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POSTGRADUALE FERNSTUDIENGÄNGE

MANAGEMENT & LAW

 WIRTSCHAFTSRECHT FÜR DIE UNTERNEHMENSPRAXIS

STUDIENBRIEF WR0110

EINFÜHRUNG IN DAS
JURISTISCHE DENKEN
UND ARBEITEN
AUTOR: Rechtsanwalt Dr. Jan Fritz Geiger
Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere
das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung und des Nach-
drucks, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Kein Teil des
Werkes darf außerhalb der im Urheberrecht geregelten Erlaubnisse in irgendeiner Form
(Druck, Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmi-
gung der Technischen Universität Kaiserslautern, Distance & Independent Studies Cen-
ter, reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt
oder verbreitet werden.

Kaiserslautern 2018
II Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis II

Kurzinfo zum Autor V

Literaturverzeichnis VI

Lernziele VII

Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 1


Kapitel 1: Das Gesetz 1
1 Der Begriff des Gesetzes 1
1.1 Entstehung des Begriffs 1
1.2 Der Paragraph als typisches Gliederungsmerkmal 2
1.3 Die Funktion von Gesetzen 2
1.4 Das ungeschriebene Gesetz: Gewohnheitsrecht 2
1.5 Gesetz im materiellen und formellen Sinne 4
1.6 Wer darf Rechtsnormen setzen? 5
2 Das Konzept der Privatautonomie im Zivilrecht 6
3 Übersicht über Rechtsnormen in der Bundes-
republik Deutschland 8
3.1 Die verschiedenen Ebenen der Gesetzgebung 8
3.1.1 Bundes- und Landesgesetze 8
3.1.2 Staatsverträge 9
3.1.3 Rechtsverordnungen 10
3.1.4 Rechtsnormen der Gemeinden und
Selbstverwaltungskörperschaften 10
3.1.5 Verwaltungsvorschriften 11
3.1.6 Rangfolge der Rechtsnormen 11
3.2 Misch- und Sonderformen der Normsetzung 13
3.3 Entstehung von Rechtsnormen in der
Bundesrepublik Deutschland 13
3.3.1 Notwendigkeit einer autorisierten
Veröffentlichung 13
3.3.2 Zustandekommen, Ausfertigung und
Verkündung 14
3.3.3 Gesetz und Zeit 14
3.4 Ermittlung und Auffinden von Rechtsnormen in
Deutschland 15
3.4.1 Bundesgesetze 15
Inhaltsverzeichnis III

3.4.2 Rechtsverordnungen des Bundes 16


3.4.3 Landesgesetze und Rechtsverordnungen auf
Länderebene 16
3.4.4 Rechtsnormen auf Ebene der Gemeinden
und Selbstverwaltungskörperschaften 16
3.4.5 Andere Rechtsnormen 17
3.4.6 Nichtamtliche Textsammlungen als
Hilfsmittel 17
4 Internationale Normen 18
5 Europäische Gemeinschaft 19
5.1 Positionsbestimmung 19
5.2 Primäres Gemeinschaftsrecht 20
5.3 Sekundäres Gemeinschaftsrecht 20
Kapitel 2: Rechtsprechung 22
1 Begriff 22
2 Rechtsprechung in der Bundesrepublik
Deutschland 23
2.1 Einleitung 23
2.2 Die verschiedenen Rechtswege im Überblick 23
2.2.1 Öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit 24
2.2.2 Zivilgerichtsbarkeit 24
2.2.3 Strafgerichtsbarkeit 26
2.3 Formen gerichtlicher Entscheidungen 26
2.4 Der Instanzenzug 27
2.5 Die Verfassungsgerichtsbarkeit 27
3 Rechtsprechung auf der Ebene der europäischen
Gemeinschaft 28
4 Rechtsprechung auf der Ebene der EMRK 29
5 Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung durch
Rechtsprechung 30
5.1 Das System des „case law“ 30
5.2 Allgemeine Bindungswirkung bei Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts 31
5.3 Bindungswirkung von Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofs 31
5.4 Bindungswirkung von Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 32
5.5 Bindungswirkung von Urteilen im Allgemeinen 32
5.5.1 Grundsatz 32
5.5.2 Bindung an Entscheidungen höherer
Instanzen 33
5.5.3 Möglichkeit widersprechender Urteile 33
IV Inhaltsverzeichnis

6 Beschaffung von Gerichtsentscheidungen 35


6.1 Amtliche Sammlungen und Zeitschriften 35
6.2 Anforderung beim Gericht selbst 36
6.3 Rechtsprechungssammlungen im Internet 36
6.4 Datenbanken 36
Kapitel 3: Literatur 37
1 Begriff 37
2 Kommentar 37
3 Lehrbuch 38
4 Monographie 38
5 Aufsatz 39
6 Entscheidungsanmerkung 39

Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 41


Kapitel 1: Die Anwendung von Rechtssätzen 41
1 Positiv und negativ wirkende Rechtssätze 41
2 Subsumtion: Anwendung eines Rechtssatzes auf
einen Lebenssachverhalt 42
Kapitel 2: Auslegung eines Rechtssatzes 60
1 Rechtsgeschäft 60
2 Rechtsnorm 61
3 Die Anwendung von Auslegungsmethoden
anhand eines Beispielfalles 62
3.1 Beispielfall 62
3.2 Auslegung aus dem Sprachgebrauch 63
3.3 Historische Auslegung 63
3.4 Systematische Auslegung 64
3.5 Teleologische Auslegung 64
3.6 Übergeordnetes Entscheidungskriterium:
Verfassungskonformität 65
Kapitel 3: Bestimmung des Streitstandes bei der
Rechtsanwendung 67
1 Auswertung der Quellen 67
2 Problem der Leitsätze 68
3 Problem der Sekundärzitate 69
4 Problem des Begriffs der „herrschenden
Meinung“ 70

Musterlösungen zu den Übungsaufgaben 73


Kurzinfo zum Autor V

Kurzinfo zum Autor

Rechtsanwalt Dr. rer. nat. Jan Fritz Geiger


Assessor jur., geboren 1961, Studium der Physik in Kaiserslautern und Studium
der Rechtswissenschaft in Saarbrücken, Promotion zum Dr. rer. nat. an der Uni-
versität Tübingen, im Anschluss daran in einem Industrieunternehmen als Physi-
ker beschäftigt, seit 1999 Mitarbeiter am Institut für Rechtsinformatik der Univer-
sität Saarbrücken (Lehrstuhl Prof. Dr. Maximilian Herberger) mit dem Schwer-
punkt gewerblicher Rechtsschutz, von 1998 bis 2012 Mitarbeiter in der Rechts-
anwaltskanzlei Scheidel & Scheidel in Kaiserslautern, seit 2002 Rechtsanwalt, seit
2008 auch Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Bau- und Architekten-
recht.
VI Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis
A. Einführende Literatur: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, 42. Aufl. (2018).
Lernziele VII

Lernziele
In dieser Lerneinheit soll ein Überblick über die juristischen Quellen und Metho-
den gegeben werden. Es soll vermittelt werden, wie man mit Rechtsnormen,
Rechtsbrechungsnachweisen und rechtswissenschaftlicher Literatur umgeht. Wei-
ter soll ein Einblick gegeben werden, wie und auf welchen Wegen Rechtssätze
ausgelegt werden können, um Lebenssachverhalte rechtlich zu beurteilen. Eben-
falls wird ein Überblick gegeben, wie die Rechtsanwendung mit umstrittenen
Rechtsfragen umgeht. Ein wesentliches weiteres Lernziel besteht in der Vermitt-
lung von Basiskenntnissen über die Nutzung von EDV-Instrumenten in der juristi-
schen Arbeit und elektronischen juristischen Datenbanken und Rechtsquellen-
sammlungen.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 1

Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Kapitel 1: Das Gesetz

Worum es geht
Dieser Abschnitt befasst sich mit dem Gesetz als zentralem Arbeitsgegenstand der
juristischen Arbeit.

1 Der Begriff des Gesetzes

1.1 Entstehung des Begriffs

Im Zentrum der juristischen Arbeit steht das Gesetz. Es handelt sich hierbei um
ein Wort mit vielen Bedeutungen, so dass bereits dieser Begriff eine Reihe von
Fragen und Problemen aufwirft. Denn das Wort Gesetz wird nicht nur im juristi-
schen Bereich verwendet, sondern in vielfältigen Lebensbereichen. Im technisch-
naturwissenschaftlichen Bereich spricht man von Naturgesetzen1, die sehr oft in
mathematischen Formeln dargestellt werden. Im biblischen Bereich hat das „Ge-
setz“ zentrale Bedeutung, insbesondere im Zusammenhang mit dem Alten Testa-
ment. Auch in der Kunst oder in der musikalischen Formenlehre taucht dieser Be-
griff auf.

Alle diese Anwendungsbereiche weisen jedoch eine Gemeinsamkeit auf: Gesetz


bezeichnet einen abstrakten, für die konkrete Lebenswirklichkeit relevanten regel-
haften Zusammenhang, der über das einzelne Geschehen hinaus Bestand und Gül-
tigkeit hat. Zusammengefasst lässt sich der Begriff etwa wie folgt definieren: Ein
Gesetz ist abstrakt formuliert und kennzeichnet einen Zusammenhang, der über
den Einzelfall hinaus in einem bestimmten Anwendungsbereich gilt. Es handelt
sich um eine Ordnungsregel2.

Im hier vorliegenden Zusammenhang interessieren nur die Gesetze im juristischen


Sinne.

1
Quellennachweis: Z. B. „Der Brockhaus“ in 2 Bänden, Bd. 1, Leipzig 1999, S. 328
2
Quellennachweis: Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Gütersloh (1979), Sp. 1530
2 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

1.2 Der Paragraph als typisches Gliederungsmerkmal

Bereits aus dem Erfahrungswissen des täglichen Lebens geläufig ist die typische
Struktur eines Gesetzestextes, seine Gliederung in durchgehend nummerierte Ein-
zeltexte, die mit Paragraphen, Artikeln oder Ziffern bezeichnet und weiter in Ab-
sätze, Nummern und Sätze untergliedert werden. Auch wenn man umgangs-
sprachlich den „Paragraphen“ mit der juristischen Tätigkeit schlechthin identifi-
ziert, ist dies keinesfalls zwingend. Bei dem Wort handelt es sich um ein aus der
griechischen Sprache entlehntes Kompositum, das die Präposition „Para“
(= neben) und das Verb „graphein“ (= schreiben) enthält. Ein Paragraph war ur-
sprünglich etwas, das man neben den Text schreibt3, also nicht mehr als das Ord-
nungs- oder Gliederungsmerkmal eines Textes im weitesten Sinne und damit nicht
auf das Fachgebiet der Rechtswissenschaft beschränkt. Auch wissenschaftliche
Lehrbücher aus anderen Disziplinen werden oft so gegliedert, z. B. die mathema-
tischen Gesetze in einem Schulgeometriebuch. Die Bezeichnung „Paragraph“
kennzeichnet nur die Bezeichnung einer bestimmten Gliederungsart (nämlich ei-
ner durchgehenden Nummerierung), zur Abgrenzung des juristischen Gesetzes-
textes von anderen Gesetzestexten eignet sie sich daher nicht. Gleichwohl identi-
fiziert man den Paragraphen umgangssprachlich oft mit der juristischen Arbeits-
weise; der „Paragraphenfuchser“ und der „Paragraphenreiter“ haben in den
Sprachgebrauch Eingang gefunden. Die ursprüngliche Funktion des Paragraphen
als neben dem Text stehendem fortlaufendem Orientierungsmerkmal hat mittler-
weile bei vielen juristischen Texten die sogenannte Randziffer bzw. Randnummer
übernommen.

1.3 Die Funktion von Gesetzen

Das entscheidende Merkmal des Gesetzes ergibt sich aus seiner Funktion, nämlich
das Zusammenleben der Menschen zu regeln, menschliches Verhalten vorhersag-
barer zu machen und hierdurch Konflikte zu vermeiden4.

1.4 Das ungeschriebene Gesetz: Gewohnheitsrecht

Nach einer weit verbreiteten Auffassung sind Gesetze grundsätzlich etwas Schrift-
liches, ein Text, der aufgrund seiner herausgehobenen verhaltenssteuernden und
wertenden Bedeutung in dauerhafter Form fixiert sein muss. Das ist überwiegend
zutreffend, aber keineswegs zwingend. Es gibt auch ungeschriebene Gesetze. Frü-
her war dies die Regel und die überlieferten schriftlichen Kodifikationen die Aus-
nahme. Im Zuge der kulturellen und historischen Entwicklung hat sich dieses

3
Quellennachweis: Wahrig, wie vor, Sp. 2747-2748
4
Zur Vertiefung: Wesel, Geschichte des Rechts, München 1997, S. 49
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 3

Verhältnis umgekehrt, das ungeschriebene Recht hat an Bedeutung verloren, darf


aber gleichwohl nicht vernachlässigt werden.

Selbst wenn es keine geschriebenen Gesetze geben würde, würden sich höchst-
wahrscheinlich Regeln des Zusammenlebens im Laufe der Zeit durch sich wie-
derholende Verhaltensmuster herausbilden, die schließlich eine gewisse Verbind-
lichkeit erlangen und Anforderungen setzen, denen jedes Mitglied der Gemein-
schaft zu entsprechen hat.

Man kann dies an einem Beispiel verdeutlichen:

In einem kleineren Betrieb arbeitet ein Mitarbeiter, der stets als letzter Feierabend
macht, dabei auch immer nach der gemeinsam genutzten Kaffeemaschine der Be-
legschaft schaut und diese ggfs. ausschaltet. Tut er dies einmal nicht und brennt
die Maschine über Nacht durch, werden seine Kollegen ihm den Vorwurf machen,
obwohl er nicht mehr und nicht weniger verantwortlich ist als jede(r) andere im
Team, der/die genauso hätte darauf achten können.

Dieses Beispiel führt auf das – auch heute noch in gewissem Umfang relevante –
Gewohnheitsrecht. Voraussetzung für seine Entstehung ist die Praktizierung über
einen bestimmten Zeitraum und die Überzeugung der Beteiligten, dass dies zwi-
schen ihnen rechtliche Verbindlichkeit erlangen soll5. Im bürgerlichen Privatrecht
gilt, wie sich aus Art. 2 EGBGB ergibt, auch das Gewohnheitsrecht als Gesetz
zumindest im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches6. Hierzu kann z. B. das Recht
von Grundstückseigentümern gehören, bestimmte Wege auf einem fremden be-
nachbarten Grundstück zu benutzen.

Gewohnheitsrecht ist aber nicht auf den Bereich des bürgerlichen Rechts, also der
Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander beschränkt.

Dies gilt z. B. in einigen Bundesländern für die überkommene, die nächsten An-
gehörigen treffende Verpflichtung, für die Bestattung eines Toten zu sorgen.

Vom Gewohnheitsrecht zu unterscheiden sind Sitte und Moral, die nur gesell-
schaftliche, nicht aber rechtliche Verbindlichkeit haben7. Sitte und Moral wirken
aber in die rechtliche Sphäre hinein. Ein Beispiel hierfür ist § 138 BGB. Demnach
ist ein Rechtsgeschäft (z. B. ein Vertrag) unwirksam, wenn es gegen die guten Sit-
ten verstößt.

5
Quellennachweis: BGH, Urteil vom 30.01.1958, Aktenzeichen III ZR 174/56, abgedruckt in
der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) 1958, S. 709
6
Quellennachweis: Palandt, BGB, 77. Aufl. (2018), Kommentierung von Grüneberg, Art. 2
EGBGB, Randnummer 1
7
Quellennachweis: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 41. Aufl.
(2017), Randnummer 2
4 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

1.5 Gesetz im materiellen und formellen Sinne

In der Rechtswissenschaft wird zwischen Gesetz im materiellen und Gesetz im


formellen Sinne unterschieden. Der im vorstehenden Abschnitt entwickelte Geset-
zesbegriff entspricht dem Begriff des Gesetzes im materiellen Sinne. Hierunter
versteht man eine abstrakt generelle Regelung, einen allgemeinen Rechtssatz, der
Tatbestand und Rechtsfolge (Recht oder Rechtsverpflichtung) für eine bestimmte
Anzahl von Fällen regelt. Der Klarheit halber sollte man besser von Rechtsnorm
sprechen.

