bislang keinerlei qualitativen Spürbarkeitskriterien in seiner Rechtsprechung erkennen
lassen. Die nationalen Gerichte und die sonstigen Rechtsanwender sollten daher
Zurückhaltung gegenüber den Empfehlung der Kommission üben.562 Dies insbesondere
auch im Hinblick auf die Rechtsfolge der zivilrechtlichen Nichtigkeit gemäß
Art. 82 Abs. 2 EGV. Eine einzelfallspezifische Beurteilung erscheint daher geboten.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß auch bei einem Überschreiten der
Marktanteilsschwellen nicht ipso iure feststeht, daß eine Vereinbarung unter
Art. 81 Abs. 1 EGV fällt. Der EuG hatte in diesem Zusammenhang in einem obiter
dictum auch festgehalten, daß es „möglich ist, daß auch [vertikale] Vereinbarungen
zwischen Unternehmen, die die [in der Bagatellebekanntmachung] aufgeführten
Schwellenwerte überschreiten, den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder den
Wettbewerb nur geringfügig beeinträchtigen und deshalb nicht von Artikel 85 Absatz 1
des Vertrages erfaßt werden“.563

(3) Spürbare Beeinträchtigung des Handels

Die Kommission geht davon aus, daß Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren
Unternehmen564, wie sie im Anhang zur Empfehlung 96/280/EG der Kommission565
definiert sind, selten geeignet sind, den Handel spürbar zu beeinträchtigen.
Ausgenommen davon sind solche Fälle, in denen kumulative Wirkungen gegeben sind
bzw. Kernbeschränkungen vorliegen.566 In Fällen, in denen die Vereinbarungen

562
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 203.
563
EuG, Rs. T-7/93 und. T-9/93 – Langnese-Iglo / Kommission – Slg. 1995, II-1611 Rn. 75.
564
Als kleine und mittlere Unternehmen sind Unternehmen anzusehen, die weniger als 250 Mitarbeiter
haben und deren Jahresumsatz 40 Mio. EUR oder deren Bilanzsumme 27 Mio. EUR nicht übersteigt.
Leitlinien, Rn. 11.
565
ABl. 1996 Nr. L 107 vom 30.04.1996, S. 4. Zum Zeitpunkt der Erlassung der de minimis
Bekanntmachung 2001 beabsichtigte die Kommission, diese Empfehlung dahingehend anzupassen,
daß der Schwellenwerte für die Jahresumsätze von 40 Mio. EUR auf 50 Mio EUR und der
Schwellenwert für die Bilanzsumme von 27 Mio EUR auf 43 Mio EUR angehoben wird, siehe Fn. 3
der de minimis Bekannmachung 2001.
566
Siehe Rn. 3 der de minimis Bekanntmachung 2001.

102
dennoch den Verbotstatbestand erfüllt, beabsichtigt die Kommission in der Regel wegen
des mangelnden Interesses der Gemeinschaft kein Verfahren einzuleiten.567 Dies ändert
jedoch nichts an einer allfälligen zivilrechtlichen Unwirksamkeit der
wettbewerbsbeeinträchtigenden Vereinbarung aufgrund der Rechtsfolgen des Art. 81
Abs. 2 EGV. Die Rechtsprechung des EuGH und des EuG zur Spürbarkeit der
Beeinträchtigung des Handels sollte vom Rechtsanwender daher jedenfalls
berücksichtigt werden.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes müssen Auslegung und Anwendung des
Tatbestandsmerkmals der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten in
den Artikeln 81 und 82 EGV vom Zweck des Vertrages ausgehen, auf dem Gebiete des
Wettbewerbsrechts den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts von dem des Rechts
der Mitgliedstaaten abzugrenzen.568

Ein Beschluß, eine Vereinbarung oder eine Verhaltensweise kann den Handel zwischen
Mitgliedstaaten daher nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit
objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
voraussehen läßt, daß sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den
Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen kann, die der
Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig
sein kann. Außerdem darf diese Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein.569

Der EuG folgert daraus, daß eine spürbare Beeinträchtigung des Handels nicht
tatsächlich vorliegen muß. Nach Art. 81 Abs. 1 EGV müssen Vereinbarungen und
abgestimmten Verhaltensweisen nur geeignet sein, den Handel zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Der EuG stellt auf das Potential der Vereinbarung
ab, Handelsströme aus der Richtung abzulenken, die sie andernfalls genommen
hätten.570

567
Leitlinien, Rn. 11.
568
EuGH, Rs. 22/78 – Hugin / Kommission – Slg. 1979, S. 1869 ff., Rn. 17, seitdem ständige Rspr. siehe
zuletzt EuGH, Rs. C-475/99 – Glöckner / Landkreis Südwestpfalz – Slg. 1999, I-8089, Rn. 47.
569
EuGH, Rs. 5/69 – Völk/Vervaecke – Slg. 1969, 295 ff. Rn. 5 und Rs. C-306/96, – Javico / Yves Saint
Laurent Parfums SA – Slg. 1998, I-1983, Rn. 16, seitdem seitdem ständige Rspr. siehe zuletzt EuGH,
Rs. C-475/99 – Glöckner / Landkreis Südwestpfalz – aaO, Rn. 48.
570
EuG, Rs. T-7/89 – Hercules Chemicals / Kommission – Slg. 1991, II-1711, Rn. 279.

103
Im Bereich der Dienstleistungen kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ein
solcher Einfluß darin bestehen, daß die fraglichen Tätigkeiten in einer Weise organisiert
sind, daß sie eine Aufteilung des Gemeinsamen Marktes und eine Behinderung des
freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben.571 Desgleichen kann der Handel
zwischen Mitgliedstaaten durch eine Maßnahme beeinträchtigt werden, die ein
Unternehmen daran hindert, in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung zu
errichten, um dort auf dem fraglichen Markt Leistungen zu erbringen.572 Eine
einzelfallspezifische Beurteilung erscheint jedoch ebenfalls geboten.

(4) Spürbarkeit und Marktstruktur

Selbst wenn Absprachen aufgrund der vorgenannten Grundsätze als unbedeutend
anzusehen sind, können diese gleichwohl aufgrund der Gesamtheit ihrer
wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände geeignet sein, den Wettbewerb und
den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.573 Dies trifft nach
Ansicht des Gerichtshofes insbesondere auf jene Fälle zu, in denen der Wettbewerb
durch die kumulative Auswirkungen nebeneinander bestehender Netze gleichartiger
Vereinbarungen beschränkt wird.574

Die Kommission hat dieser Rechtsprechung des Gerichtshofes zu kumulativen Netzen

nicht nur in der VO (EG) Nr. 2790/1999575, sondern auch in der de minimis
Bekanntmachung 2001576 Rechnung getragen. Diese normiert eine Ausnahme für den
Fall eines kumulativen Marktabschottungseffektes durch nebeneinander bestehende
Netze von Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf den Markt haben.577 Wird auf
einem relevanten Markt der Wettbewerb durch kumulative Wirkung von
Vereinbarungen beschränkt, so werden die Marktanteilsschwellen generell auf 5%
herabgesetzt. Diese Aussage bezieht sich jedoch einzig und allein auf die Spürbarkeit

571
EuGH, verb. Rs 6 u. 7/73, – Istitituto Chemioterapico u. Commercial Solvents / Kommission –Slg.
1974, 223 ff., Rn. 30 ff.; EuGH, Rs. 7/82 – GVL / Kommission – Slg. 1983, 483 ff., Rn. 37 ; EuGH,
Rs. 30/87, – Bodson / Pompes funèbres des régions libérées – Slg. 1988, 2479, Rn. 24; zuletzt
EuGH, Rs. C-475/99 – Glöckner / Landkreis Südwestpfalz – aaO, Rn. 49.
572
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 26.
573
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 185.
574
Siehe EuGH Rs. 43/69, –Bilger / Jehler – Slg. 1970, 127 ff., Rn. 5 und EuGH Rs. C-234/89, –
Delimitis / Henninger Bräu – Slg. 1991, I-935, Rn. 27.
575
Dazu siehe unten Kapitel III.J.
576
Siehe oben Fn. 549.

104
im Hinblick auf die Wettbewerbsbeschränkung, da die Beurteilung der Spürbarkeit der
Beeinträchtigung des Handels nicht Gegenstand der de minimis Bekanntmachung 2001
ist.578

c) Schlußfolgerungen
Viele vertikalen Vereinbarungen fallen aufgrund des wirtschaftlichen Zusammenhangs
gar unter Art. 81 Abs. 1 EGV. Ob tatsächlich ein Verstoß gegen das Kartellverbot
vorliegt, läßt sich ausschließlich im Rahmen einer einzelfallspezifischen Beurteilung
anhand des tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs beurteilen,
in dem die Vereinbarung geschlossen wurde. Die Kriterien für eine solche Beurteilung
finden sich in der Rechtsprechung des EuGH, diversen
Einzelfreistellungsentscheidungen der Kommission und in den Leitlinien.

Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen können dann außerhalb den

Anwendungsbereiches des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, weil es an der Spürbarkeit fehlt.
Kriterien für die Beurteilung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung finden
sich in der de minimis Bekanntmachung 2001 der Kommission, die für vertikale
Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern eine Marktanteilsschwelle von 15%
vorsieht. In diesem Zusammenhang ist jedoch auch die Rechtsprechung des EuGh und
des EuG relevant. Ob der EuGh und das EuG bei der Beurteilung des Einzelfalls der
großzügigeren Ansicht der Kommission zur Spürbarkeit im Hinblick auf die
Wettbewerbsbeschränkung folgen würden, bleibt abzuwarten, zumal die
Rechtsprechung des EuGH die Spürbarkeit weit unterhalb den von der Kommission
festgelegten Marktanteilsschwellen bereits bejaht hat. Gebietsbeschränkungen, die dem
Händler untersagen, weitere Verkaufsstellen innerhalb der Gemeinschaft zu eröffnen,
dürften in der Regel immer geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten
spürbar zu beeinträchtigen.

Die betroffenen Unternehmen werden von der Kommission ermuntert, ohne Anmeldung
bzw. ohne Antrag auf Ausstellung eines Negativattests ihre eigenen Bewertungen der
vertikalen Vereinbarung durchzuführen. Sollte es dennoch zu einer Einzelprüfung
kommen, so liegt die Beweislast bei der Ermittlung eines Verstoßes gegen

577
Siehe Rn. 8 der de minimis Bekanntmachung 2001.

105
Art. 81 Abs. 1 EGV bei der Kommission. Selbst wenn ein solcher Verstoß anzunehmen
ist, können sich Unternehmen immer noch auf Art. 81 Abs. 3 EGV berufen.579 Auf
jeden Fall ist es für die betroffenen Unternehmen ratsam, die wirtschaftlichen
Hintergründe einer vertikalen Vereinbarung detailliertest zu analysieren und allfällige
wettbewerbsfördernde Effekte bzw. allfällige Effizienzgewinne genauestens zu
dokumentieren. Freilich können die betroffenen Unternehmen sich auch eine solche
wirtschaftliche Einzelfallprüfung ersparen und sich auf den „geschützten Bereich“ der
Gruppenfreistellungsverordnung „verlassen“, sofern deren Marktanteile die
vorgesehenen Schwellenwerte nicht überschreiten. In diesen Fällen müssen jedoch auch
die Einschränkungen der Gruppenfreistellungsverordnung beachtet und aus der
Gruppenfreistellungsverordnung resultierende Faktoren der Rechtsunsicherheit in Kauf
genommen werden.

Nur wenn eine vertikale Vereinbarung tatsächlich unter das Kartellverbot fällt, sind die
Bestimmungen der Gruppenfreistellungsverordnung von Relevanz. Nur auf die
tatsächlich unter Art. 81 Abs. 1 EGV sind die Beschränkungen der
Gruppenfreistellungsverordnung, insbesondere die Bestimmungen betreffend die
Beschränkungen von Wettbewerbsverboten des Art. 5, anzuwenden.580

3. Freigestellte Vereinbarungsinhalt und

Freistellungsumfang
Nach der Definition der Generalklausel des Art. 2 Abs. 1 sind alle vertikalen
Vereinbarungen freigestellt, die vertikale Beschränkungen enthalten,581 sofern keiner
der in der Verordnung normierten Kernbeschränkungen oder Ausschlußbestimmungen
vorliegen. Dabei handelt es sich um ein Hauptcharakteristikum der
Gruppenfreistellungsverordnung der „neuen Art“.582

578
Siehe Rn. 3 der de minimis Bekanntmachung 2001.
579
Leitlinien, Rn. 62.
580
Wish (2000), S. 897.
581
Freigestellt wird nicht nur die jeweilige vertikale Beschränkung selbst, sondern die gesamte vertikale
Vereinbarung, die eine solche Beschränkung enthält. Aus dem Vorliegen einer einzelnen, wenn auch
noch so unbedeutenden, vertikalen Beschränkung im Zusammenhang mit einer vertikalen
Vereinbarung folgt also, daß die gesamte Vereinbarung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstößt.
582
Wish (2000), S. 898.

106
 a) Erlaubt ist, was nicht verboten ist
Der Verzicht auf die Normierung einer „weißen Liste“ soll die Verordnung vom
„Zwangsjackeneffekt“ befreien, der der alten Rechtslage anhaftete und aufgrund dessen
wettbewerbsbeschränkende vertikale Vereinbarungen sklavisch in einen bestimmten
Vertragsinhalt festlegen mußten, um in den Anwendungsbereich der jeweiligen
Gruppenfreistellungsverordnung zu fallen.583 Jede vertikale Beschränkung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 kann daher Gegenstand einer Gruppenfreistellung sein, ohne daß der
konkrete Beschränkungsinhalt einer ausdrücklich Erwähnung in der Verordnung
bedarf.584 Somit gilt nunmehr der Grundsatz: „Was nicht verboten ist, ist erlaubt“.585

Trotz des weiten Anwendungsbereichs der Verordnung sollte die Beschränkung stets
einer einzelfallspezifische Beurteilung im Rahmen des tatsächlichen, wirtschaftlichen
und rechtlichen Zusammenhangs nuterworfen werden. Dies scheint insbesondere
aufgrund der Rechtsfolgen bei Vorliegen von Kernbeschränkungen oder
Ausschlußbestimmungen angebracht.586 Eine Erweiterung vorgenannten Grundsatzes
dahingehend, daß alles erlaubt wäre, was nicht „ausdrücklich“ verboten ist, scheint
daher unangebracht.

Nach dem Wortlaut der Verordnung ist zum Beispiel die Vereinbarung einer
Meistbegünstigungsklausel587 innerhalb einer vertikalen Vereinbarungen grundsätzlich
zulässig. In Kombination mit anderen vertikalen Beschränkungen kann eine
Meistbegünstigungsklausel jedoch Wirkungen einer Preisbindung zeitigen. Verpflichtet
zum Beispiel ein Hersteller eine Käufer auf Großhandelsstufe, mit all seinen Kunden
auf Einzelhandelsstufe eine Meistbegünstigungsklausel zu vereinbaren, so bewirkt er
dadurch eine gemäß Art. 4 lit. a. verpönte vertikale Preisbindung, die zum Ausschluß
der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung führt.588

583
Griffiths (2000), S. 241.
584
Wish (2000), S. 898.
585
Ebendort.
586
Art 4 normiert ausdrücklich, daß alle („in Verbindung mit anderen Umständen“) Faktoren zu berück-
sichtigen sind. Zu den Rechtsfolgen siehe Kapitel III.G.
587
Das ist eine Zusicherung des Lieferanten an einen Käufer, anderen Käufern keine niedrigeren
Einkaufspreise zu offerieren, als er dem einen Käufer offeriert.
588
Leitlinien, Rn. 47.

107
 b) Erfaßte Vertragstypen
Damit eine vertikale Vereinbarung überhaupt in den Anwendungsbereich der
Verordnung fällt, muß diese zwischen –zwei oder mehr – Unternehmen abgeschlossen
werden. Vertikale Vereinbarungen mit nicht als Unternehmen tätigen Endverbrauchern
sind vom Geltungsbereich der Verordnung ausgenommen.589 Dies ergibt sich aus
Art. 81 Abs. 1 EGV, der nur auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, auf
Beschlüsse von Unternehmensvereinbarungen und auf aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen anwendbar ist.590

Jedes der beteiligten Unternehmen muß gem. Art. 2 Abs. 1 „zwecks Durchführung der
Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufe tätig“
sein. Dies eröffnet einen breiten Anwendungsbereich. Selbst Vereinbarungen, in denen
ein Unternehmen auf mehr als einer Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist,
können nach Ansicht der Kommission in den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung fallen.591

Während vormals ausschließlich Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen

freigestellt werden konnten, ist eine Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung
auch auf Vereinbarungen zwischen mehreren Unternehmen in Betracht zu ziehen.
Zu beachten ist dabei jedoch, daß alle beteiligten Unternehmen zueinander in einem
vertikalen Verhältnis stehen müssen. Sie müssen also auf einer unterschiedlichen
Produktions- und Vertriebsstufe innerhalb einer Vertriebskette tätig sein.592 Demgemäß
fallen „pyramidenartige“, also eine zwischen einem Hersteller und mehreren
Großhändlern und deren jeweiligen Einzelhändlern abgeschlossene,
wettbewerbsbeschränkende vertikale Vereinbarungen nicht unter die
Gruppenfreistellung. Eine „linienartige“ wettbewerbsbeschränkende vertikale
Vereinbarung zwischen einem Hersteller, einem Großhändler und einem Einzelhändler
ist hingegen einer Gruppenfreistellung zugänglich.

589
Leitlinien, Rn. 24.
590
Art. 81 Abs. 1 EGV; dies gilt unbeschadet einer allfälligen Anwendung des Art. 82 EGV.
591
Leitlinien, Rn. 24
592
Wish (2000), S. 899.

108
Wird eine vertikale Vereinbarung zwischen mehreren Parteien abgeschlossen, die auf
unterschiedlichen Händlerstufen tätig sind, so müssen die Marktanteile der involvierten
Unternehmen auf den der letzten Handelsstufe vorgelagerten Stufen jeweils unter 30 %
liegen.593 Im Fall des Vorliegens einer Alleinbelieferungsverpflichtung sind (auch)594
die jeweiligen Marktanteile jener Unternehmungen relevant, die der ersten
Produktionsstufe / Handelsstufe nachgelagert sind.595

Vertikale Vereinbarungen zwischen mehr als zwei Unternehmen dürfen somit über
keinerlei horizontalen Komponenten verfügen, wenn diese unter die
Gruppenfreistellung fallen sollen. Der praktische Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung im Bereich mehrparteiiger vertikaler Beschränkungen
bleibt daher limitiert.

Vom weiten Anwendungsbereiches der Verordnung sind nach dem Wortlaut des
Art. 2 Abs. 1 auch vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern erfaßt.
Art. 2 Abs. 4 schließt daher vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern vom
Anwendungsbereich der Verordnung grundsätzlich aus, wenn gewisse Schwellenwerte
überschritten sind.596

Die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise selbst muß „die Bedingungen

betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen,
verkaufen oder weiterverkaufen können.“597 Damit sind nicht mehr nur vertikale
Vereinbarungen über den Lieferung und Bezug von Fertigerzeugnissen, sondern auch
solche über Lieferung und Bezug von Vor- und Zwischenprodukten vom
Anwendungsbereich der Verordnung erfaßt. Die Gruppenfreistellungsverordnung ist
nach Ansicht der Kommission auch auf Vereinbarungen anwendbar, die den An- bzw.
Verkauf von Waren zum Zwecke der Weitervermietung und Weiterverpachtung zum
Gegenstand haben. Für Miet- und Pachtvereinbarungen gilt die Verordnung jedoch

593
Leitlinien, Rn. 93.
594
Streitig, siehe unten Kapitel III.F.2.
595
Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2790/1999.
596
Siehe unten Kapitel III.E.3.e.
597
Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.

109
nicht, da der Lieferant keine Waren oder Dienstleistungen an den Käufer verkauft.598
Ebenso dürften Tauschverträge nicht vom Anwendungsbereich erfaßt sein.599

Auf Beschränkungen oder Verpflichtungen, die nicht die Bedingungen für den Bezug,
Verkauf oder Weiterverkauf betreffen und welche von den Parteien allenfalls in eine
vertikale Vereinbarung aufgenommen wurden, ist die Gruppenfreistellungsverordnung
jedoch nicht anzuwenden.600

Die Gruppenfreistellung erfaßt grundsätzlich alle Beschränkungen in vertikalen Liefer-

und Bezugsvereinbarungen. Sie ist also nicht auf nur Beschränkungen in
Alleinvertriebs-, Alleinbezugs- und Franchisevereinbarungen anzuwenden, sondern
auch auf Beschränkungen in Vereinbarungen die der Ausgestaltungen von selektiven
Vertriebssystemen, von „unechten“ Handelsvertreterverhältnissen601 und von
Bedingung des Netzzugangs (Interconnection Agreements).602
Zulieferervereinbarungen, OEM-Vereinbarungen und Produktionsfranchisen werden
von der Gruppenfreistellungsverordnung in der Regel nicht erfaßt. 603

c) Vereinigungen von Einzelhändlern604

Einkaufsvereinbarungen werden häufig von kleinen und mittleren Unternehmen
abgeschlossen, um ihre Marktmacht zu erhöhen und eine bessere Verhandlungsposition
zu erreichen, damit sie auf dem Beschaffungsmarkt ähnliche Bezugsmengen und
Rabatte wie ihre großen Wettbewerber erzielen können.

598
Leitlinien, Rn. 25; Leasingverträge dürften nach den nationalen Rechtsordnungen (Art. 295 EGV) zu
beurteilen sein. Für österreichische Leasingverhältnisse wäre daher bedeutsam, ob das
Leasingverhältnis nur auf Gebrauchsüberlassung ( sog. Operating-Leasing) oder auf Eigentumserwerb
durch den Leasingnehmer (Finanzierungsleasing) abzielt; zu den unterschiedlichen Leasingformen
siehe Welser in Koziol / Welser II (2000), S. 222.
599
Wish (2000), S. 900.
600
Leitlinien, Rn. 25; die in diesem Zusammenhang als Beispiel eine Einschränkungen des Rechts der
Vertragsparteien auf eigenständige F & E anführen.
601
Leitlinien, Rn. 13; Betreffend „unechte“ Handelsvertretervereinbarung weist die Kommission
ausdrücklich hin, daß Bestimmungen, die dem Vertreter untersagen oder nur mit Einschränkungen
gestatteten, seine Provision mit dem Kunden zu teilen, als Kernbeschränkung gemäß Art. 4
anzusehen sind.
602
Die Bereitstellung des Netzzuganges an einen anderen Dienstleister stellt eine Dienstleistung dar. Die
Anwendung der Verordnung dürfte in vielen Fällen jedoch aufgrund der 30%-igen
Marktanteilsschwelle nicht in Betracht kommen; siehe Wish (2000), S. 901.
603
Siehe unten Kapitel III.E.3.d.2.

110
Die Beurteilung von horizontalen Vereinigungen von Einzelhändlern richtet sich
ausschließlich605 nach den Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 auf
Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit 2001.606 Eine grundsätzliche
Vereinbarkeit der horizontalen Einkaufsvereinigung mit Art. 81 Abs. 1 EGV ist vorweg
zu prüfen.607 Diese Vereinbarungen sind in der Regel wettbewerbsfördernd.608

Nach Art. 2 Abs. 2 sind Beschränkungen in vertikalen Vereinbarungen zwischen

Vereinigungen von Einzelhändlern (Einkaufskooperation) und deren Mitgliedern609
oder zwischen solchen Vereinigungen und ihren Lieferanten unter bestimmten
Voraussetzungen vom Anwendungsbereich der Gruppenfreistellung erfaßt. Sind alle
Mitglieder der Unternehmensvereinigung Einzelhändler610 und erzielt kein Mitglied
eine Umsatz von mehr als 50 Mio. EUR611, so gilt für Wettbewerbsbeschränkungen in
diesen vertikalen Vereinbarungen eine Freistellung gem. Art. 2 Abs. 1.612

d) Nebenabreden zum Schutz geistigen Eigentums613

Art. 2 Abs. 3 regelt den Anwendungsbereich der Verordnung im Zusammenhang mit
Vertragsbestimmungen über die Übertragung von Rechten am geistigen Eigentum an
den Käufer und / oder Vertragsbestimmungen über die Nutzung von Rechten am
geistigen Eigentum durch den Käufer.

604
Unter dem Begriff Einzelhändler versteht man Vertriebshändler, die Waren an Endverbraucher
verkaufen; Leitlinien, Rn. 28; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO,
II. Einzelregelungen, Rn. 76 ff.
605
Leitlinien, Rn. 29.
606
ABl. 2001 Nr. C 3, S. 2 ff.
607
Leitlinien, Rn. 29.
608
Im Ausnahmefall wettbewerbsbeschränkende Wirkungen werden im Regelfall durch Größenvorteile
gutgemacht, die zu einer Freistellungsfähigkeit (Art 81 Abs. 3 EGV) führen dürften, wenn die
Preisvorteile (teilweise) an die Endverbraucher weitergegeben werden; dazu Leitlinien horizontale
Vereinbarungen, Rn. 116.
609
Bei vertikalen Vereinbarungen zwischen einer Einzelhändlervereinigung und deren Mitgliedern stellt
die Vereinigung den Lieferanten dar, dessen Martanteil gem. Art. 3 Abs. 1 zu berücksichtigen ist.
610
Für Waren, nicht für Dienstleistungen.
611
Siehe die unklare Formulierung in Rn. 28 der Leitlinien, wonach „ die kartellrechtliche Würdigung in
der Regel auch nicht anders ausfallen [dürfte], wenn der Umsatz einiger Mitglieder einer solchen
Unternehmsvereinigung unwesentlich über der genannten Umsatzschwelle liegt.“ Es bleibt unklar, ob
dann eine Gruppenfreistellungsverordnung anzunehmen ist, oder ob lediglich ein diesfalls
einzuleitendes Einzelfreistellungsverfahren präjudiziert werden soll. Siehe Wish (2000), S. 901.
612
Unklar ist in diesem Zusammenhang die Ermächtigungsgrundlage für die Gruppenfreistellung im
Zusammenhang mit Vereinigungen von Einzelhändlern. Eine solche dürfte aus der abgeänderten
Ermächtigungsverordnung VO Nr. 19/65/EWG schwer zu erschließen sein.
613
Leitlinien, Rn. 30-44; Wish (2000), S. 902 ff.; Bellamy / Child, Rn. 7-016; Veelken in Immenga /
Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 89 ff.

111
Ist keine andere Gruppenfreistellungsverordnung auf die Vereinbarung anzuwenden614,
so werden vertikale Vereinbarung von der VO (EG) Nr. 2790/1999 erfaßt, wenn sie:

„Bestimmungen enthalten, welche die Übertragung von geistigen

Eigentumsrechten auf den Käufer oder die Nutzung solcher Rechte durch den
Käufer betreffen, sofern diese Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der
Vereinbarung sind und sofern sie sich unmittelbar auf die Nutzung, den
Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den
Käufer oder seine Kunden beziehen.“615

Diese Bestimmung spiegelt den Grundsatz wieder, daß die VO (EG) Nr. 2790/1999 nur
dann auf immaterialgüterrechtliche Bestimmungen anzuwenden ist, wenn diese
lediglich Nebenabreden im Zusammenhang mit der Übertragung und Nutzung von
geistigem Eigentum im Zusammenhang mit der vertikalen Vereinbarung darstellen.616

Ferner müssen fünf Voraussetzungen erfüllt sein, damit vertikale Vereinbarungen, die
eine oder mehrer immaterialgüterrechtlichen Bestimmungen enthalten, durch die
Verordnung freigestellt sind.617

(1) Vorliegen einer vertikalen Liefer- oder

Bezugsvereinbarung
Um überhaupt als Nebenabrede qualifiziert zu werden, muß eine vertikale (Haupt-)
Vereinbarung nach Art. 2 Abs. 1 vorliegen, also eine Vereinbarung in der die
Voraussetzungen festgelegt werden, unter denen die Vertragsparteien bestimmte Waren
oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen.618 „Reine“
Lizenzvereinbarungen können daher nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung

614
Art. 2 Abs. 3 muß im Zusammenhang mit der Subsidiaritätsklausel des Art. 2 Abs. 5 gesehen werden.
Nach dieser ist die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999 ausgeschlossen, wenn es sich um eine
vertikale Vereinbarungen handelt, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen
Gruppenfreistellungsverordnung fällt. Vertikale Vereinbarungen mit immaterialgüterrechtlichen
Bestimmungen können daher nur dann unter die VO (EG) Nr. 2790/1999 fallen, wenn keine andere
Gruppenfreistellungsverordnung auf sie anzuwenden ist. Siehe Kapitel III.E.3.f.
615
Art. 2 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2790/1999.
616
3. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999; Wish (2000), S. 903.
617
Leitlinien, Rn. 30 ff.
618
Leitlinien, Rn. 30.

112
fallen, da diese keinerlei Bestimmungen über den Bezug, Verkauf oder Weiterverkauf
von Waren oder Dienstleistungen festlegen.619,620

Nach Ansicht der Kommission fallen die nachstehenden Vereinbarungen nicht in den
Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung:621
- Vereinbarungen, mittels derer ein Vertragspartner dem anderen ein Rezept
überläßt und eine Lizenz für die Herstellung eines Getränks anhand dieses
Rezepts erteilt;
- Vereinbarungen, in denen der eine Vertragspartner dem anderen eine
Schablone oder eine Master-Kopie überläßt und eine Lizenz für die Herstellung
und Verteilung von Kopien erteilt;
- Reine Lizenzverträge für die Nutzung eines Waren- oder sonstigen Zeichens zu
Zwecken des Merchandising;
- Sponsorenverträge betreffend das Recht, sich selbst als „offizieller Sponsor“
anzupreisen;
- Urheberlizenzvereinbarungen im Rundfunkbereich über das Recht,
Veranstaltungen aufzunehmen und / oder zu übertragen.

(2) Rechtsübertragung an den Absatzmittlers

Ferner müssen die Immaterialgüterrechte auf den Absatzmittler übertragen bzw. durch
diesen genutzt werden. Überträgt hingegen der Absatzmittler Immaterialgüterrechte an
einen Lieferanten, so ist die Gruppenfreistellung nicht anzuwenden. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Immaterialgüterrechte die Art der Herstellung oder die Weise
des Vertriebs betreffen. Daher fallen insbesondere Geschäftsverhältnisse mit
Zulieferern, die den Transfer von Know-how auf einen Zulieferer beinhalten, nicht
unter die Gruppenfreistellungsverordnung. Auch auf Vereinbarungen über die
Übertragung von Immaterialgüterrechten auf den Lieferanten, die allenfalls

619
Wish (2000), S. 903.
620
Reine Lizenzvereinbarungen können jedoch Gegenstand der Gruppenfreistellungsverordnung für
Technologietransfervereinbarung VO (EG) Nr. 240/96 sein.
621
Leitlinien, Rn. 32.

113
Einschränkungen im Hinblick auf den Absatz des Lieferanten enthalten, ist die
Gruppenfreistellungsverordnung nicht anwendbar.622

Viele Zulieferverträge sind aus EG-wettbewerbsrechtlicher Sicht ohnedies nicht

relevant.623 Sollte dennoch ein Zuliefervertrag eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung
zeitigen, so ist er nur dann von der Gruppenfreistellung erfaßt, wenn kein Transfer von
Know-how an den Zulieferer erfolgte.624 Dies gilt auch für wettbewerbsbeschränkende
Bestimmungen in sog. Erstausrüster- bzw. OEM-Vereinbarungen, bei denen ein
Hersteller seine Ersatz- / Bestandteile an einen Käufer liefert, der diese Teile in seine
eigenen Produkte einbaut.