Der Begriff des Gesetzes bezeichnet aber auch das Ergebnis eines bestimmten po-
litischen Vorgangs, nämlich die Herbeiführung eines Beschlusses des zur Gesetz-
gebung berufenen Staatsorgans, des Parlaments, das dann in einem dafür vorgese-
henen Verkündungsblatt veröffentlicht wird. Hier spricht man von dem Gesetz im
formellen Sinne, vom Parlamentsgesetz8.

Beide Begriffe schließen sich nicht aus, sie überschneiden sich in der Regel, denn
die meisten Gesetze sind sowohl Gesetze im materiellen als auch formellen Sinne.
Dies gilt zunächst einmal für das ranghöchste Gesetz der Bundesrepublik
Deutschland, ihre Verfassung, die aus historischen Gründen die Bezeichnung
„Grundgesetz“ trägt. Sie wurde 1949 durch das Vorläuferorgan des heutigen Par-
laments beschlossen9 und erzeugt unmittelbare Rechte und Pflichten.

Auch die meisten aus der Tagespresse bekannten Gesetze (etwa z. B. die jährli-
chen Steuergesetze) sind sowohl Gesetze im materiellen Sinne (sie beinhalten abs-
trakte Regelungen) als auch Gesetze im formellen Sinne (sie wurden vom Bundes-
tag beschlossen).

Es gibt aber auch Gesetze, die nur als Gesetze im formellen Sinne oder nur als
Gesetze im materiellen Sinne anzusehen sind. Die Haushalte des Bundes und der
Bundesländer werden durch die Parlamente als Gesetze beschlossen (formelles
Gesetz), obwohl sie über den politischen Bereich hinaus keine regelnde Wirkung
entfalten und daher keine Gesetze im materiellen Sinne sind10.

Um Gesetze im ausschließlich materiellen Sinne handelt es sich z. B. bei den Re-


gelungen des Gewohnheitsrechts. Stand etwa seit dem Mittelalter in einer ländli-
chen Gemeinde jedem Bürger das Recht zu, sein Vieh in den Gemeindewald zu
treiben, handelte es sich um ein Gesetz, obwohl es an einem geschriebenen Text
und an einem Gesetzgeber fehlen mag.

8
Zur Vertiefung: Degenhart, Staatsrecht I, 33. Aufl. (2017), Randnummer 142-145
9
Zur Vertiefung: Pickart in: Schwarz/Löwenthal, Die zweite Republik, 11. Aufl. (1979), S. 173,
einen raschen allgemeinverständlichen Überblick vermittelt auch z. B. der Artikel „Aller guten
Dinge sind drei“ von Annette Weber in der „Rheinpfalz“ vom 18.05.2009
10
Quellennachweis: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. (2017), § 4, Rand-
nummer 17
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 5

Gesetze im materiellen (aber nicht im formellen) Sinn sind z. B. auch die Prü-
fungsordnungen der Hochschulen. Sie begründen Rechte und Pflichten, setzen
Rechtsfolgen, stellen also Regelungen dar, werden aber nicht vom Parlament,
sondern von den zuständigen Hochschulgremien der Universität aufgestellt. Ver-
gleichbares gilt auch für Satzungen der Gemeinden oder andere Rechtsetzungsak-
te von Verwaltungsorganen, z. B. die Gebührenordnungen einer städtischen Bibli-
othek.

1.6 Wer darf Rechtsnormen setzen?

Wesentliches Kennzeichen von Gesetzen, von Rechtsnormen überhaupt ist, dass


sie Ausfluss der öffentlichen Gewalt sind, also ihr Erlass grundsätzlich staatlichen
Stellen vorbehalten ist, in jedem Fall aber auf staatliche Stellen zurückzuführen
sein muss. Natürlich treffen auch Privatpersonen untereinander rechtlich relevante
Regelungen, jeder kennt Mietverträge, Kaufverträge, Vereinssatzungen oder ähn-
liche Vorgänge, die auch oft genug zu Problemen führen, die manchmal nur durch
die Einschaltung von Gerichten zu einer Lösung geführt werden können. Insbe-
sondere Allgemeine Geschäftsbedingungen (das sogenannte „Kleingedruckte“),
wie sie Unternehmen gegenüber ihren Kunden verwenden, wirken manchmal Ge-
setzestexten sehr ähnlich, von ihrer Rechtsnatur sind sie aber nichts anderes als
der am Küchentisch handgeschriebene Kaufvertrag für den PKW. Entscheidend
ist vielmehr ein anderes Kennzeichen: Private können miteinander Verträge
schließen, sich freiwillig rechtlichen Bindungen unterwerfen und ihre Beziehun-
gen rechtlich gestalten. Entscheidend ist aber, dass sie – im Unterschied zu einem
Gesetzgeber – nicht in Rechte von Dritten, die an diesen Beziehungen nicht betei-
ligt sind, eingreifen können. Dies bleibt der Staatsgewalt vorbehalten.

Zwei Beispiele mögen dies verdeutlichen:

Die in der Satzung eines Fußballvereins als Bestandteil der „Vereinsordnung“


enthaltene Verpflichtung, vor öffentlichen Äußerungen über den Verein die Zu-
stimmung des Vorstands einzuholen, gilt nur für die Spieler, die Vereinsbediens-
teten und vielleicht noch für Mitglieder, nicht aber z. B. für den außenstehenden
Journalisten, der über die aktuellen Querelen im Vereinsvorstand, die ihm zuge-
tragen wurden, wahrheitsgemäß berichtet. Der Vereinsvorstand würde mit einer
Klage auf Unterlassung der Presseveröffentlichung mit dem Argument, der Jour-
nalist habe mit seinem nicht dem Vorstand vorgelegten Bericht gegen die Ver-
einsordnung verstoßen, keinen Erfolg haben. Für Außenstehende ohne vertragli-
che oder mitgliedschaftliche Beziehung zum Verein entfaltet die sogenannte
„Vereinsordnung“ keine bindende Wirkung. Das im Straßenverkehrsgesetz ent-
haltene Verbot, ohne Führerschein Auto zu fahren11, gilt hingegen für jeden Ver-

11
Fundstelle: § 2 Abs. 1 Satz 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG)
6 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

kehrsteilnehmer in der Bundesrepublik, auch den Ausländer im Transitverkehr,


egal, ob er damit einverstanden ist oder nicht.

2 Das Konzept der Privatautonomie im Zivilrecht

Das Zivilrecht, das sich mit den Rechtsbeziehungen der Bürger und privaten Or-
ganisationen (Vereinigungen, Unternehmen) untereinander befasst, schlägt die
Brücke zwischen der durch staatliche Gesetze befohlenen Ordnung einerseits und
den stets freiwillig eingegangenen vertraglichen Bindungen andererseits. In einer
freiheitlich verfassten Rechtsordnung, wie in den meisten demokratischen Staaten,
sollte nach ursprünglicher Konzeption für die Rechtsbeziehungen der Privaten un-
tereinander so viel Freiraum wie möglich gelassen werden; der Staat soll lediglich
den notwendigen Rahmen vorgeben. Nach diesem Konzept sollte sich der Einzel-
ne grundsätzlich frei entscheiden können, ob und mit wem er vertragliche Bin-
dungen eingeht (Abschlussfreiheit) und zu welchen Bedingungen er dies tut (In-
haltsfreiheit). Diese Entscheidungsfreiheit durfte aber von jeher nicht so weit ge-
hen, dass verfassungsmäßige Grundwerte (insbesondere die Menschenwürde) in
Frage gestellt wurden. Aus diesem Grund musste zwingend ein Rahmen vorgege-
ben werden, von dem durch privatrechtliche Gestaltung auch nicht abgewichen
werden durfte. Die Grenzziehung in diesem Spannungsverhältnis war stets Ge-
genstand rechtspolitischer Kontroversen und Auseinandersetzungen und kann
niemals abschließend beantwortet werden.

Das historische Konzept der Privatautonomie setzte weiter voraus, dass sich beim
Vertragsschluss Personen mit wenigstens annähernd gleicher Verhandlungsstärke
gegenüberstehen. In vielen Konstellationen ist dies nicht der Fall, z. B. wer als
Wohnungsmieter, als Arbeitnehmer, als Verbraucher oder als Nutzer eines sozia-
len Netzwerks seinem Vertragspartner gegenübertritt. Hier versucht der Gesetzge-
ber nach wie vor, mittlerweile auch auf europäischer Ebene, die strukturell vorge-
gebene Unterlegenheit des einen Vertragspartners12 durch Schutzvorschriften, von
denen nicht zum Nachteil des Schutzbedürftigen abgewichen werden darf, zu
kompensieren13. Mit Inkrafttreten des sogenannten Allgemeinen Gleichbehand-
lungsgesetzes vom 14.08.200614 hat der Bundesgesetzgeber sich von diesem Kon-
zept im gesamten Bereich des wirtschaftlichen Handelns weitgehend gelöst und
die Privatautonomie faktisch beseitigt. An dessen Stelle tritt, ähnlich wie bei der
Verwaltung durch Verwaltungsvorschriften, das Prinzip der Selbstbindung durch
bisheriges Handeln (siehe unten). Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ent-

12
Den Begriff der „strukturell ungleichen Verhandlungsstärke“ verwendet das Bundesverfas-
sungsgericht in seinem Beschluss vom 05.08.1994, Aktenzeichen 1 BvR 1402/89, Zeitschrift
für Familienrecht (FamRZ) 1995, 23 ff., zur Begründung der über die Verletzung von Art. 2
Abs. 1 GG zur zivilrechtlichen Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften in bestimmten Fäl-
len.
13
Zur Vertiefung: Ulrici, Juristische Schulung (JuS), 2005, 1073 ff.
14
Fundstelle: Bundesgesetzblatt Teil I (BGBl. I) 2006, 1897 ff.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 7

hält in den §§ 3, 7 und 19 eine neue Rechtspflicht für alle Wirtschaftssubjekte,


andere Personen in vergleichbaren Situationen in gleicher Weise zu behandeln.
Abweichungen bedürfen einer Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Be-
nachteiligungen aufgrund von Geschlecht, ethnischer Herkunft, sexueller Orien-
tierung oder aufgrund von Behinderungen sind grundsätzlich unzulässig. Im be-
trieblichen Alltag bestimmen diese Rechtspflichten nunmehr maßgeblich den
Umgang mit Kunden, Auftragnehmern, Mitarbeitern und Bewerbern. Darüber
hinaus bestehen die in gewissen Fällen von jeher geltenden Kontrahierungszwän-
ge15 bei lebenswichtigen Grundbedürfnissen fort, z. B. darf eine Apotheke die Be-
dienung eines Kunden nicht verweigern, auch wenn sich der Apotheker über den
Kunden geärgert hat.

Das Zivilrecht hat nach überkommener Tradition im Bereich des Vertragsrechts


auch eine Art Service-Funktion des Gesetzgebers: Es stellt für verschiedene Ver-
tragstypen ein ganzes Bündel vorformulierter Regelungen bereit, die dann gelten,
wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbaren. Im Gegensatz zu den oben-
genannten zwingenden Normen, von denen nicht abgewichen werden darf, han-
delt es sich um nachgiebiges, dispositives Recht. Diese Rechtsnormen helfen wei-
ter und vermeiden Streit, wenn die Vertragspartner ihre Beziehungen nur unvoll-
kommen durch Vereinbarung geregelt haben, und auf einmal ein Problem auf-
taucht, das beim Vertragsschluss völlig übersehen wurde.

So werden z. B. die Vertragspartner bei einer Schenkung in der Familie oft nicht
den Fall bedacht haben, dass der Beschenkte sich der Schenkung als unwürdig
erweist und nun sein hässliches Gesicht gegenüber dem Schenker zeigt. Das deut-
sche Bürgerliche Gesetzbuch räumt in § 530 BGB dem Schenker für den Fall gro-
ber Undankbarkeit ein Widerrufsrecht ein; es gilt auch ohne besondere Vereinba-
rung16.

Die Bedeutung dispositiver Normen des Zivilrechts reicht aber darüber weit hin-
aus, denn sie werden sehr oft als Leitbild herangezogen, von dem bei der Verwen-
dung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht zu Lasten des Vertragspartners,
auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern, ohne Weiteres abgewichen
werden kann.

15
Zur Vertiefung: Vykydal, Juristische Schulung (JuS) 1996, L34 ff.
16
Quellennachweis: Palandt, BGB, wie vor, Kommentierung von Weidenkaff, § 530 BGB,
Randnummer 1
8 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

3 Übersicht über Rechtsnormen in der Bundesrepublik


Deutschland

3.1 Die verschiedenen Ebenen der Gesetzgebung

3.1.1 Bundes- und Landesgesetze

Bei der Gesetzgebung handelt es sich um einen Akt der Staatsgewalt. Entspre-
chend dem Art. 20 Grundgesetz (GG) zu entnehmenden Bundesstaatsprinzip ste-
hen sowohl dem Bund als auch den Bundesländern Gesetzgebungsbefugnisse zu.
Es gibt also Bundesgesetze, die – überwiegend – in der gesamten Bundesrepublik
gelten und Landesgesetze, die nur in einem Bundesland bzw. in einem Teil des
Bundeslandes gelten.

Entsprechend dem ebenfalls in Art. 20 GG zu verortenden Prinzip der Gewalten-


teilung beruhen Gesetze im formellen Sinn, also Parlamentsgesetze, auf Beschlüs-
sen der Parlamente als den hierzu berufenen Staatsorganen.

Bundesgesetze werden demnach vom Deutschen Bundestag beschlossen, Landes-


gesetze vom jeweiligen Landtag, der in den sogenannten Stadtstaaten (Berlin,
Hamburg, Bremen) Abgeordnetenhaus bzw. Bürgerschaft heißt.

Beim Erlass eines Bundesgesetzes ist noch die Besonderheit zu beachten, dass der
Bundesrat dabei mitwirkt17. Hierbei handelt es sich um ein Bundesorgan, das aber
nicht als Parlament anzusehen ist, weil es aus Vertretern der Regierungen der
Bundesländer (also der Ministerpräsidenten und der Minister, nicht der Landtags-
abgeordneten) zusammengesetzt ist18. Der Bundesrat hat daher lediglich Verhin-
derungsmacht, aber keine Gestaltungsmacht, das heißt, er kann das Zustande-
kommen bestimmter Bundesgesetze verhindern oder zumindest aufhalten, nicht
aber den Erlass von Gesetzen erzwingen. Bei der meist unterschiedlichen partei-
politischen Dominanz zwischen Bundestag und Bundesrat hat dies zur Folge, dass
entweder Kompromisse gesucht werden müssen oder Gesetzesvorhaben auf län-
gere Zeit blockiert werden können.19

Die meisten gesetzlichen Regelungen, die das tägliche Leben bestimmen, sind
Bundesgesetze, so z. B. das Bürgerliche Gesetzbuch, das Wohneigentumsgesetz,
das Strafgesetzbuch, das Straßenverkehrsgesetz, das Baugesetzbuch, die Gewer-
beordnung, die Handwerksordnung, das Kündigungsschutzgesetz, das Betriebs-
verfassungsgesetz und überhaupt viele allgemeine Wirtschaftsverwaltungsgesetze

17
Zur Vertiefung: Degenhart, wie vor, Randnummern 225 ff.
18
Quellennachweis: Degenhart, wie vor, Randnummer 704
19
Zu dem erfolglosen Versuch, dies über die Abstimmungsregeln zu ändern: Frankfurter Allge-
meine Zeitung vom 18.12.2008, S. 4
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 9

wie etwa die Gewerbeordnung, die Handwerksordnung, aber auch sehr spezielle,
fachspezifische Regelungen, wie z. B. das Atomgesetz, das Bundesimmissions-
schutzgesetz, das Wasserhaushaltsgesetz, das Kreislaufwirtschaftsgesetz oder das
Bodenschutzgesetz.

Landesrecht sind hingegen z. B. die Polizeigesetze oder die aus dem Baupolizei-
wesen entstandenen Landesbauordnungen. Viele der Landesgesetze gehen auf
länderübergreifende Entwürfe zurück (so die Polizeigesetze und Landesbauord-
nungen), bei anderen besteht eine – meist politisch bestimmte – erhebliche Varia-
tionsbreite (z. B. Hochschulgesetze, Gleichstellungsgesetze, Personalvertretungs-
gesetze für den öffentlichen Dienst).

Vielfach werden Bundesgesetze durch Landesgesetze ergänzt, vor allem durch


Regelungen zur Zuständigkeit. In der betrieblichen Praxis hat dies zur Folge, dass
z. B. beim Mutterschutz die Regelungen, ab welchem Zeitpunkt der Schutz ein-
setzt, dem Bundesgesetz (MuSchG) entnommen werden können, die zuständige
Behörde, an die der Arbeitgeber die vorgeschriebene Meldung, dass bei ihm eine
werdende Mutter arbeitet, erstatten muss, aufgrund des Landesrechts ermittelt
werden muss.

Geht es z. B. um die Entnahme oder Einleitung von Wasser für den Betrieb, so
genügt es nicht, nur das Wasserhaushaltsgesetz (WHG) zu konsultieren, auch die
Landeswassergesetze können zusätzlich zu beachtende Anforderungen enthalten.

3.1.2 Staatsverträge

Eine Sonderform gesetzgeberischen Handelns und Folge des föderalen Staatsauf-


baus stellen die sogenannten Staatsverträge dar. Es handelt sich um Verträge, die
einzelne Bundesländer miteinander oder der Bund mit einzelnen oder allen Bun-
desländern schließt, um bestimmte Rechtsmaterien zu regeln, meist solche, bei
denen die Gesetzgebungskompetenz bei den Bundesländern liegt20, z. B. bei der
Zulassung von Glücksspielen und Lotterien21. Diese Handlungsform der Gesetz-
gebung spielt aber vor allem im Rundfunk- und Medienbereich eine große Rolle.
Der verpflichtend zu zahlende Rundfunkbeitrag22 beruht auf einem Staatsvertrag
(zum Inkrafttreten des Staatsvertrages ist die Zustimmung des jeweiligen Gesetz-
gebungsorgans erforderlich (Ratifikation)) der Länderregierungen, nämlich dem

20
Zur Vertiefung: Degenhart, wie vor, Randnummer 492
21
Quellennachweis: Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15.12.2011, BWGVBl. 2012,
385 ff.
22
Quellennachweis: NVwZ-aktuell 15/2018, S. VIII, zur Vertiefung: Urteil des Bundesverfas-
sungsgerichts vom 18.07.2018, Az. 1 BvR 1675/16, zu recherchieren unter
www.bundesverfassungsgericht.de
10 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Rundfunkbeitragsstaatsvertrag23. Sie findet aber auch in der Regelung der Rechts-


beziehungen zwischen Staat und körperschaftlich verfassten Religionsgemein-
schaften Anwendung.

3.1.3 Rechtsverordnungen

In vielen Fällen wird eine Rechtsnorm (also ein Gesetz im materiellen Sinne)
nicht vom Parlament, sondern von der Bundesregierung oder einer Landesregie-
rung, bzw. einem ihrer Mitglieder, also einem Bundes- oder Landesminister
stammen. Dies wird als Rechtsverordnung bezeichnet. Allgemein bekannt sind
hier z. B. die Straßenverkehrsordnung (StVO), die Fahrerlaubnisverordnung
(FeV) und die Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO), die im Gegensatz
zum Straßenverkehrsgesetz (StVG) nicht vom Deutschen Bundestag beschlossen,
sondern vom Bundesverkehrsminister erlassen wurden. Alltagsrelevant sind aber
auch Regelungen, wie z. B. die Verpackungsverordnung oder die vielen Verord-
nungen zur Ausführung des oben erwähnten Bundesimmissionsschutzgesetzes.
Regierungen und Minister haben diese Befugnis zur Rechtssetzung aber nicht aus
sich heraus, sondern nur im begrenzten Rahmen, nämlich nur solange und soweit
das Parlament sie ihnen durch Gesetz (z. B. für den Erlass der StVO durch das
StVG) übertragen hat. Für Rechtsverordnungen des Bundes schreibt dies Art. 80
GG vor, in den Landesverfassungen finden sich vergleichbare Regelungen. Es
handelt sich also nicht um eine eigene, sondern eine von den Parlamenten abgelei-
tete Normsetzungsmacht kraft Delegation.

3.1.4 Rechtsnormen der Gemeinden und


Selbstverwaltungskörperschaften

Gesetze im materiellen Sinne begegnen jeder Bürgerin und jedem Bürger auch auf
der örtlichen Ebene der Gemeinden und Kreise. Auf welche Weise der in Haus-
halten und Betrieben anfallende Müll zu sortieren ist, wird im Detail weder auf
der Ebene des Bundes oder der Länder, sondern meist in Form von Satzungen ge-
regelt, die von den Gemeinderäten beschlossen werden24.

Gemeinde und Landkreis als selbstverwaltenden Trägern staatlicher Hoheitsmacht


stehen andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, etwa die Hochschulen und
Universitäten gleich, wenn sie z. B. Parkverbote auf dem Universitätsgelände an-
ordnen oder Studienordnungen bzw. Prüfungsordnungen für Hochschulabschlüs-
se, z. B. Promotionsordnungen erlassen. Auch hierbei kann es sich um Rechts-
normen bzw. Gesetze im materiellen Sinne handeln.

23
Fundstelle: Rundfunkbeitragsstaatsvertrag vom 13.12.2011, zu recherchieren über
https://www.ard.de/download/556014/Rundfunkbeitragsstaatsvertrag.pdf
24
Zur Vertiefung: Maurer, wie vor, § 4, Randnummer 43
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 11

3.1.5 Verwaltungsvorschriften

Einen Sonderfall stellen die Verwaltungsvorschriften dar. Hierbei handelt es sich


um reines sogenanntes Binnenrecht, dessen bindender Geltungsbereich sich aus-
schließlich auf die in der jeweiligen Verwaltung tätigen Mitarbeiter beschränkt
und diesen vorgibt, wie sie die maßgeblichen Vorschriften anzuwenden haben. Sie
werden meistens als „Erlasse“, „Richtlinien“ „Rundschreiben“, „Dienstvorschrif-
ten“ oder direkt als „Verwaltungsvorschriften“ bezeichnet und weder von den Par-
lamenten, noch von den Regierungen, sondern vom zuständigen Ressortminister
oder nachgeordneten Stellen erlassen. Die Kriterien für die Gewährung von Sub-
ventionen und Fördermitteln wird oft ausschließlich auf diese Weise festgelegt.
Verwaltungsvorschriften müssen nicht veröffentlicht werden, werden es aber oft,
so z. B. im Steuerrecht (Einkommensteuerrichtlinien). In manchen Fällen besteht
auf Seiten der Verwaltung ein Interesse an der Geheimhaltung, so z. B. bei der
früheren Dienstvorschrift ZDV 46/1 der Wehrersatzbehörden für die Festlegung
der medizinischen Kriterien für die Tauglichkeitsgrade25. Zur Verhinderung des
Abdrucks einer „Durchführungsanweisung zum Forderungseinzug“26 in der Sor-
ge, dass Schuldner durch Kenntnis dieser Anweisung ihre Zahlungspflichten um-
gehen könnten, ist die Bundesagentur für Arbeit unter Berufung auf das Urheber-
recht gegen eine juristische Fachzeitschrift vorgegangen.27 Gegenüber dem Bürger
binden Verwaltungsvorschriften die Verwaltung nicht direkt, sondern nur mittel-
bar über den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG)28. In gewissem Um-
fang können aber auch sie einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein29.

3.1.6 Rangfolge der Rechtsnormen

Nachdem nun auf unterschiedlichsten Ebenen des Staates Rechtsnormen erlassen


werden können, stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn Rechtsnormen
verschiedener Ebenen einander widersprechen. Dieses betrifft die Frage der
Normhierarchie.

Hier lassen sich zwei Grundsätze herauskristallisieren:

25
Quellennachweis: Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, München 1975, § 9, Rand-
nummer 43, S. 15
26
Quellennachweis: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 1999, Heft 29
27
Quellennachweis: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 27.07.1999, S. 16
28
Quellennachweis: Maurer, wie vor, § 24, Randnummer 27
29
Quellennachweis: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29.08.2007, Aktenzeichen
4 C 2/07 = BVerwGE 129, 209
12 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

 Bundesrecht verdrängt grundsätzlich widersprechendes oder gleichlautendes


Landesrecht (vgl. Art. 31 GG).

 Bestimmungen der Verfassung gehen Parlamentsgesetzen, Parlamentsgesetze


Rechtsverordnungen, und Rechtsverordnungen den Rechtsetzungsakten von
Gemeinden oder anderen Körperschaften vor. Man spricht hier vom Grund-
satz des Gesetzesvorrangs, der aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleitet wird.

Zusammengefasst ergeben sich folgende Hierarchiestufen:

 Grundgesetz

 Bundesgesetz

 Rechtsverordnung auf Bundesebene

 Landesverfassung

 Landesgesetz

 Rechtsverordnung auf Landesebene

 Rechtsetzungsakte der Gemeinden und Selbstverwaltungskörperschaften wie


z. B. Universitäten

Auch die in obenstehender Liste wiedergegebene Reihenfolge des Vorrangs gilt


aber nicht unbeschränkt. Die Bundesrepublik Deutschland ist kein zentralistischer
Einheitsstaat, in dem die Regierung jede Einzelheit in jedem Dorf bestimmen
dürfte oder die Länder nur unselbständige Provinzen wären. Genau dies hat der
historische Verfassungsgeber vermeiden wollen und ein System gegenseitiger
Kontrolle und Machtverteilung geschaffen. So gibt es Regelungsbereiche, die von
den sehr umfangreichen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes nicht erfasst
sind und daher nur den Bundesländern zustehen, so dass ein Bundesgesetz oder
eine Bundesverordnung in diesem Bereich unwirksam wäre und landesrechtliche
Regelungen nicht verdrängen würde. Ein Beispiel hierfür ist das allgemeine
Schulwesen. Auch den Gemeinden stehen, wie sich aus Art. 28 GG ergibt, verfas-
sungsrechtliche Garantien zur Seite, an denen an sich höherrangige Regelungen
ihre Schranken finden. Seit der sogenannten Föderalismusreform30 ist es für be-
stimmte Materien auch möglich, dass die Gesetzgebungskompetenz zwischen dem
Bund und den Ländern wechselt, je nachdem, wer sie gerade an sich gezogen
hat31.

30
Fundstelle: Bundesgesetzblatt Teil I (BGBl. I) 2006, 2034 ff.
31
Zur Vertiefung: Selmer, Juristische Schulung (JuS) 2006, 1052 ff.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 13

3.2 Misch- und Sonderformen der Normsetzung

Aus dem Konzept der Privatautonomie folgt, dass nur der Gesetzgeber und die
von ihm abgeleitete öffentliche Gewalt berechtigt sind, anderen Personen rechtli-
che Bindungen vorzugeben. Private Personen und private Zusammenschlüsse er-
zeugen rechtliche Bindung nur aufgrund freiwilliger Unterwerfung, nämlich durch
die Eingehung eines Vertrages. Von diesem Grundsatz gibt es, wie bereits oben
angedeutet, Ausnahmen. Hierbei handelt es sich insbesondere um Tarifverträge,
die einerseits Verträge, andererseits aber auch Rechtsnormen sind32.

Einen anders gelagerten Sonderfall stellt die faktische Auslagerung bzw. Delega-
tion von Gesetzgebungsaufgaben dar, indem der Gesetzgeber Regelwerke über-
nimmt, die durch Private erarbeitet wurden. Hierbei handelt es sich nicht um Re-
gelwerke mit Doppelcharakter, sondern um eine Art Dienstbarmachung der Arbeit
Dritter durch den Staat. Ein Beispiel hierfür sind die technischen Normen, insbe-
sondere die Deutschen Industrienormen (DIN)33.

3.3 Entstehung von Rechtsnormen in der Bundesrepublik


Deutschland

3.3.1 Notwendigkeit einer autorisierten Veröffentlichung

Dass ein Gesetzgebungsorgan einen rechtsetzenden Beschluss fasst, reicht für die
Entstehung einer wirksamen Rechtsnorm noch nicht aus. Zunächst einmal bedarf
es der autorisierten Dokumentation, der Ausfertigung. Der letzte, für die Existenz
als Gesetz entscheidende Schritt ist die Veröffentlichung dieses autorisierten do-
kumentierten Textes, die Verkündung. Allen gesetzlichen Regelungen ist gemein-
sam, dass sie grundsätzlich an einer vorbestimmten Stelle, in der Regel einem
staatlichen Publikationsorgan, veröffentlicht sein müssen und diese Veröffentli-
chung jedermann zugänglich sein muss. Jede Bürgerin und jeder Bürger müssen
wissen und in Erfahrung bringen können, an welche Rechtsnormen sie bzw. er
sich halten müssen und welche Ansprüche und Rechte sie ggfs. haben. Dies wird
auch unmittelbar aus dem in Art. 20 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip abgelei-
tet. Für Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und private Regelwerke wie z. B.
technische Normen ist diese Argumentation nicht anwendbar.

32
Quellennachweis: Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 7. Aufl. (2007), Kommentierung von Thü-
sing, § 1 TVG, Randnummer 42
33
Quellennachweis: Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. (2018), Kommentierung von Nierhaus/Mann,
Art. 82, Randnummer 22
14 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

3.3.2 Zustandekommen, Ausfertigung und Verkündung

Für Bundesgesetze ist dieses Verfahren im Grundgesetz ausführlich geregelt34.


Art. 77 bis 78 GG bestimmen das Zustandekommen eines Bundesgesetzes, für das
der Gesetzesbeschluss des Bundestages (Art. 77 GG) die entscheidende Rolle
spielt. In Art. 82 GG wird festgelegt, dass der Bundespräsident für die Ausferti-
gung zuständig ist und dass als autorisiertes Publikationsorgan für die Verkün-
dung das Bundesgesetzblatt vorgesehen ist. Dem Bundespräsidenten steht hierbei
auch in gewissem Umfang ein Prüfungsrecht zu, er kann die Ausfertigung ver-
weigern, wenn er an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Zweifel hat35. Das
Bundesgesetzblatt selbst kann über den Bundesanzeiger-Verlag bezogen werden;
es ist in vielen öffentlichen Bibliotheken, insbesondere Universitätsbibliotheken
verfügbar. Mit dem Erscheinen des Bundesgesetzblatts wird das Gesetz als
Rechtsnorm in der dort gedruckten Form existent.

Im Internet kann das Bundesgesetzblatt konsultiert werden unter:

https://www.bgbl.de/ (über den kostenlosen Bürgerzugang)

und unter: http://www.bgbl.makrolog.de/ (Teil I und II komplett).

3.3.3 Gesetz und Zeit

Die Existenz eines Gesetzes – allein als dokumentierte Äußerung der Staatsgewalt
mit normativem Anspruch – beginnt mit seiner Verkündung und hat wie jedes
Faktum in der realen Welt zeitlich unbegrenzten, irreversiblen Charakter.