Die Kommission betont in diesem Zusammenhang auch, daß die Gruppenfreistellung

anwendbar bleiben sollte, wenn im Rahmen der vertikalen Vereinbarung der Käufer
dem Verkäufer lediglich „Spezifikationen“ zur Verfügung stellt mit denen die Waren
beschrieben werden.625 Da durch die Mitteilung von Spezifikationen keinerlei
Immaterialgüterrecht übertragen werden, ist die Bestimmung des Art. 2 Abs. 3 in
diesem Zusammenhang irrelevant.626

(3) Nebengegenstand der vertikalen Vereinbarung

Die Übertragung der Immaterialgüterrechte darf nicht den Hauptgegenstand der
Vereinbarung bilden. Die Gruppenfreistellung soll demgemäß nicht gelten, wenn die
Übertragung oder die Lizenzvergabe von Rechten den Hauptgegenstand der
Vereinbarung bildet. Eigentlicher Vertragsgegenstand muß immer eine Liefer-
/ Bezugsvereinbarung sein. Bestimmungen über Rechte an geistigem Eigentum dürfen
nur der Durchführung der vertikalen Vereinbarung dienen.627

Die Kommission stellt keine weiteren Kriterien auf, wie bei komplizierten
Vertragsgestaltungen im Einzelfall erkannt werden kann, ob der Bezug oder der

622
Leitlinien, Rn. 33.
623
Siehe Bekanntmachung der Kommission über die Beurteilung von Zuliefervertraegen nach Artikel 81
Absatz 1, ABl. 1979 Nr. C 1, S 2 ff.
624
Leitlinien horizontale Vereinbarungen, Rn. 80.
625
Leitlinien, Rn. 33; unter Spezifikation sind in diesem Zusammenhang jene bloßen Beschreibungen zu
verstehen, nach denen der Hersteller das Produkt zu fertigen hat, wie etwa die Bekanntgabe von
Maßen oder Ähnlichem.
626
Wish (2000), S. 904.
627
Leitlinien, Rn 34.

114
Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen oder ob die Übertragung von
Immaterialgüterrechten den Hauptgegenstand der Vereinbarung bilden. Liegt eine
solche Vereinbarung vor, so ist den Vertragsparteien anzuraten, diese aus
Vorsichtsgründen bei der Kommission anzumelden. Es wird daher abzuwarten sein, wie
die Kommission in Grenzfällen entscheiden wird.

(4) Unmittelbarer Zusammenhang zur vertikalen

(Haupt-) Vereinbarung
Die Bestimmungen betreffend die Immaterialgüterrechte müssen unmittelbar mit der
Nutzung, dem Verkauf oder dem Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch
den Käufer oder dessen Kunden zusammenhängen. Die Lizenzbestimmungen müssen
daher dem Waren- bzw. dem Dienstleitungsabsatz dienlich sein und zu dessen
Unterstützung geeignet sein.628

Freistellungsfähige Lizenzbestimmungen betreffen daher üblicherweise die

Vermarktung von Waren und Dienstleistungen, wie zum Beispiel bei
Franchisevereinbarungen.629 Ebenso freistellungsfähig sind grundsätzlich jene Fälle, in
denen der Lieferant eines Konzentrats dem Käufer eine Lizenz zur Verdünnung des
Konzentrats und zur Abfüllung der daraus hergestellten Flüssigkeit zum Weiterverkauf
als Getränk einräumt.630

(5) Fehlen wettbewerbsbeschränkenden Zwecks und

wettbewerbsbeschränkender Wirkung
Art. 2 Abs. 3 letzter Satz sieht schließlich vor, daß die Freistellung vertikaler
Vereinbarungen mit immaterialgüterrechtlichen Bestimmungen nur unter der
Voraussetzung gilt, „daß diese Bestimmungen in Bezug auf die Vertragswaren oder -
dienstleistungen keine Wettbewerbsbeschränkungen mit demselben Zweck oder
derselben Wirkung enthalten wie vertikale Beschränkungen, die durch diese
Verordnung nicht freigestellt werden.“ Dadurch soll verdeutlicht werden, daß
immaterialgüterrechtliche Bestimmungen nicht denselben Zweck oder dieselbe

628
Leitlinien, Rn. 35.
629
Zu den Besonderheiten von Franchisevereinbarungen siehe unten Kapitel IV.B.4.
630
Leitlinien, Rn. 35. Eine solche Vereinbarung kann im Einzelfall jedoch Abgrenzungsschwierigkeiten
bereiten; dazu unten Kapitel IV.B.4.

115
Wirkung haben dürfen, wie die Kernbeschränkungen des Art. 4 oder die
Ausschlußbestimmungen des Art. 5.631

(6) Warenzeichen, Urheberrechte und Know-how

Die Kommission geht davon aus, daß Warenzeichen, Urheberrechte und Know-how
jene Immaterialgüterrechte darstellen, die den Hauptanwendungsfall des Art. 2 Abs. 3
darstellen.632

Warenzeichenlizenzen, die der Lieferant dem Kunden vorwiegend zum Zwecke des
Vertriebs von Produkten des Lizenzgebers erteilt, stellen grundsätzlich Nebenabreden
im Zusammenhang mit vertikalen Vereinbarungen dar. Handelt es sich dabei um eine
ausschließliche Lizenz, so ist die vertikale Vereinbarung als
Alleinvertriebsvereinbarung zu qualifizieren. Auf diese ist die
Gruppenfreistellungsverordnung anwendbar, wenn alle anderen Voraussetzungen der
erfüllt sind.633

Beschränkungen in Bezug auf den Weiterverkauf von Waren (an Wiederverkäufer oder
an Endverbraucher), an denen Urheberrechte bestehen, sind nach der
Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt, soweit diese überhaupt unter
Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.634

Die Gruppenfreistellung ist auch auf Vereinbarungen über die Lieferung von Kopien
einer Software auf einem materiellen Träger (hard copy)635 zum Zwecke des
Weiterverkaufs anzuwenden, wenn der Weiterverkäufer keine Lizenz für irgendwelche
Rechte an der Software selbst erwirbt, sondern lediglich das Recht die Kopien
weiterzuverkaufen.636 Nach Ansicht der Kommission handelt es sich bei diesen

631
Leitlinien, Rn. 36.
632
Leitlinien, Rn. 37.
633
Leitlinien, Rn. 38.
634
Nicht unter das Kartellverbot dürften all jene beschränkende Bestimmungen fallen, die ausschließlich
dem Schutz der Urherrechte dienen, wie zum Beispiel die Bedingung, nur unter der Voraussetzung
weiterzuverkaufen, dass sich der dritte Käufer zum Schutz der Urheberrechte verpflichtet. Siehe
Rechtsprechung des EuGH zum Schutz von Know-How in der Rs. Pronuptia, aaO.
635
Als materieller Träger kann auch die Hardware selbst fungieren. Die nachstehenden Ausführungen
gelten dann sinngemäß.
636
Leitlinien, Rn. 38.

116
sogenannten „Schutzhüllenverträgen“ (shrink wrap- Lizenzen)637 im Regelfall um gar
keinen Anwendungsfall des Art. 2 Abs 3.638 Dadurch werden nämlich allenfalls
rechtliche Beziehungen zwischen dem Hersteller und dem Endkunden als Lizenznehmer
begründet.639 Aus Sicht des Warenabsatzmittlers liegt jedoch eine „reine“
Weiterverkaufsvereinbarung im Sinne des Art 2 Abs. 1 vor.640

Nach Ansicht der Kommission stellen Franchisevereinbarungen mit Ausnahme von

Herstellungsfranchisen das deutlichste Beispiel für die Weitergabe von Know-how an
den Käufer für Warenabsatzzwecke dar. 641 Dazu detailliert unten Kap. IV.

e) Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern642

Art. 2 Abs. 4 schließt vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern grundsätzlich
vom Anwendungsbereich der Verordnung aus.643 Dies gilt für alle Produktions- und
Handelsstufen, also unabhängig davon ob Produzenten, Großhändler oder Einzelhändler
zueinander in Wettbewerbsverhältnisse treten.644

Ob ein Unternehmen als „Wettbewerber“ eines anderen Unternehmen anzusehen ist,

wird in Art. 1 lit. a. definiert.645 Demnach sind Wettbewerber „tatsächliche oder
potentielle Anbieter646 im selben Produktmarkt“, und zwar unabhängig davon, ob sie

637
In diesen Fällen werden vom Softwarehersteller die Lizenzbedingungen der Kopie der Software
beigefügt. Der Nutzer der Software wird allenfalls mit dem Öffnen der Verpackung des
Softwareprodukts bzw. mit der Installation der Software gezwungen eine Reihe von
Lizenzbedingungen zu akzeptieren.
638
Polley / Seeliger (2000), S. 1207.
639
Zur hier niocht weiter relevanten Frage, ob dadurch überhaupt eine rechtswirksame Vereinbarung
zustande kommt siehe Marly (2000), Rn. 365 ff.
640
Zur Kritik an dieser Auffassung der Kommission, siehe Polley / Seeliger (2000), S. 1207.
641
Leitlinien, Rn. 42.
642
Leitlinien, Rn. 26 f.; Wish (2000), S. 905 f.; Bellamy / Child, Rn. 7-012.; Veelken in Immenga /
Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 113 ff.
643
Die Kollusionswirkung von vertikalen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, insbesondere
Zuliefer- und Vermarktungsvereinbarungen, ist in horizontaler Hinsicht nach den Leitlinien für
horizontale Vereinbarungen, aaO, zu beurteilen. Für die Beurteilung der vertikalen Komponente sind
jedoch die Leitlinien für vertikale Beschränkungen heranzuziehen; siehe Leitlinien, Rn. 26.
644
Wish (2000), S. 905.
645
Zu dieser Definition siehe oben Kapitel III.A.
646
Potentielle Anbieter sind Unternehmen, die nicht tatsächlich konkurrierende Produkte herstellen,
jedoch als Reaktion auf eine geringfügige und andauernde Erhöhung der relativen Preise die
Produktion des Produkts aufnehmen könnten und dies aller Wahrscheinlichkeit auch würden, wenn
keine Vereibarung existierte. Eine solche Qualifikation muß jedoch auf realistschen Annahmen
beruhen. Die rein theoretische Möglichkeit zum Marktzutritt reicht nicht aus. Siehe Leitlinien, Rn. 26.
Die Leitlinien verweisen in diesem Zusammenhang auch auf die Bekanntmachung der Kommission
über die Definition des relevanten Marktes, ABl. 1997 Nr. C 372, S. 5 ff., Rn 20-24 und auf den XIII.

117
einander im selben geographischen Markt konkurrieren. Der Wettbewerber-Begriff der
Gruppenfreistellungsverordnung stellt also weder auf tatsächliche noch auf potentielle
Konkurrenzverhältnisse ab.647

Der grundsätzliche Ausschluß vertikaler Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern von

der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung gilt jedoch nicht, wenn es sich um
nichtwechselseitige Vereinbarungen von Unternehmen handelt, die eine der drei
Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 3 lit. a.- c. erfüllen. Nach dieser Bestimmung ist eine
Gruppenfreistellung nichtwechselseitiger vertikaler Vereinbarungen zwischen
Wettbewerbern möglich, wenn:648
„der jährliche Gesamtumsatz des Käufers 100 Mio. EUR nicht überschreitet“
oder
„der Lieferant zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Käufer
dagegen ein Händler ist, der keine mit den Vertragswaren im Wettbewerb
stehenden Waren herstellt,“ („dual distribution“) oder
der Lieferant ein auf mehreren Wirtschaftsstufen tätiger
Dienstleistungserbringer ist und der Käufer auf der Wirtschaftsstufe, auf der er
die Vertragsdienstleistungen bezieht, keine mit diesen im Wettbewerb
stehenden Dienstleistungen erbringt.“

Neben dem Unterschreiten des Schwellenwertes, wird nunmehr auch der zweigleisige
Vertrieb („dual distribution“) erfaßt, das sind jene Fälle, in denen der Hersteller neben
unabhängigen Vertriebshändlern sein Produkt auch selbst vertreibt. Ebenso sind
gleichartig gelagerte Fälle im Bereich des Vertriebs von Dienstleistungen erfaßt.649

Bericht über die Wettbewerbspolitik der EWG (1983), Rn. 55 sowie auf die Entscheidung der
Kommission, IV 32.009 – Elopak / Metal Box – Odin, ABl. 1990 Nr. L 209, S. 15 ff.
647
Wish (2000), S. 905.
648
Art. 4 Abs.3 lit. a.- c. VO (EG) Nr. 2790/1999.
649
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 1124; Leitlinien, Rn.
27. Ähnliche Bestimmungen waren bereits in der VO (EWG) Nr. 1983/83 (Art. 3 lit. b) bzw. in der
VO (EWG) Nr. 1984/83 (Art. 3 lit. b) enthalten. Diese Bestimmungen waren jedoch restriktiver,
zumal oberhalb des 100 Mio. EUR Schwellenwertes eine Gruppenfreistellung ausgeschlossen war,
während Art. 4 lit. b. u. c. nunmehr für Fälle der dual distribution unabhängig vom 100 Mio. EUR
Schwellenwert eine Feistellung ermöglicht.

118
 f) Abgrenzung zu anderen
Gruppenfreistellungsverordnungen650
Die VO (EG) Nr. 2790/1999 enthält eine Subsidiaritätsklausel. Sie gilt „nicht für
vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen
Gruppenfreistellungsverordnung fällt.“651 Somit ist die Anwendbarkeit der
VO (EG) Nr. 2790/1999 auf all jene vertikalen Vereinbarungen ausgeschlossen, die in
den Anwendungsbereich der nachstehenden „speziellen“
Gruppenfreistellungsverordnung fallen:
- Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission betreffend Technologietransfer-
Vereinbarungen
- Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission betreffend Vereinbarungen
über den KFZ-Vertrieb652
- Verordnungen (EG) Nr.2658/2000 und Nr. 2659/2000 zur Freistellung
vertikaler Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit horizontalen
Spezialisierungsvereinbarungen bzw. F & E Vereinbarungen abgeschlossen
werden.

Eine vertikale Vereinbarung, die grundsätzlich in den Anwendungsbereich einer

speziellen Gruppenfreistellungsverordnung fällt und die darin normierten
Voraussetzungen nicht erfüllt, ist vom Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999
jedenfalls ausgeschlossen.653 Aufgrund ihres subsidiären Anwendungsbereiches würde
auch die zukünftige Erlassung weiterer spezifischer Gruppenfreistellungsverordnungen
den Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung einschränken.654

F. Marktanteilsschwelle (Art. 3)655

Die Vorschriften der alten Rechtslage waren zwar wegen des eingeschränkten
Anwendungsbereichs kritisiert worden. Dennoch war es möglich, daß Vereinbarungen

650
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 32. ff. u. Rn. 126.
651
Art. 2 Abs. 5 VO (EG) Nr. 2790/1999.
652
Die VO (EG) Nr. 1475/95 der Kommission betreffend Vereinbarungen über den KFZ-Vertrieb wird
am 1. 10. 2002 durch eine neue Gruppenfreitellungsverordnung ersetzt.
653
Wish (2000), S. 907.
654
Leitlinien, Rn. 45; Wish (2000), S. 907.

119
von Unternehmen mit erheblicher Marktmacht durch die alten
Gruppenfreistellungsverordnungen freigestellt wurden, wenn diese alle
Formalerfordernisse erfüllten.656,657

Die Einführung einer Marktanteilsschwelle in der Gruppenfreistellungsverordnung stellt

eine zentrale Neuerung dar. Nach dieser ist eine Gruppenfreistellung in all jenen Fällen
ausgeschlossen, in denen ein Marktanteil von 30 % überschritten wird. Der
Marktanteilsschwelle kommt deshalb innerhalb der neuen Systematik der
Gruppenfreistellungsverordnung eine Schlüsselrolle zu.658

1. Marktmacht und ökonomische Analyse659

Mit der neuen Regelungstechnik beabsichtigte die Kommission, in der
Gruppenfreistellungsverordnung die Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaften zu
Beschränkungen in vertikalen Vereinbarungen einfließen zu lassen.660

Die ökonomische Analyse vertikaler Beschränkungen zeigt, daß diese verschiedenartig

zur Steigerung der Gewinne auf Seiten der Hersteller und der Unternehmer eingesetzt
werden können. Sie können sich je nach Marktmacht der Unternehmen und je nach
Struktur des Marktes unterschiedlich auswirken.

Vertikale Beschränkungen sind nämlich ambivalent. Ein und dieselbe vertikale

Beschränkung kann sich je nach Marktstruktur unterschiedlich auswirken. Einerseits
kann sie einen Beitrag zur Erzielung von Effizienzgewinnen leisten und somit den
Mehrwert für den Konsumenten und das Gemeinwohl steigern, oder zur Erschließung
neuer Märkte beitragen, wodurch etwaige Wettbewerbsbeschränkungen aufgewogen
werden können. Andererseits kann sie aber auch den Wettbewerb einschränken, somit
den Konsumenten schaden und das Gemeinwohl schmälern. Darüber hinaus sind die
verschiedenen vertikalen Beschränkungen in hohem Maße substituierbar. Ein und

655
Leitlinien, Rn. 88-99; Wish (2000), S. 907 ff.; Bellamy / Child, Rn. 7-017 ff.; Veelken in Immenga /
Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 126 ff.
656
Bellamy / Child, Rn. 7-017.
657
In diesen Fällen bestand zwar die theoretische Möglichkeit, daß die Kommission die
Gruppenfreistellung im Einzelfall entzieht. Von dieser Möglichkeit wurde jedoch in der Praxis nie
Gebrauch gemacht; siehe oben Kapitel II.
658
Wish (2000), S. 907.
659
Bellamy / Child, Rn. 7-005.
660
Wish (2000), S. 907.

120
dasselbe Effizienzproblem kann durch unterschiedliche vertikale Beschränkungen oder
durch eine Kombination derselben gelöst werden.661

Die Wirtschaftswissenschaften heben in diesem Zusammenhang insbesondere den

Einfluß der jeweiligen Marktstruktur auf die Wettbewerbseffekte vertikaler
662,663
Beschränkungen hervor. Es zeigt sich, daß Vertriebssysteme spezielle
Vertriebsmarkennamen für den Vertrieb von Produkten im Einzelhandel (retail brand
names od. distribution trademarks) entwickelt haben. Es ist daher geboten, hinsichtlich
der Wettbewerbseffekte zwischen markeninternem Wettbewerb (intra-brand
competition) und Markenwettbewerb (inter-brand competition) zu unterscheiden.664,665
Je heftiger nämlich der Wettbewerb zwischen einzelnen Marken geführt wird, desto
wahrscheinlicher ist es, daß die wettbewerbsverschärfende und effizienzfördernden
Auswirkungen vertikaler Beschränkungen deren etwaige wettbewerbshemmende
Konsequenzen wettmachen. Anders gelagert ist der Fall jedoch, wenn der Wettbewerb
zwischen den Marken schwach ist und Zutrittsschranken bestehen.666

Nach Ansicht der Kommission hängt die Wahrscheinlichkeit, daß vertikale

Beschränkungen eine wettbewerbsschädigende Wirkung zeitigen, von der
667
Marktmacht und von dem Ausmaß ab, in dem diese Unternehmen dem Wettbewerb
anderer Lieferanten ausgesetzt sind.668 Die meisten vertikalen Beschränkungen führten
nur dort zu einer Behinderung des Wettbewerbs, wo unzureichender Markenwettbewerb
herrscht, das heißt wenn beim Lieferanten oder beim Käufer oder bei beiden eine

661
Leitlinien, Rn. 116. Ausführlich, Fiebiger (2002), „Ökonomische Analyse vertikaler Beschränkungen
unter besonderer Berücksichtigung von Franchisevereinbarungen“.
662
Grünbuch vertikale Beschränkungen, S. 17.
663
Diesem Ansatz liegt die Annahme zugrunde, daß der Markennahme eines Produktes vornehmlich mit
dem Hersteller des Produktes in Verbindung gebracht wird und nicht mit dem Vertriebshändler. Die
gegenwärtigen Betrachtungen spiegeln die zunehmende Bedeutung von Herstellermarken in
Einzelhandel wieder.
664
Rey / Caballero (1996), S 11.
665
Die Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung wurde von der Europäischen Kommission bereits
1964 in Consten & Grundig hervorgehoben und anschließend vom EuGH bestätigt (EuGH, Rs. 56 u.
58/64 – Consten & Grundig Slg. 1966, S. 322 ff.).
666
Grünbuch vertikale Beschränkungen, S. 17.
667
In diesem Zusammenhang wird der Begriff Marktmacht im Lichte der klassischen Wirtschaftstheorie
gesehen, nämlich als Fähigkeit die Preise über das Wettbewerbsniveau (das ist das Preisniveau das
sich auf einem vom Wettbewerb beherrschten Markt bilden würde) anzuheben und dadurch zumindest
kurzfristig überdurchschnittliche Gewinne zu erreichen; dazu Bellamy / Child, Rn. 7-005.
668
7. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.

121
gewisse Marktmacht vorhanden ist. In diesem Fall gewinnt der Schutz des
Markenwettbewerbs und des markeninternen Wettbewerbs an Bedeutung.669

Die Einführung der Marktanteilsschwelle spiegelt die Vermutung der Kommission

wider, daß Beschränkungen in vertikalen Vereinbarungen, die nicht bestimmte Arten
von schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, die Voraussetzungen des
Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllen, wenn ein Marktanteil von 30 %670 nicht überschritten
wird.671 Liegt eine Überschreitung der Marktanteilsschwelle vor, so ergibt sich daraus
keineswegs per se die Rechtswidrigkeit der Vereinbarung. Es muß dann lediglich im
Einzelfall geprüft werden, ob gem. Art. 81 Abs. 3 EGV die Voraussetzungen zur
Einzelfreistellung vorliegen.672

Marktanteile und Marktstruktur bilden in der Judikatur des EuGH die wichtigsten
Kriterien bei der einzelfallspezifischen Beurteilung von Marktmacht von
Unternehmen.673 Es ist daher verständlich, daß die Kommission eine
Marktanteilsschwelle in der Gruppenfreistellungsverordnung eingeführt hat, um die
Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Zusammenhänge zu betonen.674 Dennoch
bildete die Einführung der Marktanteilsschwelle einen wesentlichen Kritikpunkt an der
Gruppenfreistellungsverordnung.675 Insbesondere wurde kritisiert, daß der Einführung
der Marktanteilsschwelle ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit anhaftet.676 Für
Unternehmen kann es schwierig sein kann, ihre Marktanteile selbst einzuschätzen. Das
Risiko der rechtlichen Unwirksamkeit der Vereinbarung bliebt bestehen.677

2. Relevanter Marktanteil
Wessen Marktanteil relevant ist, behandelt Art. 3. Bei der Berechnung des Marktanteils
ist grundsätzlich der Marktanteil des Lieferanten (samt der mit diesem allenfalls

669
Leitlinien, Rn. 7
670
Ursprünglich sah die Kommission zwei Marktanteilsschwellen, nämlich 40% und 20%, mit jeweils
unterschiedlichen Rechtsfolgen vor. Im Interesse einer einfachen Regelung wurde schließlich als
Kompromiß eine Schwelle von 30% mit einheitlichen Rechtsfolgen festgelegt.
671
8. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.
672
Leitlinien, Rn. 62.
673
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 185.
674
Wish (2000), S. 907.
675
Zur Kritik siehe z.B.: Griffiths (2000), S. 245 f.; Ackermann (1999), S. 742.
676
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 155.
677
Polley / Seeliger (2000), S. 1209.

122
verbundenen Unternehmungen)678 am relevanten Markt heranzuziehen.679 Daß
regelmäßig auf den Marktanteil des Lieferanten abgestellt wird, ist ein Novum.680

Im Fall von Alleinbelieferungsverpflichtungen681 ist der Marktanteil des Käufers (samt

der mit diesem allenfalls verbundenen Unternehmungen)682 relevant.683 Unklar ist das
Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2., also ob im Falle des Vorliegens einer
Alleinbelieferungsverpflichtung nur der Marktanteil des Käufers von Relevanz ist,684
oder ob sowohl der Marktanteil des Käufers als auch der Marktanteil des Lieferanten
unterhalb der 30 % Schwelle liegen müssen.685 Auch die Leitlinien klären diese Frage
nicht.686 Da Marktmacht und Marktstruktur für die Beurteilung des
wettbewerbsschädigenden Potentials einer vertikalen Beschränkung ausschlaggebend
sind, dürfte bei einer solche Beurteilung sowohl auf dem Markt des Lieferanten als auch
auf dem Markt des Käufers anzustellen sein. Im Fall des Vorliegens von
Alleinbelieferungsverpflichtungen ist meines Erachtens einer kumulativen Anwendung
der Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vorzug zu geben.687,688

3. Berechnung des Marktanteils689

Voraussetzung für die Ermittlung des Marktanteils ist die Abgrenzung des relevanten
Marktes. Dabei müssen vorerst der sachlich und der räumlich relevante Markt definiert

678
Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
679
Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
680
Siehe Rn. 7 der de minimis Bekanntmachung 2001, in der auf die Marktanteile beider beteiligter
Unternehmen abgestellt wird.
681
Art. 1 lit. c. VO (EG) Nr. 2790/1999.
682
Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
683
Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2790/1999.
684
Also, ob Art. 3 Abs. 2 als speziellere Norm anzusehen ist umd somit dem Art. 3 Abs. 1 nach dem
Grundsatz lex specialis derogieren würde.
685
Also, ob Art. 3 Abs. 2 die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 lediglich erweitert.
686
Leitlinien, Rn. 21.
687
Im Ergebnis, Polley / Seeliger (2000), S. 1209, ohne dieses jedoch zu begründen.
688
Streitig, siehe Bellamy / Child, Rn. 7-018, wo davon ausgegangen wird, daß der Marktanteil des
Käufers anstatt („instead of“) des Marktanteils des Lieferanten tritt. Als Begründung für diese
Auslegung wird angeführt, daß bei Alleinbelieferungsverpflichtungen wettbewerbsbeinträchtigende
Wirkungen von der Marktmacht des Käufers ausgehen. Diese Auslegung übersieht allerdings, daß es
ebenso möglich ist, daß marktmächtige Lieferanten eine Alleinbelieferungsverpflichtung eingehen,
wodurch der Markenwettbewerb ebenso beinträchtigt werden kann. Dies ist insbesondere dort der
Fall, wo dem Käufer im Gegenzug zur Alleinbelieferungsverpflichtung ein Wettbewerbsverbot
auferlegt wird. Nach Wish (2000), S. 909, ist ebenso ausschließlich auf den Marktanteil des Käufers
abzustellen.
689
Leitlinien, Rn. 88-99; Bellamy / Child, Rn. 7-019.

123
werden. Nach Ermittlung des Gesamtvolumens kann der Marktanteil auf Basis der
relevanten Umsätze des Unternehmens ermittelt werden.690

a) Marktabgrenzung
Die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des
Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft691 enthält Orientierungshilfen zu den Regeln,
Kriterien und Beweismitteln, welche die Kommission im Zusammenhang mit der
Abgrenzung des relevanten Marktes für wesentlich erachtet. Diese sind grundsätzlich
auch bei der Berechnung der 30 % Marktanteilsschwelle des Art. 3 heranzuziehen.692
Nach den dort näher erläuterten Grundsätzen orientiert sich die sachliche
Marktabgrenzung grundsätzlich an der Nachfragesubstitution, also an der
Austauschbarkeit des Erzeugnisses des zu beurteilenden Unternehmens mit anderen
Erzeugnissen aus Sicht der Abnehmer (Bedarfsmarktkonzept).693

Sind von einer vertikalen Vereinbarung mehrere voneinander verschiedene Produkte

oder Dienstleistungen betroffen, so ist die Vereinbarung im Hinblick auf jedes Produkt
und jeden einzelnen Produktmarkt zu überprüfen. Die Freistellung ist dann nur für jene
Produkte und Produktmärkte möglich, in denen der jeweilige Marktanteil unter 30 %
liegt.694 Eine teilweise (Gruppen-)Freistellung von Vereinbarungen ist in diesem
Zusammenhang möglich. Jene Produkte, hinsichtlich derer die 30 %ige
Marktanteilsschwelle überschritten ist, sind einer einzelfallspezifischen Prüfung zu
unterwerfen und dann (einzel-)freistellungsfähig, wenn die Voraussetzungen des
Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllt sind.

Der geographisch relevante Markt umfaßt jenes Gebiet, in dem das zu beurteilende
Unternehmen Produkte oder Dienstleistungen anbietet und in dem die
Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind. Eine Abgrenzung dieses Gebiets
von benachbarten räumlichen Gebieten muß möglich sein. Entscheidend für die
Ermittlung des geographischen Marktes sind vor allem Art und Eigenschaften der

690
Zur Marktabgrenzung und Marktanteilsberechnung siehe Albers/Hacker in Schröter / Jakob / Mederer,
Wettbewerbsregeln für Unternehmen – Durchführungsvorschriften – Fusionskontrolle Art 2 FKVO.
691
ABl. C 372 v. 9.12.1997, S. 5 ff.
692
Leitlinien, Rn. 88.
693
Albers / Hacker in Schröter / Jakob / Mederer, aaO., Rn. 36; Leitlinien, Rn. 90.
694
Leitlinien, Rn. 68.

124
betroffenen Produkte oder Dienstleistungen, die Existenz von Marktzutrittsschranken
oder Verbraucherpräferenzen, deutlich unterschiedliche Marktanteile der Unternehmen
zwischen benachbarten Gebieten oder wesentliche Preisunterschiede
(Homogenitätsprüfung).695

Bei der Marktabgrenzung ist die bisherige Praxis der Kommission in Verfahren nach
der Fusionskontrollverordnung696 bzw. zum Marktmachtmißbrauch697 zur Auslegung
heranzuziehen. Diese Praxis beschränkt sich jedoch zumeist nur auf
Anschauungsmaterial und läßt – wo immer es möglich ist – eine genaue
Marktabgrenzung offen. Präzise Marktabgrenzungen erfolgen demgemäß nur in jenen
Fällen, in denen eine Definition des relevanten Marktes zwingend vorgesehen ist, also
in Untersagungsfällen sowie in Mißbrauchsfällen.698

b) Marktanteilsberechnung
Die verordnungsspezifischen Besonderheiten im Hinblick auf die
Marktanteilsberechnung werden in Art. 9 geregelt. Demnach wird der Berechnung der
Absatzwert der verkauften Vertragswaren oder Dienstleistungen, der sonstigen
Dienstleistungen sowie der sonstigen vom Lieferanten verkauften Waren oder
Dienstleistungen zugrunde gelegt. Liegen keine Angaben über den Absatzwert vor, so
können Schätzungen zur Ermittlung des Marktanteils vorgenommen werden. Diese
müssen jedoch auf verläßlichen Marktdaten beruhen.699 Der Marktanteil wird anhand
der Angaben für das vorhergehende Kalenderjahr ermittelt700 und schließt Waren und

695
Albers / Hacker in Schröter / Jakob / Mederer, aaO., Rn 78; Bekanntmachung zur Definition des
relevanten Marktes, aaO.; Kommission, Entscheidung IV/M.068 - Tetra Pak / Alfa Laval, ABl. 1991
L 290 S.35 ff., Rn. 23.; Entscheidung IV/M.012 – Varta / Bosch, ABl. 1991 Nr. L 320 S.26 ff., Rn.
17; Entscheidung vom 12.11.1992, IV/M.222 – Mannesmann / Hoesch, ABl. 1993 Nr. L 114 S.34 ff.,
Rn. 72 ff.
696
VO (EWG) Nr. 4064/89, ABl. 1989 Nr. L 395, S. 1 ff. zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1310/97,
ABl. Nr. L 180, S. 1 ff.
697
Art. 82 EGV.
698
Polley / Seeliger (2000), S. 1210.
699
Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
700
Art. 9 Abs. 2 lit.a. VO (EG) Nr. 2790/1999. Dies stellt eine Besonderheit gegenüber der Fusions-
kontrollverordnung dar, nach deren Art. 5 Abs. 1 der Marktanteil anhand der Angaben für das
vorhergehende „Geschäftsjahr“ zu ermitteln sind. Es findet sich keinerlei Begründung, warum in der
Gruppenfreistellungsverordnung eine abweichende Regelung getroffen wurde; siehe Wish (2000),
Fn. 152.

125
Dienstleistungen ein, die zum Zwecke des Weiterverkaufs an integrierte Händler701,702
geliefert werden.703

Ein kurzfristiges und geringfügiges Überschreiten der Marktanteilsschwelle durch

bereits (gruppen-)freigestellte Vereinbarungen führt nicht automatisch zum Entzug der
Gruppenfreistellung.704

Die Verordnung enthält Sonderbestimmungen für die Berechnung des Umsatzes, wenn
eine Gruppenfreistellung von vertikalen Vereinbarung zwischen Vereinigungen von
Einzelhändlern (Art. 2 Abs. 2) oder zwischen Wettbewerbern (Art. 2 Abs. 4) erfolgt.705
Art. 11 erweitert schließlich die Begriffe „Unternehmen“, „Lieferanten“ und „Käufer“
auf die mit diesen jeweils verbundenen Unternehmen, so daß die Marktanteile und
Umsätze dieser verbundenen Unternehmen bei der Marktanteilsberechnung zu
berücksichtigen sind.

4. Rechtsfolgen bei Überschreiten der

Marktanteilsschwelle706
Eine anfängliche Überschreitung der Marktanteilsschwelle schließt die Anwendbarkeit
der Gruppenfreistellungsverordnung auf Wettbewerbsbeschränkungen in vertikalen
Vereinbarungen aus. Es ist auch mit Fällen zu rechnen, in denen die betroffenen
Unternehmen nicht mit Sicherheit feststellen können, ob die konkrete Vereinbarung die
Marktanteilsschwelle überschreitet oder nicht. In diesen Zweifelsfällen sind die von der
VO (EG) Nr. 1216/1999 in der VO Nr. 17/62/EWG eingefügten Änderungen in bezug

701
Im Falle des zweigleisigen Vertriebs (dual distribution, oben Kapitel III.E.3.e) müssen bei der
Marktabgrenzung und der Berechnung des Marktanteil die Waren einbezogen werden, die der
Produzent und konkurrierrende produzenten über integrierte (konzerneigene) Vertriebshändler und
Vermittler verkaufen; dazu Leitlinien, Rn. 99.
702
Integrierte Händler sind als verbundene Unternehmungen nach Art. 11 der Gruppenfreistellungs-
verordnung anzusehen. Dies wird in den Leitlinien klargestellt (Leitlinien, Rn. 99), da die explizite
Anführung in Art. 9 Abs. 2 eher Anlaß zur gegenteiligen Interpretation geboten hätte.
703
Art. 9 Abs. 2 lit.b. VO (EG) Nr. 2790/1999.
704
Beträgt der Marktanteil zunächst nicht mehr als 30% und überschreitet er anschließend diese Schwelle,
so gilt die Freistellung im Anschluß an das erste Jahr der Überschreitung noch für zwei Kalenderjahre
weiter. Dann darf allerdings eine Schwelle von 35 % nicht überschritten werden darf (Art. 9 Abs. 2
lit.c. VO (EG) Nr. 2790/1999). Wird hingegen diese 35 % Schwelle überschritten, so verkürzt sich die
befristete (Weiter-)Freistellung auf ein Kalenderjahr im Anschluß an das erste Jahr der
Überschreitung. (Art. 9 Abs. 2 lit.d. VO (EG) Nr. 2790/1999); Für Beispiele der Anwendung dieser
Bestimmungen siehe Bellamy / Child, Rn. 7-020.
705
Art. 10 VO (EG) 2790/1999.
706
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 155.

126
auf das Anmeldeerfordernis bei vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen von
Bedeutung.707

Infolge dieser Änderungen kann die Kommission nunmehr wettbewerbsbeschränkende

vertikale Vereinbarungen, die nicht unter den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungserordnung fallen, ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens im
Rahmen eines Einzelfreistellungsverfahrens rückwirkend freistellen, wenn die
Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV vorliegen. Die zivilrechtliche
Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV tritt in diesen Fällen nicht ein.708

Die Anmeldenden müssen auch nicht erklären, warum die Vereinbarung nicht von
Anfang angemeldet wurde. Die rückwirkende Freistellung darf auch nicht aus dem
Grund verweigert werden, daß eine vorherige Anmeldung nicht erfolgte.709 Mit dieser
Änderung sollen auch künstliche Streitfälle vor den nationalen Gerichten verhindert und
die zivilrechtliche Durchsetzbarkeit vertikaler Vereinbarungen gestärkt werden.710,711

Liegt eine Überschreitung der Marktanteilsschwelle vor, so ergibt sich daraus

keineswegs per se die Rechtswidrigkeit der Vereinbarung. Es muß dann lediglich im
Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen gem. Art. 81 Abs. 3 EGV zur
Einzelfreistellung vorliegen.712 Die mit der Einzelfreistellung verbundene Anmeldung
setzt jedoch in der Praxis erheblichen finanziellen, zeitlichen und administrativen
Aufwand voraus.. Es gibt darüber hinaus keinerlei Fristen, innerhalb derer die
Kommission über einen Freistellungsantrag zu entscheiden hat.713 Die Kommission hat
in diesem Zusammenhang auch angekündigt, daß Anmeldungen zu Einzelfreistellungen
nur dann vorrangig behandelt werden, wenn Verfahren vor den nationalen Gerichten
anhängig sind.714 Damit läßt die Kommission anklingen, daß mit einer Entscheidung

707
Wish (2000), S. 910.
708
Leitlinien, Rn. 63-65.
709
Leitlinien, Rn. 63.
710
Dazu siehe unten Kapitel III.F.5.
711
Mit der beabsichtigten Abschaffung des Anmeldesystems würde diese Regelung wieder an Bedeutung
verlieren. (dazu Weißbuch über die Modernisierung der Wettbewerbsvorschriften); Wish (2000), S.
910.
712
Leitlinien, Rn. 62.
713
Polley / Seeliger (2000), S. 1211.
714
Leitlinien, Rn 65.

127
über einen Einzelfreistellungsantrag nur dann in absehbarer Zeit zu rechnen ist, wenn
ein Verfahren vor einem nationalen Gericht anhängig ist.715

5. Schlußbemerkungen
In Anbetracht der Unsicherheiten bei der Bestimmung von Marktanteilen und des mit
dieser Bestimmung verbundenen Aufwandes erscheint es zielführend, die Grundlagen
für eine Marktanteilsermittlung zu dokumentieren und aufzubewahren.716 Dies kann
nicht nur für allfällige Verfahren der Kommission von Nutzen sein, sondern auch für
Rechtstreitigkeiten vor nationalen Gerichten, in denen die Rechtswirksamkeit einer
vertikalen Beschränkung bestritten wird.717

In den Grenzbereichen der Marktanteilsschwelle ist jedenfalls anzuraten, besser von

Anfang an förmlich eine Einzelfreistellungsentscheidung zu beantragen, als mit so einer
Antragstellung zuzuwarten, bis ein Prozeßgegner die Rechtsunwirksamkeit der
vertikalen Beschränkung vor dem nationalen Gericht einwendet. Eine solche
Vorgangsweise ist um so wichtiger, wenn es sich um wirtschaftlich bedeutsame
Vereinbarungen handelt. Die Vertragsparteien werden nämlich jedenfalls bei Abschluß
des Vertrages ein Interesse an einer Freistellung der vertikalen Vereinbarung haben und
dementsprechende Anstrengungen unternehmen, um die Unbedenklichkeit der
Vereinbarung im Verfahren vor der Kommission darzulegen. Insbesondere im Falle
eines Rechtsstreites kann jedoch davon ausgegangen werden, daß der ehemalige
Vertragspartner, der die Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung behauptet, überhaupt
kein Interesse daran hat, an einem Freistellungsverfahren konstruktiv mitzuwirken.718

Unter diesem Gesichtspunkt ist eine Anmeldung aus Gründen der Vorsicht daher auf
jeden Fall anzuraten, selbst wenn mit der Erlassung einer Freistellungsentscheidung erst

715
Mit einem Hinweis in den Leitlinien läßt sich meines Erachtens die generelle Entscheidungspflicht der
Kommission nicht so einfach beseitigen, wie die Kommission dies offenbar beabsichtigt. Die
Kommission übersieht in diesem Zusammenhang, daß Art. 81 Abs. 3 EGV den betroffenen
Unternehmen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Einzelfreistellungsentscheidung verleihen
dürfte. Nach einer Aufforderung zum Erlassen einer Entscheidung dürfte den betroffenen
Unternehmen daher die Möglichkeit offenstehen, gegen die Kommission eine Untätigkeitsklage
(Art. 232 EGV) beim EuGH einzubringen.
716
Polley / Seeliger (2000), S. 1210.
717
Zur Problematik der Anwendung der Wettbewerbsregeln durch nationale Gerichte siehe Schroeder
(1997), S. 431; Semler / Bauer (2000), S. 295.
718
Ähnlich Polley / Seeliger (2000), S. 1211.

128
in geraumer Zeit nach der Anmeldung zu rechnen ist. Ist mit einer zeitnahen
Entscheidung der Kommission nicht zu rechnen, so ist zu erwägen, ob die Kommission
nicht vorerst informell auf die wirtschaftliche Bedeutung der Vereinbarung, auf die den
Rechtsanspruch der betroffenen Unternehmen auf Erteilung einer
Freistellungsentscheidung und auf die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage nach
Art. 232 EGV hingewiesen werden sollte.

Exkurs: Mögliche Auswirkung der Marktanteilsschwelle im Zivilprozeß

Verzichtet man hingegen auf die Anmeldung, so scheint nachstehendes Szenario

denkbar:

In einem Verfahren vor einem nationalen Gericht sind Ansprüche aus einer nicht
angemeldeten, möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden vertikalen Vereinbarung –
etwa Schadensersatzansprüche aufgrund vorzeitiger, ungerechtfertigter
Vertragsauflösung durch den Absatzmittler – klagsgegenständlich. Die Vereinbarung
enthält ein Wettbewerbsverbot und wurde auf eine Dauer von fünf Jahren
abgeschlossen.

Der beklagte Vertriebspartner wendet die Rechtsunwirksamkeit der vertikalen

Vereinbarung ein und bringt vor, daß der Marktanteil von den Vertragsparteien
anfänglich falsch ermittelt wurde und bei richtiger Abgrenzung des relevanten Marktes
die Marktanteilsschwelle von Anfang an überschritten worden wäre. Das
Wettbewerbsverbot wäre unabtrennbar vom restlichen Vereinbarungsinhalt, so daß die
gesamte Vereinbarung in Ermangelung einer Freistellung rechtsunwirksam wäre.

Die prozessuale Vorsicht gebietet die Anmeldung der vertikalen Vereinbarung bei der
Kommission. Das nationale Gericht kommt zu dem Schluß, daß die Möglichkeit einer
Freistellung gegeben ist und unterbricht daraufhin das Verfahren, bis eine rechtskräftige
Entscheidung der Kommission ergangen ist. 719

719
Leitlinien, Rn. 64; Das Gericht hat in solchen Fällen die Möglichkeit, die Wahrscheinlichkeit einer
Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV für vertikale Vereinbarungen zu prüfen, die unter Art.
81 Abs. 1 EGV fallen.

129
Die Kommission lehnt die Erlassung einer Einzelfreistellungsentscheidung mit der
Begründung ab, daß die Marktanteilsschwelle nicht überschritten wäre und daher die
Voraussetzungen für eine Gruppenfreistellung gegeben sind. Gegen diese Entscheidung
der Kommission erhebt die vor dem nationalen Gericht beklagte Partei aufgrund deren
rechtlich relevanten Interesses Nichtigkeitsklage (Art. 230 IV EGV) vor dem EuG und
beantragt gleichzeitig erfolgreich die Aussetzung des Vollzuges der an sie gerichteten
Entscheidung der Kommission bis zur Entscheidung in der Hauptsache
(Art. 242 EGV).720

Der EuG bestätigt die Entscheidung der Kommission. Gegen das Urteil des EuG legt die
vor dem nationalen Gericht beklagte Partei Rechtsmittel an den EuGH ein. Dadurch
wird der Eintritt der Rechtskraft des Urteils des EuG gehemmt und somit die
Aussetzung des Vollzuges bis zur endgültigen Entscheidung des EuGH verlängert. Erst
nach endgültiger Entscheidung durch den EuGH, liegt eine rechtskräftige Entscheidung
vor, die das nationale Gericht seinem Urteil zugrunde legen kann.721

Aus den oben aufgezeigten Umständen erhellt sich, daß eine Anmeldung aus
Vorsichtsgründen jedenfalls anzuraten ist, da in Zivilprozessen vor den nationalen
Gerichten ein entsprechendes Vorbringen aus Verschleppungsgründen nicht
auszuschließen ist. Der Verzicht auf das Anmeldeerfordernis stellt daher weder ein
zufriedenstellendes Instrument zur Vermeidung der Vorsichtsanmeldungen dar noch
wurde dadurch die Durchsetzbarkeit von vertikalen Vereinbarungen vor nationalen
Gerichten gestärkt.722 Im Verfahren vor nationalen Gerichten ist nach wie vor mit

720
Siehe z.B.: EuG, Beschluß v. 19.2.1993, Rs. T-7/93 u. T-9/93 – Langnese-Iglo / Kommission – Slg.
1993, II-131.
721
Die Verfahrensdauer bis zur endgültigen Entscheidung hat zum Beispiel in Rs. C-279/95 – Langnese-
Iglo GmbH / Kommission – Slg 1998, I-5609 mehr als 6 ½ Jahre ab der Entscheidung der
Kommission bis zur Bestätigung durch den Gerichtshof gedauert.
722
Aufgrund des Anmeldeerfordernisses waren vor dieser Änderung alle vertikalen Vereinbarungen
rechtsunwirksam, die zwar prinzipiell einer Freistellung zugänglich gewesen wären, deren Anmeldung
jedoch unterblieben war. Der Einwand der Rechtsunwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen Art.
81 Abs. 1 EGV führte daher zu einem Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, wenn die
Voraussetzungen des Art. 234 EGV gegeben waren. Dies hatte erhebliche Verfahrensverzögerungen
zur Folge und beeinträchtigte die Durchsetzbarkeit von vertikalen Vereinbarungen im Streitfall.

130
Verfahrensverzögerungen zu rechnen, wodurch die Durchsetzbarkeit einer vertikalen
Vereinbarung im Streitfall erheblich erschwert wird.723

Ebenso kann die Überschreitung des Marktanteils von Konkurrenten der

Vertragsparteien im Rahmen von raising rivals’s cost strategies bei der Kommission
gerügt und der Verstoß gegen Art. 81 und 82 EGV behauptet werden, wodurch den
Vertragsparteien erhebliche Aufwendungen erwachsen können.724

Noch nachteiliger sind die Auswirkungen, wenn die Marktanteilsschwelle überschritten

und der vertikale Vereinbarung aufgrund ihres wettbewerbsbeschränkenden Inhalts die
Freistellung von der Kommission versagt wird. Dann tritt als Rechtsfolgen des
Art. 81 Abs. 2 EGV die zivilrechtliche Unwirksamkeit der wettbewerbswidrigen
Beschränkungen ein. Ob die restlichen, nicht-wettbewerbswidrigen Bestimmungen der
vertikalen Vereinbarung rechtswirksam bleiben, bestimmt sich nach dem nationalen
Recht.725 Die betroffenen Unternehmen könnten daher Jahre nach Abschluß der
Vereinbarung mit der zivilrechtlichen (Teil-)Unwirksamkeit der Vereinbarung und mit
Schadenersatzansprüchen und Unterlassungsansprüchen konfrontiert sein. Die
Zusicherung der Kommission, daß gegen Unternehmen keine Geldbußen verhängt
werden, die im guten Glauben davon ausgingen, daß die Marktanteilsschwelle nicht
überschritten wurden, dürfte ist ein schwacher Trost für die Vertragsparteien einer
nichtigen Vereinbarung.

Die Ungewißheit um die drohende Nichtigkeit von Teilen der Vereinbarung bzw. der
ganzen Vereinbarung ist aus Sicht der Vertragsparteien unzumutbar. Aus diesen
Gründen ist ebenso eine Anmeldung der vertikalen Vereinbarung anzuraten, zumal es
aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Vertragsparteien von Vorteil ist, so bald wie
möglich von der Nichtigkeit der Vereinbarung zu erfahren.

Die Berechnung der Marktanteilsschwelle setzt eine Marktabgrenzung voraus, die von
den betroffenen Unternehmen eigenständig zu bewerten ist. Dadurch wurde ein
erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen geschaffen.

723
Dazu in diesem Kapitel oben Exkurs.
724
Zum Beispiel der Verfahrensverlauf in Rs. C-279/95 – Langnese-Iglo GmbH / Kommission –
Slg 1998, I-5609.

131
Die Gruppenfreistellungsverordnung mag zwar durch die Einführung einer
Marktanteilsschwelle von 30% einen „sicheren Hafen“726 geschaffen haben. Im Streit
vor nationalen Gerichten kann das Erreichen dieses „sicheren Hafens“ jedoch zur
Odyssee werden. Beim Überschreiten der Marktanteilsschwelle kann das Erreichen
einer Einzelfreistellungsentscheidung bzw. eines Negativattests eine eben solche
Odyssee darstellen, wobei die betroffen Unternehmen darüber hinaus stets Gefahr
laufen, Schiffbruch zu erleiden.

G. Kernbeschränkungen (Art. 4)727

Vertikale Vereinbarungen, die schwerwiegende wettbewerbsschädigende
Beschränkungen enthalten, wie etwa die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen für
den Weiterverkauf oder absoluten Gebietsschutz, sollen ohne Rücksicht auf den
Marktanteil der betroffenen Unternehmen von der Gruppenfreistellung ausgeschlossen
sein.728

Art. 4 der Verordnung enthält eine entsprechende Aufzählung von sogenannten

„Kernbeschränkungen“, die von der Kommission als derart schwerwiegend erachtet
werden, daß sie nicht in den Vereinbarungen enthalten sein dürfen.729 Vertikale
Beschränkungen die Wirkungen wie jene der Kernbeschränkungen bezwecken,
beeinträchtigen nach Ansicht der Kommission den markeninternen Wettbewerb
gravierend.730 Der Ausschluß der in Art. 4 aufgezählten Vereinbarungsinhalte dient
daher dem Schutze des markeninternen (intra brand) Wettbewerbs, jedoch nicht dem
Schutz des (inter brand) Markenwettbewerbs.731

725
Dazu unten Kapitel III.G.6.
726
Die Englische Ausgabe der VO (EG) Nr. 2790/1999 verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff
„safe harbour“.
727
Wish (2000), S. 911 ff.; Bellamy / Child, Rn. 7-023 ff.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. ,
GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 157 ff.
728
10. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.
729
Art. 1 Abs. 2 VO 19/65/EWG, der die gesetzliche Grundlage für Art. 4 dastellt.
730
Wish (2000), S. 911.
731
Wish (2000), ebendort. Dem Schutz vor beschränkungen des Markenwettbewerbs dienen die Bestim-
mungen von Art. 2 Abs. 4 (vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbwern), Art. 3
(Marktanteilsschwelle), Art. 5 (Wettbewerbsverbote) sowie Art. 6-8 (Entzug der Gruppenfreistellung).

132
Die Abtrennbarkeit einer Kernbeschränkungen vom restlichen Vertragsinhalt der
vertikalen Vereinbarung ist aus EG-rechtlicher Sicht nach Ansicht der Kommission
ausgeschlossen.732 Finden sich daher eine oder mehrere Kernbeschränkung in einem
Bündel an sich (gruppen-)freistellungsfähiger wettbewerbsbeschränkender vertikaler
Beschränkungen, so ist auch auf diese die Gruppenfreistellungsverordnung nicht
anwendbar.733

Die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999 wird nach Art. 4 für all jene vertikale
Beschränkungen ausgeschlossen, die eine Kernbeschränkung „unmittelbar oder
mittelbar, für sich alleine oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der
Kontrolle der Vertragsparteien [...} bezwecken.“734 Daraus ergibt sich jedoch nur
scheinbar eine Einschränkung gegenüber dem Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 EGV, der auf
„bezwecken oder bewirken“ abstellt. Das Tatbestandsmerkmal „Bezwecken“ nach
Art. 81 Abs. 1 EGV und wohl auch jenes nach Art. 4 der Verordnung hat in diesem
Zusammenhang nämlich eine objektive Bedeutung.735 Die subjektiven Vorstellungen
der Parteien sind unbeachtlich. Der untaugliche Versuch einer Wettbewerbsstörung
wird daher nicht vom Tatbestand erfaßt.736

Aufgrund der objektiven Bedeutung des „Bezweckens“ werden auch bewirkte

Kernbeschränkungen vom Tatbestandsmerkmal des Art. 4 erfaßt, wenn sich aus dem
Vereinbarungsinhalt schließen läßt, daß dieser objektiv geeignet ist, eine Wirkung
entsprechend einer Kernbeschränkung zu entfalten. Es fallen daher nur jene
Beschränkungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 4, die eine
Kernbeschränkung bewirken ohne ein solche objektiv zu bezwecken. Dies dürfte nur
auf jene Konstellationen zutreffen, in denen vertikale Beschränkungen, die
normalerweise objektiv ungeeignet sind Wirkungen wie Kernbeschränkungen zu
zeitigen, im Ausnahmefall aufgrund externer nicht unter der Kontrolle der
Vertragsparteien stehender Umstände Kernbeschränkungen bewirken.

732
Leitlinien, Rn. 66.
733
Detailliert zu den Rechtsfolgen siehe unten Kapitel III.G.6.
734
Art. 4 VO (EG) Nr. 2790/1999.
735
Grill in Lenz, EGV-Kommentar, 2. Aufl., Art. 81, Rn. 14.
736
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81, Rn. 112.

133
Kernbeschränkungen können nach Art. 4 nicht nur unmittelbar sondern auch mittelbar
bezweckt werden. Damit folgt die Kommission der in den Wirtschaftswissenschaften
vertretenen Ansicht, daß die verschiedenen Formen von vertikalen Beschränkungen in
hohem Maße substituierbar sind.737 Daraus ergibt sich jedoch auch, daß
Kernbeschränkungen nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar durch eine
Kombination anderer vertikaler Beschränkungen bezweckt werden können. In den
Leitlinien führt die Kommission zahlreiche Beispiele dafür an, wie
Kernbeschränkungen indirekt bezweckt werden können.738

Bevor auf die einzelnen Kernbeschränkungen näher eingegangen wird, sei abschließend
noch auf die präjudizielle Wirkung der Kernbeschränkungen hingewiesen. Nach
Ansicht der Kommission ist nämlich bei Vorliegen einer Kernbeschränkung auch eine
Einzelfreistellung „unwahrscheinlich“.739

1. Preisbindungen der zweiten Hand (Art. 4 lit. a.)740

Eine Gruppenfreistellung ist ausgeschlossen, wenn die vertikale Vereinbarung
bezweckt,

„die Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers, seinen Verkaufspreis

selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Lieferanten,
Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen,
sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung
von Anreizen durch eine der Vertragsparteien tatsächlich wie Fest- oder
Mindestverkaufspreise auswirken.“741

Aufgrund des Gesetzeswortlauts ist die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen und das
Aussprechen von Preisempfehlungen ausdrücklich zulässig, sofern diese sich nicht wie
Festpreise auswirken. Die generelle wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit von
unverbindlichen Preisempfehlungen hatte der EuGH bereits in der Pronuptia-

737
Ein und dasselbe Problem mangelnder Effizienz ist mit Hilfe unterschiedlicher vertikaler
Beschränkungen lösbar; siehe Follow-up: Grünbuch vertikale Beschränkungen, S. 22.
738
Dazu unten Kapitel III.G.1.
739
Leitlinien, Rn. 46.
740
Leitlinien, Rn 47 f.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn.
160 ff.
741
Art. 4 lit. a. VO (EG) Nr. 2790/1999.

134
Entscheidung festgestellt.742 Die wettbewerbsrechtliche Relevanz von Höchstpreisen
wurde vom EuGH bisher noch nicht beurteilt.743 Eine solche wird jedoch aus Sicht der
Wirtschaftswissenschaften für geeignet erachtet, dem „doppelten Gewinnaufschlag“744
entgegenzuwirken, der innerhalb vertikaler Strukturen zu hohe Preise bewirken kann.745
Sofern nämlich eine gewisse Marktmacht746 sowohl beim Hersteller als auch beim
Vertriebshändler besteht, werden sich beide versucht sehen, einen ihnen opportun
erscheinenden Aufschlag zu ihren jeweiligen Kosten hinzuzurechnen. Wenn in dieser
Konstellation jede Firma ihre Preisentscheidung unabhängig vornimmt, ohne deren
Auswirkung auf ihren Partner in der vertikalen Struktur zu berücksichtigen, dann führt
dies in der Regel einem zu hohen Preis, also zu einem Preis der höher ist als jener Preis,
bei dem der Gesamtgewinn von Hersteller und Händler(n) am größten wäre,747 und
daneben auch zu einem überhöhten Preis für den Konsumenten.

Art. 4 lit. a. ist weiter als die korrespondierenden Regelungen des österreichischen
Kartellgesetzes (KartellG), in denen keine Differenzierung zwischen Mindest- und
Höchstpreisen getroffen wird, so daß Preisbindungen den Kartelltatbestand
grundsätzlich erfüllen.748 Unverbindliche Preisempfehlungen erfüllen nach dem
österreichischen KartellG den Kartelltatbestand jedoch nicht.749 Obwohl der EuGH
bislang nicht entschieden hat, ob die Regelungen einer Gruppenfreistellungsverordnung
Vorrang vor den nationalen Kartellgesetzen haben, ist davon auszugehen, daß
Art. 4 lit. a der VO (EG) Nr. 2790/1999 die Bestimmungen der §§ 30 u. 13 des
österreichischen KartellG verdrängt.750 Dafür spricht der Grundsatz des Vorrangs des

742
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 23 ff.;
743
Der US Supreme Court hat in State Oil Co. v. Khan, 118 U.S. 275 (1997), festgehalten, daß
Preisobergrenzen grundsätzlich nicht per se als wettbewerbsbeschränkend anzusehen sind; siehe
Fiebiger (2002), S. 9 ff.
744
Follow-up zum Grünbuch, S. 22.
745
Beim Doppelaufschlagsproblem werden die Einzelhandelspreise aus objektiver Sicht zu hoch
angesetzt; zu hoch sowohl aus Sicht der Verbraucher als auch vom Hersteller- und vom
Händlerstandpunkt aus.
746
Marktmacht bedeutet, daß Hersteller und Händler fallenden Nachfragekurven gegenüberstehen und
nicht horizontalen Nachfragekurven, wie dies bei vollkommenem Wettbewerb der Fall wäre.
747
Rey/Caballero (1996), S 12.
748
§§ 30 Abs. 1 u. Abs. 2 i.Vm 13 öst. KartellG.
749
§ 12 öst. KartellG.
750
Zur deutschen Rechtslage dazu Polley / Seeliger (2000), S. 1212 und Veelken in Immenga /
Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 119.

135
Gemeinschaftsrechts.751 Demnach dürfen nationale Rechtsvorschriften nicht die
Einheitlichkeit der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung beeinträchtigen.

Höchstpreisbindungen in vertikalen Vereinbarungen dürften daher zulässig sein, selbst

wenn die Vereinbarung neben der Gruppenfreistellungsverordnung auch in den
Anwendungsbereich des österreichischen KartellG fällt. Befinden sich solche Klauseln
hingegen in vertikalen Vereinbarungen, die aufgrund mangelnder Spürbarkeit oder
aufgrund mangelnder Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht unter das
Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen und daher auch nicht unter den
Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung fallen, so erfüllen sie den
Kartelltatbestand des österreichischen KartellG. Dies kann zu einer gewissen
Benachteiligung von Unternehmen mit geringen Marktanteilen führen.

Eine Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. a. wird unmittelbar bezweckt, wenn der
Wiederverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder durch abgestimmte
Verhaltensweisen unmittelbar festgesetzt wird. Eine Preisbindung der zweiten Hand
kann jedoch auch mittelbar durch das Zusammenwirkung anderer vertikaler
Beschränkungen bezweckt werden.752 Die Kommission nennt in diesem
Zusammenhang: „Abmachungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der
Vertriebshändler auf ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf,
Bestimmungen, denen zufolge die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von
Werbeaufwendungen von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig
gemacht wird oder der vorgeschriebene Wiederverkaufspreis an die Preise von
Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen,
Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei
Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus.“753

Werden direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung mit

Preisüberwachungsmaßnahmen kombiniert, so steigert dies die Effizienz der
Preisbindungen. Ähnliche Effekte lassen sich durch Maßnahmen erzielen, die dem
Käufer wenig Anreiz zur Senkung des Wiederverkaufspreises bieten, wie z.B. der

751
17. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999; EuGH, Rs. 6/64 – Costa / ENEL – Slg. 1964, S. 1141.
752
Leitlinien, Rn. 47.
753
Ebendort.

136
Aufdruck des empfohlenen Wiederverkaufspreises auf dem Produkt oder die
Verpflichtung für den Absatzmittler zur Vereinbarung von Meistbegünstigungsklauseln
mit dessen (End-)Kunden. Derartige „unterstützende“ Maßnahmen können auch so
angewandt werden, daß die Vorgabe von Preisobergrenzen oder das Aussprechen
unverbindlicher Preisempfehlungen Wirkungen wie Preisbindungen der zweiten Hand
zeitigen.754

Die Beurteilung, ob es sich um bloße empfohlene Verkaufspreise oder um

Preisobergrenzen handelt, kann sich schwierig gestalten.755 Der Umstand, daß ein
Lieferant seinem Käufer eine Liste mit unverbindlichen Preisempfehlungen oder
Preisobergrenzen übergibt, kann für sich alleine nicht als Tatbestand gesehen werden,
der eine vertikale Preisbindung bewirkt.756 Die zusätzliche Vereinbarung von
Preisüberwachungssystemen, Meldepflichten oder ähnlichem sowie spezifische
produktbezogene Maßnahmen und allenfalls auch Werbemaßnahmen dürfte nach
Ansicht der Kommission Indizien dafür darstellen, daß durch Preisobergrenzen oder
Preisempfehlungen tatsächlich die Festsetzung von Fest- oder Mindestpreisen bezweckt
werden soll.