Hiervon muss die zeitliche Komponente der Wirksamkeit – die zeitliche Begren-
zung der von ihm ausgehenden Bindungswirkung – deutlich unterschieden wer-
den, denn dieser gehört zum Regelungsbereich, zur Festlegung der sachlichen,
räumlichen, aber eben auch zeitlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit
des Gesetzes. Man spricht hier am besten vom zeitlichen Geltungsbereich, durch
den definiert wird, in welchen Zeitraum die gesetzlich zu regelnden Vorgänge,
Handlungen oder Zustände fallen müssen, damit die gesetzliche Regelung auf sie
anzuwenden ist. Im Allgemeinen beginnt dieser zeitliche Geltungsbereich nicht
vor der Verkündung, häufig sogar später, damit die Normunterworfenen (also die
Bürgerinnen und Bürger) Gelegenheit haben, von der Norm Kenntnis zu nehmen
und sich auf sie einzurichten; Letzteres gilt vor allem im unternehmerischen Be-
reich. Im Einzelfall kann sich der zeitliche Geltungsbereich aber auch auf Vor-
gänge und Zustände beziehen, die vor dem Verkündungszeitpunkt liegen. Man
spricht hier von Rückwirkung, die aber nur unter Einhaltung bestimmter Voraus-

34
zur Vertiefung: Degenhart, wie vor, Randnummer 236 ff.
35
Dies ist z. B. bei einem Gesetz über die Organisation der Flugsicherung geschehen, vgl. Frank-
furter Allgemeine Zeitung vom 25.10.2006, S. 2
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 15

setzungen, die dem Vertrauensschutz Rechnung tragen, verfassungsrechtlich zu-


lässig ist36.

Im Normtext selbst wird meist nur pauschal vom „Zeitpunkt des Inkrafttretens“
gesprochen. Enthält das Gesetz keine ausdrückliche Regelung tritt es 14 Tage
nach der Ausgabe des Bundesgesetzblatts in Kraft. Inwieweit damit der zeitliche
Geltungsbereich gemeint ist, muss allerdings stets im Einzelfall ermittelt werden.
Gibt es ein „Einführungsgesetz“, „einführende Regelungen“ oder „Übergangsre-
gelungen“ zu dem Gesetz, ergeben sich hieraus regelmäßig hilfreiche Informatio-
nen.

Die insbesondere im Steuerrecht und im Recht der sozialen Leistungen häufigen


Gesetzesänderungen führen dazu, dass der Rechtsanwender mehrere Gesetzesfas-
sungen nebeneinander benötigt, um ein korrektes Ergebnis zu erzielen. Durch die
umfangreichen Änderungen im BGB gilt dies inzwischen auch für das Zivilrecht.

3.4 Ermittlung und Auffinden von Rechtsnormen in Deutschland

3.4.1 Bundesgesetze

Das Bundesgesetzblatt ist keine systematisch geordnete Gesetzessammlung. Hin-


zu kommt: Die Gesetzestexte bedienen sich häufig der sogenannten Änderungs-
technik: Sie enthalten lediglich die an den vorhandenen Texten einschließlich
früherer Änderungen vorgenommenen Änderungen, Ergänzungen und Streichun-
gen („§ 7 Absatz 1 Satz 2 wird dahingehend geändert, dass ...“). Ein solcher Text
lässt ohne Vergleich mit dem alten Text nicht erkennen, wie der neue Text lautet.
Anders ist das nur bei der erstmaligen Verkündung eines neuen Gesetzes oder bei
der Neuverkündung eines (wie man sagt) „konsolidierten“ Textes. Auch die Neu-
bekanntmachungen durch Bundesminister sind lesbare Texte in dem Sinne, dass
hier alle Änderungen in einen „Lesetext“ eingearbeitet sind.

Um alle Änderungen eines bestimmten Gesetzes zu erfassen, hilft der nach Sach-
gebieten und Gesetzestexten geordnete „Amtliche Fundstellennachweis“ weiter.
Die Arbeit, den zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen amtlichen Gesetzestext
zu konstruieren, nimmt aber auch dieses Hilfsmittel dem Rechtsanwender nicht
ab, sofern es nicht die eben erwähnten Neuverkündungen oder Neubekanntma-
chungen gibt.

36
Zur Vertiefung: Fischer, Juristische Schulung (JuS) 2001, 861 ff.
16 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Eine verdienstvolle Initiative des Bundes, dem Bürger lesbare Fassungen der
wichtigsten Gesetze im Internet zur Verfügung zu stellen, findet sich unter der
Adresse https://www.gesetze-im-internet.de

Wer dort ein Gesetz vermisst, kann sich per E-Mail an das Bundesministerium der
Justiz wenden. Es findet dann in aller Regel eine Ergänzung der Sammlung statt.

3.4.2 Rechtsverordnungen des Bundes

Rechtsverordnungen des Bundes werden zum Teil im Bundesgesetzblatt, teilweise


aber auch im Bundesanzeiger, einem weiteren amtlichen Publikationsorgan des
Bundes veröffentlicht. Auch der Bundesanzeiger ist in vielen Bibliotheken ver-
fügbar, allerdings wird hierzu kein Fundstellenverzeichnis herausgegeben. Die
Suche nach einer bestimmten Verordnung kann sich daher recht aufwendig gestal-
ten.

3.4.3 Landesgesetze und Rechtsverordnungen auf Länderebene

Für die Landesgesetze und Landesverordnungen gibt es entsprechende Verkün-


dungsblätter, die als Gesetzblätter, Gesetz- und Verordnungsblätter oder auch als
Amtsblätter bezeichnet werden. Zwischen den einzelnen Bundesländern gibt es
hier erhebliche Unterschiede.

Die umfangreichste Sammlung von Landesgesetzblättern im Internet findet sich


unter http://www.recht.makrolog.de/spiderstart.htm.

Eine Zugangsmöglichkeit zu den im Internet verfügbaren Landesgesetzen bietet


der Link „Landesrecht“ unter https://www.gesetze-im-internet.de.

3.4.4 Rechtsnormen auf Ebene der Gemeinden und


Selbstverwaltungskörperschaften

Bei den Rechtsetzungsakten auf Ebene der Gemeinden und der Selbstverwal-
tungskörperschaften ist man neben den Amtsblättern der Bundesländer auf Ge-
meindeblätter, regionale Zeitungen und – bei kleinen Gemeinden – auf den Aus-
hang am schwarzen Brett des Bürgermeisteramtes angewiesen, falls keine Ver-
kündung, sondern nur ortsübliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist. Im letzten
Fall bleibt meist nichts anderes übrig als die Gemeindeverwaltungen anzuschrei-
ben und um Übersendung des Textes zu bitten. Zunehmend stellen aber auch
Städte, Gemeinden und andere Selbstverwaltungskörperschaften ihr jeweiliges
Recht, meist auf ihrer allgemeinen Homepage, ins Internet.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 17

3.4.5 Andere Rechtsnormen

Trotz ihres normativen bzw. mitbeeinflussenden Charakters gibt es für Tarifver-


träge, technische Normen oder Verbänderegelungen keine amtlichen Verkün-
dungsorgane. Tarifverträge sind sehr oft gar nicht veröffentlicht und nur Ver-
bandsmitgliedern zugänglich, was in der praktischen Rechtsanwendung zu erheb-
lichen Problemen führen kann. Technische Normen sind zwar zugänglich, werden
aber in monopolähnlichen Strukturen verkauft. Der Gesetzgeber hat durch Ge-
währung von Urheberrechtsschutz auf diese Regelwerke diese Tendenz mit einer
sehr fragwürdigen Begründung noch gefördert37.

3.4.6 Nichtamtliche Textsammlungen als Hilfsmittel

Amtlich ist nur der Text in der Papierform der Verkündungsblätter. In der prakti-
schen juristischen Alltagsarbeit wird im Allgemeinen aber nicht der gültige Ge-
setzestext aus den Verkündungsblättern zusammenmontiert, denn dafür fehlt ganz
einfach die Zeit. Diese Arbeit nehmen der juristischen Praxis bei den gängigen
Gesetzen die Fachverlage ab, die die Gesetze als sogenannte Textausgaben, ent-
weder als Loseblattsammlungen oder in Buchform herausgeben. Grundlage hier-
für ist der Gesetzestext, der aber durch Fußnoten, Verzeichnisse der Änderungen,
kurze Anmerkungen redaktionell ergänzt wird. Hat der Gesetzgeber den Paragra-
phen oder Artikeln keine Überschrift gegeben, wird eine solche in der Regel er-
gänzt, wobei eckige Klammern dem Leser zeigen, dass es sich um eine redaktio-
nelle und keine amtliche Überschrift handelt. Diese in Deutschland übliche Praxis
ist unökonomisch (dieselbe Arbeit wird an mehreren Stellen erledigt) und fehler-
anfällig. Wünschenswert wäre es, wenn man (wie etwa in der Schweiz) für alle
Gesetze über einen amtlichen Lesetext verfügen würde.

In nichtamtlichen Sammlungen finden sich mitunter auch Verwaltungsvorschrif-


ten und andere Regelwerke, die zu dem entsprechenden Gesetz gehören und die
man in den amtlichen Verkündungsorganen nicht findet.

Eine recht umfangreiche Sammlung veröffentlichter Verwaltungsvorschriften des


Bundes findet sich mittlerweile unter http://www.verwaltungsvorschriften-im-
internet.de.

37
Quellennachweis: Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 3. Aufl. (2014), Kommentierung von Ahl-
berg, § 5 UrhG, Randnummern 29-30
18 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

4 Internationale Normen

Internationale Gesetze gibt es im strengen Sinne nicht.

Der internationale Bereich ist vielmehr durch die Besonderheit geprägt, dass es
keine welthöchste Staatsgewalt gibt. Rechtlich sind alle Völkerrechtssubjekte
(Staaten unter Einschluss des Heiligen Stuhls) gleichberechtigt und gleichgeord-
net. Die vorhandenen Bindungen, z. B. zur Bildung und Anerkennung internatio-
naler Organisationen, wie etwa des Weltsicherheitsrates beruhen auf freiwillig
eingegangener vertraglicher Bindung auf der Ebene rechtlicher Gleichordnung.

Das hierfür relevante Regelungsinstrument ist der völkerrechtliche Vertrag. Ver-


träge dieser Art bestehen auf den vielfältigsten Rechtsgebieten, sie können zwi-
schen zwei Staaten (bilateral) oder zwischen mehreren Staaten (multilateral) ge-
schlossen sein.

Ein prominentes Beispiel für einen multilateralen völkerrechtlichen Vertrag ist die
Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).

Ihre Umsetzung in innerstaatliches Recht bedarf eines Transformationsaktes des


Gesetzgebers, also in der Bundesrepublik eines Beschlusses des Deutschen Bun-
destages, der – etwas verkürzt gesprochen – als Ratifikation bezeichnet wird.

Infolge dieses Umsetzungsaktes in Gesetzesform können auch Rechte und Pflich-


ten für den einzelnen Bürger entstehen.

Bei den Rechtsproblemen im inländischen Alltag bleiben diese Grundlagen meist


unsichtbar. Dies kann aber schnell anders werden, wenn ein Fall Auslandsbezug
bekommt, z. B. dann, wenn sich auf einmal herausstellt, dass ein auf Zahlung ei-
ner Rechnung zu verklagender Bundesbürger mit seinem gesamten Vermögen in
die Schweiz verzogen ist. Ob man diesen Schuldner vor einem deutschen oder vor
einem schweizerischen Gericht (oder sogar in beiden Staaten) verklagen kann,
bemisst sich nach deutschem bzw. nach eidgenössischem nationalem Zivilpro-
zessrecht und hat mit internationalen Normen zunächst einmal überhaupt nichts zu
tun. Ob man aber eine in der Bundesrepublik Deutschland erhobene Klage in der
Schweiz zustellen kann bzw. ein in der Bundesrepublik ergangenes Urteil in der
Schweiz vollstrecken kann und welche Voraussetzungen dabei einzuhalten sind,
ist hingegen nach den entsprechenden völkerrechtlichen Abkommen zu beantwor-
ten. Die Bearbeitung solcher Rechtsfälle ist regelmäßig mit ganz erheblichem
Aufwand verbunden.

Sofern von „deutschem internationalem Zivilrecht“ oder von „deutschem interna-


tionalem Zivilprozessrecht“ die Rede ist, ist dieser Begriff zumindest missver-
ständlich, wenn nicht sogar falsch. Das sogenannte „deutsche internationale Zivil-
recht“ ist in Wirklichkeit Kollisionsrecht, es bestimmt, unter welchen Vorausset-
zungen in der Bundesrepublik Deutschland auch Zivilrecht anderer Staaten auf ei-
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 19

nen Rechtsfall anzuwenden sein kann, und wie Fälle entschieden werden, in denen
in der Bundesrepublik Deutschland neben dem deutschen Zivilrecht auch das Zi-
vilrecht eines anderen Staates zur Anwendung in Betracht kommt, z. B., wenn
Ware von einem deutschen Unternehmen an ein Unternehmen mit Sitz in Kanada
geliefert wird.

Normen, die speziell die Zuständigkeit der deutschen Gerichte von denen der Ge-
richte anderer Staaten abgrenzen, gibt es in der deutschen Rechtsordnung nicht.
Die deutsche Rechtsordnung regelt lediglich, unter welchen Bedingungen Gerich-
te in der Bundesrepublik für einen Rechtsfall zuständig sind bzw. sein können38.
Ähnliche Regelungen bestehen auch in den nationalen Rechtsordnungen anderer
Staaten. Es ist daher insbesondere nicht ausgeschlossen, dass für denselben Fall
die Gerichte verschiedener Staaten zuständig sind bzw. zuständig sein können und
unterschiedliche Entscheidungen ergehen. Grundsätzlich beschränken sich die
Gültigkeit von Normen und die Wirkung gerichtlicher Entscheidungen ausschließ-
lich auf dem Gebiet des Staates, in dem sie ergangen sind. Soll es sich anders ver-
halten, so bedarf es einer ausdrücklichen Regelung, insbesondere in einem völker-
rechtlichen Vertrag oder auch in einem Gesetz des anderen Staates, auf den sich
die erweiterte Geltung bezieht.

Im betrieblichen Alltag empfiehlt es sich, bei grenzüberschreitenden Geschäften


eine sogenannte Rechtswahl- und Gerichtsstandvereinbarung zu treffen. Man ei-
nigt sich dann, dass für die Geschäftsbeziehung das Recht eines bestimmten Lan-
des gilt und für Streitigkeiten ein bestimmtes – zum gewählten Recht passendes –
Gericht zuständig sein soll.

5 Europäische Gemeinschaft

5.1 Positionsbestimmung

Die Rechtswirklichkeit in der Bundesrepublik wird zunehmend auch durch das


Recht der Europäischen Union bestimmt. Die rechtliche Einordnung der Europäi-
schen Union fällt schwer. Sie ist kein europäischer Bundesstaat, aber weit mehr
als nur ein völkerrechtlicher Vertrag oder eine überstaatliche Organisation. Man
behilft sich damit, dass man sie als Staatenverbund, als eine Institution eigener Art
bezeichnet39. Hinsichtlich der Rechtsquellen unterscheidet man das primäre und
das sekundäre Gemeinschaftsrecht40.

38
Quellennachweis: Zöller, ZPO, 32. Aufl. (2018), Kommentierung von Geimer, IZPR, Rand-
nummer 38
39 Quellennachweis: Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12.10.1993, Aktenzeichen. 2
BvR 2134/92 und 2 BvR 2159/92 = BVerfGE 89, 155 ff.
40 Zur Vertiefung: Streinz, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Randnummern 2-4
20 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

5.2 Primäres Gemeinschaftsrecht

Primäres Gemeinschaftsrecht sind die Verträge über die Europäische Union und
die Europäischen Gemeinschaften, zuletzt durch den Vertrag von Maastricht und
den Vertrag von Amsterdam geändert. Hierbei handelt es sich um völkerrechtliche
Verträge der Mitgliedstaaten, durch die die Bundesrepublik Deutschland staatliche
Befugnisse, insbesondere Gesetzgebungsbefugnisse auf Organe der Europäischen
Gemeinschaften überträgt. Die Entwicklung des primären Gemeinschaftsrechts ist
trotz der mittlerweile abgeschlossenen Ratifizierungsprozesse des Vertrages von
Lissabon41 immer noch offen42, durch die in weiten Teilen inhaltlich überein-
stimmende Europäische Grundrechtscharta hat sie an Dynamik gewonnen.