Ferner geht die Kommission davon aus, daß Bestimmungen in unechten

Handelsvertreterverhältnissen dann einer Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen
gleichzusetzen sind, wenn es diese dem Vertreter untersagen oder nur mit
Einschränkungen gestatteten, seine Provision mit dem Kunden zu teilen. Solche
Beschränkungen sind als Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a. anzusehen.757

Aufgrund der Substituierbarkeit vertikaler Beschränkungen können Preisbindungen

der zweiten Hand mittelbar auch durch die Kombination anderer vertikaler
Beschränkungen bezweckt werden. Insbesondere können Mengenvorgaben, wenn sie in
der Form von Höchstabnahmeberechtigungen auftreten, zu diesem Zeck eingesetzt
werden. Ist das Ausmaß der Nachfrage bekannt und beeinflußt dieses Ausmaß nur den
Einzelhandelspreis, so lassen sich mit Höchstabnahmeberechtigungen die Wirkungen

754
Ebendort.
755
Follow-up zum Grünbuch, S. 10.
756
Leitlinien, Rn. 47.
757
Leitlinien, Rn. 48.

137
von Preisuntergrenzen bezwecken. In dieser Konstellation wirken sich mengenmäßige
Verpflichtungen wie Preisbindungen der zweiten Hand aus.758

2. Gebiets- oder Kundenbeschränkungen (Art. 4 lit. b.)759

Art. 4 lit. b der Verordnung normiert den Grundsatz, daß Beschränkungen des Gebiets
oder des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer die Vertragsware verkaufen oder
die Vertragsdienstleistung erbringen darf, grundsätzlich zum gänzlichen Ausschluß der
Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung führen. Gleichzeitig wird das
Ausmaß festgelegt, in dem Beschränkungen des Absatzgebietes und des Kundenkreises
dennoch zulässigerweise vereinbart werden können.760

In den Leitlinien erörtert die Kommission zuerst, welche Bestimmungen als

unmittelbare Aufteilung von Märkten nach Gebieten und nach Kundengruppen
anzusehen sind. Als direkte Maßnahmen werden beispielsweise genannt die
Verpflichtung, nicht an bestimmte Kundengruppen oder Kunden in bestimmten
Gebieten zu verkaufen, oder die Verpflichtung, Bestellungen solcher Kunden an andere
Absatzmittler weiterzuleiten.761 Eine Aufteilung nach Art. 4 lit. b. kann jedoch auch
mittelbar erfolgen, etwa durch die „Verweigerung oder Reduzierung von Prämien oder
Nachlässen, Verweigerung der Lieferung oder Verringerung der Liefermenge,
Beschränkung der Liefermenge auf die Nachfrage im zugeteilten Gebiet bzw.
Kundenkreis, Androhung der Vertragskündigung oder
Gewinnausgleichsverpflichtungen.“ Auch eine Beschränkungen der Garantieleistungen
innerhalb eines Vertriebssystems kann sich mittelbar wie eine Kernbeschränkung
auswirken.762

Das Vorliegen einer mittelbar bezweckten Kernbeschränkung wird um so eher indiziert

sein, wenn der Lieferant gleichzeitig Überwachungssysteme einführt mit denen sich

758
Rey / Caballero (1996), S. 7.
759
Leitlinien, Rn. 49-52; Wish (2000), S. 913 ff.
760
Diese Bestimmung entspricht teilweise Art. 2 Abs. 2 lit. c) der VO (EWG) 1983/83, nach der die
Vereinbarung von Akquisitions- und Werbeverboten außerhalb des Vertragsgebietes nicht zum Entfall
der Gruppenfreistellung führte. Aufgrund des breiten Anwendungsbereiches der Gruppenfrei-
stellungsverordnung ist die Regelung jedoch komplexer. Ebenso sind die korrespondierenden
Erläuterungen in den Leitlinien überaus detailliert; dazu Wish (2000), S. 913.
761
Leitlinien, Rn. 49.
762
Zur Beschränkung von Garantieleistung in Franchisevereinbarungen unten Kapitel IV.C.1.

138
Parallelimporte bzw. –exporte feststellen lassen.763 Die Kommission nennt in den
Leitlinien schließlich exemplarisch zwei Verpflichtungen, die nicht als
Kernbeschränkungen gemäß Art. 4 lit. b. anzusehen sind. So stellt ein an alle
Vertriebshändler gerichtetes Verbot des Verkaufs an bestimmte Endbenutzer keine
Kernbeschränkung dar, wenn dieses Verbot in Bezug auf das Produkt sachlich
gerechtfertigt (z.B. Sicherheits- und Gesundheitsgründe) und sich auch der Lieferant an
dieses Verbot hält. Ebenso stellt die Verpflichtung des Absatzmittlers zur die Anzeige
des Markennamens des Herstellers keine Kernbeschränkung dar.764

Art. 4 lit. b. der Gruppenfreistellungsverordnung enthält vier Ausnahmetatbestände,

wann Verkaufsbeschränkungen dennoch zulässig sein können. Die Ausnahmen
betreffen Beschränkungen des aktiven Verkaufs, das Verbot von Sprungverkäufen,
Verkaufsbeschränkungen innerhalb selektiver Vertriebssysteme und Sondervorschriften
betreffend den Bestandteilverkauf durch Zulieferer.765

a) Beschränkungen des aktiven Verkaufs

Nach Art. 4 lit. b. 1.Spiegelstrich darf der Lieferant den aktiven Verkauf durch seine
direkten Abnehmer in Gebieten oder an Kundengruppen766 einschränken, wenn er diese
ausschließlich einem anderen Käufer zugewiesen oder sich selbst vorbehalten hat.Die
Ausnahmebestimmung betrifft nur allerdings nur aktive Verkäufe. Passive Verkäufe
dürfen weder beschränkt noch verhindert werden.767

Ferner muß sich die Beschränkung auf Absatzgebiete oder Kundengruppen beziehen,
„die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder einem anderen Käufer zugewiesen hat.“
Dies stellt gegenüber der VO (EWG) Nr. 1983/83 eine Änderung dar.768 Diese
Neuerung stellt erhebliche Anforderungen an den Vertragsverfasser. Es stellt sich

763
Leitlinien, Rn. 49; Wish (2000), 914, wonach diese Erläuterungen die Erfahrungen der Kommission
widerspiegeln).
764
Leitlinien, Rn. 49, letzter Absatz.
765
Von diesen ist der erste Ausnahmetatbestand am bedeutendsten ist. Dieser legt die grundlegende
Unterscheidung zwischen aktiven und passiven Verkäufen fest und ermöglicht es dem Lieferanten den
Verkauf der Absatzmittler auf bestimmte Gebiete und auf bestimmte Kundengruppen einzuschränken.
766
Eine Beschränkung auf Kundengruppen war nach der VO (EWG) Nr. 1983/83 nicht möglich.
767
Leitlinien, Rn 50.
768
Nach dessen Art. 2 Abs. 2 lit. c. kontten aktive Verkäufe außerhalb des Vertragsgebietes ohne jedwede
weitere Einschränkung untersagt werden. Nunmehr muß der Lieferant vor Abschluß der Vereinbarung

139
insbesondere die Frage, ob es genügt, in die Vereinbarungen eine Generalklausel
aufzunehmen, nach der die Gebiete außerhalb des Vertragsgebietes pauschal dem
Lieferanten selbst bzw. anderen, namentlich nicht genannten Absatzmittlern vorbehalten
sind, oder ob in der Vereinbarung die Gebiete und deren Besetzungsform konkret
aufzuzählen sind. Ginge man davon, daß aktiver Verkauf nur dort unterbunden werden
soll, wo bereits ein anderer tätig ist und die zugewiesenen Territorien oder
Kundengruppen bereits aktiv erschlossen bzw. im Erschlossen-Werden sind, erscheinen
generelle Vorbehalte nicht als ausreichend.769

Zum Zweck der Anwendung des Art. 4 lit. b. präzisiert die Kommission in den
Leitlinien die Begriffe „aktive“ und „passive“ Verkäufe in den Leitlinien. „Aktiver“
Verkauf bedeutet die bewußte und gewollte Ansprache individueller Kunden in einem
Gebiet oder individueller Mitglieder einer Kundengruppe. Die Errichtung eines Lagers
oder einer Vertriebsstätte in einem Gebiet, das ausschließlich einem anderen
zugewiesen wurde ist ebenso als aktiver Verkauf anzusehen.770 Unter dem Begriff
„passiver“ Verkauf ist die Erfüllung unaufgeforderter Kundenbestellungen zu
verstehen. Verkäufe aufgrund allgemeiner Werbe- oder Absatzförderungsmaßnahmen in
Medien oder im Internet, die Kunden oder Kundengruppen in den Gebieten anderer
Absatzmittler erreichen, aber keine direkte Ansprache darstellen, sind als „passive“
Verkäufe zu qualifizieren.771

Die Kommission erläutert den Einsatz elektronischer Medien zur kommerziellen

Kommunikation detailliert in den Leitlinien. Nach Ansicht der Kommission muß
jedem Absatzmittler die Freiheit gewahrt bleiben, im Internet für Produkte zu werben
und auf diesem Wege Produkte zu verkaufen. Bestimmungen in vertikalen
Vereinbarungen, die die Nutzung des Internets beschränken, werden nur dann als mit
der Gruppenfreistellungsverordnung für vereinbar angesehen, wenn die Werbung im
Internet oder der Verkauf über das Internet aktive Verkäufe in Gebieten oder an
Kundengruppen zur Folge hat, die ausschließlich anderen Händlern zugewiesen

bereits eine Gebietsaufteilung getroffen haben bzw. sich selbst im Vertrag die noch nicht vergebenen
Gebiete ausdrücklich vorbehalten. Altverträge waren bis spätestens 1. 1. 2002 anzupassen.
769
Polley / Seeliger (2000), S. 1213; Semler / Bauer (2000), S. 198.
770
Leitlinien, Rn. 50 1. Spiegelstrich ; mit weiteren Beispiele.
771
Leitlinien, Rn. 50 2. Spiegelstrich ; mit weiteren Beispiele.

140
wurden.772 Die Kommission geht davon aus, daß Werbung und Verkauf über das
Internet grundsätzlich als passiver Verkauf anzusehen ist. Etwas anderes gilt, wenn die
Web-Site gezielt bestimmte Kunden innerhalb eines Gebiets- oder einer
Kundengruppen eines anderen Absatzmittlers zu erreichen trachtet.773 Unerwünschte
kommerzielle Kommunikation in elektronischer Form, also E-Mails, die unaufgefordert
an individuelle Kunden oder spezielle Kundengruppen gerichtet werden, sind ebenso als
Maßnahmen zur Förderung des aktiven Verkaufs zu qualifizieren.774 Keinesfalls darf
sich ein Lieferant das Recht des Verkaufs über das Internet bzw. das Recht zur
Werbung im Internet selbst vorbehalten.775

b) Sprungverkäufe, Selektivvertrieb, Bestandteile776

Die übrigen Ausnahmetatbestände des Art. 4 lit. b. ermöglichen Beschränkungen des
aktiven und passiven Verkaufs in besonders gelagerten Fällen. Danach können
Lieferanten Großhändlern die Durchführung sogenannter Sprungverkäufe777,
eingeschränkt werden.778 Ebenso sind innerhalb selektiver Vertriebssysteme779
Beschränkungen des aktiven und passiven Verkaufs an nicht zugelassene Händler
zulässig.780 Schließlich kann einem Käufer verboten werden, die ihm zur Einfügung in
ein Produkt gelieferten Bestandteile an Wettbewerber des Lieferanten
weiterzuverkaufen.781

772
Leitlininen, Rn. 51.
773
Polley / Seeliger (2000), S. 1213.
774
Leitlinien, Rn. 51.
775
Ebendort.
776
Leitlinien, Rn. 52.
777
Unter Sprungverkäufen versteht man das Überspringen der Einzelhandelsstufe durch direkten Verkauf
an Endkunden; Polley / Seeliger (2000), S. 1213.
778
Art. 4 lit. b. 2. Spiegelstrich.
779
Der Begriff “selektives Vertriebssystem” wird in Art. 1 lit. d. definiert. Dazu siehe oben Kapitel II.C
und III.B.
780
Art. 4 lit. b. 3. Spiegelstrich.
781
Art. 4 lit. b. 4. Spiegelstrich; Der Begriff „Bestandteil“ umfaßt alle Zwischenprodukte; „Einfügung“
bezieht sich auf alle Güter, die zur Herstellung von Waren eingesetzt weden; siehe Leitlinien, Rn. 52

141
 3. Endbenutzerbezogene Verkaufsbeschränkung in
selektiven Vertriebssystemen (Art. 4 lit. c.)782
Soll ein selektives Vertriebssystem in den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung fallen, so dürfen in den zugrunde liegenden vertikalen
Vereinbarungen den Vertragshändlern der Einzelhandelsstufe keine Beschränkungen in
Bezug auf den aktiven und passiven Verkauf an Endverbraucher bzw. an Vermittler, die
in deren Auftrag kaufen, auferlegt werden.783.

Dies wirft die Frage auf, ob Verkaufsbeschränkungen auf den vorgelagerten

Handelsstufen zulässig (Querlieferungsverbote) sein können. Allein nach dem bloßen
Wortlaut des Art. 4 lit. c. könnte man nämlich davon ausgehen, daß es grundsätzlich
möglich wäre, den aktiven und passiven Verkauf an Zwischenhändler innerhalb der
Grenzen des Art. 4 lit. b. zu beschränken. Diese Bestimmung muß jedoch auch im
Zusammenhang mit Art. 4 lit. d. verstanden werden, nach der Querlieferungen innerhalb
des selektiven Vertriebssystems weder unmittelbaren noch mittelbaren Beschränkungen
unterworfen werden dürfen. Die Beschränkung des aktiven Verkaufs auf Groß- bzw.
Zwischenhandelsstufe wird in selektiven Vertriebssystemen als mittelbare
Beschränkung von Querlieferungen qualifiziert und ist daher nicht zulässig.784

Selektiver Vertrieb kann daher weder auf der Einzelhandelsebene noch auf den
vorgelagerten Vertriebsstufen mit Gebiets- und Kundenbeschränkungen verknüpft
werden,785 wobei Es erscheint allerdings zulässig, den Groß- und Zwischenhändlern
eines selektiven Vertriebssystems Sprungverkäufe zu untersagen.786

782
Leitlinien, Rn. 53; Wish (2000), S. 915.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II.
Einzelregelungen, Rn. 226 ff.
783
Art. 4 lit. c.
784
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 228 f.; gegenteilig
Polley / Seeliger (2000), S. 1213.
785
Dazu Leitlinien, Rn. 55 und unten Kapitel III.G.4.
786
Verbot von Sprungverkäufen ist grundsätzlich gem Art. 4 lit. b. zulässig und stellt keine Beschränkung
nach Art. 4 lit. c. dar, da nur der Verkauf an Endkunden in der Einzelhandelsstufe nicht beschränkt
werden darf.

142
Selektiver Vertrieb kann mit Alleinvertrieb verknüpft werden. Es steht dem
Lieferanten daher frei sich zu verpflichten, nur einen Händler oder eine begrenzte Zahl
von Händlern in einem Gebiet zu beliefern.787

Selektiver Vertrieb kann in Bezug auf die Einzelhandelsstufe grundsätzlich nicht mit
einem Gebietsschutz des Händlers verknüpft werden.788 Art. 4 lit. c. enthält allerdings
einen Vorbehalt, nach dem es Mitgliedern des selektiven Vertriebssystems untersagt
werden kann, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben. Es
kann somit beim selektiven Vertrieb die Freiheit der Vertragshändler bei der Wahl des
Standorts für das Geschäftslokal eingeschränkt werden. Nach Ansicht der Kommission
ist es auch zulässig, die Vertragshändler daran zu hindern, ihre Geschäftstätigkeit in
unterschiedlichen Geschäftsräumen auszuüben oder eine neue Verkaufsstelle an einem
anderen Standort zu errichten.789

Die Errichtung einer neuen Vertriebsstätte ist jedoch als aktiver Verkauf anzusehen
ist.790 Die Erläuterungen der Kommission in diesem Zusammenhang sind also
widersprüchlich. Eineseits darf in selektiven Vertriebssystemen der „aktive und passive
Verkauf nirgendwo eingeschränkt werden [darf]“791, andererseits soll es aber in
selektiven Vertriebssystemen zulässig sein, die Errichtung neuer Verkaufsstellen zu
verbieten.792 Ob eine Kernbeschränkung vorliegt, wenn der Lieferant einem
Vertriebshändler vertraglich verbietet, eine neue den qualitativen Anforderungen des
selektiven Vertriebssystems entsprechende Vertriebsstätte zu eröffnen, scheint daher
unklar.

Keinesfalls dürfen den Vertriebshändlern in selektiven Vertriebssystem sonstige

Maßnahmen des passiven und des aktiven Verkaufs, wie z.B. die aktive Ansprache von
Kunden bzw. Mitgliedern von Kundengruppen, nicht untersagt werden.

787
Leitlininen, Rn. 53.
788
Ebendort.
789
Leitlininen, Rn. 54., für mobile Verkaufsstellen („Laden auf Rädern“) kann ein Gebiet festgelegt
werden, außerhalb dessen die Verkaufsstelle nicht betrieben werden darf.
790
Leitlinien, Rn. 50 1. Spiegelstrich.
791
Art. 4 lit. c.; Leitlinien, Rn. 53.
792
Leitlinien, Rn. 54.

143
 4. Beschränkung von Querlieferungen zwischen
Vertragshändlern in selektiven Vertriebssystemen
(Art. 4 lit. d.)793
Querlieferungsverbote innerhalb selektiver Vertriebssysteme werden seit jeher als
wettbewerbsbeeinträchtigend und nicht freistellungsfähig erachtet.794 Dementsprechend
schließen vertikale Beschränkungen die unmittelbar oder mittelbar die Beschränkung
des aktiven oder passiven Verkaufs von Vertragsprodukten unter den zugelassenen
Verkaufshändler bezwecken, die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung aus.
Um Preisdiskriminierungen innerhalb selektiver Vertriebssysteme und daraus
resultierende Einschränkungen des markeninternen Wettbewerbs zu verhindern, muß es
den Händlern immer möglich sein, die Vertragswaren von jedem anderen
Vertragshändlern zu beziehen, egal auf welcher Handelsstufe diese tätig sind. Es sind
alle jene Bestimmungen unzulässig, mit denen ein Händler verpflichtet wird, seine
Produkte ausschließlich von einer bestimmten Lieferquelle zu beziehen. Ebenso dürfen
Großhändler in selektiven Vertriebssystemen weder Gebiets- noch
Kundenbeschränkungen in Bezug auf gewisse zugelassene Einzelhändler auferlegt
werden.795

5. Beschränkungen des Ersatzteilvertriebes durch

Zulieferer (Art. 4 lit. e.)796
Art. 4 lit. e. schließt vertikale Vereinbarungen zwischen Zulieferern und Erstausrüstern
vom Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung aus, wenn diese
Endbenutzer, unabhängige Reparaturwerkstätten und unabhängige
Dienstleistungserbringer benachteiligen sollen, indem bezweckt wird, daß die

793
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 232 ff.
794
EuGH, Rs. 86/82, – Hasselblad / Kommission – aaO; auch Kommission Entscheidung IV/24055 –
Kodak, ABl. 1970 Nr. L 147 S. 24 ff. Rn. 15 ff. Nicht freistellungsfähig sind auch Beschränkungen
von Lieferungen auf den Eigenbedarf oder ausschließliche Bezugsverpflichtungen, wodurch
Querlieferungen ver- oder behindert werden; dazu: Kommission, Entscheidung, IV/30216 – Ideal
Standard, ABl. 1984 Nr. L 19 S. 38 ff. und Entscheidung, IV/32.026 – Bay-o-nox, ABl. 1990 Nr. L
21, S. 71 ff. Rn 39-48. Dazu oben Kapitel II.C.
795
Leitlinien, Rn. 55; dessen ungeachtet sind die Händler stets verpflichtet, ausschließlich bei zugelas-
senen Händlern einzukaufen bzw. nur an solche zu verkaufen. Dies ist das Hauptcharakteristikum des
Selektivvertriebs. Siehe oben Kapitel II.C und III.B.
796
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 235 ff.

144
benachteiligten Gruppen vom Zulieferer hergestellten Bestandteile am Ersatzteilmarkt
gar nicht oder nur mit Einschränkungen beziehen können.797

Vertikale Vereinbarungen zwischen Erstausstattern und Zulieferern von Bestand- bzw.

Ersatzteilen dürfen daher den Ersatzteilmarkt798 weder mittelbar noch unmittelbar
einschränken. Indirekte Beschränkungen können insbesondere dann vorliegen, wenn der
Ersatzteilhersteller vom Erstausstatter in der Freiheit eingeschränkt wird, technische
Angaben und Spezialausrüstungen bereitzustellen, die für die Verwendung der
Ersatzteile notwendig sind.799 Der Erstausrüster darf hingegen die abhängigen
Mitglieder seines eigenen Reparatur- und Kundendienstnetzes dazu verpflichten, die
Ersatzteile ausschließlich von ihm zu beziehen.800

6. Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Kernbeschränkung

Kernbeschränkungen sind nach Ansicht der Kommission aus EG-rechtlicher Sicht von
der übrigen vertikalen Vereinbarung nicht abtrennbar. Enthält eine vertikale
Vereinbarung Bestimmungen, die einen der in den Kernbeschränkungen normierten
Wettbewerbsverstöße bezwecken, so hat dies zur Folge, daß die
VO (EG) Nr. 2790/1999 auf die gesamte Vereinbarung nicht anwendbar ist.801

Sämtliche gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstoßende Bestimmungen der vertikalen

Vereinbarung sind dann – vorbehaltlich einer rückwirkenden Einzelfreistellung nach
Art. 81 Abs. 3 EGV – aufgrund der Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV
rechtsunwirksam. Die Annahme einer Restwirksamkeit802 ist nicht nach dem

797
Dazu englische Ausgabe der Leitlinien, Rn. 56. Die deutsche Fassung der Leitlinien ist in diesem
Zusammenhang irreführend, da sie auf eine Vereinbarung mit den benachteiligten Gruppen schließen
läßt.
798
Darunter ist der Verkauf der Ersatzteile an Endbenutzer, unabhängige Reparaturwerkstätten und
Dienstleistungserbringer zu verstehen.
799
Leitlinien, Rn. 56.
800
Ebendort; dies stellt allein schon aufgrund der Abhängigkeit der nachgelagerten Unternehmen keinen
Anwendungsfall des Art. 4 lit. e. dar.
801
Leitlinien, Rn. 66.
802
Also die Frage ob die von der Nichtigkeit unberührten Teile ihre rechtliche Wirksamkeit
beibehalten.

145
Gemeinschaftsrecht, sondern nach dem auf den Einzelfall anwendbaren innerstaatlichen
Recht zu beurteilen.803

Im österreichischen Recht wirkt die Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen das EG-
Kartellverbot absolut und hat grundsätzlich die Unwirksamkeit der Vereinbarung zur
Folge.804 Ein solcher Verstoß hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der gesamten
Vereinbarung, sondern nur jener Teile zur Folge, die direkt vom Verbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV betroffen sind oder sich von den von diesen Teilen nicht sinnvoll
abtrennen lassen.805 Bei der Beurteilung, ob eine Abtrennbarkeit möglich ist, kommt es
nicht auf die Intention der Parteien an, sondern vielmehr nach der Funktion der
Nichtigkeitssanktion. Abzustellen ist dabei nicht auf die Vertragsgerechtigkeit, sondern
die Wiederherstellung der wettbewerblichen Handlungsspielräume der gebunden
Parteien.806 Der Umfang der Nichtigkeit ergibt sich aus dem Schutzzweck des
Art. 81 Abs. 1 EGV.807 Im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Kernbeschränkung
dürfte insbesondere auf den Schutz der markeninternen Wettbewerbs (intra-brand)
abzustellen sein.

Eine gefestigte Rechtsprechung des OGH in Bezug auf die Teilnichtigkeit von
wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen in vertikalen Vereinbarungen liegt (noch)
nicht vor.808 Öfters nehmen die Vertragsverfasser salvatorische Klauseln in
Vereinbarungen auf, ohne besonders auf die Auswirkungen zu reflektieren. Im
Zusammenhang mit vertikalen Vereinbarungen sollte jedoch genau überlegt werden,

803
EuGH Rs. 56/65 – Société technique minière / Maschinenbau Ulm, – aaO.; Rs. 319/82, – Ciments et
Bétons/Kerpen & Kerpen, aaO.; Rs. 10/86 – VAG France / Magne, – aaO., Rn. 16; Rs. C-230/96 –
Cabour – Slg. 1998, I-2055, Rn. 51.
804
OGH, 10 Ob 402/97d.
805
OGH, 6 Ob 322/00x unter Berufung auf EuGH, Rs. 56/65 – Société technique minière / Maschinenbau
Ulm, – aaO, S. 304; vgl. ferner Eilmannsberger in Koppensteiner , Teil 6/1, S.42, Fn. 124.
806
OGH, 3 Ob 296/99x.
807
OGH, 7 Ob 211/99a.
808
Der OGH schien zumindest in bezug auf die “alten” Gruppenfreistellungsverordnungen mit einigen
Auslegungsproblemen zu kämpfen. Insbesondere das „Alles oder Nichts“-Prinzip und die
grundlegenden Rechtswirkungen der Gruppenfreistellung im Zusammenspiel mit der
Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV sowie der VO Nr. 17 finden in der Rechtsprechung des
OGH bislang keinen Eingang. Im Urteil v. 22.2.2001, 6 Ob 322/00x hatte der OGH zum Beispiel die
Freistellung eines auf unbefristetete Zeit abgeschlossenen Tankstellenvertrages für den Zeitraum der
ersten zehn Jahre nach der Gruppenfreistellungsverordnung (EWG) Nr. 1984/83 angenommen: „Nach
der GVO ist eine vertragliche Bindung auf höchstens 10 Jahre zulässig. Nur die darüber
hinausgehende, durch den Kündigungsverzicht auf weitere fünf Jahre bewirkte Bindung ist nichtig.

146
welche vertikalen Beschränkungen unwirksam sein können und ob nach deren
Wegfallen überhaupt noch ein Festhalten am Vertrag gewünscht ist.809

7. Schlußbemerkungen
Trotz der Einführung von Marktanteilsschwellen in der VO (EG) Nr. 2790/1999 stehen
daher nach wie vor die konkreten Auswirkungen der Vertriebsbeschränkung im
Vordergrund. Bezweckt die Vertriebsvereinbarung aus objektiver Sicht unmittelbare
oder mittelbare Wirkungen wie Kernbeschränkungen, dann ist eine Freistellung nach
der Gruppenfreistellungsverordnung ausgeschlossen. Auch eine Einzelfreistellung nach
der VO Nr. 17/62/EWG (Kartellverordnung) ist aufgrund der präjudiziellen Wirkung
der Kernbeschränkungen dann unwahrscheinlich.

Ob eine Vertragsbestimmung unmittelbar eine Kernbeschränkung bezweckt, läßt sich

anhand des Vertragstextes einfach feststellen. Allerdings sollte die Kommission in einer
künftigen Revision der Leitlinien in bezug auf die Beschränkung des aktiven Verkaufs
genauer präzisieren, welche Kriterien erfüllt werden müssen, damit von einem
Gebietsvorbehalt bzw. von einer Gebietszuweisung gemäß Art. 4 lit. b 1. Spiegelstrich
ausgegangen werden kann. Des weiteren sollte geklärt werden,, ob der Lieferant einem
Vertriebshändler vertraglich verbieten kann, neue den qualitativen Anforderungen des
selektiven Vertriebssystems entsprechende Vertriebsstätte zu eröffnen. Insbesondere im
Hinblick auf die gravierenden Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Kernbeschränkung
sollte kein Raum für derartige Rechtsunsicherheiten sein. Vertragsparteien, die Klauseln
mit derartigem Inhalt vereinbaren, kann nur dringend empfohlen werden, die
Vereinbarung zur Einzelfreistellung bei der Kommission anzumelden.

Die mittelbaren Wirkungen von vertikalen Beschränkungen führen im Zusammenhang

mit den Kernbeschränkungen zu weiterer Rechtsunsicherheit. Vertikale
Beschränkungen sind in hohem Maße substituierbar. Verpönte Vertragsinhalte können
daher auch mittelbar durch eine Kombination anderer Beschränkungen und durch
faktische Gegebenheiten bezweckt werden. Welche konkreten Wirkungen ein Bündel
von vertikalen Vereinbarungen hat, läßt sich erst im Rahmen einer
einzelfallspezifischen ökonomischen Analyse der rechtlichen, wirtschaftlichen und

809
Polley / Seeliger (2000), S. 1211.

147
tatsächlichen Gegebenheiten festgestellt. Erschwerend kommt hinzu, daß sich die
faktischen Gegebenheiten zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach Vertragsabschluß infolge
geänderten Verhaltens der Vertragsparteien ändern können und eine Änderung des
Verhaltens einer Vertragsparteien kann dazu führen, daß eine zuvor (gruppen-)
freistellungsfähige Kombination von vertikalen Beschränkungen plötzlich als verpönte
Kernbeschränkung zu qualifizieren ist. Der ökonomische Analyse beschränkender
Vertriebsvereinbarungen kommt im System des EG-Vertriebsrecht daher eine
Schlüsselfunktion zu.810

Wie bereits im Zusammenhang mit der Marktanteilsschwelle ausgeführt, ist ebenso

beim Vorliegen komplexer und wirtschaftlich bedeutender Vertriebsvereinbarungen
anzuraten, förmlich eine Einzelfreistellungsentscheidung zu beantragen, als mit einer
solchen Antragstellung zuzuwarten bis ein allfälliger Prozeßgegner die
Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung vor dem nationalen Gericht einwendet. Im
übrigen gelten die obigen Ausführungen zur Marktanteilsschwelle und zum
Anmeldeerfordernis sinngemäß.811

H. Ausschlußbestimmungen (Art. 5)812

Vertikale Beschränkungen können auch den Markenwettbewerb (inter-brand) negativ
beeinflussen. Insbesondere können vertikale Beschränkungen zur Begünstigung von
Vertriebs- und Herstellungskartellen, zur Marktabschottung und zur Abschwächung des
Wettbewerbs zwischen Herstellern instrumentalisiert werden.813 Der Schutz des
Markenwettbewerbs soll einerseits durch die Marktanteilsschwelle des Art. 3
bewerkstelligt werden. Andererseits enthält die Gruppenfreistellungsverordnung für
deren Anwendungsbereich unterhalb der relevanten Marktanteilsschwelle weitere

810
Zur ökonomischen Analyse vertikaler Beschränkungen siehe Fiebiger (2002), „Ökonomische Analyse
vertikaler Beschränkungen unter besonderer Berücksichtigung von Franchisevereinbarungen“;
Rey / Caballero (1996), "The implications of the Economic Analysis of Vertical Restraints";
Dobson / Waterson (1996),"Vertical Restraints and Competition Policy"; sowie "Competition Policy
and Vertical Restraints", OECD, Paris 1994.
811
Zur Rechtsunsicherheit und den daraus resultierenden den Verschleppungsmöglichkeiten in Verfahren
vor nationalen Gerichten dazu oben Kapitel III.F.5.
812
Leitlinien, Rn. 57-61; Wish (2000), 917 f.; Bellamy / Child, Rn. 7-024; Veelken in Immenga /
Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 1253 f.
813
Grünbuch, S. 20 ff.; Rey / Stiglitz (1994) “The role of exclusive territories in Producers’ competition”;
Rey/Caballero (1996), S. 19 ff. Fiebiger (2002), 25. ff.

148
Einschränkungen zum Schutz des Markenwettbewerbs. Diese sogenannten
„Ausschlußbestimmungen“ sollen den Marktzugang gewährleisten und
Marktabsprachen verhindern.814

Art. 5 enthält die entsprechenden Ausschlußbestimmungen, also Beschränkungsinhalte,

auf die die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung ausgeschlossen ist.
Demnach sind vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote auf eine
bestimmte Höchstdauer zu beschränken.. Auch auf alle unmittelbaren oder mittelbaren
Verpflichtungen, welche die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems veranlassen,
die Marken von einzelenen konkurrierende Lieferanten nicht zu führen, ist Anwendung
der VO (EG) Nr. 2790/1999 ausgeschlossen.815

Anders als die Vereinbarung von Kernbeschränkungen schließt die Vereinbarung einer
Ausschlußbestimmung die Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 2790/1999 auf die übrigen
Vertragsbestimmungen nicht ipso iure aus. Die Anwendbarkeit der
VO (EG) Nr. 2790/1999 auf die übrigen zulässigen Teile der vertikalen Vereinbarung
bleibt bestehen, wenn sich die rechtsunwirksamen Verpflichtungen abtrennen lassen.816

1. Wettbewerbsverbote817
Alle unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbsverbote818, die für eine
unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden,
sind von den Freistellungswirkungen des Art. 2 nicht erfaßt.819 Wettbewerbsverbote,
deren Geltungsdauer sich nach dem Ablauf von fünf Jahren „stillschweigend
verlängert“, werden als unbefristete Wettbewerbsverbote betrachtet.820 Nach Ansicht
der Kommission ist jedoch eine Vereinbarung zulässig, nach der das
Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Fünfjahresfrist mit der ausdrücklichen Zustimmung
der Vertragsparteien erneuert werden kann. Es dürfen dann aber keinerlei faktischen

814
11. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.
815
Ebendort.
816
Leitlinien, Rn. 57.
817
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 255 ff.
818
Zur Definition des Begriffs Wettbewerbsverbot siehe oben Kapitel III.B.
819
Art. 5 VO (EG) Nr. 2790/1999.
820
Ebendort.

149
Umstände vorliegen, die den Käufer an einer tatsächlichen Kündigung des
Wettbewerbsverbotes nach Ablauf der Fünfjahresfrist hindern.821,822

Eine geltungserhaltende Reduktion längerer Wettbewerbsverbote dürfte ausgeschlossen

sein.823 Um sicherzustellen, daß das Wettbewerbsverbot rechtswirksam vereinbart wird,
ist anzuraten, den Vertrag bzw. das Wettbewerbsverbot nur für fünf Jahre
abzuschließen.

Ausnahmsweise können längere Wettbewerbsverbote vereinbart werden, wenn die

Vertragswaren (Dienstleistungen) vom Käufer in Räumlichkeiten oder auf
Grundstücken verkauft werden, die der Lieferanten bereitstellt. Die Dauer des
Wettbewerbsverbots darf dann die Dauer der Nutzung der Räumlichkeiten oder
Grundstücke nicht überschreiten.824 Diese Regelung ist vor allem im Zusammenhang
mit Bierlieferungs- und Tankstellenverträgen relevant, da in der Anwendbarkeit der
VO (EG) Nr. 2790/1999 – anders als in der VO (EWG) Nr. 1984/83 – für diese
Vertragstypen keine Sondervorschriften normiert werden.825

Im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen ist zu betonen, daß bei diesen

aufgrund der Übertragung von Know-how Wettbewerbsverbote zumeist gar nicht unter
das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen werden.826 Wettbewerbsverbote in
Franchisevereinbarungen können unbefristet vereinbart werden, wenn diese nicht in den
Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.827

821
Leitlinien, Rn. 58.
822
Ausführlich zur Verlängerungsmöglichkeiten von Wettbewerbsverboten und zu sog. Kettenverträgen
Schultz / Pautke /Wagner (2001), Rn. 657.
823
Siehe Polley / Seeliger (2000), S. 1214, allerdings mit nicht überzeugender Begründung. Der Umstand,
daß Wettbewerbsverbote, deren Geltungsdauer sich nach dem Ablauf von fünf Jahren
„stillschweigend verlängert“, als unbefristete und daher nicht-freistellungsfähige Wettbewerbsverbote
betrachtet werden, zeigt meines Erachtens, daß die Kommission eine geltungserhaltende Reduktion
auf jeden Fall ausschließen wollte. Wäre eine geltungserhaltende Reduktion gewollt, hätte der
Gemeinschaftsgesetzgeber in den Fällen der stillschweigenden Verlängerung nämlich lediglich die
Verlängerungsmöglichkeit für unzulässig erklärt und die Vereinbarung auf das befristete
Wettbewerbsverbot reduziert.
824
Art. 5 lit. a. letzter Satz.
825
Altverträge im Bereich der Bierlieferungs- und Tankstellenverträge waren daher im Hinblick auf die
besondere 10 Jahresfrist (Art. 8 Abs. 2 bzw. Art. 10 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1984/83) bis spätestens
1.1.2002 anzupassen.
826
Dazu siehe oben Kapitel II.D.3.b.
827
Dazu siehe unten Kapitel IV.D.1.

150
 2. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote828
Nach der zweiten Ausschlußbestimmung des Art. 5 lit. b. sind Wettbewerbsverbote für
den Zeitraum nach Ablauf der Vereinbarung, sogenannte „nachvertragliche
Wettbewerbsverbote“, in der Regel nicht nach der Gruppenfreistellungsverordnung
freigestellt. Ausnahmsweise kann eine Freistellung eines auf höchstens ein Jahr
befristeten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erfolgen, wenn829

- dieses sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, die mit den
Vertragswaren oder –dienstleistungen im Wettbewerb stehen;
- dieses sich auf das ehemalige Geschäftslokal des Käufers beschränkt;
- dieses für den Schutz des vom Lieferanten an den Käufer übertragenen Know-
how830 unerläßlich ist.

Es dürfte davon auszugehen sein, daß alle Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein
müssen.831 Die Zulässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote scheint daher auf
jene vertikalen Vereinbarungen beschränkt, die die Übertragung von Know-how zum
Vertragsgegenstand haben. In reinen Alleinbelieferungs- bzw. reine
Alleinbezugsvereinbarungen können daher wettbewerbsbeschränkende nachvertragliche
Wettbewerbsverbote nicht rechtswirksam vereinbart werden.832

Art. 5 lit. b. zweiter Halbsatz normiert unabhängig833 von den Voraussetzungen des
Art. 5 lit. b. erster Halbsatz, daß die Nutzung und Offenlegung von nicht allgemein
bekannt gewordenen Know-how zeitlich unbegrenzten (nachvertraglichen)
Beschränkungen unterworfen werden kann.

828
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 281 ff.
829
Art. 5 lit. b der Verordnung; dazu Leitlinien, Rn. 60.
830
Die Definition von Know-how erfolgt in Art. 1 lit. f. der Verordnung. Dazu oben Kapitel III.B.
831
Der Wortlaut des Art. 5 lit. b. und die Erläuterungen in den Leitlinien lassen jedoch offen, ob die drei
Voraussetzungen kumulativ oder alternativ vorliegen müssen. Für ein kumulatives Vorliegen spricht
einerseits die englische und französischen Ausgabe der VO (EG) Nr. 2790/1999, in der die einzelnen
Tatbestandsmerkmale des Art. 5 lit. b. jeweils mit einem „and“ und „et“ verknüpft sind; dazu hiezu
auch Schultze/Pautke/Wagner (2001), Rn. 680 Andererseits waren nach dem alten System der
sektorspezifischen Gruppenfreistellungsverordnungen nachvertragliche Wettbewerbsverbote nur im
Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen zulässig aus Gründen des Know-how Schutzes. Ebenso
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 285.
832
Dies entspricht der alten Rechtslage. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote die den
Erforderlichkeitsvorbehalt der VO (EWG) Nr. 4087/88 erfüllten, waren ohnedies gar nicht
wettbewerbsbeschränkend.
833
So auch Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 293.

151
Die Abgrenzung zwischen Art. 5 lit. b. erster und zweiter Halbsatz bleibt ist schwierig,
zumal auch die Leitlinien diesbezügliche Erläuterung vermissen.
Art. 5 lit. b. erster Halbsatz dürfte festlegen, in welchem Umfang nachvertragliche
Wettbewerbsverbote zulässig sind, wenn das Wettbewerbsverbot in den
Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EGV fällt.

Art. 5 lit. b. zweiter Halbsatz dürfte als Klarstellung zu verstehen sein, daß
834
nachvertragliche Nutzungsbeschränkungen und Geheimhaltungspflichten, die
nicht mit nachvertraglichen Wettbewerbsverboten verwechselt werden dürfen,
zum Schutz des Know-how in zeitlich unbegrenzten Ausmaß zulässig sind.835,836,837

Daraus ergeben sich zwei bedeutende Konsequenzen. Zum ersten dürften

wettbewerbsbeschränkende, zeitlich unbefristete nachvertragliche
Wettbewerbsverbote oder solche die über die Befristung von einem Jahr hinausgehen
immer unzulässig sein. Zum zweiten dürften wettbewerbsbeschränkende
vertragliche Wettbewerbsverbote ausschließlich unter den Voraussetzungen des Art.
5 Abs. 1 lit. a, also mit einer Befristung von 5 Jahren, zulässig sein, selbst wenn
schützenswertes Know-how vorliegt.

Es ist davon auszugehen, daß von Art. 5 lit. b. zweiter Halbsatz nur nachvertragliche
Beschränkungen erfaßt werden. Dies ergibt sich aus der Stellung des Bestimmung
innerhalb der Systematik und aufgrund des Wortlauts der Bestimmung.838,839

834
Eine Aufzählung solcher Know-how spezifischer Beschränkung findet sich etwa in Leitlinien, Rn. 44.
835
Nutzungsbeschränkungen, Geheimhaltungspflichten und Wettbewerbsverbote sind begrifflich strikt
voneinander zu trennen. Nutzungsbeschränkungen bezwecken, daß das Know-how nicht in einer
anderen als in der vereinbarten Form vom Franchisenehmer verwendet wird. Geheimhaltungspflichten
bezwecken, daß das Know-how nicht Dritten außerhalb der Franchiseorganisation zugänglich
gemacht wird. Konkurrenzverbote (vertragliche oder nachvertragliche) bezwecken, daß der
Franchisegeber dem Franchisenehmer nicht mit dessem eigenem Know-how konkurriert.
836
In diesem Sinne, allerdings ohne Begründung, auch Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 690.
837
Andere Schlüsse zieht Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn.
294 ff.
838
Alle sonstigen Beschränkungen der Offenlegung und Nutzung von Know-how sind nämlich gemäß
Art. 2 freigestellt. Selbstverständlich dürfen diese keine Wirkungen wie Kernbeschränkungen oder
Ausschlußbestimmungen zeitigen.
839
Streitig; der zweite Halbsatz bezieht sich eindeutig auf den ersten Halbsatz („dies gilt unbeschadet“).
Im ersten Halbsatz werden ausschließlich nachvertragliche Verbote behandelt. Entgegen der in
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 691 vertretenen Ansicht erscheint auch eine Bezugnahme auf
Art. 3 Abs. 2 lit a. und lit. d. der VO (EWG) Nr. 4087/88 unangebracht. Diese war nämlich nur dann
auf Franchisevereinbarungen anzuwenden, wenn diese neben Know-how-Transfer auch den Gebrauch

152
In der praktischen Anwendung dürfte die Bestimmung des Art. 5 lit. b. erhebliche
Auslegungsschwierigkeiten bereiten und zu Rechtsunsicherheit führen, das aufgrund der
Rechtswirkungen der Ausschlußbestimmungen als unzumutbar angesehen werden kann.

3. Marken konkurrierender Lieferanten in selektiven

Vertriebssystemen840
Die Kombination von selektiven Vertriebsformen mit Wettbewerbsverboten ist im
Rahmen des Art. 5 lit. a. grundsätzlich zulässig. Händlern in selektiven
Vertriebssystemen kann daher untersagt werden, Produkte konkurrierender Marken zu
verkaufen. Im selektiven Vertrieb muß ein solches Verbot allerdings ein allgemeines
sein. Vertragsbestimmungen, mit denen der Lieferant die zugelassenen Händler
mittelbar oder unmittelbar hindert, Produkte bestimmter konkurrierender Lieferanten zu
beziehen, sind vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen. Dadurch soll
verhindert werden, daß mehrere Lieferanten bereits bestehende selektive Vertriebsnetze
zum Marktausschluß eines dritten konkurrierenden Lieferanten in Form eines
kollektiven Boykotts mißbrauchen.841

4. Rechtsfolgen bei Vorliegen einer

Ausschlußbestimmung842
Ausschlußbestimmungen sind nach Ansicht der Kommission vom restlichen
Vertragsinhalt grundsätzlich abtrennbar. Der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung geht
daher nur in bezug auf jene Beschränkungen der Vereinbarung verloren, die unter Art. 5
fallen.

Die nicht (gruppen-)freigestellten Vereinbarungsinhalte sind – vorbehaltlich einer

Einzelfreistellung – daher von der Nichtigkeitssanktion des Art. 81 Abs. 2 EGV
betroffen. Ob sich die nichtigen Vertragsbestandteile nicht nur aus EG-rechtlicher Sicht,
sondern auch tatsächlich vom restlichen Vertragsinhalt abtrennen lassen und die an sich

eines gemeinsamen Markennamens vorsahen. Diese Notwendigkeit des Gebrauchs gemeinsamer

zeichen ist im Zusammenhang mit der neuen Gruppenfreistellungsverordnung jedoch nicht mehr
vorgesehen.
840
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 297 ff.
841
Leitlinien, Rn. 61; zur Veranschaulichung solcher Maßnahmen siehe Kommission, Entscheidung,
IV/33.542 – Selektives Vertriebssystem von Parfums Givenchy, ABl. 1992 Nr. L 236 S. 11 ff.

153
freigestellungsfähige Restvereinbarung rechtswirksam bleibt, bestimmt sich hingegen
nach dem nationalen Recht.843

Zur Beurteilung der Abtrennbarkeit nach österreichischem Recht gilt grundsätzlich das
oben zu den Kernbeschränkungen ausgeführte.844 Im Zusammenhang mit dem
Vorliegen einer Ausschlußbestimmung ist – im Gegensatz zu Kernbeschränkungen –
insbesondere auf den Schutz der Markenwettbewerbs (inter-brand) abzustellen. Bei der
Verfassung mit salvatorischen Klauseln sollte insbesondere überlegt werden, ob bei
Wegfall des Wettbewerbsverbotes ein Festhalten am Vertrag von den Vertragsparteien
überhaupt erwünscht ist.

5. Schlußbemerkungen
Die in Art. 5 lit. a. vorgesehene Befristung von Wettbewerbsverboten ist von
erheblicher praktischer Relevanz. Nach der alten Rechtslage war eine zeitliche
Befristung von Wettbewerbsverboten nur im Zusammenhang mit
845
Alleinbezugsvereinbarungen in von der VO (EWG) Nr. 1984/83 vorgesehen.
Wettbewerbsverbote in Alleinbelieferungsvereinbarungen846 oder in
Franchisevereinbarungen847 konnten hingegen unbefristet vereinbart werden. Zeitlich
unbefristete Wettbewerbsverbote sind mit der VO (EG) Nr. 2790/1999 nicht mehr
vereinbar.848

Im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen ist zu betonen, daß bei diesen

aufgrund der Übertragung von Know-how Wettbewerbsverbote zumeist gar nicht unter
das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fällt.849 Für den Rechtsanwender bringt dies die
Schwierigkeit mit sich, daß dieser im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen

842
Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 303 ff.
843
EuGH, Rs. 56/65 – Société technique minière / Maschinenbau Ulm, – aaO.; Rs. 127/73, –
BRT / SABAM – aaO; Rs. 319/82, – Ciments et Bétons / Kerpen & Kerpen, aaO.; Rs. 10/86 – VAG
France / Magne, – aaO., Rn. 16; Rs. C-230/96 – Cabour – Slg. 1998, I-2055, Rn. 51.
844
Dazu oben Kapitel III.G.6.
845
Fünf Jahre für Alleinbezugsverträge, 10 Jahre für Bierlieferungsverträge und Tankstellenverträge bzw.
überhaupt der gesamte Zeitraum der Nutzung, wenn der Lieferant die vom Wiederverkäufer
betriebene Gaststätte bzw. die vom Wiederverkäufer betriebene Tankstelle bereitstellte.
846
Art. 2 Abs. 2 lit. a. VO (EWG) Nr. 1983/83, dazu Kapitel II.A.2.
847
Art. 2 lit e. VO (EWG) Nr. 4087/88, dazu oben Kapitel II.D.5.b.
848
Daher mußten entsprechende Vertragsanpassungen in den sogenannten „Altverträgen“ bis zum Ablauf
der Übergangsfrist am 31.12.2001 erfolgen.
849
Dazu siehe oben Kapitel II.D.3.

154
selbst wettbewerbsbeschränkende Wettbewerbsverbote von nicht-
wettbewerbsbeschränkenden Wettbewerbsverboten abgrenzen muß. Dies birgt
wiederum ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit in sich.850

Die Bestimmung des Art. 5 lit. b. betreffend nachvertragliche Wettbewerbsverbote

ist unklar formuliert. Deren Bedeutungsinhalt läßt sich für den Rechtsanwender nur
schwer erschließen. Daraus resultiert Rechtsunsicherheit. Es wäre eine Klärung im
Gesetzestext oder in den Leitlinien wünschenswert, ob alle Tatbestandsmerkmale
kumulativ vorliegen müssen und wie die Bestimmung des Art. 5 lit. b. erster Halbsatz
vom Art. 5 lit b. zweiter Halbsatz abzugrenzen ist.

Wie bei den Kernbeschränkungen gilt auch für die Ausschlußbestimmungen, daß diese
als vertikale Beschränkungen in hohem Maße substituierbar sind. Es können daher der
verpönten Vertragsinhalte auch mittelbar durch eine Kombination anderer
Beschränkungen und durch faktische Gegebenheiten bezweckt werden. So kann der
Lieferant im Umweg über die Gewährung eines Darlehens und entsprechende
Auflösungsbedingungen wirtschaftlichen Druck auf den Absatzmittler ausüben um ihn
so zu Verlängerung eines befristeten Wettbewerbsverbot zu bewegen.851 Unbefristete
Beteiligungsverbote852 dürften ebenfalls mittelbar Wirkungen wie unbefristete
Wettbewerbsverbote zeitigen. Nachvertragliche Beteiligungsverbote können sich
demgemäß wie nachvertragliche Wettbewerbsverbote auswirken. Ein kollektiver
Boykott in selektiven Vertriebssystemen kann mittelbar auch dadurch bewirkt werden,
daß die durch Marken konkurrierender Lieferanten können auch mittelbar
ausgeschlossen werden, indem der Lieferant dem Absatzmittler eine ausdrückliche
Verpflichtung auferlegt, Marken bestimmter konkurrierender Lieferanten in sein
Sortiment aufzunehmen.853

850
Zur Besonderheit der Wettbewerbsverbote in Franchisevereinbarungen siehe unten Kapitel IV.D.1.
851
Dazu Leitlinien, Rn. 58.
852
Verpflichtungen, keine Anteile am Kapital eines konkurrierenden Unternehmens zu erwerbern, die es
dem Absatzmittler ermöglichen würden, das geschäftliche Verhalten des Konkurrenzunternehmens zu
beeinflussen.
853
Von einer solchen Vorgangsweise ist allerdings abzuraten, da sie auf eine horizontale Vereinbarung
zwischen den jeweiligen konkurrierenden Lieferanten hindeutet; näher zu dieser Problematik
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 702.

155
Zu den sich daraus ergebenden Rechtsunsicherheit und Rechtsschutzdefiziten gilt das
oben zu den Kernbeschränkungen gesagte.854

Auch im Zusammenhang mit Ausschlußbestimmungen sollte beim Vorliegen

komplexer und wirtschaftlich bedeutender Vertriebsvereinbarungen besser förmlich
eine Einzelfreistellungsentscheidung zu beantragen, als mit so einer Antragstellung
zuzuwarten bis ein allfälliger Prozeßgegner die Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung
vor dem nationalen Gericht einwendet. Im übrigen gelten die obigen Ausführungen zur
Marktanteilsschwelle und zum Anmeldeerfordernis sinngemäß.855

I. Einzelfallspezifischer Entzug der Gruppenfreistellung

(Art. 6)856
In der Regel sollten die Begrenzung des Marktanteils (Art. 3), der Ausschluß
bestimmter Kernbeschränkungen (Art. 4) und sonstiger Bestimmungen (Art. 5) sowie
die sonstigen Anwendungsvoraussetzungen (Art. 2) sicherstellen, daß von der
Gruppenfreistellung freigestellte Vereinbarungen den beteiligten Unternehmen nicht die
Möglichkeit eröffnen, für einen Teil der betreffenden Waren oder Dienstleistungen den
Wettbewerb zu beschränken bzw. auszuschalten.857 Es ist jedoch nicht auszuschließen,
daß im Einzelfall eine von der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellte
Vereinbarung dennoch Wirkungen zeitigt, die mit Art. 81 Abs. 3 EGV unvereinbar sind.
Dies kann insbesondere in jenen Konstellationen der Fall sein, in denen der Käufer auf
dem relevanten Markt über erhebliche Marktmacht verfügt oder wenn der Zugang zum
relevanten Markt durch gleichartige Wirkungen paralleler Netze vertikaler
Vereinbarungen beschränkt ist. Kumulative Wirkungen können sich insbesondere aus
selektiven Vertriebssystemen oder Wettbewerbsverboten ergeben.858

854
Oben Kapitel III.F.6.
855
Zur Rechtsunsicherheit und den daraus resultierenden den Verschleppungsmöglichkeiten in Verfahren
vor nationalen Gerichten oben Kapitel III.F.5.
856
Leitlinien, Rn. 71-75, Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 705-712; Bellamy / Child, Rn. 7-025;
Wish (2000), 918 ff.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn.
307 ff.
857
12. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.
858
13. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.

156
Art. 6 räumte der Kommission die notwendige859 Möglichkeit zum
einzelfallspezifischen Entzug der Gruppenfreistellung ein. Der Vorteil der
Anwendung dieser Verordnung kann entzogen werden, wenn die Kommission in einem
Einzelfall feststellt, daß eine nach der Verordnung freigestellte Vereinbarung
gleichwohl Wirkungen hat, die mit den in Art. 81 Abs. 3 EGV vorgesehenen
Voraussetzungen unvereinbar sind.

Eine Ermächtigung zum einzelfallspezifischen Entzug war auch schon in den

ehemaligen Gruppenfreistellungsverordnungen vorgesehen.860 Diese wurde erst einmal
von der Kommission in Anspruch genommen.861 Es bleibt daher abzuwarten, welche
konkrete Bedeutung diese Bestimmung in Hinkunft erlangen wird.

Bei Entzug der Freistellung liegt die Beweislast bei der Kommission. Diese muß dann
nachweisen, daß die Vereinbarung gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstößt und die
Voraussetzung des Art. 81 Abs. 3 EGV nicht erfüllt.862 Die Entzugsentscheidung
bewirkt, daß die Freistellung der betreffenden Entscheidung erst dann entfällt, wenn der
Entzug rechtswirksam wird.863 Ein allfälliger Entzug wirkt also ex tunc.864 Aufgrund
dieser ex tunc Wirkung entstehen den allenfalls betroffenen Unternehmen keinerlei
nennenswerten Rechtsschutzdefizite, zumal ein Entzugsverfahren lange andauern
kann865 und im drohenden Entzugsfalle immer noch die Möglichkeit besteht, die
Verträge entsprechend anzupassen.

859
In Entsprechung des Art 7 der RatsVO Nr. 19/65/EWG.
860
Art. 6 VO (EWG) Nr. 1983/83, Art. 14 VO (EWG) Nr. 1984/83; Art. 8 VO (EWG) Nr. 4087/88 oben
Kapitel II.
861
Kommission Entscheidung, IV/34.072 − Langnese-Iglo, ABl. 1993 Nr. L 183 S. 19 ff.
862
Leitlinien, Rn. 72.
863
Leitlinien, Rn. 75.
864
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 711.
865
Die Verfahrensdauer bis zur endgültigen Entscheidung hat zum Beispiel in Rs. C-279/95 – Langnese-
Iglo GmbH / Kommission – Slg 1998, I-5609 mehr als 6 ½ Jahre ab der Entscheidung der
Kommission bis zur Bestätigung durch den Gerichtshof gedauert.

157
 J. Einzelfallspezifischer Entzug der Gruppenfreistellung
durch nationale Wettbewerbsbehörden (Art. 7)866
Um eine dezentrale Anwendung des Freistellungsentzuges zu ermöglichen räumt die
Ermächtigungsverordnung Nr. 19/65/EWG der Kommission bei der Erlassung von
Gruppenfreistellungen die Möglichkeit ein, daß den nationalen Wettbewerbsbehörden
der Mitgliedstaaten die Kompetenz zum einzelfallspezifischen Entzug der
Gruppenfreistellung für jene Fälle übertragen werden kann, wenn die
Entzugsvoraussetzungen im Gebiet bzw. in einem Teilgebiet eines Mitgliedstaates
auftreten.867

Diese Ermächtigung setzt die Kommission in Art. 7 um. Ist der geographisch relevante
Markt größer als das Gebiet des Mitgliedstaates, so ist ausschließlich die Kommission
zu einem allfälligen Entzug des Vorteils der Gruppenfreistellung zuständig.868 Gibt es in
einem Mitgliedstaat keine rechtliche Grundlagen für den Entzug des Vorteils der
Gruppenfreistellung, so kann der Mitgliedstaat die Kommission ersuchen, die
entsprechenden Schritte zu unternehmen.869

Die Mitgliedstaaten sollen in diesem Zusammenhang sicherstellen, daß bei der

Ausübung dieser Befugnis nicht die einheitliche Anwendung der Wettbewerbsregeln
der Gemeinschaft beeinträchtigt wird.870 Entzugsentscheidungen sind daher auf der
Ebene des nationalen Rechts zu erlassen und entfalten nur im Gebiet des erlassenden
Staates Rechtswirkungen.871 Die nationalen Wettbewerbsbehörden sollten jedoch die
Konsultationsmechanismen der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen
den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten und der Kommission872 anwenden, um
widerstreitende Entscheidungen und parallele Verfahren zu vermeiden.873

866
Leitlinien, Rn. 76-79, Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 713-717; Bellamy / Child, Rn. 7-026;
Wish (2000), 920.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn. 316
ff.
867
Art. 1 Z. 4 RatsVO Nr. 1215/99 bzw. Art. 7 VO Nr. 19/65/EWG i.d.g.F dazu oben Kapitel III.B.1.
868
Leitlinien, Rn. 77.
869
Leitlinien, Rn. 76.
870
14. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2790/1999.
871
Leitlinien, Rn. 78.
872
ABl. 1997 Nr. C 313, S. 3 ff., Rn. 49-53.
873
Leitlinien, Rn. 79.

158
Die materiellrechtlichen Voraussetzungen zum Entzug der Gruppenfreistellung durch
die nationalen Behörden entsprechen den in Art. 6 angeführten Kriterien. Nationale
Wettbewerbsbehörden haben die kartellrechtliche Beurteilung nach Art. 81 Abs. 1 EGV
anhand der vom EuGH und vom EuG entwickelten Kriterien sowie anhand der
Bekanntmachungen bzw. Mitteilungen und der bisherigen Entscheidungspraxis der
Kommission vorzunehmen.874 Zu den Rechtswirkungen eines Entzuges durch die
nationale Wettbewerbsbehörde gilt das oben zu Art. 6 Ausgeführte.875 Nennenswerte
Rechtsschutzdefizite eröffnen sich daher durch diese Bestimmung nicht.

K. Sektorspezifische Nichtanwendbarkeitserklärung der

Gruppenfreistellung (Art. 8)876
Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat dieser Ansicht des EuGH zu den Auswirkungen
877
nebeneinander bestehender Netze gleichartiger Vereinbarungen Rechnung getragen
und in dem Bereich der Gruppenfreistellungsverordnungen, der für das Vorliegen
kumulativer Netze besonders anfällig ist, die Ermächtigung der Kommission
erweitert:878 Die Kommission kann Bedingungen bei der Erlassung von
Gruppenfreistellungsverordnungen festlegen, die zum Ausschluß bestimmter Netze
gleichartiger Vereinbarungen oder abgestimmter Verhaltensweisen auf einem
bestimmten Markt von ihrer Anwendung führen.879 Für Fälle in denen diese
Bedingungen erfüllt sind, wird die Kommission ferner ermächtigt dies im
Verordnungswege festzustellen und im Verordnungswege eine mindestens
sechsmonatige Frist festzusetzen, nach deren Ablauf die zuvor erlassene
Freistellungsverordnung auf diese Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen
auf diesem Markt nicht mehr anwendbar ist.880

874
Leitlinien, Rn. 78.
875
Dazu oben Kapitel III.I.
876
Leitlinien, Rn. 80-79, Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 713-717; Bellamy / Child, Rn. 7-026;
Wish (2000), S. 920.; Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen, Rn.
336 ff.
877
EuGH, Rs. 43/69, – Bilger / Jehler – Slg. 1970, 127 ff., Rn. 5 und EuGH, Rs. C-234/89, – Delimitis /
Henninger Bräu – Slg. 1991, I-935, Rn. 27.
878
Diese Änderung der VO Nr. 19/65/EWG erfolgte durch die VO (EG) Nr. 1215/1999 des Rates vom
10. Juni 1999.
879
VO Nr. 19/65/EWG Art. 1a.
880
VO Nr. 19/65/EWG Art. 1a.

159
Die Kommission hat von dieser Ermächtigung bei der Erlassung der
VO (EG) Nr. 2790/1999 Gebrauch gemacht. Um die Überwachung paralleler Netze
vertikaler Vereinbarungen mit gleichartigen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen zu
verstärken, die mehr als 50 % eines Marktes erfassen, kann die Kommission erklären,
daß die Gruppenfreistellungsverordnung auf vertikale Vereinbarungen, die bestimmte
auf den betroffenen Markt bezogene Beschränkungen enthalten, keine Anwendung
findet.881 Eine solche Verordnung wird frühestens sechs Monate nach Erlaß
anwendbar.882

Eine (Entzugs-)Verordnung nach Art. 8 bewirkt, daß die Anwendung der

VO (EG) Nr. 2790/1999 und der damit verbundene Rechtsvorteil in Bezug auf die
jeweiligen Beschränkungsinhalte und die betreffenden Märkte aufgehoben wird. An
Stelle der Gruppenfreistellungsverordnung tritt die volle Anwendbarkeit von
Art. 81 Abs. 1 und Abs. 3 EGV. 883 Da die Freistellung ex tunc Wirkung erzeugt, kann
der allenfalls drohenden zivilrechtlichen Nichtigkeit durch rechtzeitige
Vertragsanpassung entgegengewirkt werden. Nennenswerte Rechtsschutzdefizite sind
für die von einer Verordnung gem. Art. 8 betroffenen Unternehmen daher nicht zu
erwarten sein.