5.3 Sekundäres Gemeinschaftsrecht

Die Normsetzungsbefugnisse werden durch die Organe der Gemeinschaften selbst


ausgeübt. Diese Organe, zu denen neben dem Europäischen Rat und der Europäi-
schen Kommission auch das Europäische Parlament gehört43, werden vor allem
durch den Erlass von EG-Verordnungen und EG-Richtlinien gemäß Art. 249 EGV
rechtsetzend tätig. Während die EU-Verordnung unmittelbare Wirkungen entfal-
tet, also als Rechtsnorm und Gesetz im materiellen Sinne angesehen werden muss,
beschränkt sich die EU-Richtlinie auf eine rechtlich verbindliche Zielvorgabe. Die
den Mitgliedstaaten dadurch aufgegebene legislatorische Herbeiführung dieser
vorgegebenen Rechtslage44 wird als „Umsetzung der Richtlinie in nationales
Recht“ bezeichnet. Sie findet ihren Niederschlag in einer entsprechenden amtli-
chen Anmerkung im verkündeten Normtext.

Die Rechtsetzungsakte der Europäischen Gemeinschaftsorgane werden im Amts-


blatt der Europäischen Gemeinschaften verkündet. Ein umfassendes Angebot
kann unter https://eur-lex.europa.eu/homepage.html aufgerufen werden, wo auch
ein strukturiertes Suchen möglich ist.

Gerade das oben angesprochene internationale Kollisionsrecht ist gemeinschafts-


weit vor allem durch die sogenannten Rom-Verordnungen geregelt, wobei die
„Rom I-Verordnung“45 für die Bestimmung der auf vertragliche Schuldverhältnis-
se anzuwendenden Rechtsordnung, die „Rom II-Verordnung“46 für die Bestim-

41
Fundstelle: Amtsblatt der Europäischen Union (ABl.) 2007, Nr. C 306/1
42
mit dem Grundgesetz vereinbar lt. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30.06.2009, Ak-
tenzeichen. 2 BvE 2/08 u. a., einen guten Überblick gibt die ausführliche Pressemitteilung, zu
recherchieren über www.bundesverfassungsgericht.de
43
zur Vertiefung: Diehm, Juristische Schulung (JuS) 2007, 209
44
Quellennachweis: Calliess, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.) 2009, 478 (486)
45
VO EG Nr. 593/08 vom 17.06.2008, Abl. L 177, S. 6 und 2009 L 309, S. 87
46
VO EG Nr. 864/2007 vom 11.07.2007, Abl. L 199, S. 40
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 21

mung der auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechtsord-


nung gilt47.

Gesetzesliste
Übungsaufgabe 1: Hierarchie von Rechtsnormen Übungsaufgaben

Landesverfassung eines Bundeslandes und Rechtsverordnung des zuständigen


Bundesministers widersprechen sich in einem Punkt. Welche Regelung hat
Vorrang?

Übungsaufgabe 2: Verwaltungsvorschrift und Gesetz

Die Regelung des § 37b im Sozialgesetzbuch III hatte folgenden Wortlaut:


„Frühzeitige Arbeitssuche. Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis en-
det, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeit-
punkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Im Fal-
le eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei
Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen.“ In der – auch im Internet veröf-
fentlichten – Verwaltungsvorschrift der Bundesagentur für Arbeit zu diesem
Paragraphen heißt es: „Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis muss die Mel-
dung spätestens drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses er-
folgen.“ Was gilt in einem solchen Fall?

Übungsaufgabe 3: Privatautonomie

Darf ein Buchhändler, der aufgrund negativer Scheidungserfahrungen keine


Frauen mehr leiden kann, sich weigern, Bücher an Frauen zu verkaufen?

Übungsaufgabe 4: Unterschied zwischen Hoheitsträger und Privatrechts-


subjekt

Darf eine staatliche Universität gegen Besucher, die auf dem Universitätsgelän-
de verbotswidrig parken, Bußgelder verhängen? Darf eine große börsennotierte
Aktiengesellschaft das ebenfalls, wenn Firmenbesucher ihr Auto direkt auf dem
reservierten Parkplatz des Vorstandsvorsitzenden abstellen?

47
Zur Vertiefung und mit Bezügen zur Ausformung durch die Rechtsprechung des EuGH: Stau-
dinger, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.) 2011, 327 ff.
22 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Übungsaufgabe 5: Amtlicher Text einer Rechtsnorm

Bei einer Rechtsvorschrift weicht der Text eines Paragraphen in der Loseblatt-
sammlung „Schönfelder“ von dem Text im Bundesgesetzblatt ab. Was gilt?

Übungsaufgabe 6: Bindungswirkung von EU-Richtlinien

Vor einigen Jahren saßen einige deutsche Pauschalurlauber an ihrem Urlaubs-


ziel fest, weil der Reiseveranstalter sich vor dem Rückflug in die Insolvenz
verabschiedet hatte. Eine Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft, die zu
diesem Zeitpunkt längst in Kraft getreten war und längst von der Bundesrepub-
lik Deutschland umzusetzen gewesen wäre, schrieb die Insolvenzsicherung
durch Abschluss einer entsprechenden Sicherung vor. Hätten sich die Pau-
schalurlauber unmittelbar auf diese Richtlinie berufen können und die Ge-
schäftsführer des Reiseunternehmens, die die Absicherung nach der Richtlinie
hätten vornehmen müssen, persönlich in Anspruch nehmen können?

Quintessenz der Lerneinheit


Das Gesetz ist Basisbegriff des juristischen Arbeitens. Da die Bundesrepublik
Deutschland ein Bundesstaat ist, sind sowohl Bundesrecht als auch Landesrecht
zu beachten. Im Privatrecht galt nach historischem Verständnis das Konzept der
Privatautonomie, die Bürger konnten ihre Rechtsbeziehungen in gewissem Rah-
men auch abweichend von bestimmten nachgiebigen Normen des Privatrechts ge-
stalten. Durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wurde die Privatautono-
mie faktisch abgeschafft. Gestaltungsfreiräume bestehen im Wirtschaftsleben
seitdem nur noch in geringem Umfang. Auf die Rechtslage wirkt in vielfältiger
Weise darüber hinaus auch das Recht der Europäischen Gemeinschaft ein.

Kapitel 2: Rechtsprechung

Worum es geht
Im Zentrum dieses Abschnitts steht die Bedeutung der Rechtsprechung als juristi-
sche Erkenntnisquelle.

1 Begriff

Rechtsprechung ist die verbindliche und Gehorsam der Rechtsunterworfenen for-


dernde Entscheidung von Rechtsfragen im Einzelfall mit der Möglichkeit, diese
Entscheidung auch im Wege des staatlichen Zwanges durchzusetzen. Rechtspre-
chung ist damit sowohl Ausübung von Staatsgewalt als auch Kontrolle von
Staatsgewalt. In freiheitlich verfassten Rechtsordnungen sind die Träger dieser
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 23

Entscheidungsgewalt, die Richterinnen und Richter, grundsätzlich unabhängig


und weisungsfrei, die Gerichte institutionell von der übrigen Staatsverwaltung und
den Parlamenten getrennt48.

2 Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland

2.1 Einleitung

In der Öffentlichkeit weit verbreitet ist die Gleichsetzung von juristischer Tätig-
keit und Gerichtsbarkeit. Hierzu trägt auch die Darstellung in den Medien nicht
unerheblich bei. Dieses Bild in der Öffentlichkeit erfasst zwar nur einen Teil der
juristischen Arbeit, ist aber deshalb keineswegs grundsätzlich falsch. Richter und
Richterinnen sind in der Bundesrepublik Deutschland fast ausschließlich Juristen.
Ausnahmen sind die Mitwirkung von Bürgerinnen und Bürgern als ehrenamtliche
Richter in verschiedenen Gerichtsbarkeiten und die technischen Richter und Rich-
terinnen beim Bundespatentgericht. Der Abschluss der juristischen Ausbildung,
das Bestehen des zweiten juristischen Staatsexamens wird als „Befähigung zum
Richteramt“ bezeichnet, so § 5 DRiG.

In vielen Rechtsanwaltskanzleien macht die Vertretung und Interessenwahrneh-


mung der Mandantschaft vor Gericht einen wesentlichen Anteil der Tätigkeit aus.

2.2 Die verschiedenen Rechtswege im Überblick

Bereits die Bestimmung des zuständigen Gerichts für eine Klage oder einen An-
trag erfordert umfassende rechtliche Kenntnisse des im Einzelfall außerordentlich
komplizierten bundesdeutschen Rechtswege- und Gerichtsaufbaus.

Teilweise finden sich Regelungen im Grundgesetz (so in Art. 19 Abs. 4 GG, in


Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG für die Enteignungsentschädigung und in Art. 34 Satz 3
GG für den Schadensersatz bei Amtspflichtverletzungen durch staatliche Stellen),
teilweise im Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), teilweise auch in den einzelnen
Gerichtsverfahrensordnungen.

Im Großen und Ganzen gibt es drei große Gruppen von Rechtswegen:

48
Quellennachweis: Sachs, GG, 8. Aufl. (2018), Kommentierung von Detterbeck, Art. 97 GG,
Randnummer 11 ff.
24 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

2.2.1 Öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit

Es geht um Eingriffe des Staates oder um Ansprüche auf öffentliche Leistungen,


die nur der Staat oder öffentliche Organisationen gewähren oder fordern können
(öffentlich-rechtliche Streitigkeiten).

Handelt es sich um Sozialleistungen, insbesondere aus der gesetzlichen Sozialver-


sicherung (Krankenkasse, gesetzliche Rentenversicherung bei der Bundesversi-
cherungsanstalt für Angestellte oder einer vergleichbaren Institution, gesetzliche
Unfallversicherung bei der Berufsgenossenschaft, Pflegekasse, Arbeitslosenversi-
cherung) oder im Rahmen des Arbeitslosengeldes II oder der Sozialhilfe, so ist der
Rechtsweg zu den Sozialgerichten, beginnend meist beim örtlich zuständigen So-
zialgericht, über das Landessozialgericht zum Bundessozialgericht in Kassel ge-
geben. Verfahrensregelungen enthält das Sozialgerichtsgesetz.

Handelt es sich um Streitigkeiten mit den Finanzbehörden, insbesondere über ei-


nen Steuerbescheid, so ist der Rechtsweg zu den Finanzgerichten gegeben, der
vom örtlich zuständigen Finanzgericht zum Bundesfinanzhof in München führt.
Das Verfahren ist in der Finanzgerichtsordnung geregelt.

Handelt es sich um Streitigkeiten über die Erteilung eines gewerblichen Schutz-


rechts (z. B. Patent, Gebrauchsmuster, Marke), so ist hierfür ein besonderer
Rechtsweg zum Bundespatentgericht gegeben. Die Verfahrensregelungen finden
sich in den einzelnen Verfahrensgesetzen (Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz,
Markengesetz, Halbleiterschutzgesetz, Sortenschutzgesetz, Designgesetz).

Bei allen anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten mit der Verwaltung ist


grundsätzlich – es gibt eine ganze Reihe von Ausnahmen – der Rechtsweg zu den
Verwaltungsgerichten gegeben, der meist beim örtlich zuständigen Verwaltungs-
gericht beginnt und über das Oberverwaltungsgericht zum Bundesverwaltungsge-
richt in Leipzig führt. Das Verfahren ist durch die Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) geregelt. Das Spektrum reicht von der Aufenthaltsgenehmigung für Aus-
länder, der Anfechtung und Anerkennung von Prüfungsergebnissen bis hin zur
Genehmigung und Betriebsuntersagung von technischen Anlagen.

2.2.2 Zivilgerichtsbarkeit

Es geht um Streitigkeiten zwischen Privaten (Bürgerinnen und Bürgern, juristi-


schen Personen des Privatrechts, das sind z. B. eingetragener Verein, Stiftung,
GmbH, AG oder andere Träger von Rechten und Pflichten, etwa z. B. Insolvenz-
verwalter, Testamentsvollstrecker, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, oHG,
KG oder der nicht eingetragene Verein).

Ist ein Arbeitsverhältnis oder ein ähnliches vertragliches Dienstverhältnis mit im


Spiel oder handelt es sich um eine Tarifstreitigkeit, so ist der Rechtsweg zu den
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 25

Arbeitsgerichten eröffnet, der überwiegend vom örtlich zuständigen Arbeitsge-


richt über das Landesarbeitsgericht zum Bundesarbeitsgericht in Erfurt führt.
Maßgeblich für das Verfahren ist das Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG).

Bei allen anderen bürgerlichen Rechtsverfahren (Kauf, Miete, Eigentumswoh-


nung, Handwerker, Urlaubsreise, Arzthaftung, private Versicherung, Ersatz von
Schäden, insbesondere Verkehrsunfallschäden, Verbraucherschutz, Familie, Erb-
schaft, Zwangsvollstreckung usw.) ist der Rechtsweg zu den sogenannten or-
dentlichen Gerichten gegeben, der relativ kompliziert ausgestaltet ist. Je nach An-
gelegenheit und Wert beginnt die Sache, unter Umständen erst nach einem
Schlichtungsversuch beim Schiedsmann, beim örtlich zuständigen Amts- oder
Landgericht, und führt dann über die zweite Instanz, die – nach wiederum anderen
Kriterien – entweder beim Landgericht oder beim Oberlandesgericht (in Berlin
heißt dieses Gericht Kammergericht) liegen kann, zum Oberlandesgericht oder
zum Bundesgerichtshof in Karlsruhe. Hier gelten zwei Verfahrensordnungen mit
grundlegenden Unterschieden, nämlich die Zivilprozessordnung (ZPO) und das
Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FamFG). Letzteres findet seit einer
umfassenden Neuregelung vom 01.09.2009 vor allem in Ehe- und Familiensachen
Anwendung49.

Innerhalb der Länder der Europäischen Gemeinschaft ist bereits der Anfang eines
länderübergreifenden Zivilprozessrechts gemacht: Hier gilt z. B. mittlerweile die
Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
02.12.2000, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft, L 12/01, S. 01, geändert
durch Amtsblatt. L 225/02, S. 13, abzurufen unter https://eurlex.europa.eu, durch
die etwa geregelt wird, bei welchen Gerichten grenzüberschreitende Streitigkeiten
geltend gemacht werden können.

Mittlerweile gibt es ein eigenständiges europäisches Mahnverfahren nach EG-VO


Nr. 1896/2006 vom 12.12.200650 und ein besonderes gemeinschaftsweit geltendes
Zivilverfahren für Geldforderungen nach EG-VO Nr. 861/2007 vom 11.07.200751
bis zu einem bestimmten Schwellenwert52.

49
Fundstelle: Bundesgesetzblatt I (BGBl. I) 2008, S. 2386 ff.
50
Fundstelle: ABl. EU 2006 Nr. L 399, S. 1 ff., hierzu: Engels, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.)
2008, 53-54, bei der Fundstellenangabe von Engels ist die Verordnungsnummer falsch angege-
ben!
51
Fundstelle: ABl. EU 2007 Nr. L 199, S. 1 ff., hierzu: Engels, wie vor, 51-52
52
Zum Ganzen: Vollkommer und Huber, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2009, 1105 ff. (
26 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

2.2.3 Strafgerichtsbarkeit

Eine Sonderstellung haben Straf- und Bußgeldverfahren, denen z. B. derjenige


ausgesetzt ist, der zu schnell oder alkoholisiert am Steuer ergriffen worden ist.
Besteht der hinreichende Verdacht einer Straftat, etwa wegen einer Blutalkohol-
konzentration von 0,16 Promille so erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage vor
dem zuständigen Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit; dies wird im Allge-
meinen der Strafrichter am Amtsgericht sein, bei schweren Delikten – etwa bei ei-
nem absichtlich provozierten Unfall mit mehreren Toten – auch einmal das Land-
gericht. Vom Amtsgericht aus geht der Strafprozess bei Einlegung von Rechtsmit-
teln zum Landgericht und von dort aus zum Oberlandesgericht, bei Urteilen des
Landgerichts bleibt fast immer nur der Weg zum Bundesgerichtshof. Bußgeldbe-
scheide, die von der zuständigen Behörde erlassen werden, und – ohne Kriminal-
strafen zu sein – mit Punkteeinträgen in der Verkehrssünderkartei und mit Fahr-
verboten verbunden sein können, können vor dem Amtsgericht zur Überprüfung
gestellt werden; nach den Entscheidungen des Amtsgerichts führt der weitere Weg
unter besonderen Voraussetzungen zum Oberlandesgericht. Als Verfahrensord-
nung sind hier die Strafprozessordnung (StPO) und ergänzend für das Bußgeld-
verfahren das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) zu nennen.