881
Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999.
882
Art. 8 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2790/1999.
883
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 722 ff.

160
IV. BESONDERHEITEN BEI DER ANWENDUNG DER

VO (EG) NR. 2790/1999 AUF BESCHRÄNKUNGEN IN

FRANCHISEVEREINBARUNGEN

Neben den im vorangegangenen Kapitel angeführten allgemeinen Bestimmungen und

allgemeinen Schlußfolgerungen sind im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit der
Gruppenfreistellungsverordnung nachstehende Besonderheiten zu beachten. Diese
ergeben sich aus der Sonderrolle, die Franchisen in der Wettbewerbspolitik der
Gemeinschaft einnehmen.

A. Definition
Nach den Vorgaben der Ermächtigungsverordnung muß eine
Gruppenfreistellungsverordnung eine Beschreibung der Gruppen von Vereinbarungen
enthalten, auf die sie Anwendung findet.884 Aufgrund der weiten Definition der
vertikalen Vereinbarung in Art. 2 ist eine vertragsspezifische Definition der
freizustellenden Inhalte nicht vorgesehen. Die VO (EG) Nr. 2790/1999 enthält daher
keine eigenständige Definition für den Begriff „Franchising“.

1. Begriff der Franchisevereinbarung

Eine abschließende Definition des Begriffs „Franchisevereinbarung“, der alle Aspekte
dieser Kooperations- und Vertriebsform umfaßt, gab es auch nach der alten Rechtslage
nicht.885 Die Rechtsprechung des EuGH und mehrere Einzelfreistellungsentscheidungen
der Kommission hatten sich allerdings mit Vertriebs- und Dienstleistungsfranchising
befaßt und relevante Beurteilungskriterien entwickelt.

Der EuGH hat in der Pronuptia - Entscheidung betont, daß eine

Vertriebsfranchisevereinbarung auch durch die einheitliche Nutzung von
Geschäftsbezeichnungen und / oder Marken sowie durch die Nutzung der
Geschäftsmethoden des Franchisegebers durch den Franchisenehmer gegen Zahlung

884
Art. 1 Abs. 2 VO 19/65/EWG.
885
Zum Franchising-Begriff des EG-Kartellrechts siehe Kapitel II.D.

161
eines Entgelts gekennzeichnet ist.886 Es handelt sich dabei „weniger um eine
Vertriebsform als um eine Art wirtschaftlicher Verwertung eines Wissensschatzes“, der
in Form von kommerziellen Know-how übermittelt wird.887

Für die Gruppenfreistellung von Vertriebs- und Dienstleistungsfranchisen entwickelte

die Kommission in der VO (EWG) Nr. 4087/88 schließlich eine Aufstellung welche
Merkmale eine Franchisevereinbarung zu erfüllen hatte, damit auf diese die Grundsätze
der Pronuptia-Entscheidung übertragen werden konnten. Bei diesen Kriterien handelte
es sich um:888
- Übertragung von Know-how,
- fortlaufende kommerzielle oder technische Unterstützung durch
den Franchisegeber
- Vorliegen einer einheitlichen und nach außen hin in Erscheinung
tretenden Franchiseorganisation, sowie
- Entgeltlichkeit.

Diese Kriterien dürften nach dem Inkrafttreten der Verordnung und nach
Bekanntmachung der dazugehörigen Leitlinien weiterhin aufrecht sein. Das Abstellen
auf die Entgeltlichkeit ist direkt aus der Verordnung zu schließen. 889

Daß die Übertragung von Know-how und die Unterstützung durch den Franchisegeber
nach wie vor ein bedeutende Merkmal sind, ergibt sich aus den Leitlinien. In diesen
betont die Kommission nämlich, daß die Übertragung von Know-how und die
Unterstützung durch den Franchisegeber wesentliche Bestandteile der
Geschäftsmethode bilden, für die die Franchise erteilt wird.890 Im Zusammenhang mit
den Beurteilungskriterien für Wettbewerbsverbote in Franchisevereinbarungen erwähnt
die Kommission ausdrücklich, daß diese in der Regel für die „Erhaltung der
Einheitlichkeit und des Rufs des Franchisesystems“ notwendig sind.891 Dies setzt die
Existenz einer einheitlichen Franchiseorganisation voraus, deren Ruf und Ansehen es zu

886
EuGH, Rs 161/84, Pronuptia, aaO, Rn. 16 ff.; Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 288.
887
EuGH, Rs 161/84, Pronuptia, aaO, Rn. 15.
888
Art. 1 Abs. 3 lit. b VO (EWG) 4087/88; dazu oben Kapitel II.D.5.a.
889
Beziehen, Kaufen oder Weiterverkaufen bach Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2790/1999 impliziert
Entgelt-lichkeit der jeweiligen Vereinbarungen.
890
Leitlinien, Rn. 42.

162
schützen gilt. Daraus kann geschlossen werden daß sich durch das Inkrafttreten der
Gruppenfreistellungsverordnung keine wesentlichen materiellen Änderungen des EG-
rechtlichen Begriffs der Franchisevereinbarung ergeben haben.

2. Know-how
In der VO (EG) Nr. 2790/1999 erfolgen Definitionen nur dort, wo diese unbedingt
notwendig sind, weil aufgrund unterschiedlicher wettbewerbsrechtlicher Auswirkungen
Ausnahmen ermöglicht werden sollen. Aus diesem Grund enthält die
Gruppenfreistellungsverordnung eine Definition für den Begriff „Know-how“.892 Diese
entspricht in ihrer Gesamtheit im wesentlichen dem bislang in der
VO (EWG) Nr. 4087/88 für Franchisevereinbarungen enthaltenen Begriff des
kommerziellen Know-how.893 Die Kommission dürfte allerdings höhere Ansprüche an
die Güte des Know-how stellen.894

Die Know-how Definition der VO (EG) Nr. 2790/1999 ist daher im Zusammenhang mit
der Frage von Relevanz, ob eine vertikale Vereinbarung überhaupt Charakteristika einer
Franchisevereinbarungen hat. Im Regelfall normieren Franchise-Verträge nämlich
gleichzeitig mehrere vertikale Beschränkungen rund um die Überlassung eines
Markennamen und die Übertragung von kommerziellem Know-how.895

In „reinen“ Franchisevereinbarungen, die den EG-rechtlichen Begriff der

Franchisevereinbarung zur Gänze erfüllen, fallen Beschränkungen zum Schutz des
kommerziellen Know-how in der Regel jedoch nicht unter das Kartellverbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV und somit auch nicht in den Anwendungsbereich der
VO (EG) Nr. 2790/1999. Die Sonderbestimmungen zum Schutze des Know-how in der
VO (EG) Nr. 2790/1999 dürften daher eher im Zusammenhang mit
„franchiseähnlichen“ vertikalen Vereinbarungen von Bedeutung sein.

891
Ebendort, Rn. 200.
892
Art. 1 lit. f) VO (EG) Nr. 2790/1999.
893
Zu diesem Begriff siehe oben Kapitel II.D.5.a. und III.D.
894
Nach der alten Rechtslage mußten die vom Know-how erfaßten Kenntnisse für den Geschäftsbetrieb
des Franchisenehmers nämlich nur „wichtig“ sein, während diese Kenntnisse nunmehr „unerläßlich“
sein müssen.
895
Fiebiger (2002), S. 27.

163
 3. „Reine“ Franchisevereinbarungen und
„franchiseähnliche“ vertikale Vereinbarungen
Aufgrund des weiten Anwendungsbereich der Verordnung fallen nunmehr auch jene
vertikalen Vereinbarungen in den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung, die nicht alle Merkmale des EG-rechtlichen Begriffs
der Franchisevereinbarung896 enthalten. Diese Tatsache und die daraus resultierenden
Folgen fanden bislang in der Literatur bislang noch keine nennenswerte Erwähnung.897

Die Abgrenzung zwischen „reinen“ Franchisevereinbarungen, also solche die dem

EG-rechtlichen Begriff der Franchisevereinbarung zur Gänze entsprechen, und
„franchiseähnlichen“ vertikalen Vereinbarungen, bei denen dies nicht der Fall ist,
scheint geboten. Im Zusammenhang mit „reinen“ Franchisevereinbarungen fallen viele
Beschränkungen nämlich nicht unter Art.81 Abs. 1 EGV und somit nicht in den
Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999. Im Zusammenhang mit
„franchiseähnlichen“ vertikalen Vereinbarungen verstoßen die gleichen
Beschränkungen in der Regel gegen das EG-Kartellverbot und fallen in den
Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999.

Es ist daher zu erwägen, welche Tatbestandsmerkmale vorliegen bzw. fehlen müssen,

damit eine vertikale Vereinbarung als „franchiseähnlich“ qualifiziert werden kann. Die
Grundvoraussetzungen dafür, daß von einer franchiseähnlichen vertikalen Vereinbarung
überhaupt gesprochen werden kann, dürften die Übertragung von kommerziellem
Know-how und die Entgeltlichkeit der Vereinbarungen darstellen. Um nicht als
„echte“ Franchisevereinbarung qualifiziert zu werden, muß es ferner entweder am
Merkmal der nach außen hin in Erscheinung tretenden Franchiseorganisation oder am
Merkmal der fortlaufenden Unterstützung durch den Franchisegeber oder an beiden
Merkmalen fehlen.

896
Um vom Vorliegen einer solchen Franchisevereinbarung ausgehen zu können, muß Know-how
Transfer, Unterstützung, eine Franchiseorganisation und Entgeltlichkeit vorliegen.
897
Vgl. Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 301.

164
Eine Abgrenzung von franchiseähnlichen Vereinbarungen zu sonstigen vertikalen
Vereinbarungen erscheint geboten, da franchiseähnlichen Vereinbarungen in Bezug auf
nachvertragliche Wettbewerbsverbote eine Sonderstellung beanspruchen können.898

B. Anwendungsbereich
Wie für alle vertikalen Vereinbarungen gilt auch für Franchisevereinbarungen, daß eine
Anwendung der Gruppenfreistellung nur dort in Betracht kommt, wo eine vertragliche
Beschränkung vorliegt, die als wettbewerbsbeschränkend gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV
qualifiziert werden kann.899

1. Wettbewerbsbeeinträchtigung
Der Grundsatz, daß keine gesetzliche Vermutung besteht, daß Beschränkungen in
vertikalen Vereinbarungen per se geeignet sind, den Wettbewerb spürbar zu
beschränken,900 gilt insbesondere für „reine“ Franchisevereinbarungen. Aus
wirtschaftstheoretischer Sicht besitzen Dienstleistungs- und Vertriebsfranchisen
grundsätzlich die Eignung, wirtschaftliche Aktivitäten im Gemeinsamen Markt und
damit auch den Wettbewerb zu stimulieren.901 Die Sonderstellung, die vertikale
Vereinbarung innerhalb des EG-Wettbewerbsrecht einnehmen, ist bei
Franchisevereinbarungen daher besonders ausgeprägt.902

a) Sonderstellung der Franchisevereinbarungen

Diese Sonderstellung wurde den Franchisevereinbarungen allerdings nicht von der
Kommission durch die franchisespezifische Gruppenfreistellung nach
VO (EWG) Nr. 4087/88 eingeräumt. Sie wurde vom EuGH in Rechtsfortbildung direkt
aus der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft und den Wettbewerbsregeln des EG-
Vertrags herausgebildet.903

898
Dazu ausführlich unten Kapitel IV.D.2.
899
Dazu oben Kapitel III.E.2.
900
Leitlinien, Rn 9.
901
Zur ökonomischen Analyse von Franchisevereinbarungen detailliert Fiebiger (2002), S. 27. ff.
902
Im Hinblick auf die positiven Auswirkungen von Franchisevereinbarungen auf den Wettbewerb sei auf
die oben (Kapitel II) zum europäischen Franchisebegriff getätigten Ausführungen verwiesen.
903
Die Kommission als Hüterin des Wettbewerbs hat keine abschließende Kompetenz zur Rechtssetzung
oder zur Rechtsfortbildung im Bereich des materiellen Wettbewerbsrechts. Die inhaltliche Auslegung

165
In Pronuptia904 hatte der EuGH festgehalten, daß Vertriebsfranchiseverträge aufgrund
der tendenziell wettbewerbsfördernden Wirkung nicht per se dem Verbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV unterliegen. Die Wettbewerbskonformität von Beschränkungen in
Vertriebsfranchiseverträgen läßt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern hängt von den
einzelnen Bestimmungen der Verträge ab.905 Daraus folgt, daß die eigentliche
Franchiseabrede selbst in der Regel nicht dem Kartellverbot unterliegt.906

Ob Beschränkungen in Franchisevereinbarungen unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, hängt

nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes „von den einzelnen Bestimmungen ...
[selbst] ... und von dem wirtschaftlichen Zusammenhang ab, in dem diese stehen“.
Beschränkende Bestimmungen in Vertriebsfranchiseverträgen, „die unerläßlich sind,
damit das vermittelte Know-how und die vom Franchisegeber gewährte Unterstützung
nicht den Konkurrenten zugute kommt“, fallen demnach grundsätzlich nicht unter
Art. 81 Abs. 1 EGV. Gleiches gilt für Beschränkungen, „die zur Wahrung der Identität
und des Ansehens der durch die Geschäftsbezeichnung symbolisierten
Vertriebsorganisation unerläßlich“ sind.907

b) Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV

An erster Stelle geht es bei „reinen“ Franchisevereinbarungen daher regelmäßig darum
abzuschätzen, ob die im Vertrag enthaltenen Beschränkungen überhaupt unter das
Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen. Im Gegensatz dazu ist bei franchiseähnlichen
vertikalen Vereinbarungen in der Regel davon auszugehen, daß in diesen enthaltene
Beschränkungen unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.

Diese Sonderrolle der Franchisevereinbarungen findet in der Verordnung keine

ausdrückliche Erwähnung. Der Grund hiefür liegt im Wesen der Verordnung als
„Gruppenfreistellungsverordnung der neuen Art“. Diese soll nämlich einerseits nur
feststellen, ob und wann die Freistellungskriterien des Art. 81 Abs. 3 EGV für

des Wettbewerbsbegriffes und des Umfang des Kartellverbots obliegt letztlich dem EuGH und dem
EuG.
904
EuGH, Rs. 161/84 – Pronuptia / Schillagallis – Slg 1986, 353, 381 ff.
905
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 14.
906
Das sind jene Bestandteile über die sich die Parteien einigen müssen, damit überhaupt vom Vorliegen
eines Franchisevertrages ausgegangen werden kann.
907
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 27 und Kommission, Entscheidung IV/30.937 – Pronuptia, ABl. 1987
Nr. L 13, S. 39 ff., Rn. 24.

166
wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen erfüllt sind, und nicht ob und wann die
Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EGV nicht erfüllt sind.908 Andererseits verfolgt die
Gruppenfreistellungsverordnung den Zweck, ein einfaches, flexibles und alle vertikalen
Vereinbarungen umfassendes Regelwerk darzustellen.909 Hätte die Kommission alle
jene Fälle detailliert beschrieben, in denen Franchisevereinbarungen nicht unter
Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, wäre die Regelung weder flexibel noch einfach geblieben.
Die Kommission hätte dann solche Beschreibungen wohl auch im Bereich des
Selektivvertriebs, des Alleinvertriebs und des Markenzwanges zu treffen gehabt. Dabei
hätte sich die Kommission stets der Gefahr ausgesetzt, ihre Kompetenzen zu
überschreiten und dem EuGH in der Interpretation des Wettbewerbsbegriffs
vorzugreifen, was wiederum in einem gewissen Maß an Rechtsunsicherheit resultiert
hätte.910

(1) Beurteilung nach den Leitlinien

In den Leitlinien bestätigt die Kommission, daß Franchisevereinbarungen auch nach
ihrer Sicht nicht per se vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV erfaßt sind.911 Konkrete
Ausführungen, wann Franchisevereinbarungen nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen,
finden sich allerdings nur im Zusammenhang mit Wettbewerbsverboten.912

In der Randnummer 44 der Leitlinien wird eine Reihe von Verpflichtungen in

Franchisevereinbarungen aufgezählt, die „grundsätzlich als zum Schutz des geistigen
Eigentums des Franchisegebers notwendig angesehen“ werden. Sofern diese

908
Feststellungen über die (Un-)Anwendbarkeit des Art. 81 Abs.1 EGV können in Ermangelung einer
Kompetenz zur materiellen Rechtssetzung daher allenfalls deklaratorischen Charakter haben. Die
Kommission hatte in der VO (EWG) Nr. 4087/88 eine solche beschreibende Aufzählung in Art. 3
Abs. 1 und Abs. 2 angeführt. Dies führte zu Auslegungsschwierigkeiten bei den Rechtsanwendern,
welche sich der Sonderstellung von Franchising nicht bewußt waren. Ausführlich dazu oben
Kapitel II.D.5.
909
Siehe 9. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1215/99.
910
Anders Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 503 f., die Kritik an der Kommission üben.
911
Leitlinien, Rn. 44: „soweit sie [gemeint sind Franchisevereinbarungen] unter der Anwendungsbereich
der Verordnung fallen.“
912
Diese fallen nach Ansicht der Kommission dann nicht in den Anwendungsbereich des
Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn sie notwendig sind, um die Einheitlichkeit und den Ruf des
Franchisesystems zu erhalten; Leitlinien, Rn. 200 Z. 2.

167
Verpflichtungen überhaupt unter das Kartellverbot fallen, sind diese Verpflichtungen
durch die Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt.913,914

Die Ausführungen der Kommission im Zusammenhang mit Wettbewerbs- und

Beteiligungsverboten sind zweideutig. Zu beachten ist, daß diese auch im
Zusammenhang mit Know-how nicht unbefristet vereinbart werden können, wenn sie
weder zum Schutz des Know-how noch um Schutz der Identität der
Franchiseorganisation notwendig sind.915 Die Leitlinien erwähnen in diesem
Zusammenhang ferner Geheimhaltungspflichten, Informations- und Beistandspflichten,
Nutzungsbeschränkungen sowie Übertragungsbeschränkungen. Diesen Beschränkungen
ist in der Regel die Notwendigkeit zum Schutz des Know-how immanent.916 Ferner ist
anzumerken, daß die vorgenannten Beschränkungen ohnedies vom weiten
Anwendungsbereich des Art. 2 der Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt wären, wenn
sie ausnahmsweise wettbewerbswidrige Wirkungen zeitigen sollten. Eine ausdrückliche
Aufzählung wäre meines Erachtens nicht notwendig gewesen.

(2) Beurteilung nach den Bestimmungen der

VO (EWG) Nr. 4087/88
Zur Beurteilung, ob und wann Franchisevereinbarungen unter Art. 81 Abs. 1 EGV
fallen, werden daher auch weiterhin bisher geltenden Grundsätze heranzuziehen sein.
Diese wurden vom EuGH in der Rechtssache Pronuptia917 und von der Kommission in

913
Die Kommission nennt in diesem Zusammenhang Wettbewerbsverbote (lit. a.), Beteiligungsverbote
(lit. b.), Geheimhaltungspflichten (lit. c.), Grant-back Klauseln (lit. d.), Informations- und
Beistandspflichten zum Schutz des Know-how (lit. e.), Know-how bezogene
Nutzungsbeschränkungen (lit. f.) und Übertragungsbeschränkungen (lit.d.).
914
Diese Aufzählung ist dem Erforderlichkeitsvorbehalt der alten Rechtslage
(Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88) ähnlich.
915
Die Leitlinien lassen nämlich offen, ob Wettbewerbsverbote und Beteiligungsverbote den
Bestimmungen des Art. 5 lit. a. genügen müssen. Es besteht allerdings kein vernünftiger Grund,
warum solche Verbote im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen anders behandelt werden
sollten, als im Zusammenhang mit anderen vertikalen Vereinbarungen. Die Anwendung des Art. 81
Abs.1 EGV auf Wettbewerbsverbote in Franchisevereinbarungen indiziert nämlich, daß die durch den
Know-how-Schutz bedingte Sonderstellung des Franchising in concreto nicht vorliegen würde.
916
Es bleibt daher die Frage offen, unter welchen Umständen die Kommission davon ausgeht, daß solche
Klauseln nicht zum Schutz des Know-how notwendig sein sollten.
917
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO; dazu ausführlich oben Kapitel II.D.3.

168
mehreren Einzelfreistellungsentscheidungen, die Franchisesysteme betroffen hatten,918
entwickelt.919

Die Beurteilungsgrundsätze und -kriterien des EuGH und der Kommission wurden im
wesentlichen in der ehemaligen Gruppenfreistellungsverordnung für
Franchisevereinbarungen, der VO (EWG) Nr. 4087/88, „kodifiziert“. Diese Verordnung
ist zwar nicht mehr in Kraft. Sie enthielt jedoch detaillierte Erläuterungen, welche
Beschränkungen in der Regel als wettbewerbsrechtlich bedenklich und welche als
unbedenklich anzusehen sind. Obwohl formell außer Kraft, sind die Inhalte nach wie
vor von Relevanz. Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hat weder am EG-rechtlichen Begriff
der Franchisevereinbarung noch an der Stellung „echter“ Franchisevereinbarungen
innerhalb des EG-Wettbewerbsrechts etwas geändert.

(a) Explizit wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarungsinhalte – Art.2, Art. 4 und
Art. 5 der VO (EWG) Nr. 4087/88
Am Beginn einer Abgrenzung sollte geklärt werden, ob die Beschränkung eindeutig als
Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert werden kann und daher eine Konformität mit
Art. 81 Abs. 1 EGV vorweg auszuschließen ist. Zu diesem Zweck sollte eine
Betrachtung der Inhalte des Katalogs der freistellungsfähigen Beschränkungen des
Art. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88 erfolgen. Dieser enthielt nämlich eine Aufzählung
jener Beschränkungen die freigestellt wurden, was voraussetzte, daß die
Beschränkungen nach Ansicht der Kommission grundsätzlich unter den
Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EGV fielen. Marktaufteilende Beschränkungen,
die Beschränkung der aktiven Kundenwerbung außerhalb des Vertragsgebiet des
Franchisenehmers und Wettbewerbsverbote, die weder dem Know-how Schutz noch

918
Siehe Kommission Entscheidung IV/31.428 bis 31.432, Yves Rocher, ABl. 1987 Nr. L 8, S. 49ff;
Entscheidung IV/30.937 – Pronuptia, ABl. 1987 Nr. L 13, S. 39 ff.; Entscheidung IV/32.034,
Computerland, ABl. 1987 Nr. L 22, S. 12ff ; Kommission, Entscheidung IV/32.358 – ServiceMaster,
Abl. 1988 nr. L 322 S. 38 ff; Entscheidung vom 2.12.1988, IV/31.697 – Charles Jourdan, ABl. 1989
Nr. L 35, S. 31ff; dazu ausführlich oben Kapitel II.D.3.
919
Zum Erforderlichkeitsvorbehalt oben Kapitel II.D.5.c.1.

169
dem Schutz der Identität und des Ansehens dienen, sind daher als
wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren.920

Art. 4 der VO (EWG) Nr. 4087/88 enthielt eine Beschreibung jener Voraussetzungen,
die für die Gewährung einer Gruppenfreistellung erfüllt sein mußten.921 Nach dieser
Bestimmung mußte bei Franchiseorganisationen eine Querbezugsmöglichkeit gegeben
sein und den Franchisenehmern ein Mindestmaß an Garantieleistungspflichten auferlegt
werden. Daraus kann geschlossen werden, daß Beschränkungen von
Querbezugsmöglichkeiten und Beschränkungen der Garantieleistungen auch innerhalb
von Franchisevereinbarungen nach wie vor als wettbewerbsbeschränkend anzusehen
sind.

Art. 5 der VO (EWG) Nr. 4087/88 enthielt die Liste jener Beschränkungen, die als
schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert wurden.922 Dabei handelte es
sich um Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern, Beschränkungen der
Bezugsfreiheit des Franchisenehmers, die nicht aus Gründen der Qualitätssicherung
erfolgten, Beschränkung der nachvertraglichen Nutzung von bekannt gewordenem
Know-how, Preisbindungen der zweiten Hand, sowie die Vereinbarung von
Nichtangriffsklauseln und von absolutem Gebietsschutz.923

Liegt eine eindeutige Wettbewerbsbeschränkung nicht vor, so ist zu prüfen, ob die

Beschränkung zum Schutz des Know-how oder zum Schutz der Identität oder des
Namens der Vertriebsorganisation notwendig ist. Diesbezügliche Kriterien hatte die
Kommission im Art. 3 Abs. 1 und 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88 wiedergegeben.

920
Dazu oben Kapitel II.D.5.b.
921
Dazu oben Kapitel II.D.5.d.
922
Dazu oben Kapitel II.D.5.e.
923
Solche Vertragsinhalte decken sich weitgehend mit der Liste der Kernbeschränkungen des Art. 4 der
VO (EG) Nr. 2790/1999 und sind daher weiterhin als Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren.

170
 (b) Klauseln unter Erforderlichkeitsvorbehalt -
Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 4087/88
Nach Art. 3 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 4087/88 fielen die nachstehenden
Verpflichtungen nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn sie dem
924
Erforderlichkeitsvorbehalt genügten:

- Verpflichtung zur Einhaltung von Qualitätskriterien,925

- Bezugsverpflichtungen zur Qualitätssicherung,926
- vertragliche und angemessen befristete nachvertragliche Wettbewerbsverbote,927
- Beteiligungsverbote928,929
- Querlieferungsbeschränkungen930
- Vertriebsförderungspflichten931 und
- Werbeauflagen.932

Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hat an der Sonderstellung der Franchisevereinbarungen

innerhalb des EG-Wettbewerbsrechts nichts geändert. Es ist davon auszugehen, daß die
vorgenannten Beschränkungen im Zusammenhang mit „reinen“
Franchisevereinbarungen933 weiterhin nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen werden,
wenn sie zum Schutz des Know-how oder zur Erhaltung der Einheitlichkeit und zum
Schutz des Ansehens der Franchiseorganisation erforderlich sind. Ist eine solche
Erforderlichkeit jedoch nicht gegeben, so fallen die jeweiligen Beschränkungen unter

924
Zum konkreten Inhalt dieser unter Erforderlichkeitsvorbehalt nach Art. 81 Abs. 1 EGV unbedenk-
lichen Beschränkungen in Franchisevereinbarungen verwiesen; oben Kapitel II.D.2 und II.D.5.e.
925
Art. 3 Abs. 1 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88; dazu ausführlich Veelken in Immenga / Mestmäcker,
GFVO, II.F. Rn. 49. mwN.
926
Art. 3 Abs. 1 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 50 f.; mwN.
927
Art. 3 Abs. 1 lit. c. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 52 f.; mwN.
928
Ein Wettbewerbsverbot darf jedoch nicht dazu führen, daß es den Franchisenehmern nicht gestattet
wäre, eine finanzielle Beteiligung am Kapital von Konkurrenzunternehmen zu erwerben, die
allerdings nicht so hoch sein darf, daß sie ihnen gestattet, die betreffenden Unternehmen zu
kontrollieren; siehe jedoch auch Entscheidung Computerland, aaO, Rn. 22.
929
Art. 3 Abs. 1 lit. d. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 52, 54 ff.;
mwN.
930
Art. 3 Abs. 1 lit. e. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 60 ff. mwN.
931
Art. 3 Abs. 1 lit. f. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 65 ff.;
mwN.
932
Art. 3 Abs. 1 lit. g. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 68 f.; mwN.
933
Diese müssen jedoch den vier Anforderungen der Definition des Art. 1. VO (EWG) Nr. 4087/88
entsprechen: (1) Übertragung von Know-how, (2) fortlaufende kommerzielle oder technische
Unterstützung durch den Franchisegeber, (3) Vorliegen einer einheitlichen und nach außen hin in
Erscheinung tretenden Franchiseorganisation, sowie (4) Entgeltlichkeit.

171
Art. 81 Abs. 1 EGV und eine Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung auf
die vertikale Vereinbarung ist unter gewissen Einschränkungen gegeben.934

Daraus kann geschlossen werden, daß durch die VO (EG) Nr. 2790/1999 den
Erforderlichkeitsvorbehalt der VO (EWG) Nr. 4087/88 zwar formell beseitigt wurde,
nicht aber materiell. Die Erforderlichkeit der Beschränkung zum Schutz des Know-how,
zur Erhaltung der Einheitlichkeit und zum Schutz des Ansehens der
Franchiseorganisation stellen nach wie vor die entscheidenden Kriterien zur
Abgrenzung dar, ob Verpflichtungen innerhalb von Franchisevereinbarungen unter
Art. 81 Abs. 1 EGV fallen oder nicht..

Ein materieller Erforderlichkeitsvorbehalt bleibt in diesem Zusammenhang bestehen.

(c) Wettbewerbskonforme Beschränkungen -

Art. 3 Abs. 2 VO (EWG)Nr. 4087/88
Ohne Einschränkung wurden nach Art. 3 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88 die
nachstehenden Verpflichtungen als wettbewerbsrechtlich unbedenklich erachtet, da
diesen die Notwendigkeit zum Schutz des Know-how bzw. die Notwendigkeit zum
Schutz des Rufs und der Einheitlichkeit der Franchiseorganisation immanent ist:935

- Geheimhaltungspflichten zum Schutze des Know-how,936

- Grant-Back Klauseln,937
- Informationspflichten und Beistandspflichten zum Schutz des Know-how,938
- vertragliche und nachvertragliche Nutzungsbeschränkungen,939
- Fort- und Weiterbildungspflichten,940
- Nutzungsverpflichtungen,941
- Anforderungen an das Geschäftslokal des Franchisenehmers,942

934
Zu diesen Einschränkungen siehe unten Aufstellung in Kapitel IV.E.
935
Zum konkreten Inhalt dieser nach Art. 81 Abs. 1 EGV unbedenklichen Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen verwiesen. Siehe oben Kapitel II.D.3.
936
Art. 3 Abs. 2 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88; dazu ausführlich Veelken in Immenga / Mestmäcker,
GFVO, II.F. Rn. 72; mwN.
937
Art. 3 Abs. 2 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 73; mwN.
938
Art. 3 Abs. 2 lit. c. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 74; mwN.
939
Art. 3 Abs. 2 lit. d. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 75; mwN.
940
Art. 3 Abs. 2 lit. e. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 77; mwN.
941
Art. 3 Abs. 2 lit. f. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 78; mwN.
942
Art. 3 Abs. 2 lit. g. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 79; mwN.

172
 - Kontrollrechten des Franchisegebers,943
- Anforderungen an die Lage des Geschäftslokals des Franchisenehmers944 sowie
- Übertragungsbeschränkungen.945

Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hat an der Sonderstellung der Franchisevereinbarungen

innerhalb des EG-Wettbewerbsrechts nichts geändert. Es ist daher davon auszugehen,
daß die in Art. 3 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88 beschriebenen Beschränkungen im
Zusammenhang mit „reinen“ Franchisevereinbarungen946 im Regelfall weiterhin nicht
unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen werden. Sollten einzelne Vereinbarungsinhalte in
Ausnahmefällen dennoch Wirkungen zeigen, die unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, so
dürfte auf die einzelnen Bestimmungen die Gruppenfreistellungsverordnung ohne
weiteres nach Art. 2 Abs. 1 anzuwenden sein, sofern die Marktanteilschwelle nicht
überschritten und mittelbar keine Wirkungen wie Kernbeschränkungen und
Ausschlußbestimmungen bezweckt werden.