Auch im Straf- und Strafprozessrecht macht sich zunehmend der supranationale


Einfluss bemerkbar: Für besonders schwere Kriegsverbrechen gilt das sogenannte
Völkerstrafgesetzbuch, das in einer ganzen Reihe von Staaten Anwendung findet.
Innerhalb der Europäischen Union ist zwar ein gemeinschaftsweit geltender Haft-
befehl möglich, der wegen eines fehlenden gemeinsamen europäischen Strafrechts
aber an praktische Grenzen stößt. Auch deutsche Staatsbürger können unter be-
stimmten Voraussetzungen an andere Länder der EU ausgeliefert werden.

Für den Alltag im Unternehmen ist es von Bedeutung, dass sich zwar nur Men-
schen strafbar machen, gegen Unternehmen aber in bestimmten Fällen durchaus
Bußgelder in erheblicher Höhe festgesetzt werden können, wenn eine Straftat oder
eine mit Bußgeld bedrohte Handlung aus dem Unternehmen begangen worden ist.
Führungskräfte können auch persönlich bereits für Straftaten und Ordnungswid-
rigkeiten innerhalb ihres Unternehmens verantwortlich gemacht werden, wenn sie
Aufsichts-, Organisations- und Überwachungs- und Meldepflichten nicht nachge-
kommen sind. Zusätzlich enthalten viele Wirtschaftsgesetze Sondertatbestände,
die strafrechtliche Verantwortung begründen.

2.3 Formen gerichtlicher Entscheidungen

Die Form der gerichtlichen Entscheidung heißt entweder „Urteil“ oder „Be-
schluss“. Diese Differenzierung ist historisch entstanden und folgt nur sehr einge-
schränkt systematischen Prinzipien. Als Grundregel kann man sich merken, dass
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 27

unter einem Urteil in der Regel eine das Verfahren abschließende Sachentschei-
dung zu verstehen ist.

2.4 Der Instanzenzug

Als Grundmuster kann man festhalten, dass dem Rechtssuchenden vielfach drei
Instanzen zur Verfügung stehen. Das Urteil der ersten Instanz wird mit der Beru-
fung angefochten, gegen das Urteil der zweiten Instanz, der Berufungsinstanz,
kann dann unter bestimmten Voraussetzungen Revision eingelegt werden, mit der
dritten Instanz, der Revisionsinstanz, endet dieser Instanzenzug. Es bleibt nur
noch die Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht oder der Weg
zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.

Höchste Instanz sind demnach die fünf Bundesgerichte, Bundesgerichtshof, Bun-


desarbeitsgericht, Bundesverwaltungsgericht, Bundessozialgericht und Bundesfi-
nanzhof, in einigen Fällen aber schon die Oberlandesgerichte.

2.5 Die Verfassungsgerichtsbarkeit

Eine besondere Rolle nimmt die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der
Länder ein. Von überragender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Bun-
desverfassungsgericht in Karlsruhe. Neben den weit in den politischen Raum hin-
einreichenden Aufgaben eines Staatsgerichtshofs entscheidet das Bundesverfas-
sungsgericht über Verfassungsbeschwerden, durch die jedermann unter sehr
strengen Voraussetzungen geltend machen kann, durch eine Maßnahme der
Staatsgewalt, einschließlich eines Gerichtsurteils, in seinen Grundrechten verletzt
worden zu sein. Obwohl durch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
auch Entscheidungen der höchsten Bundesgerichte aufgehoben werden können,
handelt es sich nicht, wie das Gericht es selbst betont, um eine Superrevisions-
instanz53, geprüft wird ausschließlich die mögliche Verletzung von Verfassungs-
recht. Die Erfolgsquote von Verfassungsbeschwerden ist daher auch sehr gering.
Hat eine solche Beschwerde Erfolg, kann dies eminente Folgen haben, da dem
Bundesverfassungsgericht – im Gegensatz zu den anderen Gerichten – als einzi-
gem Gericht die Befugnis zukommt, die Grundgesetzwidrigkeit von Parlaments-
gesetzen des Bundes und der Länder festzustellen. Unternehmen in der Rechts-
form einer juristischen Person des Privatrechts können in gewissem Umfang auch
selbst Verletzungen eigener Grundrechte rügen.

53
Quellennachweis: Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. (2015), Rand-
nummern 283-284 und die dort angegebenen Nachweise
28 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Das Bundesverfassungsgericht publiziert alle Entscheidungen ab dem 01.01.1998


im Internet (und zwar in amtlicher Form) unter
https://www.bundesverfassungsgericht.de/.

Bei den Landesverfassungsgerichten ist die Situation differenzierter zu betrachten.


Im Hinblick auf die Unvereinbarkeit von Gesetzen mit der Landesverfassung kann
ihnen im Einzelfall in einigen Bundesländern eine ähnliche Rolle zukommen.

3 Rechtsprechung auf der Ebene der europäischen Gemeinschaft

Auch auf der Ebene der Europäischen Union existiert eine eigene Gerichtsbarkeit,
die inzwischen zwei Instanzen umfasst. Eine besondere Bedeutung kommt hier
dem Europäischen Gerichtshof mit Sitz in Luxemburg zu54.

Ihm ist die Aufgabe zugewiesen, über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht, al-
so der Gemeinschaftsverträge, der Grundrechtscharta, der Verordnungen und
Richtlinien zu befinden55.

Dieses kann in ganz verschiedenen Konstellationen geschehen:

Der Europäische Gerichtshof entscheidet – wie ein Staats- oder Verfassungsge-


richt – Streitfragen zwischen den einzelnen Organen der Gemeinschaft über die
Anwendung von Gemeinschaftsrecht. Der EuGH entscheidet auch über Klagen
der Europäischen Kommission gegen Mitgliedstaaten, mit denen eine Verletzung
europäischen Gemeinschaftsrechts geltend gemacht werden kann. Ein aktuelles
Beispiel hierfür ist z. B. die Erhebung der Klage gegen die Bundesrepublik
Deutschland wegen der Nichteinhaltung der Richtlinien zur Luftreinhaltung in den
Innenstädten, die sich faktisch schon auf die deutsche Verwaltungsrechtsprechung
ausgewirkt hat56.

Weiter sind Europäisches Gericht erster Instanz und EuGH für die Überprüfung
von Verwaltungsentscheidungen der Europäischen Kommission gegenüber Bür-
gern und Unternehmen zuständig, sie üben folglich hier eine Funktion wie die
Verwaltungsgerichtsbarkeit aus. Ein Anwendungsbeispiel ist ein Streit um die
Gewährung oder Rückforderung von Subventionen, für die unmittelbar Gemein-
schaftsorgane zuständig sind57, oder um Zusammenschlüsse im Bereich des Kar-
tellrechts.

54
Zur Vertiefung: Streinz, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Randnummer 410 ff. und 621 ff.
55
Zur Vertiefung: Pfeifer, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.) 2009, 488 ff.
56
Quellennachweis: Anm. Kümmel, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2018, 894-
895 zu den Urteilen des BVerwG vom 27.02.2018, Az. 7 C 26/16 und Az. 7 C 30/17, NVwZ
2018, 883-894
57
So z. B. zur Unzulässigkeit eines „Geheimverbots“ für bestimmte Gegenstände für das Hand-
gepäck bei Flugreisen, EuGH, Urteil vom 16.03.2009, Rs C 345/06
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 29

Schließlich sind die nationalen letztinstanzlichen Gerichte gehalten, vor ihrer Ent-
scheidung den Rechtsstreit dem EuGH vorzulegen, wenn Fragen des Gemein-
schaftsrechts für die Entscheidung erheblich sind. Dies ist z. B. hinsichtlich der
Auslegung des Begriffs der „Entlassung“ für Anzeigepflichten des Arbeitgebers
bei den zuständigen Stellen der Arbeitsverwaltung58 geschehen, auch die Ausei-
nandersetzung um das deutsche Fremdbesitzverbot von Apotheken59 gehört hier-
her. Der einzelne Bürger hat aber kaum Möglichkeiten, selbst eine Entscheidung
des EuGH in seiner Sache herbeiführen60.

Der EuGH beschränkt sich bei seiner Entscheidung auf den Anwendungsbereich
des einschlägigen Europäischen Gemeinschaftsrechts61.

Auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs sind im Internet unter


http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=de publiziert und recherchier-
bar.

Unter diesem Aufruf sind auch die Entscheidungen zu finden, die meistens eine
erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben. Ein aktuelles Beispiel ist das Grund-
satzurteil zur verpflichtenden Kennzeichnung von Produkten aus gentechnisch
veränderten Pflanzen62.

Eine Besonderheit beim EuGH ist die Institution des Generalanwalts, eines vom
Gericht unabhängigen Gutachters, der in seinem Schlussantrag zum jeweiligen
Verfahren eine bestimmte Entscheidung vorschlägt, der z. B. jüngst zum Ergebnis
gekommen ist, dass nicht der Arbeitnehmer, sondern vielmehr der Arbeitgeber die
Verantwortung dafür trägt, dass der Arbeitnehmer seinen ihm zustehenden Urlaub
auch nehmen kann63. Auch wenn der Gerichtshof daran nicht gebunden ist, kann
bereits diesem Votum eine gewisse Vorwirkung nicht abgesprochen werden.

4 Rechtsprechung auf der Ebene der EMRK

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg kann bei Verstö-


ßen gegen die Europäische Menschenrechtskonvention durch Organe der Unter-
zeichnerstaaten durch den oder die Verletzten angerufen werden. Er erklärt gege-
benenfalls Maßnahmen für rechtswidrig und setzt u. U. Entschädigungen fest.

58
Quellennachweis: EuGH, Urteil vom 27.01.2005, Rs. C 188/03 „Junk“
59
Quellennachweis: EuGH, Urteil vom 19.05.2009, Rs. C 171/07 „Doc Morris“
60
Weiterführend: Haller, Juristische Schulung (JuS), 1996, 209
61
Dies führte dazu, dass bei den sogenannten „Schrottimmobilienfällen“ der unter die Haus-
türwiderrufsrichtlinie fallende Kredit rückabgewickelt werden konnte, nicht aber der damit
verbundene Immobilienerwerb, so EuGH, Urteil vom 13.12.2001, Rs. C 481/99 „Heiniger“
62
Quellennachweis: EuGH, Urteil vom 25.07.2018, Rs. C-528/16
63
Quellennachweis: Schlussantrag des Generalanwalts Bot vom 29.05.2018 in der Rs. C-684/16,
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), NZA-aktuell 11/2018, S. VIII-IX
30 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Es überrascht nicht, dass sich viele der Entscheidungen auf die Wahrung der Men-
schenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beziehen. Bis heute weg-
weisend ist die Entscheidung über den Schutz der Privatsphäre von Prominenten
gegen unberechtigte Bildaufnahmen („Caroline von Monaco“)64, aber auch den
Schutz des Beschäftigten gegen grenzenlose Überwachung am Arbeitsplatz65. Die
Entscheidungen wegen der zu langen Verfahrensdauern vor deutschen Gerichten66
haben zur Einführung der Verzögerungsrüge in allen Prozessordnungen geführt.

Auch diese Entscheidungen sind, zumindest teilweise, online verfügbar, und zwar
unter der Adresse

https://www.coe.int/en/web/portal/gerichtshof-fur-menschenrechte

5 Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung durch


Rechtsprechung

5.1 Das System des „case law“

In den Ländern des angloamerikanischen Rechtskreises wird das Recht im We-


sentlichen durch die Rechtsprechung entwickelt und geprägt, man spricht hier von
„case law“ (Fallrecht)67.

Ein klassisches Beispiel ist der aus US-Kriminalfilmen bekannte Zuruf beim dra-
matischen Ende:

„... Sie haben das Recht zu schweigen, alles was Sie ab jetzt sagen, kann
gegen Sie verwendet werden, Sie haben weiter das Recht, einen Verteidi-
ger mit der Wahrung Ihrer Interessen zu beauftragen ...“

Im Gegensatz zur deutschen Strafprozessordnung ist diese Belehrung über die Be-
schuldigtenrechte in den USA nicht in einem Gesetz festgelegt, die Prozedur wur-
de erstmals in einem Urteil des obersten Bundesgerichts der USA formuliert. Da
es sich um eine Sache „Miranda“ handelte, werden sie seitdem auch als „Miranda-
Rechte“ bezeichnet. Kontinentaleuropäischer Tradition entspricht eher die Tren-

64
Quellennachweis: EGMR, Urteil vom 24.06.2004, Nr. 59320/00 = Neue Juristische Wochen-
schrift (NJW) 2004, 2647 ff.
65
Quellennachweis: EGMR, Urteil vom 05.09.2017, Nr. 61496/08= Arbeit und Recht (AuR)
2018, 92-96
66
EGMR, Urteil vom 21.10.2010, Nr. 43155/08 = Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
2011,1055 ff., zu den generellen Problemen der deutschen Rechtsprechung Anm. Schneider
und Schmitz, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2011, 1056
67
Hierzu vergleichend mit der kontinentaleuropäischen Rechtstradition: Frankfurter Allgemeine
Zeitung vom 18.05.2009, S. 7
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 31

nung zwischen rechtsetzender Gewalt durch die Parlamente einerseits und recht-
sprechender Gewalt durch die Gerichte andererseits.

5.2 Allgemeine Bindungswirkung bei Entscheidungen des


Bundesverfassungsgerichts

Eine ähnliche Situation besteht in der Bundesrepublik nur für die Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts. Dort ist, wie aus § 31 Abs. 1 BVerfGG hervor-
geht, die Bindungswirkung der Entscheidung für die gesamte Staatsgewalt (Par-
lament, Verwaltung und Rechtsprechung) sogar gesetzlich festgeschrieben. In ei-
nigen Fällen, wie z. B. beim Kernbrennstoffsteuergesetz, in denen ein Gesetz für
nichtig erklärt wird68, haben die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG sogar Gesetzeskraft, weswegen dann die Entschei-
dungsformel im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wird. Wenn ein Gesetz, wie jetzt
hinsichtlich der Verpflichtung zur Betriebsaufgabe für verheiratete Landwirte als
Voraussetzung zum Bezug einer Altersrente69, in der Entscheidung als unanwend-
bar bezeichnet wird, tritt zumindest die Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVer-
fGG ein. In vielen Fällen, etwa in der Entscheidung zur Grundsteuer70, begnügt
sich das Bundesverfassungsgericht aber mit der Feststellung der Unvereinbarkeit
des Gesetzes mit dem Grundgesetz und setzt dem Gesetzgeber eine Frist für die
Beseitigung des Mangels, in der aber das verfassungswidrige Recht noch anwend-
bar bleibt.

5.3 Bindungswirkung von Entscheidungen des Europäischen


Gerichtshofs

Eine über den konkreten Fall hinausgehende Bindungswirkung haben auch Urteile
des Europäischen Gerichtshofs, soweit darin über die Auslegung von Europäi-
schem Gemeinschaftsrecht entschieden wird. Diese Auslegung ist dann für alle
Mitgliedstaaten der Europäischen Union bindend, wobei die Folgen und Grenzen
im Einzelnen wiederum strittig sind. Ein Kompetenzkonflikt zwischen EuGH und
BVerfG wäre möglich, ist aber bisher von beiden Gerichten vermieden worden.

Die faktische Wirkung von Entscheidungen ist aber weitreichend, zumal zuneh-
mend durch das Gemeinschaftsrecht auch ganz alltägliche Rechtsprobleme erfasst

68
Quellennachweis: Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.04.2017 – 2 BvL 6/13, zu re-
cherchieren über www.bundesverfassungsgericht.de, zur Vertiefung: BVerfG, Juristische
Schulung (JuS) 2018, 188 ff. (Selmer)
69
Quellennachweis: Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 23.05.2018 – 1 BvR 97/14 u.a.,
zu recherchieren über www.bundesverfassungsgericht.de
70
Quellennachweis: Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 10.04.2018 – 1 BvL 11/14 u.a., zu re-
cherchieren über www.bundesverfassungsgericht.de, zur Vertiefung: BVerfG, Neue Zeitschrift
für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2018, 795-808
32 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

werden71. So wurde aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit hergeleitet, dass die Bun-


desrepublik Führerscheine aus anderen Mitgliedsländern grundsätzlich anerken-
nen muss72. Der EuGH kam sogar zu dem Schluss, dass bestimmte Vorschriften in
der deutschen Fahrerlaubnisverordnung – die mittlerweile geändert wurden –
nicht mit Gemeinschaftsrecht im Einklang standen und somit nicht angewendet
werden dürfen73.

5.4 Bindungswirkung von Entscheidungen des Europäischen


Gerichtshofs für Menschenrechte

Die Bindungswirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für


Menschenrechte reicht nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus. Die Bun-
desrepublik ist lediglich völkerrechtlich verpflichtet, Entscheidungen des EGMR
zu beachten und umzusetzen. Allerdings werden völkerrechtliche Abkommen
durch das Zustimmungsgesetz immer auch Bestandteil der deutschen Rechtsord-
nung. Deswegen sind die Gerichte verpflichtet, die EMRK und ihre Auslegung
zumindest wie einfaches Bundesrecht in die Entscheidungsfindung mit einzube-
ziehen.

Die Verurteilung eines Staates beinhaltet neben dem damit verbundenen politi-
schen Ansehensverlust und der davon ausgehenden Signalwirkung oft die Ver-
pflichtung, Entschädigungen zu zahlen. Da in vergleichbaren Fällen eine ähnliche
Entscheidung zu erwarten ist, können hohe Kosten entstehen. Das alles bleibt
nicht ohne Einfluss auf die nationalstaatliche Rechtsprechung74.

5.5 Bindungswirkung von Urteilen im Allgemeinen

5.5.1 Grundsatz

In der Bundesrepublik Deutschland gilt im Allgemeinen der Grundsatz, dass Ur-


teile die zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage allenfalls zwischen den Parteien
des Rechtsstreits bindend beantworten. Hat also z. B. ein Bankkunde vor Gericht
erstritten, dass die Vereinbarung eines bestimmten Dienstleistungsentgelts, etwa

71
Quellennachweis: Riedmeyer, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.) 2009, 27
72
EuGH, Beschluss vom 02.12.2010, Aktenzeichen C-334/09, abgedruckt z. B. in der Neuen Ju-
ristischen Wochenschrift (NJW) 2011, S. 587 ff.
73
Grundlegende Fundstelle: EuGH, Beschluss vom 06.04.2006, Aktenzeichen C-227/05, abge-
druckt z. B. in Deutsches Autorecht (DAR) 2006, 375 ff.
74
So etwa bei der Sicherungsverwahrung, bei der das Bundesverfassungsgericht dann, angesto-
ßen von der Rechtsprechung des EGMR die bisherigen Regelungen für nun auch mit dem
Grundgesetz unvereinbar erklärt hat, vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
04.05.2011, Aktenzeichen 2 BvR 2365/09 u. a.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 33

für einen Freistellungsauftrag, unwirksam ist, ist die Bank nicht durch das Urteil
verpflichtet, gegenüber anderen Kunden in exakt derselben Lage ebenfalls auf das
Entgelt zu verzichten. Im Prinzip müssen die übrigen Kunden ebenfalls ein sol-
ches Urteil erwirken.

In der Bundesrepublik ist der Richter gemäß Art. 97 Abs. 1 GG unabhängig und
Weisungen in Bezug auf seine richterliche Tätigkeit, auch von Seiten einer höhe-
ren Instanz, nicht unterworfen.

Ein Gericht ist auch grundsätzlich – es gibt hier aber einige Ausnahmen, etwa im
Falle der erfolgreichen Einlegung einer Revision in einem konkreten Fall – nicht
an die Rechtsauffassung der höheren Instanz gebunden.

5.5.2 Bindung an Entscheidungen höherer Instanzen

Allerdings geht von den Entscheidungen der höheren Instanzen trotzdem eine fak-
tische Bindungs- und Beeinflussungswirkung aus.

Durch eine gefestigte ständige Rechtsprechung eines höheren Gerichts kann Ge-
wohnheitsrecht – hier spricht man von Richterrecht oder Richtergewohnheitsrecht
– entstehen. Inwieweit ein solches Richterrecht als richterrechtliche Rechtsfortbil-
dung zum Wortsinn des geschriebenen Gesetzes im Widerspruch stehen darf, ist
eine ständig neu zu erörternde Frage.

Viel umfassender ist aber die faktische Bindungswirkung. Diese beruht einfach
darauf, dass keinem Richter und keinem Gericht daran gelegen sein wird, wenn
seine Entscheidungen laufend von der höheren Instanz aufgrund eingelegter
Rechtsmittel aufgehoben werden. Vielmehr wird man sich stets darum bemühen,
Urteile abzufassen, die die Rechtsprechung der übergeordneten Gerichte, insbe-
sondere des am Ende des Rechtswegs stehenden Bundesgerichts berücksichtigen,
und die dort verwendeten Argumente in die Begründung integrieren.

5.5.3 Möglichkeit widersprechender Urteile

Bei Urteilen der Eingangsinstanzen kann es breitere Divergenzen geben. Gerade


im Bereich geringer Vermögenswerte, bei denen eine Überprüfung durch höhere
Instanzen nur ganz eingeschränkt möglich ist, kann eine starke Streuung der Ent-
scheidungsergebnisse vorkommen. Deswegen ist Vorsicht geboten, wenn man
sich beispielsweise entscheidend auf ein Urteil eines (auswärtigen) Amtsgerichts
verlässt, zu dem man etwas in der Presse gelesen hat.
34 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Beispiel:

Ein Manager von auswärts befindet sich am Donnerstag vor dem Fastnachtswo-
chenende in einer Karnevalshochburg zu einer Besprechung. Auf dem Weg
vom Hotel in das Unternehmen wird ihm auf der Straße von einer karnevalis-
tisch angehauchten Dame die Krawatte abgeschnitten, Wert 50 €. Nachdem er
die Personalien herausbekommen hat und sich auch Zeugen für den Vorfall ge-
funden haben, verklagt er die Karnevalistin am Aschermittwoch vor dem zu-
ständigen Amtsgericht auf Schadensersatz.

Entscheidende Vorschrift ist § 823 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dort heißt es:

Wer vorsätzlich oder fahrlässig ... das Eigentum eines anderen widerrecht-
lich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Scha-
dens verpflichtet.

Die eine Richterin bzw. der eine Richter stellt sich auf den Standpunkt:

... Vorliegend fehlt es an der Widerrechtlichkeit, da die Beklagte sich mit


Erfolg auf ein durch Brauchtum und im Rahmen der geschichtlichen So-
zialordnung gewachsenes75 und in dieser als Fastnachtshochburg be-
kannten Region allgemein anerkanntes Gewohnheitsrecht berufen kann ...

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Sein Kollege bzw. seine Kollegin sieht das vielleicht völlig anders. Da steht dann
in der Urteilsbegründung:

... Im Ergebnis kann es dahingestellt bleiben, ob die Beklagte, wie sie be-
hauptet, im Rahmen eines historisch gewachsenen Brauchtums handelte,
denn der Annahme eines Gewohnheitsrechts, das Personen berechtigt, ei-
ne in fremdem Eigentum stehende Sache ohne Einwilligung des Berechtig-
ten zu zerstören, steht bereits Art. 14 GG entgegen, der Enteignungen nur
zum Wohl der Allgemeinheit und nur gegen Entschädigung zulässt und im
übrigen von der Rechtsordnung verlangt, sich schützend vor das Eigentum
zu stellen. Ein anerkennenswertes Interesse der Allgemeinheit an der Zer-
störung von Kleidungsgegenständen fremder, am Karnevalsgeschehen
evident unbeteiligter Personen ist auch unter keiner Betrachtungsweise er-
sichtlich ...

Nach alledem war die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz in der
begehrten Höhe zu verurteilen.

75
So argumentiert z. B. das Amtsgericht Köln in seinem Urteil vom 02.03.2011, Az. 123 C
254/10 gegen Schadensersatzansprüche durch Wurfgeschosse aus Karnevalswagen
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 35

Keines der beiden Urteile kann man als Fehlurteil ansehen.

In der Beratungspraxis kommt es mitunter vor, dass Ratsuchende mit einem Prob-
lem vorsprechen, dabei eine Kopie aus einer außerjuristischen Fachzeitschrift vor-
legen, die die Kurzfassung eines Urteils oder nur das Zitat eines Aktenzeichens
beinhaltet und meinen, man müsse sich nur auf das Urteil berufen und dann werde
das Gericht in diesem Sinne entscheiden. Wie man sieht, gibt es selbst dann, wenn
der Sachverhalt auf das Urteil passt und der Zeitungsausschnitt den Inhalt korrekt
wiedergibt, keine Garantie, dass das Urteil im Parallelfall genauso aussieht.

6 Beschaffung von Gerichtsentscheidungen

6.1 Amtliche Sammlungen und Zeitschriften

Für alle obersten Gerichtshöfe des Bundes, ebenso für das Bundesverfassungsge-
richt, für den Europäischen Gerichtshof, den Europäischen Gerichtshof für Men-
schenrechte und auch für viele Gerichte der mittleren Instanz (Oberlandesgerichte,
Oberverwaltungsgerichte, Landessozialgerichte und Landesarbeitsgerichte) gilt:
Es existieren Sammlungen (teils amtlich, teils als amtlich bezeichnet), in denen
ein wesentlicher Teil der ergangenen Entscheidungen, mitunter in leicht verkürz-
ter Form, publiziert wird.

Viele Entscheidungen von Gerichten aller Instanzen werden in den zahlreichen ju-
ristischen Fachzeitschriften veröffentlicht, wobei die Abweichungen vom Ent-
scheidungstext durch redaktionelle Überarbeitung größer sein können als bei den
vorher erwähnten gerichtlichen Sammlungen. Es ist klar, dass in der redaktionel-
len Einarbeitung, vor allem in der Verkürzung, eine Quelle für Fehler und Miss-
verständnisse liegen kann.

In Kurzform finden sich manche Urteile und Beschlüsse auch in Tageszeitungen


und Branchenzeitschriften. Bei der Benutzung dieser Quellen ist Vorsicht gebo-
ten, denn Grundlage der Berichterstattung sind oft nur die Pressemitteilungen des
Gerichts selbst oder der unmittelbare Eindruck von der mündlichen Verhandlung.
Hierzu muss man wissen, dass zwischen Verhandlung, Verkündung der Entschei-
dung und Absetzung des vollständigen schriftlichen Urteils oft Monate vergehen.
36 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

6.2 Anforderung beim Gericht selbst

Wer Datum und Aktenzeichen einer Entscheidung kennt, kann diese aber beim
jeweiligen Gericht gegen Zahlung einer Gebühr anfordern. Die Gerichte sind
grundsätzlich verpflichtet, den gesamten Text – allerdings unter Unkenntlichma-
chung der Namen der beteiligten Personen (sog. Anonymisierung) – dann zuzu-
senden.

6.3 Rechtsprechungssammlungen im Internet

Nahezu alle Bundesgerichte veröffentlichen ihre Entscheidungen in anonymisier-


ter Form auf ihren Internetseiten. Die aktuellen Anschriften lauten hier wie folgt:

Bundesverfassungsgericht: http://www.bundesverfassungsgericht.de

Bundesgerichtshof: http://www.bundesgerichtshof.de

Bundesarbeitsgericht: http://www.bundesarbeitsgericht.de

Bundesverwaltungsgericht: http://www.bundesverwaltungsgericht.de

Bundessozialgericht: https://www.bsg.bund.de

Bundesfinanzhof: https://www.bundesfinanzhof.de

6.4 Datenbanken

Darüber hinaus gibt es kommerzielle Datenbanken, in denen eine Vielzahl von


Entscheidungen, teilweise im Volltext, erfasst ist und eine geordnete Suche auch
nach Sachkriterien möglich ist. Hier ist vor allem die juris-GmbH in Saarbrücken
zu nennen.

Adresse: http://www.juris.de/

Auch der Beck-Verlag bietet ein umfangreiches Online-Angebot mit Rechtspre-


chung (und Literatur): https://beck-online.beck.de/Home

Übungsaufgaben Übungsaufgabe 7: Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen

Stellen Sie vergleichend die unterschiedliche Bindungswirkung von Entschei-


dungen des Bundesverfassungsgerichts, des Europäischen Gerichtshofs und
desEuropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar!
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 37

Übungsaufgabe 8: Instanzenzug

Nennen Sie die Bundesgerichte, die im Instanzenzug für Revisionen zuständig


sind!

Quintessenz der Lerneinheit


Rechtsprechung ist die Ausübung von Hoheitsgewalt durch Entscheidung von
Rechtsfragen im Einzelfall durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Ge-
richte. In der Bundesrepublik Deutschland stehen regelmäßig mehrere Gerichtsin-
stanzen zur Verfügung. Eine besondere Rolle spielen die Verfassungsgerichte und
die Gerichte auf europäischer Ebene. In rechtlicher Hinsicht binden Gerichtsurtei-
le regelmäßig nur die am Rechtsstreit Beteiligten in Bezug auf den jeweiligen
Streitgegenstand.

Kapitel 3: Literatur

Worum es geht
Thema dieses Abschnitts ist die Rolle rechtswissenschaftlicher Literatur.

1 Begriff

Wie oben gezeigt, reichen der Blick in den Gesetzestext und manchmal auch die
Lektüre von Urteilen bei weitem nicht aus, um einen Fall zu entscheiden oder die
Rechtssuchenden sorgfältig zu beraten.

Wie in jeder Wissenschaft gibt es auch in der Jurisprudenz umfängliche wissen-


schaftliche Fachliteratur in den üblichen Publikationsformen (Monographie,
Lehrbuch, Aufsatz in einer Fachzeitschrift oder Beitrag zu einer Festschrift), aber
auch in ganz spezifischen Darstellungsformen wie Kommentaren und Entschei-
dungsanmerkungen.

2 Kommentar

Für die praktische Arbeit besonders wichtig ist der Kommentar.

Wer im juristischen Beruf eine bestimmte Gesetzesbestimmung anzuwenden hat,


um einen konkreten Rechtsfall zu lösen, wird oft feststellen, dass für den vorge-
tragenen Fall der Gesetzestext zu allgemein, die recherchierten Urteile vielleicht
aber zu speziell sind und auf den konkreten Fall nicht passen. Genau diese Lücke
wird durch die Kommentare geschlossen, wie sie zu allen geläufigen Gesetzen
existieren. Hierbei handelt es sich um eine Sammlung des Gesetzestextes, die aber
zusätzlich Erläuterungen, Hinweise auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift,
38 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Zitate von zur Anwendung dieser Vorschrift ergangenen Urteilen, von Fachauf-
sätzen und Lehrbüchern und – sehr knapp – eine Zusammenfassung der dort zur
Anwendung eben dieser Vorschrift vertretenen Auffassungen enthält.

Auch die Verfasserinnen und Verfasser des Kommentars, stets Rechtswissen-


schaftler, Richter, Rechtsanwälte oder anderweitig tätige Juristinnen oder Juristen,
lassen häufig die eigene Auffassung mit in die Kommentierung einfließen.

Kommentare gibt es in unterschiedlicher Größe. Sie reichen vom einbändigen


„Taschenkommentar“ bis hin zum vielbändigen Großkommentar mit einer zwei-
stelligen Anzahl von Kommentatoren und Bearbeitern. Großkommentare weisen
den Vorteil auf, dass sie auch viele Detailfragen behandeln, haben aber meist den
Nachteil mangelnder Aktualität, da sich Neuauflagen teilweise über längere Zeit-
räume hinziehen.