(3) Spürbarkeit
Auch bei der Beurteilung der Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen nehmen
Franchisevereinbarungen eine Sonderrolle ein. Franchisenetze befinden sich im Stadium
der kontinuierlichen Entwicklung. Die Kommission muß daher bei der Beurteilung der
Spürbarkeit der zukünftigen Entwicklung des Franchisenetzes Rechnung tragen. Bei
einer solchen Beurteilung mißt die Kommission dem Potential des Franchisenetzes
große Bedeutung zu. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob das Franchisesystem fähig ist,
eine große Anzahl von Geschäftsstellen in der Gemeinschaft zu eröffnen.947

Die Kommission hat aus diesem Grund in der Entscheidungen Servicemaster948 eine
Spürbarkeit angenommen, obwohl die Marktanteile unter der seinerzeit als „spürbar“
angesehenen 5% Marktanteilsschwelle gelegen waren.

943
Art. 3 Abs. 2 lit. h. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 81 f.; mwN.
944
Art. 3 Abs. 2 lit. i. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn.80; mwN.
945
Art. 3 Abs. 2 lit. j. VO (EWG) Nr. 4087/88; Veelken in Immenga / Mestmäcker, aaO., Rn. 76; mwN.
946
Siehe Fn. 922.
947
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 23 und Kommission, Entscheidung
Computerland, aaO., Rn. 27.
948
Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 9.

173
Im Bereich der Dienstleistungen kann sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes
die spürbare Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel daraus ergeben, daß die
fraglichen Tätigkeiten in einer Weise organisiert sind, daß sie eine Aufteilung des
Gemeinsamen Marktes und eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zur
Folge haben.949 Desgleichen kann der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch eine
Maßnahme spürbar beeinträchtigt werden, die ein Unternehmen daran hindert, in einem
anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung zu errichten, um dort auf dem fraglichen
Markt Leistungen zu erbringen.950

Selbst, wenn Absprachen als unbedeutende Ansprachen anzusehen sind, können diese
aufgrund der Gesamtheit ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände
geeignet sein, den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar
zu beeinträchtigen.951 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Wettbewerb durch
die kumulative Auswirkungen nebeneinander bestehender Netze gleichartiger
Vereinbarungen beschränkt wird.952

2. Freistellungsumfang
Selbstverständlich können Franchisevereinbarungen auch Wettbewerbsbeschränkungen
enthalten, die unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen.953 Dies ist insbesondere dann
anzunehmen, wenn diese Beschränkungen weder dem Schutz des Know-how noch dem
Schutz von Identität und Ansehen der Franchiseorganisation dienen, sondern andere
Zwecke verfolgen. Etwa wenn Beschränkungen eine Marktaufteilung bezwecken oder
die Franchisenehmer daran hindern, sich einem Preiswettbewerb zu liefern.954

949
EuGH, verb. Rs 6 u. 7/73, – Istituto Chemioterapico u. Commercial Solvents / Kommission –Slg.
1974, 223 ff. Rn. 30 ff.; EuGH, Rs. 7/82 – GVL / Kommission – Slg. 1983, 483 ff., Rn. 37; EuGH,
Rs. 30/87, – Bodson / Pompes funèbres des régions libérées – Slg. 1988, 2479, Rn. 24; zuletzt EuGH,
Rs. C-475/99 – Glöckner / Landkreis Südwestpfalz – aaO., Rn. 49.
950
Siehe EuGH, Rs. Pronuptia, aaO., Rn. 26
951
Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Art. 81 Rn. 185.
952
Siehe EuGH, Rs. 43/69, –Bilger / Jehler – Slg. 1970, 127 ff., Rn. 5 und EuGH, Rs. C-234/89, –
Delimitis / Henninger Bräu – Slg. 1991, I-935, Rn. 27.
953
Zur Spürbarkeit siehe Ausführungen im vorangegangenen Unterkapitel.
954
EuGH, Pronuptia, aaO; Klotz in Schröter / Jakob / Mederer, Wettbewerbsregeln für Unternehmen –
Durchführungsvorschriften – Liefer- und Bezugsbedingungen – Rn. 164; Die Kriterien für eine
solche, im Einzelfall möglicherweise schwierigen Beurteilung wurden im vorangegangenen Kapitel
eingehend erörtert; dazu oben Kapitel IV.B.1.b.

174
Solche Wettbewerbsbeschränkungen in Franchisevereinbarungen sind dann nach der
weiten Definition des Art. 2 Abs. 1 von der Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EGV
freigestellt, wenn diese weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Weise
Kernbeschränkungen oder Ausschlußbestimmung bezwecken.

a) Erfaßte Vertragstypen
Die Gruppenfreistellungsverordnung ist grundsätzlich auf alle Franchisevereinbarungen
zwischen zwei oder mehreren Unternehmen anzuwenden, wenn diese Bedingungen
enthalten, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen,
verkaufen oder weiterverkaufen können, und gleichzeitig auch
Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV enthalten.

Der von der Gruppenfreistellungsverordnung geschaffene weite Anwendungsbereich

hat auch die Möglichkeit der Gruppenfreistellung für Franchiseverträge gegenüber der
VO (EG) Nr. 4087/88 erweitert. Nach der alten Rechtslage waren nur Vertriebs- oder
Dienstleistungsfranchisen einer Gruppenfreistellung zugänglich.955 Die neue
Gruppenfreistellungsverordnung eröffnet nunmehr auch Großhandelsfranchisen die
Möglichkeit einer Freistellung. Gleiches gilt für jene Franchisesysteme, die eine End-
Vermietung956 von Franchisewaren vorsehen oder sich auf Vor- bzw. Zwischenprodukte
beziehen.957 Reine Herstellungsfranchisen bleiben weiterhin vom Anwendungsbereich
der Gruppenfreistellungsverordnung ausgeschlossen.958

b) Franchisevereinbarungen mehrerer Unternehmen

Wettbewerbsbeschränkungen in Franchisevereinbarung, die zwischen mehr als zwei
Unternehmen abgeschlossen werden, sind nach der neuen Rechtslage auch vom
Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedenfalls: Die Vereinbarung darf keinerlei

horizontale Komponenten enthalten.

955
Diese konnten allerdings auch als Haupt- und Masterfranchisevereinbarungen in Erscheinung treten.
956
Eine Vermietung von Produkten durch den Franchisegeber an den Franchisenehmer zum Zwecke der
Weitervermietung ist jedoch ausgeschlossen.
957
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 298 f.
958
Dazu ausführlicher unten Kapitel IV.B.4.; Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 298 f.; Liebscher /
Petsche (2000), S. 401.

175
Die Vertragspartner dürfen nicht zueinander in einem horizontalen Verhältnis stehen,
also in Bezug auf die Vereinbarung nicht auf derselben Wirtschaftsstufe tätig sein.959
Pyramidenartige Vereinbarungen zwischen einem Franchisegeber, dessen
Masterfranchisenehmer(n) und allen Subfranchisenehmern sind aufgrund der
horizontalen Komponenten unzulässig. Innerhalb eines Franchisesystems müßten daher
Franchisegeber und Masterfranchisenehmer mit jedem einzelnen Subfranchisenehmer
eine rechtlich selbständige Vereinbarung abschließen. Die praktische Relevanz der
Freistellungsmöglichkeit mehrparteiiger Franchisevereinbarungen dürfte daher eher
eingeschränkt sein.

c) Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern

960
Nach der alten Rechtslage war eine Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung
auf Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern ausgeschlossen. Nunmehr ist
nach Art. 2 theoretisch auch eine Freistellung von Franchisevereinbarungen zwischen
Wettbewerbern nach den allgemeinen Regeln möglich, wenn sich die jeweiligen
Umsätze unterhalb der Schwellenwerte bewegen bzw. dual distribution vorliegt (siehe
Kapitel III.E.3.e).

Die Fälle der dual distribution dürften den Hauptanwendungsbereich der

Gruppenfreistellung von Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern bilden.961

d) Freigestellter Vereinbarungsinhalt und

Freistellungsumfang
Auch für Beschränkungen in Franchisevereinbarungen gilt der allgemeine Grundsatz:
„Was nicht verboten ist, ist erlaubt“.962 Auch bei Franchisevereinbarungen sollte immer
eine einzelfallspezifischen Beurteilung der jeweiligen Beschränkung im Rahmen des

959
Zur grundlegenden (Un-)Zulässigkeit von vertikalen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, oben
Kapitel III.E.3.e.
960
Art. 5 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88.
961
Aufgrund der Bedeutung des Know-how Schutzes innerhalb von Franchisesystemen wirft sich
allerdings die Frage auf, ob es für den Franchisegeber wirtschaftlich sinnvoll und opportun erscheint,
an einen konkurrierenden Franchisegeber kommerzielles Know-how des Franchisesystems zu
transferieren. Eine solche Franchisevereinbarung zwischen Wettbewerbern würde in der Praxis daher
eher das Fehlen von wesentlichem Know-how im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung
indizieren.
962
Art. 5 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88.

176
tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs erfolgen. Dies scheint
insbesondere aufgrund der Rechtsfolgen beim Vorliegen von Kernbeschränkungen oder
Ausschlußbestimmungen angebracht.963

e) Franchiseähnliche vertikale Vereinbarungen

Aufgrund des weiten Anwendungsbereich kommen nunmehr auch jene vertikalen
Vereinbarungen in den Genuß einer Gruppenfreistellungsverordnung, die nicht allen
Merkmalen der EG-rechtlichen Franchisedefinition964 entsprechen.965

3. Materieller Zwangsjackeneffekt
Die VO (EG) Nr. 2790/1999 weist teilweise gravierende Rechtsschutzdefizite auf. Es
kann daher für die betroffenen Unternehmen – besonders im Bereich wirtschaftlich
wichtiger Vereinbarungen und dort wo die Marktanteilsschwelle überschritten wird –
erstrebenswert sein, eine zur Gänze mit Art. 81 Abs. 1 EGV konforme Vereinbarung
abzuschließen, um gar nicht in den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung zu fallen.

„Echte“ Franchisevereinbarungen sind aufgrund ihrer oben beschriebenen Sonderrolle

daher als Vertriebsform besonders gut geeignet, wenn beabsichtigt wird, ein
wettbewerbskonformes Vertriebssystem zu etablieren.966

Gerade im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen fallen die meisten

Beschränkungen in der Regel nicht in den Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EGV.
Die betroffenen Unternehmen sollten daher abwägen, ob auf die Vereinbarung
beschränkender Vertragsinhalte, die weder das Know-how noch Identität oder Ansehen

963
Art. 4 normiert ausdrücklich, daß alle („in Verbindung mit anderen Umständen“) Faktoren zu berück-
sichtigen sind.
964
Diese sind: (1) Übertragung von Know-how, (2) fortlaufende kommerzielle oder technische
Unterstützung durch den Franchisegeber, (3) Vorliegen einer einheitlichen und nach außen in
Erscheinung tretenden Franchiseorganisation, sowie (4) Entgeltlichkeit.
965
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 301.
966
Das Vorliegen einer einzelnen, wenn auch noch so unbedeutenden, vertikalen Beschränkung führt
zwar dazu, daß die gesamte Franchisevereinbarung grundsätzlich in den Anwendungsbereich der
Gruppenfreistellungsverordnung fällt. Es sind jedoch nur die wettbewerbsbeschränkenden
Bestimmungen den Einschränkungen der Gruppenfreistellungsverordnung unterworfen. Diese dürften
sich im Rahmen von Franchisevereinbarungen leicht identifizieren und abtrennen lassen.

177
der Franchiseorganisation schützen, nicht überhaupt verzichtet werden sollte, damit die
ganze Vereinbarung außerhalb Art. 81 Abs. 1 EGV fällt.967

Die VO (EG) Nr. 2790/1999 hat zwar den „Zwangsjackeneffekt“ der

VO (EWG) 4087/88 beseitigt. Aus der Sonderrolle der Franchisevereinbarungen könnte
sich jedoch ein „materieller Zwangsjackeneffekt“ ergeben, wenn Unternehmen die
Verträge exakt an die Grundsätze der Pronuptia-Entscheidung, deren Inhalt in der
VO (EWG) 4087/88 widergegeben worden war, anpassen sollten, damit die
Vereinbarung dem Anwendungsbereich des Art. 81. Abs. 1 EGV nicht unterliegt.

4. Immaterialgüterrechte
Der Transfer von Know-how durch den Franchisegeber an den Franchisenehmer
bedingt stets auch die Übertragung geistiger Eigentumsrechte. Es ist daher bei
Franchisevereinbarungen auch zu prüfen, ob eine Anwendung der
Gruppenfreistellungsverordnung nach Art. 2 Abs. 3 auszuschließen ist.

Die Kommission betont, daß auf Wettbewerbsbeschränkungen in

Franchisevereinbarungen die Gruppenfreistellung nur dann anwendbar ist, wenn alle
fünf Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 3 erfüllt sind.968 Da der Franchisegeber dem
Franchisenehmer in der Regel Waren und / oder Dienstleistungen bereitstellt und
kommerzielle und technische Unterstützung gewährt, dürften diese Voraussetzungen in
den meisten Fällen gegeben sein. Die übertragenen Immaterialgüterrechte stellen nach
Ansicht der Kommission nämlich immer dann den Nebengegenstand der Vereinbarung
dar, wenn diese dem Franchisenehmer helfen, die Franchisewaren weiterzuverkaufen
oder zu nutzen und die daraus resultierenden Waren oder Dienstleistungen
weiterzuverkaufen.

Franchisevereinbarungen, die hauptsächlich die Nutzung von Rechten an geistigem

Eigentum zum Gegenstand haben, sind von der Anwendung der
Gruppenfreistellungsverordnung ausgeschlossen. Die Kommission sichert allerdings zu,

967
Die meisten Beschränkungen in Franchisevereinbarungen werden zwar einer Gruppenfreistellung
ohnedies zugänglich sein bzw. Verstöße gegen Kernbeschränkungen und Ausschlußbestimmungen
relativ leicht zu erkennen sein. Im Grenzbereich der 30 % Marktanteilsschwelle oder bei überschreiten
der Marktanteilsschwelle kann es für die betroffenen Unternehmen jedoch durchaus erstrebenswert
sein, nicht in den Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung zu fallen.

178
solche Vereinbarungen nach Kriterien zu beurteilen, die den Grundsätzen der
Gruppenfreistellungsverordnung ähnlich sind.969

a) Produktionsfranchisen
Reine Herstellungsfranchisen, bei denen die Übertragung von Know-how den
Franchisenehmer in die Lage versetzt, die Franchiseware selbst herzustellen, fallen in
der Regel nicht in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999.970

Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich zwischen reinen Herstellungsfranchisen und

Vertriebsfranchisen in denen die Be- bzw. Weiterverarbeitung von Waren erfolgt.971
Entscheidend dürfte in diesem Zusammenhang sein, ob eine Geschäftsmethode972 oder
nur die Lizenz alleine übertragen wird.973 Wenn der Franchisenehmer in der Lage ist,
die Franchisewaren selbständig zu produzieren und im Anschluß daran auch selbständig
zu vertreiben, also ohne fortlaufende technische und kommerzielle Unterstützung, dann
dürfte die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999 ausgeschlossen sein.974

In Ermangelung konkreter Erläuterungen in den Leitlinien wird jedoch abzuwarten sein,

wie die Kommission in der Zukunft die Abgrenzung von Herstellungsfranchisen zu
Franchisen mit Be- und Weiterverarbeitungscharakter durchführen wird.

b) Bezug von beauftragten Dritten

Unbedenklich erscheint hingegen, wenn der Franchisenehmer Waren nicht direkt vom
Franchisegeber, sondern von einem von Franchisegeber beauftragten Unternehmen
bezieht. In einer modernen arbeitsteiligen Wirtschaft muß es nämlich unerheblich sein,
ob der Franchisenehmer die Waren vom Franchisegeber oder einem vom

968
Leitlinien, Rn. 43 und Rn. 30; zu den einzelenen Voraussetzungen oben Kapitel III.E.3.d.
969
Leitlinien, Rn. 43.
970
Leitlinien, Rn. 42.
971
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 307.
972
Diese beinhaltet sowohl eine Lizenz als auch eine fortlaufende technische und kommerzielle
Unterstützung.
973
Eine Fortlaufende kommerzielle Unterstützung kann insbesondere auch darin liegen, daß gemeinsam
mit der Herstellungslizenz Zeichenrechte an den Franchisenehmer übertragen werden und vom
Franchisegeber Marketingmaßnahmen für die vom Franchisegeber zu verwendenden Zeichen erbracht
werden.
974
Anders Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 307 und Rn. 349 ff., die darauf abstellen, ob dem
Franchisenehmer die vollumfängliche Nutzung des Know-how übertragen oder Know-how
ausschließlich für bestimmte Zwecke wie Weiterverarbeitung gestattet wird.

179
Franchisenehmer namhaft gemacht und beauftragten dritten Unternehmen bezieht.975
Ab einem Umfang von mehr als 80 % ist eine solche Bezugspflicht allerdings als
Wettbewerbsverbot zu qualifizieren (Art. 1. lit. b. und Art. 5 lit. a.), wenn die
Bezugsverpflichtung nicht dem materiellen Erforderlichkeitsvorbehalt genügt.

5. Marktanteilsberechnung
Durch die Übertragung von kommerziellem Know-how ergeben sich im
Zusammenhang mit der Marktanteilsschwelle des Art. 3 und mit der
Marktanteilsberechnung Besonderheiten im Bereich der Dienstleistungsfranchisen.

Die Marktanteilsberechnung erfolgt zwar nach dem allgemeinen Grundsatz des

Art. 3 Abs. 1. Es ist daher der Marktanteil des Lieferanten heranzuziehen.. Der für diese
Berechnungen heranzuziehende relevante Markt ist im Bereich der
Dienstleistungsfranchisen aber indirekt über die Marktanteile der Franchisenehmer zu
ermitteln. Daraus folgt für die jeweiligen Franchiseformen:

Im Vertriebsfranchising überträgt der Franchisegeber dem Franchisenehmer eine

Geschäftsmethode, die den Franchisenehmer bei der Vermarktung der Franchisewaren
unterstützt. Der Anteil des Franchisegebers am Markt, auf dem er selbst die
Vertragsware verkauft, ist daher maßgeblich für die Anwendung der
Gruppenfreistellungsverordnung nach Art. 3.976

Im reinen Dienstleistungsfranchising stellt der Franchisegeber, der keine

weiterzuverkaufenden Waren liefert, dem Franchisenehmer lediglich eine
Geschäftsmethode für die Erbringung von Dienstleistungen bereit. In diesen Fällen muß
den Berechnungen jener Marktanteil zugrunde gelegt werden, den der Franchisegeber
als Anbieter seiner Geschäftsmethode hat. Der Markt der Geschäftsmethode wird in der
Regel mit jenem Markt identisch sein, auf dem alle Franchisenehmer die
Geschäftsmethode anwenden. Der Marktanteil des Franchisegebers bestimmt sich dann

975
Anders Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 308.
976
Leitlinien, Rn. 95.

180
am Wert der Waren oder Dienstleistungen, die die Franchisenehmer auf diesem Markt
erbringen.977

Hat eine gemischte Franchisevereinbarung gleichzeitig den Vertrieb von Waren und
Dienstleistungen zum Gegenstand, so ist der Marktanteil jeweils getrennt für das
Waren- und für das Dienstleistungselement gesondert nach den oben genannten
Kriterien durchzuführen.978 Das Gleiche dürfte gelten wenn im Rahmen eines
Vertriebsfranchising untergeordnete Dienstleistungen erbracht werden und im Rahmen
eines Dienstleitungsfranchising untergeordneter Warenvertrieb erfolgt.

C. Kernbeschränkungen
Art. 4 der Verordnung enthält eine entsprechende Aufzählung von sogenannten
„Kernbeschränkungen“, die von der Kommission als derart schwerwiegend erachtet
werden, daß sie nicht in den Vereinbarungen enthalten sein dürfen. Diese
Kernbeschränkungen können von den Vertragsparteien auch mittelbar bezweckt
werden.

Das mittelbare Bezwecken von Kernbeschränkungen kann bei Franchisevereinbarungen

im Zusammenhang mit Garantieverpflichtungen und im Zusammenhang mit selektiven
Komponenten erfolgen. Es ist daher besonderes Augenmerk auf die mittelbaren
Wirkungen von Garantieleistungsverpflichtungen und auf das Verhältnis zwischen
Vertriebsfranchising und selektiven Vertriebssystem zu werfen.

1. Gemeinschaftsweite Garantieleistungen
Um in den Genuß einer Gruppenfreistellung zu kommen mußte nach der alten
Rechtslage gewährleistet sein, daß Franchisenehmer gegenüber den Endkunden
verpflichtet sind, Garantieleistungen auch für solche Franchisewaren zu erbringen, die

977
Leitlinien, Rn. 95; mit Anführung eines Beispiels für den Markt der Schnellimbißdienste; so auch
Wish (2000), S. 904 f.
978
Leitlinien, Rn. 95.

181
von anderen Franchisenehmern der Franchiseorganisation innerhalb der Gemeinschaft
geliefert wurden.979

Eine entsprechende Nachfolgeregelung findet sich in der VO (EG) Nr. 2790/1999 nicht.
Die Kommission hat in den Leitlinien jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß
möglicherweise eine mittelbare Beschränkung des aktiven Verkaufs anzunehmen ist,
„wenn der Lieferant keine gemeinschaftsweiten Garantieleistungen vorsieht, zu denen
alle Vertriebshändler – auch bei Produkten, die bei anderen Händlern in ihrem Gebiet
erstanden wurden – verpflichtet sind und wofür sie vom Lieferanten eine Vergütung
bekommen.“ Eine solche Beschränkung stellt eine Kernbeschränkung dar, deren
Vorliegen zum Ausschluß der Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 2790/1999 auf die
gesamte vertikale Vereinbarung führt.

Entsprechende Garantieleistungspflichten samt Vergütungsvereinbarung sollten daher

weiterhin einen Bestandteil von Franchisevereinbarungen bilden, um die Gefahr
auszuschließen, daß eine verpönte Beschränkung des aktiven Verkaufs bezweckt wird.

Dies ist insbesondere auch im Zusammenhang mit der Nichtigkeitssanktion des

Art. 81 Abs. 2 EGV und der daraus resultierenden Beurteilung der Restgültigkeit der
Vereinbarung nach nationalem Recht von Bedeutung. Liegt nämlich ein Verstoß gegen
das Kartellverbot vor, der aus dem Fehlen einer gemeinschaftsweiten
Garantieleistungsverpflichtung herrührt, dürfte auch eine geltungserhaltende Reduktion
des restlichen Vertragsinhaltes nicht möglich sein.

2. Franchisevereinbarungen und selektiver Vertrieb

In den Leitlinien erwähnt die Kommission beiläufig, daß viele Franchisesysteme in der
Praxis auch Beschränkungen wie ein selektives Vertriebssystem980 enthalten können,
ohne jedoch die Sonderrolle des Franchising weiter zu erörtern. Auch in der Literatur

979
Art. 4 VO (EWG) Nr. 4087/88.
980
In diesem Zusammenhang sei die Begriffsbestimmung des Art. 1 lit. d. in Erinnerung gerufen.
Demnach sind als "selektive Vertriebssysteme" jene Vertriebssysteme zu verstehen, „in denen sich
der Lieferant verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an
Händler zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich
diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu
verkaufen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind.“ (Art. 1 lit. d. VO (EG) Nr. 2790/1999).

182
wird nur spärlich auf das Verhältnis zwischen Franchising und Selektivvertrieb
eingegangen.981

a) Wettbewerbskonforme selektive Komponente

Das einem Franchisenehmern auferlegte Verbot, Waren an Wiederverkäufer zu liefern,
die nicht dem Vertriebssystem angehören,982 korrespondiert mit der üblicherweise
bestehenden Verpflichtung, die Verfahren und Methoden des Franchisenehmers zu
befolgen (selektive Komponenten).983

Diese Beschränkung unterliegt jedoch dem materiellen Erforderlichkeitsvorbehalt.

Erfolgt sie notwendigerweise zum Schutz des Know-how oder zum Schutz von
Einheitlichkeit und Ansehen der Franchiseorganisation, so liegt keinerlei
Wettbewerbsbeschränkung vor.

Eine derartige wettbewerbskonforme Beschränkung dürfte nicht als selektives

Vertriebssystem im Sinne der VO (EG) Nr. 2790/1999 zu qualifizieren sein und daher
auch ohne die für den selektiven Vertrieb spezifischen Einschränkungen der
VO (EG) Nr. 2790/1999 zulässig sein. Sollen im Zusammenhang mit einer
wettbewerbskonformen selektiven Komponente weitere Beschränkungen des Gebiets-
oder Kundenkreises erfolgen, so dürfte sich deren Zulässigkeit nach den allgemeinen
Regeln des Art. 4 lit. b. erster Spiegelstrich bestimmen.

Es muß jedoch stets gewährleistet sein, daß der Franchisenehmer die Franchisewaren
auch von anderen Franchisenehmern beziehen kann. Werden die Franchisewaren auch
über ein anderes vom Franchisegeber errichtetes selektives Vertriebssystem, vertrieben
so muß der Franchisenehmer die Möglichkeit haben, sie von diesen Händlern zu
beziehen. Der Franchisenehmer darf daher weder unmittelbar noch mittelbar im
Querbezugsrecht und in der Querbezugsmöglichkeit beschränkt werden.

981
Schultze / Pautke / Wagner (2001), Rn. 532 ff.
982
Siehe Fn. 969.
983
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO., Rn. 46.

183
 b) Wettbewerbsbeschränkende selektive Komponenten
Es sind aber auch Konstellationen denkbar, in denen eine selektiven Komponente unter
Art. 81 Abs. 1 EGV fällt, da der materielle Erforderlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt wird.

Dies ist vor allem bei Kettenfranchisen der Fall. In Kettenfranchisen trägt der
Geschäftsbetrieb als solcher das Markenzeichen, während die Produkte unter anderen
Markenzeichen vertrieben werden. In einer solchen Konstellation ist die Untersagung
der Belieferung anderer Händler und der Weiterverkauf der Produkte durch diese keine
Maßnahme, zur Wahrung des Ansehens der Franchiseorganisation notwendig wäre.
Eine solche Beschränkung fällt daher unter Art. 81 Abs. 1 EGV.984

Das Verbot, Waren an Wiederverkäufer zu liefern, die nicht dem Vertriebssystem

angehören, stellt eine Beschränkung des passiven Verkaufs dar. Diese ist grundsätzlich
als Kernbeschränkung anzusehen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellen
selektive Vertriebssystemen dar, in denen den Mitgliedern des selektiven
Vertriebssystems Beschränkungen des passiven Verkaufs an nicht zugelassene Händler
auferlegt werden dürfen. Dabei werden allerdings spezielle Anforderungen an die
selektive Vertriebsorganisation gestellt. Vor allem muß die Auswahl der Absatzmittler
anhand von feststehenden und objektivierten Kriterien erfolgen.

Daraus sind folgende Schlüsse zu ziehen:

1. Wird der materielle Erforderlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt, so stellt ein dem
Franchisenehmer auferlegtes Verbot, Waren an Wiederverkäufer zu liefern, die nicht
dem Vertriebssystem angehören, eine Kernbeschränkung dar. Die
Gruppenfreistellungsverordnung ist auf ein solches Verbot nicht anzuwenden.

2. Handelt es sich um eine Franchisevereinbarung innerhalb eines

Franchisesystems, das den in Art. 1 lit. d. festgelegten Kriterien eines selektiven
Vertriebssystems entspricht, so ist die Vereinbarung eines solchen Verbots zulässig.

984
Kommission Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 26; Da in Kettenfranchisen der Geschäftsbetrieb
als solcher das Markenzeichen tragen, während die vertriebenen Produkte unter anderen
Markenzeichen vertrieben werden, ist die Untersagung der Belieferung anderer Händler und der
Weiterverkauf der Produkte durch diese keine zur Wahrung des Ansehens der Franchiseorganisation
notwendige Maßnahme.

184
Allerdings sind dann auch die weiteren Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung
der Franchisevereinbarung nach Art. 4 lit. c. und d. und Art. 5 lit. c. zu beachten.

In solchen Konstellationen dürften daher auch Beschränkungen in bezug auf den

aktiven Verkauf durch Franchisenehmer, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind, nach
Art. 4 lit. c. erster Spiegelstrich als Kernbeschränkung anzusehen sein. Beschränkungen
von Querlieferungen zwischen Franchisenehmern führen nach Art. 4 lit. d. ebenso zum
Ausschluß der Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung.

c) Schlußbemerkungen
Ob beim Vorliegen einer selektiven Komponente ein Franchisesystem als selektives
Vertriebssystem ausgestaltet werden muß oder nicht, ist anhand einer
einzelfallspezifischen Prüfung zu entscheiden.

Soll einem Franchisenehmer untersagt werden, Waren an Wiederverkäufer zu liefern,

die nicht dem Vertriebssystem angehören, so dürften die Vertragsparteien keine
Wahlmöglichkeit haben. Ist ein solches Verbot weder zum Schutz des Know-how noch
zum Schutz von Einheitlichkeit und Ansehen der Franchiseorganisation erforderlich, so
muß das Franchisesystem als selektives Vertriebssystem ausgestaltet werden.

Umgekehrt dürfte ein Franchisesystem mit einer wettbewerbskonformen selektiven

Komponente selbst dann nicht zu einem selektiven Vertriebssystem im Sinne der
VO (EG) Nr. 2790/1999 werden, wenn die Auswahl der Franchisenehmer anhand
vorher feststehender und objektivierter Kriterien erfolgt.985

D. Ausschlußbestimmungen
Art. 5 der Verordnung enthält eine entsprechende Aufzählung von sogenannten
„Ausschlußbestimmungen“. Auf diese ist die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999
ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit Franchisevereinbarungen sind die
Besonderheiten bei Wettbewerbsverboten und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten
zu beachten.

985
Diese Frage offen lassend: Veelken in Immenga / Mestmäcker Erg. Bd. , GFVO, II. Einzelregelungen,
Rn. 218 ff.

185
 1. Wettbewerbsverbote (Art. 5 lit. a)
Die Sonderstellung von Franchising ist auch im Zusammenhang mit
Wettbewerbsverboten und daher auch in Zusammenhang mit der Ausschlußbestimmung
des Art. 5 lit. a. von Relevanz: In der Regel wird zuerst abzuklären sein, ob ein in einer
Franchisevereinbarung enthaltenes Wettbewerbsverbot überhaupt unter
Art. 81 Abs. 1 EGV und somit in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999
fällt. Die betroffenen Unternehmen müssen daher selbst unter Berücksichtigung aller
rechtlichen und tatsächlichen Umstände beurteilen, ob das Wettbewerbsverbot gegen
Art. 81 Abs. 1 EGV verstößt, und daher zu befristen ist, oder ob das Wettbewerbsverbot
wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist, und daher unbefristet vereinbart werden kann.

Eine wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit eines Wettbewerbsverbots wird in der

Regel überhaupt nur dort in Frage kommen, wo eine „reine“ Franchisevereinbarung
vorliegt, die den EG-rechtlichen Begriff der Franchisevereinbarung986 zur Gänze erfüllt.
Liegt hingegen eine franchiseähnliche Vereinbarung vor, so dürfte das
Wettbewerbsverbot als wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren sein.

Nach Ansicht der Kommission fällt in Franchisevereinbarungen ein Wettbewerbsverbot

in bezug auf die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht unter das Verbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn die Verpflichtung notwendig ist, um die Einheitlichkeit und
den Ruf des Franchisesystems zu erhalten. In diesen Fällen ist auch die Dauer des
Wettbewerbsverbots irrelevant so lange diese nicht über die Laufzeit der
Franchisevereinbarung selbst hinausgeht.987

Diese Erörterungen der Kommission sind unvollständig. Bei einer Beurteilung von
Wettbewerbsverboten ist nämlich nicht nur auf die Notwendigkeit zur Erhaltung der
Einheitlichkeit und des Rufes des Franchisesystems abzustellen. Eine
wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit kann sich auch aus der Erforderlichkeit zum
Schutz des übertragenen Know-how ergeben.

986
Um vom Vorliegen einer solchen Franchisevereinbarung ausgehen zu können, muß Know-how
Transfer, Unterstützung, eine Franchiseorganisation und Entgeltlichkeit vorliegen. Dazu oben
Kapitel IV.A.
987
Leitlinien, Rn. 200; es fehlt in den Leitlinien jedoch an detaillierten Anhaltpunkten, wie eine
Bewertung von Wettbewerbsverboten zu erfolgen hat, dazu Schultze / Pautke / Wagner (2001),
Rn. 516.

186
Nach der in Art. 1 lit. b enthaltenen Legaldefinition sind im Anwendungsbereich der
Verordnung nicht nur Konkurrenzschutzklauseln sondern auch Bezugsverpflichtungen
von mehr als 80 % des Umsatzes als Wettbewerbsverbote anzusehen.

Bei der Beurteilung der Wettbewerbskonformität von Wettbewerbsverboten und

Beteiligungsverboten ist vornehmlich auf die Notwendigkeit zum Schutz des Know-
how abzustellen. In nachstehenden Konstellationen dürften diese wettbewerbsrechtlich
unbedenklich sein: Konkurrenzverbote müssen geeignet sein zu verhindern, daß der
Franchisenehmer während des aufrechten Franchiseverhältnisses dem Franchisegeber
mit dessen eigenem Know-how konkurriert.988 Beteiligungsverbote müssen
sicherstellen, daß sich die Franchisenehmer nicht an den Geschäftstätigkeiten von
Konkurrenzunternehmen beteiligen und verhindern, daß das Know-how des
Franchisegebers einer latenten Preisgabe an Konkurrenzunternehmen ausgesetzt wird.989

Bei der Beurteilung der Wettbewerbskonformität von Bezugsverpflichtungen ist

hingegen auf die Erhaltung und den Schutz von Einheitlichkeit und Ruf des
Franchisesystems abzustellen. Die Verpflichtung für den Franchisenehmer, für die
Ausübung der Geschäftstätigkeit bestimmte Waren nur vom Franchisegeber oder von
anderen Lieferanten, die vom Franchisegeber bezeichnet oder genehmigt worden sind,
zu beziehen, verstößt dann nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn der Einzelfall dies
rechtfertigt und die Genehmigung der Lieferanten nach objektiven Kriterien erfolgt und
der Franchisenehmer nicht gehindert wird, die Waren auch bei anderen
Franchisenehmern innerhalb des Franchisenetzes zu beziehen.

Zumeist fallen Wettbewerbsverbote aufgrund der Übertragung von Know-how gar nicht
unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV. Wettbewerbsverbote stehen daher unter
dem materiellen Erforderlichkeitsvorbehalt.990 Erfüllen Wettbewerbsverbote den
materiellen Erforderlichkeitsvorbehalt nicht, so sind diese nur rechtswirksam, wenn bei
deren inhaltlicher Ausgestaltung die allgemeinen Vorschriften des Art. 5 lit. a.
eingehalten werden.

988
Fiebiger (2002), S. 30.

187
 2. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote
Wie bei den vertraglichen Wettbewerbsverboten ist auch in diesem Zusammenhang
vorerst abzugrenzen, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot überhaupt unter
Art. 81 Abs. 1 EGV und somit in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2790/1999
fällt.

Ebenso wie bei vertraglichen Wettbewerbsverboten dürfte eine wettbewerbsrechtliche

Unbedenklichkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots überhaupt nur bei
Vorliegen einer „reinen“ Franchisevereinbarung in Frage kommen. Nachvertragliche
Wettbewerbsverbote im Zusammenhang mit franchiseähnlichen Vereinbarungen dürften
stets als wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren sein.

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote verhindern, daß der Franchisenehmer nach

Beendigung des Franchiseverhältnisses dem Franchisegeber mit dessen eigenem Know-
how konkurriert.991 Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt ein dem Franchisenehmer
für einen angemessenen Zeitraum992 auferlegtes und zeitlich befristetes
nachvertragliches Wettbewerbsverbot dann nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV,993 wenn
dies mit dem jeweiligen nationalen Recht konform geht und zum Schutz des Know-how
erforderlich ist.994 Es bedarf in diesem Zusammenhang jedenfalls einer
einzelfallspezifischen Beurteilung.

989
Dies trifft für Verbote zu, die eine kontrollierende Beteiligung verbieten. Verbote, die dem
Franchisenehmer verbieten sich überhaupt zu beteiligen, dürften hingegen wettbewerbswidrig sein;
dazu näher: Kommission, Entscheidung ServiceMaster, aaO., Rn. 10.
990
Audführlich oben Kapitel IV.B.1.b.2.b.
991
Fiebiger (2002), S. 30.
992
EuGH, Rs. Pronuptia, aaO, Rn. 16 in dem der Zeitraum von einem Jahr vom Gerichtshof
einzelfallspezifisch für angemessen betrachtet wurde.
993
Kommission, Entscheidung Yves Rocher, aaO, Rn. 48 (Untersagung der Ausübung der
Einzelhandelstätigkeit mit kosmetischen Mitteln für ein Jahr im ehemaligen Vertragsgebiet des
Franchisenehmers); Entscheidung Computerland, aaO, Rn. 21 (einjähriges nachvertragliches
Wettbewerbsverbot, welches dem Franchisenehmer verpflichtete, nach Vertragsende innerhalb eines
Radius von 10 km um den ehemaligen Laden ein Jahr lang keine konkurrierenden Tätigkeiten
aufzunehmen); siehe auch Art. 3 Abs. 1 lit. c) der VO (EWG) Nr. 4087/88, in dem ein einjähriges
nachvertragliches Wettbewerbsverbot grundsätzlich als nicht wettbewerbsbeschränkend eingestuft
wurde.
994
Jakob / Jorna / Schröter, aaO., Rn. 34; siehe insbesondere auch Kommission, Entscheidung Charles
Jourdan, ABl. 1989 Nr. L 35, S. 31 ff., Rn. 27, in der ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit
der Begründung abgelehnt wurde, daß das übertragene Know.how zu einem Großteil aus allgemeinen
Handelstechniken bestanden hatte. In der Kommissions Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 22,
war das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zudem auf einen Radius von 10 Km im Umkreis des
ehemaligen Geschäftlokals beschränkt.

188
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß Art. 5 lit. b. der
VO (EG) Nr. 2790/1999 im wesentlichen die gleichen, wenn nicht sogar strengere995
Anforderungen an die Zulässigkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten stellt.
Erfüllt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot innerhalb einer Franchisevereinbarung
materiell die Anforderungen des Art. 5 lit. b. , so dürfte davon auszugehen sein, daß das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot überhaupt nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV fällt.
Umgekehrt folgt, daß die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999 auf nachvertragliche
Wettbewerbsverbote innerhalb reiner Franchisevereinbarungen ausgeschlossen sein
dürfte, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot unter Art. 81 Abs. 1 EGV fällt.
Der Anwendungsbereich des Art. 5 lit. b. dürfte sich daher auf nachvertragliche
Wettbewerbsverbot beschränken, die in franchiseähnlichen Vereinbarungen enthalten
sind.

E. Gegenüberstellung (nicht-)freigestellter Vertragsinhalte

Nach der alten Rechtslage erfolgte die gruppenweise Freistellung unabhängig vom
Marktanteil der betroffenen Unternehmen und galt grundsätzlich unbefristet.
Demgegenüber ist der Anwendungsbereich nach dem Regime der
VO (EG) Nr. 2790/1999 eingeschränkt, da die Gruppenfreistellungsverordnung nicht
zur Anwednung kommt, wenn die 30 %ige Marktanteilsschwelle überschritten wird.
Ferner ist für Wettbewerbsverbote grundsätzlich eine höchstzulässige Befristung von
fünf Jahren vorgesehen.

Aufgrund des weiten Freistellungsbereiches der VO (EG) Nr. 2790/1999 scheint es

zielführend, bei der Gegenüberstellung und bei Beurteilung allfälliger Änderungen von
der Struktur der VO (EWG) Nr. 4087/88 auszugehen.

995
Gemäß Art. 4 lit. b. 2.Spiegelstrich hat sich das Wettbewerbsverbot auf Räumlichkeiten und
Grundstücke zu beschränken, von denen aus der Franchisenehmer (Käufer) während der
Vertragsdauer seine Geschäfte betrieben hat. Diese erfordernis ist jedenfalls strenger als die
Rechtsprechung des EuGH und die Einzelfreistellungspraxis der Kommission.

189
 1. Freigestellte Vertragsinhalte -
Art. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88
Wettbewerbsbeschränkende marktaufteilenden Beschränkungen,996
wettbewerbsbeschränkende Beschränkungen der aktiven Kundenwerbung997 und
wettbewerbsbeschränkende Wettbewerbsverbote998 sind vom Anwendungsbereich der
VO (EG) Nr. 2790/1999 weiterhin erfaßt. In diesem Zusammenhang sind jedoch die
nachstehenden Besonderheiten zu beachten:

Gebiets- und Kundenbeschränkungen sind nach Art. 4 lit. b. der

VO (EG) Nr. 2790/1999 nur mehr dort zulässig, wo Gebiete anderweitig exklusiv
vergeben wurden. Dabei ist insbesondere die von der Kommission in den Leitlinien
angestellte Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Verkauf zu beachten.999

Wettbewerbsverbote oder Beteiligungsverbote1000, die nicht dem Schutz des Know-

how oder dem Schutz von Identität und Ansehen der Franchiseorganisation dienen, sind
nach Art. 5 lit. b der VO (EG) Nr. 2790/1999 nur dann wirksam, wenn diese einen
Zeitraum von 5 Jahren nicht überschreiten.1001

2. Vereinbarungsinhalte unter Erforderlichkeitsvorbehalt -

Art. 3 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 4087/88
Art. 3 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 4087/88 enthielt eine Aufzählung von
Verpflichtungen, deren Vorliegen zum Ausschluß die Anwendung der
VO (EWG) Nr. 4087/88 führte, wenn die jeweilige Verpflichtung nicht den
Erforderlichkeitsvorbehalt erfüllte.1002

996
Art. 2 lit. a. – c. VO (EWG) Nr. 4087/88.
997
Art. 2 lit. d. VO (EWG) Nr. 4087/88.
998
Art. 2 lit. e. VO (EWG) Nr. 4087/88.
999
Dazu oben Kapitel IV.G.2.
1000
Ein Beteiligungsverbot ist als wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren, wenn dem Franchisenehmer
untersagt wird, finanzielle Beteiligung am Kapital von Konkurrenzunternehmen zu erwerben, die so
hoch gering sind, daß sie ihnen nicht gestattet, die betreffenden Unternehmen zu kontrollieren siehe
auch Entscheidung Computerland, aaO., Rn. 22.
1001
Zu Wettbewerbsverboten siehe oben Kapitel III.H. und Kapitel IV.D.2.
1002
Diese Beschränkungen standen unter dem Erforderlichkeitsvorbehalt des Art. 3. Abs. 1 der
VO (EWG) Nr. 4087/88. War die jeweilige Beschränkung nicht zum Schutz des Know-how oder zum
Schutz des Rufs und des Ansehens der Franchiseorganisation notwendig, so war die Anwendung der
VO (EWG) Nr. 4087/88 ausgeschlossen.

190
Nach der neuen Rechtslage schließt das Vorliegen von wettbewerbsbeschränkenden
Verpflichtungen zur Einhaltung von Qualitätskriterien,1003 wettbewerbsbeschränkenden
Vertriebsförderungspflichten,1004 und wettbewerbsbeschränkenden Werbeauflagen1005
die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung nicht mehr aus. Diese
Beschränkungen sind freigestellt, wenn die Marktanteilsschwelle nicht überschritten
wird.

Beschränkungen von Querlieferungen1006, die den materiellen

Erforderlichkeitsvorbehalt nicht erfüllen, sind nur innerhalb der engen Grenzen des
Art. 4 lit. b., c. und. d. der VO (EG) Nr. 2790/1999 zulässig.1007

Sind Wettbewerbsverbote1008 oder diesen gleichgestellte1009

Bezugsverpflichtungen1010 sowie Beteiligungsverbote1011 als
wettbewerbsbeschränkend zu qualifizieren, weil sie den Erforderlichkeitsvorbehalt
erfüllen, so unterliegen diese den Einschränkungen des Art. 5 lit. a der
VO (EG) Nr. 2790/1999. Demnach sind diese Beschränkungen grundsätzlich nur dann
rechtswirksam, wenn sie einen Zeitraum von 5 Jahren nicht überschreiten.1012

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote1013 sind nach Art. 5 lit. b überhaupt nur dort

rechtswirksam, wo diese zum Schutz des übertragenen Know-how unerläßlich sind.1014

3. Ausnahmsweise als Wettbewerbsbeschränkungen zu

qualifizierende Verpflichtungen -
Art. 3 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88
Die in Art. 3 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 4087/88 beschriebenen Vereinbarungsinhalte
fielen in der Regel gar nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV. Verletzte eine solche

1003
Art. 3 Abs. 1 lit. a. VO Nr. 4087/88.
1004
Art. 3 Abs. 1 lit. f. VO Nr. 4087/88.
1005
Art. 3 Abs. 1 lit. g. VO Nr. 4087/88.
1006
Art. 3 Abs. 1 lit. e. VO Nr. 4087/88.
1007
Dazu ausführlich oben Kapitel IV.G.2.-5.
1008
Art. 3 Abs. 1 lit. c. 1.Fall VO Nr. 4087/88.
1009
Dazu siehe die Definition des Wettbewerbsverbots nach Art. 1 lit. b. VO (EG) Nr. 2790/1999.
1010
Art. 3 Abs. 1 lit. b VO Nr. 4087/88.
1011
Art. 3 Abs. 1 lit. d. VO Nr. 4087/88.
1012
Zu Wettbewerbsverboten siehe oben Kapitel III.H. und Kapitel IV.D.2.
1013
Art. 3 Abs. 1 lit. c. 1.Fall VO Nr. 4087/88.

191
Verpflichtung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls jedoch ausnahmsweise das
Kartellverbot, so war die Beschränkung nach der Gruppenfreistellungsverordnung
freigestellt.

Durch die VO (EG) Nr. 2790/1999 treten in diesem Zusammenhang keine Änderungen
ein. Generelle Geheimhaltungspflichten zum Schutze des kommerziellen Wertes des
Know-how,1015 Grant-Back Klauseln,1016 Informations- und Beistandspflichten zum
Schutze des Know-how,1017 vertragliche und nachvertragliche
Nutzungsbeschränkungen,1018 Fort- und Weiterbildungspflichten,1019
Nutzungsverpflichtungen,1020 Anforderungen an das Geschäftslokal des
Franchisenehmers,1021 Kontrollrechte des Franchisegebers,1022 Anforderungen and die
1023
Lage des Geschäftslokals des Franchisenehmers und
Übertragungsbeschränkungen1024 sind daher selbst dann freigestellt, wenn sie
ausnahmsweise wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zeitigen.

4. Schwarze Liste - Art. 5 der VO (EWG) Nr. 4087/88

Franchisevereinbarungen zwischen Wettbewerbern1025 sind nach der
VO (EG) Nr. 2790/1999 sind in den Fällen der dual distribution und sonst in äußerst
eingeschränktem Umfang freigestellt.1026

Eine (wettbewerbsbeschränkende) Beschränkung der Bezugsfreiheit des

Franchisegebers führt nicht mehr ipso iure zum Entfall der Gruppenfreistellung.1027
Eine solche Beschränkung ist ab einer Bezugsmenge von mehr als 80 %1028 des
Gesamtbezuges allerdings Wettbewerbsverboten gleichgestellt und nur dann von der

1014
Zu Wettbewerbsverboten siehe oben Kapitel III.H. und Kapitel IV.D.2.
1015
Art. 3 Abs. 2 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1016
Art. 3 Abs. 2 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1017
Art. 3 Abs. 2 lit. c. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1018
Art. 3 Abs. 2 lit. d. VO (EWG) Nr. 4087/88
1019
Art. 3 Abs. 2 lit. e. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1020
Art. 3 Abs. 2 lit. f. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1021
Art. 3 Abs. 2 lit. g. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1022
Art. 3 Abs. 2 lit. h. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1023
Art. 3 Abs. 2 lit. i. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1024
Art. 3 Abs. 2 lit. j. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1025
Art. 5 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1026
Art. 2 Abs. 4 VO (EG) Nr. 2790/1999; dazu ausführlich oben Kapitel III.E.3.e.
1027
Art. 5 lit. b. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1028
Art. 1 lit. b. VO (EG) Nr. 2790/1999.

192
Anwendbarkeit der dann VO (EG) Nr. 2790/1999 erfaßt, wenn es auf höchstens 5 Jahre
befristet vereinbart wurde.

Auch die Beschränkung der nachvertraglichen Nutzung von bereits bekannt

gewordenem Know-how1029 führt nicht mehr ipso iure zum Entfall der
Gruppenfreistellung. Allerdings ist die Anwendung der VO (EG) Nr. 2790/1999 gemäß
Art. 5 lit. b. auf diese Art von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten
ausgeschlossen.1030

Im Zusammenhang mit Preisbindungen der zweiten Hand differenzierte die alte

Rechtslage nicht zwischen Höchst-, Mindest- und Festpreisen. Alle diese Formen der
Preisbindung der zweiten Hand führten zu einem Entfall der Gruppenfreistellung. Nach
Art. 4 lit. a. der VO (EG) 2790/1999 ist das Festsetzen von Mindest- und Festpreisen
nach wie vor als Kernbeschränkung anzusehen und führt zum Ausschluß der
Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung auf die gesamte Vereinbarung. Das
Festsetzen von Höchstpreisen ist nach der VO (EG) Nr. 2790/1999 allerdings zulässig
und nach Art. 2 freigestellt.1031

Nichtangriffsklauseln finden in der VO (EG) 2790/1999 keine Erwähnung mehr und

sind nach deren Art. 2 freigestellt.

Klauseln, die absoluten Gebietsschutz einräumen, führen weiterhin zum Ausschluß

der Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung, da solche Vereinbarungen
nach Art. 4 lit. b. als Kernbeschränkungen gelten.

1029
Art. 5 lit. a. VO (EWG) Nr. 4087/88.
1030
Es dürfte in diesem Zusammenhang zumindest an einer Unerläßlichkeit im Sinne von Art. 5 lit. b. der
VO (EG) Nr. 2790/1999 fehlen.
1031
Dazu allgemein oben Kapitel IV.G.1.

193
V. ZUSAMMENFASSUNG UND SCHLUSSFOLGERUNGEN
In formeller Hinsicht stellt die Gruppenfreistellungsverordnung VO (EG) Nr. 2790/1999
eine grundlegende Abkehr vom sektorspezifischen Gruppenfreistellungssystem der
alten Rechtslage dar. Der breite Anwendungsbereich und der Verzicht auf die
Festlegung von Freistellungsvoraussetzung läßt auf eine weniger formalistische und
mehr volkswirtschaftliche Ausprägung der Verordnung schließen.

Der Zweck der Gruppenfreistellung ist darauf beschränkt, die typischen

Anwendungsfälle des Art. 81 Abs. 1 EGV und die diesbezüglichen
Freistellungsvoraussetzungen zu beschreiben. Die Weiterentwicklung des
Vertriebsrechts durch die Auslegung der Tatbestände des Primärrechts, die Schaffung
neuer Freistellungsvoraussetzungen bzw. die Abänderung bereits bestehender
Tatbestände kann allerdings nicht auf diesem Weg erfolgen. Die materielle
Ausgestaltung der Gruppenfreistellungsverordnung ist daher im wesentlichen weiterhin
von den gleichen Grundsätzen geprägt, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH und
der Einzelfreistellungspraxis ergeben.

Die Betrachtung der VO (EG) Nr. 2790/1999 zeigt, daß trotz eines lang andauernden
Konsultationsprozesses die zahlreichen Rechtsunsicherheiten der alten Rechtslage nicht
zur Gänze beseitigt werden konnten. Diese Rechtsunsicherheiten haben sich nämlich
nicht aus der formellen Ausgestaltung der sektorspezifischen
Gruppenfreistellungsverordnungen ergeben, sondern aus der wettbewerbsrechtlichen
Ambivalenz der vertikalen Beschränkungen. Darüber hinaus wurde durch die
Einführung der Marktanteilsschwelle neue Rechtsschutzdefizite geschaffen.

Vertikale Beschränkungen sind in der Regel abstrakt geeignet, den Wettbewerb

entweder positiv oder negativ zu beeinflussen. Es kann per se, also aus dem Inhalt der
vertikalen Beschränkung selbst, nicht auf die Zulässigkeit oder auf die Unzulässigkeit
der Beschränkung geschlossen werden. Dies bedingt wiederum, daß die Beurteilung der
Wettbewerbswidrigkeit gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV einzelfallspezifisch und konkret,
also unter Berücksichtigung aller rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen
Gegebenheiten, zu erfolgen hat. Im Gegensatz zu diesen Anforderungen soll die
Gruppenfreistellungsverordnung gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV jedoch allgemeine Regeln

194
aufstellen, um die Transaktionskosten zu senken und um Rechtsunsicherheit
vorzubeugen.

Der Kommission kann daher kein Vorwurf gemacht werden, da die

Rechtsunsicherheiten und Rechtsschutzdefizite nicht aus der von der Kommission
gewählten Regelungstechnik resultieren sondern aus dem oben beschriebenen
unauflösbaren Spannungsverhältnis zwischen Art. 81 Abs. 1 EGV und
Art. 81 Abs. 3 EGV. Diese systemimmanenten Rechtsunsicherheiten und
Rechtsschutzdefizite werden durch die zivilrechtliche Nichtigkeitssanktion des
Art. 81 Abs. 2 EGV und durch die Auswirkungen dieser Nichtigkeitssanktion in den
nationalen Rechtsvorschriften noch weiter verstärkt. Auch die Beseitigung der
Anmeldeerfordernis für Wettbewerbsbeschränkungen in vertikalen Vereinbarungen
bringt in diesem Zusammenhang keine wesentlichen Erleichterungen für die betroffenen
Unternehmen.

Es bleibt daher abzuwarten ob die Gruppenfreistellungsverordnung

VO (EG) Nr. 2790/1999 daher tatsächlich einen „geschützten Bereich“ und „sicheren
Hafen“ unterhalb der Marktanteilsschwelle bilden wird. Aufgrund der Risiken, die mit
der zivilrechtlichen Nichtigkeit verbunden sind, bleibt anzuraten, immer dann einen
Antrag auf Einzelfreistellung der Vereinbarung an die Kommission zu stellen, wenn der
Entfall der Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnung nicht mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Gegenwärtig dürften
solche Anmeldungen aus Vorsichtsgründen daher weiterhin durchzuführen sein, da
insbesondere auch die Leitlinien in vielerlei Hinsicht unklar bleiben und die für den
Rechtsanwender geforderte Sicherheit nicht bieten.

Die Gruppenfreistellungsverordnung VO (EG) Nr. 2790/1999 ist komplex.

Auslegungsschwierigkeiten ergeben sich insbesondere im Bereich der Kombination von
verschiedenen vertikalen Beschränkungen. Auslegungsschwierigkeiten stellen selbst für
geschulte Rechtsanwender eine Herausforderung dar, zumal die Leitlinien auch in
diesem Zusammenhang wenig Hilfe bieten.

Eine Revision der Leitlinien für vertikale Beschränkungen sollte daher erfolgen, sobald
die Kommission über genügend Erfahrungswerte mit der neuen Regelung verfügt. Bis
dahin können die Rechtsanwender in Zweifelsfällen die notwendige Sicherheit teilweise

195
dadurch erlangen, daß sie bei der Vertragsgestaltung nach wie vor die Verträge exakt an
den Inhalt der alten Rechtslage Gruppenfreistellungsverordnungen anpaßt. Obwohl die
Kommission den Zwangsjackeneffekt der alten Rechtslage formell beseitigt hat, dürfte
ein materieller Zwangsjackeneffekt faktisch weiterhin bestehen.

Die vorgenannten Überlegungen treffen vor allem auf Franchisevereinbarungen zu. Der
EuGH hatte bereits 1986 in Pronuptia festgestellt, daß vertikale Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen dann nicht unter das Wettbewerbsverbot des
Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, wenn diese zum Schutz des Know-how oder zum Schutz
von Einheitlichkeit und Ansehen der Franchiseorganisation notwendig sind. Die EG-
wettbewerbsrechtliche Sonderrolle von Franchisevereinbarungen hat sich seitdem nicht
verändert. Die Ambivalenz vertikaler Beschränkungen ist bei Franchisevereinbarungen
besonders ausgeprägt und anschaulich.

An erster Stelle geht es bei Franchisevereinbarungen daher regelmäßig darum

abzuschätzen, ob die im Vertrag enthaltenen Beschränkungen überhaupt unter das
Kartellverbot fallen. Auch in diesem Zusammenhang sind die Erläuterungen der
Kommission nicht ausreichend.

Um ausreichende Rechtssicherheit zu erlangen empfiehlt sich für die Rechtsanwender,

bei der Gestaltung von Franchisevereinbarungen auch auf die Inhalte der alten
Rechtslage – in diesem Fall also auf die VO (EWG) Nr. 4087/88 – zurückzugreifen.

Dabei zeigt sich, daß die Kommission den seinerzeit heftig kritisierten
Erforderlichkeitsvorbehalt und den Zwangsjackeneffekt bloß formell beseitigt hat. Bei
der Abgrenzung des Anwendungsbereiches ist sowohl ein materieller
Erforderlichkeitsvorbehalt als auch ein materieller Zwangsjackeneffekt faktisch
weiterhin gegeben.

Die tatsächliche Komplexität der VO (EG) Nr. 2790/1999 läßt sich im Zusammenhang
mit den Kernbeschränkungen der mittelbaren Auswirkungen von
Garantieverpflichtungen und im Zusammenhang mit selektiven Komponenten in
Franchisevereinbarungen sehr gut illustrieren.

196
Zusammengefaßt kann gefolgert werden, daß die Kommission mit der
VO (EG) Nr. 2790/1999 zwar formell ein einfacheres, flexibleres und alle vertikalen
Vereinbarungen umfassendes Regelwerk geschaffen hat. Zur Anwendung dieses
Regelwerks müssen die betroffenen Unternehmen eine komplexe und detaillierte
ökonomische Analyse der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen
Gegebenheiten anstellen. Bedacht genommen werden sollte dabei stets auf die
Rechtsprechung des EuGH, auf die Einzelfreistellungspraxis der Kommission sowie auf
die Inhalte der bereits außer Kraft getretenen VO (EWG) Nr. 1983/83,
VO (EWG) Nr. 1984/83 und VO (EWG) Nr. 4087/88.

Ob durch die VO (EG) Nr. 2790/1999 für die Vertragsparteien vertikaler

Vereinbarungen daher tatsächlich Verbesserungen und Erleichterungen eingetreten sind,
dürfte im wesentlichen davon abhängen, in wie weit die jeweiligen Vertragsparteien
gewillt sind, das Risiko auf sich zu nehmen, daß eine zivilrechtlichen Nichtigkeit von
Teilen des Vertragsinhaltes allenfalls vorliegen kann. Dieses Risiko könnte sich
insbesondere im Bereich wirtschaftlich wichtiger Vereinbarungen als unzumutbar
erweisen.

197
ANHANG I –RECHTSTEXTE

EGV

VO (EWG) Nr. 4087/88

VO (EG) Nr. 2790/1999

Leitlinien für vertikale Beschränkungen

199
ANHANG II – SONSTIGES

Franchising in der EG (1999)1032

Umsätze in Mrd.
Mitgliedstaat Franchisesysteme Franchisenehmer Angestellte
EUR

Belgien 170 3.500 28.500 2,4

BRD 720 34.000 330.000 19,3

Dänemark 134 3746 15.000 3,0

Finnland 108 2441 21.200 k.A.

Frankreich 600 30.000 350.000 31,0

Griechenland k.A. k.A. k.A. k.A.

Groß Britannien: 642 35.200 316.900 15,0

Irland 20 600 2.800 0,1

Italien 536 28.000 74.880 11,5

Luxemburg k.A. k.A. k.A. k.A.

Niederlande 360 14.330 100.000 9,2

Österreich 280 3.900 50.000 1,6

Portugal 220 2.000 35.000 1,0

Schweden 230 9.150 71.000 5,7

Spanien 620 26.000 120.000 6,5

Gesamt 4.532 190.426 1.494.080 106,3

1032
Quelle: www.franchiseportal.net ; Aufstellung nach den Erhebungen bei den nationalen
Franchiseverbänden.

200
 Lebenslauf Gernot Fiebiger

AUSBILDUNG
01/10/2000 Doktoratsstudium der Rechtswissenschaften an der
Universität Wien. Dissertation bei Prof. Aicher zum
Thema: Die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 und deren
Anwendung auf vertikale Beschränkungen in
Franchisevereinbarungen
24/06/2000-27/10/2001 Nachdiplomstudium an der Universität St. Gallen (CH) -
Master of European and International Business Law.
Diplomarbeit: The Assessment of the Community Interest
in EC Anti-Dumping Law. Graduierung am 27/10/2001
01/01/1997-31/09/2000 Rechtsanwaltsausbildung; Oberlandesgericht Wien und
Rechtsanwaltskammer Wien. Rechtsanwaltsprüfung mit
“Sehr gutem Erfolg” am 26/06/2000
01/10/1990-23/10/1996 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität
Wien und an der Universität Innsbruck. Sponsion am
23/10/1996.
01/10/1989-30/09/1990 Studium des Bauingenieurwesens; Technische Universität
Wien
01/10/1988-30/09/1989 Ausbildung zum Dolmetsch-/Nachrichten-Offizier
(Englisch); Österreichisches Bundesheer
11/06/1988 Matura am Bundesgymnasium Steyr mit
„Ausgezeichnetem Erfolg“

BERUFLICHER WERDEGANG

01/10/2001-28/02/2002 Europäische Kommission, GD Handel/ Unit B3, Brüssel

Praktikant; Assistant to the Deputy Head of Unit

01/09/1998-30/09/2000 Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt, Wien

Rechtsanwaltsanwärter

01/10/1997-31/08/1998 Dr. Michael Stögerer, Rechtsanwalt, Wien

Rechtsanwaltsanwärter

01/01/1997-30/09/1997 Bundesministerium für Justiz, Wien

Rechtspraktikant

01/07/1994-31/08/1994 Dr. Ada Lascoz, Wirtschaftstreuhänderin, Argentinien

Praktikant

201