Kommentare werden regelmäßig von Justitiaren, Rechtsanwälten, Staatsanwälten


und Richtern als Hilfsmittel zur Entscheidungsfindung und als Grundlage zur
Konzipierung von Schriftsätzen eingesetzt. Standardkommentare beeinflussen die
juristische Arbeit daher im Ergebnis außerordentlich stark.

3 Lehrbuch

In der Juristenausbildung spielen, wie in jedem wissenschaftlichen Studium,


Lehrbücher eine besondere Rolle. Diese stellen ein abgegrenztes Rechtsgebiet
übergreifend und umfassend dar, wobei zumeist die in Rechtsprechung und übri-
ger Literatur vorhandenen Rechtsauffassungen zu den gängigen Problemen darge-
stellt und in Streitfällen einander gegenübergestellt werden. Meist bezieht der Au-
tor auch selbst Position und entwickelt eine eigene Auffassung zu den Streitfra-
gen. Lehrbücher bieten meist umfangreiche Literaturübersichten, die es ermögli-
chen, sich in ganz spezielle Fragen des Fachgebietes einzuarbeiten. Auch für den
Nichtjuristen gut lesbar sind z. B. das Lehrbuch von Hans Brox und Wolf-Dietrich
Walker, „Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ sowie das Lehrbuch
zur Rechtsgeschichte von Uwe Wesel, „Geschichte des Rechts“.

4 Monographie

Monographien sind in Aufbau und Darstellung dem Lehrbuch ähnlich, haben aber
eine andere Funktion. Sie stellen das Ergebnis der wissenschaftlich erschöpfenden
Arbeit zu einem ganz speziellen Thema dar, bei dem eine noch offene Fragestel-
lung mit wissenschaftlichen Methoden gelöst wird. Dissertationen und Habilitati-
onsschriften werden stets in der Form von Monographien verfasst.
Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen 39

5 Aufsatz

Das Spektrum rechtswissenschaftlicher Aufsätze in juristischen Fachzeitschriften


ist kaum noch überschaubar. Über die Fachwelt hinaus bekannt ist die seit langem
erscheinende Neue Juristische Wochenschrift. Darüber hinaus existieren zahlrei-
che Fachzeitschriften für die einzelnen Rechtsgebiete und die verschiedensten Ad-
ressatenkreise. Anlass für die Veröffentlichung von Aufsätzen sind oft aktuelle
Themen, insbesondere neue Gesetze oder höchstrichterliche Entscheidungen. Für
den rechtspraktisch tätigen Juristen ist eine Lektüre dieser Beiträge unverzichtbar,
um sich rasch von aktuellen Entwicklungen und Strömungen in Rechtswissen-
schaft und Rechtslehre ein Bild zu verschaffen. Viele Fachzeitschriften sind mitt-
lerweile auch online vertreten.

6 Entscheidungsanmerkung

Eine besondere Form der rechtswissenschaftlichen Publikation ist die Urteilsan-


merkung. Es handelt sich um einen kurzen Aufsatz, in dem sich der Verfasser,
meist ein Rechtswissenschaftler an der Hochschule oder ein Rechtsanwalt, mit ei-
nem Urteil eines Gerichts kritisch auseinandersetzt, wobei er – wie bei einer
Konzertkritik – der Interpretation (hier des Gesetzes) zustimmt oder diese ablehnt,
zusätzliche Erläuterungen zu den aufgeworfenen Fragen gibt und meist noch er-
gänzende Gesichtspunkte und Argumente einführt. Eine gute Urteilsanmerkung
trägt wesentlich zum besseren Verständnis der Urteilsbegründung bei.

Von der Literatur geht im Grundsatz keine Bindungswirkung aus. Allerdings wird
die rechtswissenschaftliche Literatur gelesen und in höchstrichterlichen Urteilen
durchaus zitiert und gewürdigt, so dass es immer möglich ist, dass ein letztin-
stanzliches Gericht Gedanken aus einem Lehrbuch oder einem Aufsatz aufgreift
und sich zu eigen macht.

Übungsaufgabe 9: Arten rechtswissenschaftlicher Literatur Übungsaufgaben

Welche Arten rechtswissenschaftlicher Literaturquellen kennen Sie?

Übungsaufgabe 10: Wirkung rechtswissenschaftlicher Literatur

Welche Wirkung geht von rechtswissenschaftlicher Literatur auf die Rechtspre-


chung aus?
40 Teil 1: Der Umgang mit den Rechtsquellen

Quintessenz der Lerneinheit


Zu den juristischen Quellen gehört – wie in jeder Wissenschaft – auch die wissen-
schaftliche Literatur. Eine direkte Bindungswirkung für Rechtsprechung und Ge-
setzgebung geht von ihr nicht aus, die mittelbare Wirkung als Impuls- und Verän-
derungsfaktor ist aber nicht zu unterschätzen.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 41

Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Kapitel 1: Die Anwendung von Rechtssätzen

Worum es geht
Thema dieses Abschnitts ist ein Überblick über die Anwendung von Rechtssätzen
auf Lebenssachverhalte.

1 Positiv und negativ wirkende Rechtssätze

Es gibt positiv und negativ wirkende Rechtssätze.

Ein positiv wirkender Rechtssatz eröffnet eine Rechtsfolge, wenn die tatbestand-
lich vorausgesetzten Bedingungen vorliegen.

Ein Beispiel hierfür ist § 667 BGB:

„Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Aus-
führung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung er-
langt, herauszugeben.“

Auf einen konkreten Fall bezogen heißt dies, dass der sechsjährige, schon recht
verständige Enkel, der von seiner Großmutter mit Einkaufsnetz und einem 20 Eu-
ro-Schein zum Einkaufen geschickt wurde, sowohl das überlassene Einkaufsnetz
(zur Ausführung des Auftrags erhalten) als auch die gekauften Lebensmittel und
das Wechselgeld (aus der Geschäftsbesorgung erlangt) bei seiner Großmutter ab-
zuliefern hat. Die Großmutter hat einen rechtlich verbindlichen und einklagbaren
Anspruch hierauf. Dass dies auch so sein muss, leuchtet auf Anhieb ein. Diese
Vorschrift wirkt positiv, sie erzeugt einen Anspruch der Großmutter und dazu kor-
respondierend, eine entsprechende Pflicht des Enkels.

Voraussetzung ist, dass es Auftraggeber und Beauftragten gibt. Diese gibt es nur
dann, wenn ein entsprechender Vertrag vorliegt, nämlich ein Auftrag. Darüber
sagt § 667 BGB nichts, hier hilft aber § 662 BGB weiter. Dort heißt es:

„Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein
ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich
zu besorgen.“

Im vorliegenden Fall ist es völlig klar, dass ein Auftrag vorliegt. Die Großmutter
hat dem Enkel gesagt, er möge doch bestimmte Lebensmittel für sie einkaufen,
und ihm das Einkaufsnetz, einen Einkaufszettel und einen 20 Euro-Schein in die
Hand gedrückt mit der Bemerkung, „das Wechselgeld bringst Du mir aber wie-
42 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

der“. Der Enkel hat dazu „ja“ gesagt. Sowohl die Übertragung des Geschäfts und
die Unentgeltlichkeit wurden zwischen beiden vereinbart. Damit liegt der Auftrag
vor, Großmutter ist Auftraggeberin und Enkel ist Beauftragter. Der Enkel hat auch
etwas zur Ausführung erhalten (das Einkaufsnetz) und etwas aus der Geschäftsbe-
sorgung, dem Einkauf, erlangt (nämlich die zu besorgenden Lebensmittel und das
Wechselgeld). Da alle Bedingungen erfüllt sind, tritt die vom Gesetz angeordnete
Rechtsfolge ein: Der Enkel hat beides an seine Großmutter herauszugeben.

Dies ist ein Beispiel für einen positiv wirkenden Rechtssatz.

Der negativ wirkende Rechtssatz ist der Geist, der verneint, ein Rechtssatz, der ei-
nem positiv wirkenden Rechtssatz entgegenwirkt, indem er die Rechtsfolge gar
nicht erst entstehen lässt, sie nachträglich wieder beseitigt oder ihrer Durchset-
zung Hindernisse in den Weg legt. Genauso wenig, wie ein Schattenwurf ohne
Licht bestehen kann, setzt der negativ wirkende den positiv wirkenden Rechtssatz
voraus.

Im hier diskutierten Beispielfall greift § 105 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 104
Nr. 1 BGB ein. Der Enkel ist erst sechs Jahre alt und damit geschäftsunfähig. Die
Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig, das heißt, wie nicht abge-
geben. Der Enkel konnte den Auftrag seiner Großmutter gar nicht wirksam an-
nehmen. Hat der Enkel das Wechselgeld irgendwo vergessen, hat die Großmutter
– rein rechtlich betrachtet – Pech gehabt. Sie hat keinen Anspruch. § 105 Abs. 1
BGB und § 104 Nr. 1 BGB entziehen der Großmutter die rechtlich bindende Stel-
lung als Auftraggeber und dem Enkel die Stellung als Beauftragter im Sinne des
Vertragsrechts. Sie beseitigen Anspruchsvoraussetzungen und wirken daher nega-
tiv. Typisch für das BGB ist, dass zur näheren Bestimmung von Merkmalen oft
andere erläuternde oder definierende Vorschriften heranzuziehen sind.

Im Bereich des Öffentlichen Rechts und des Strafrechts liegen ähnliche Strukturen
vor, die Verhältnisse sind dort aber noch wesentlich komplexer.

2 Subsumtion: Anwendung eines Rechtssatzes auf einen


Lebenssachverhalt

Nicht immer verhält es sich so einfach wie im obengenannten Beispiel.

Oft scheinen Gesetzestext bzw. vertragliche Vereinbarung und wirkliches Leben


nicht recht „zusammenzupassen“. Mitunter tritt sogar ein Fall auf, an den niemand
beim Abfassen des Rechtssatzes gedacht hat. Doch auch regulär erscheinende rea-
le Fälle der Lebenswirklichkeit weichen stets in mehr oder minder geringem Maße
vom vorgegebenen Muster ab. Zu den wesentlichen Aufgaben des Juristen gehört
es, die vorhandenen Rechtssätze auf einen Lebenssachverhalt zutreffend anzu-
wenden. Diesen Vorgang nennt man Subsumtion.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 43

Kehren wir zu dem Beispiel mit der zerschnittenen Krawatte an Weiberfastnacht


zurück.

Anzuwenden ist die bereits erwähnte Vorschrift des § 823 Abs. 1 Satz 1 BGB:

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig ... das Eigentum eines anderen wider-
rechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden
Schadens verpflichtet.“

Dass die Krawatte im Eigentum des Geschädigten steht, kann man voraussetzen.

Die nächste Frage ist, ob durch das Zerschneiden das Eigentum des Geschädigten
an seiner Krawatte verletzt wurde. Dies erfordert, sich darüber Gedanken zu ma-
chen, was Eigentum an einer Sache überhaupt bedeutet. Anschaulich ist die Sache
klar, das genügt aber nicht. Man kann sich überlegen, dass Eigentum an einer Sa-
che das Interesse umfassen muss, dass die Sache ihren Vermögens- und Ge-
brauchswert behält. Eine zerschnittene Krawatte ist nichts mehr wert, man kann
sie auch nicht mehr tragen. Man könnte diesen Gedankengang etwa wie folgt
strukturieren:

Aufgeworfene Rechtsfrage: Zu prüfen ist, ob die Karnevalistin durch das Ab-


schneiden der Krawatte das Eigentum des Managers verletzt hat.

Arbeit mit dem Gesetzestext: Unter Eigentum versteht die Rechtsordnung eine
umfassende Macht des Rechtsträgers über die Sache, zu dieser Rechtsposition ge-
hört auch der Erhalt des Vermögens- und Gebrauchswerts, der in der Sache ver-
körpert ist.

Anwendung auf den Sachverhalt (Subsumtion): Eine zerschnittene Krawatte


hat den Wert Null, sie kann nicht mehr als Kleidungsstück verwendet werden.

Ergebnis: Somit hat die Karnevalistin durch ihr Verhalten das Eigentum des Ma-
nagers verletzt.

Bei dem Schritt „Arbeit mit dem Gesetzestext“ sieht man, dass man mit den Wor-
ten einer Rechtsnorm anders umgehen muss als mit einer mathematischen Formel,
die man im Rahmen ihres Definitionsbereichs einfach auf die Eingangsgrößen, die
etwa durch eine Messung gewonnen sind, anwenden kann und die dann ein Er-
gebnis liefert.

Zwar ist hier ein Subsumtionsakt notwendig, dieser erscheint aber noch relativ
klar, weil eine andere Auffassung als die, dass das Eigentum an einer Krawatte
durch die im Abschneiden liegende Wertminderung verletzt wird, kaum vertretbar
erscheint.

An diesem Problem entzündete sich auch in dem Beispielfall kein Widerspruch


zwischen den beiden fiktiven Urteilen. Der Streitpunkt liegt vielmehr darin, ob
44 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

das Verhalten der Karnevalistin durch das Brauchtum gerechtfertigt wird oder
nicht, mit anderen Worten: ob hier ein die Widerrechtlichkeit beseitigendes Ge-
wohnheitsrecht vorliegt oder nicht. Auf den ersten Blick versagen hier Gesetz und
Subsumtion, denn Blättern im BGB oder in anderen Gesetzen beantwortet die
Frage nicht. Der Rechtsanwender muss versuchen, auf anderem Wege eine Ant-
wort zu finden. Er wird daher zunächst versuchen, herauszubekommen, was ande-
re (Rechtsprechung und Literatur) zu diesem Thema gesagt haben könnten.

Die Lösung von Rechtsfällen und insbesondere die Subsumtion machen einen we-
sentlichen Teil der juristischen Arbeit aus76. Meistens wird die Arbeit – auch der
sogenannte „Hausjurist“ im Unternehmen geht nicht anders vor – in der Form ei-
nes Rechtsgutachtens geleistet, das dann auch Fußnoten mit einschlägigen Zitaten
aus Rechtsprechung, Literatur und Standardkommentaren enthält. Die hierfür ty-
pische Arbeitsweise soll an einem Beispiel erläutert werden:

Abteilungsleiter R stößt beim Blättern im Katalog des Versandhauses V-GmbH


auf die Abbildung eines Diktiergeräts zum Preis von 25,00 €, wobei der Artikel
wie folgt beschrieben wird: „Eine neu entwickelte Technik macht es möglich:
kann weltweit einfach durch Einstecken des integrierten Multinetzsteckers in jede
Steckdose aufgeladen werden, der Multistecker erkennt selbständig jedes Strom-
netz.“ Das klingt für R, der auch öfters im Ausland zu tun hat, überzeugend, so
dass er die dem Katalog beiliegende Bestellkarte ausfüllt, und dort die im Katalog
angegebene Artikelnummer, den Text „Diktiergerät“ und „25,00 €“ einträgt. Die
ausgefüllte Karte unterschreibt R mit seinem Namen, gibt seine Privatanschrift im
Absenderfeld an und sendet die Karte an die V-GmbH. Eine Woche später erhält
R das Päckchen mit dem Gerät und eine Rechnung der V-GmbH über 25 €, eben-
falls unter Angabe der Artikelnummer und unter Bezugnahme auf die schriftliche
Bestellung. R legt die Rechnung beiseite und probiert erst einmal das Diktiergerät
aus, indem er den Stecker in die seinem häuslichen Arbeitszimmer befindliche
Steckdose einsteckt, um den noch leeren Akku aufzuladen. Bereits bei diesem ers-
ten Versuch türmen sich schon nach kurzer Zeit stinkende Qualmwolken über
dem Schreibtisch, R zieht sofort das Gerät aus der Steckdose und verhindert
dadurch Schlimmeres. Bei der Untersuchung des Geräts stellt R fest, dass die Ka-
bel im Gerät nicht sauber voneinander isoliert sind, so dass beim Einstecken ein
Kurzschluss entsteht. Ein Blick in das Innere zeigt, dass die Leiterbahnen kom-
plett verschmort sind und das Gerät nicht mehr einsatzfähig ist. Unter diesem Ein-
druck schreibt R per Einschreiben mit Rückschein an die V-GmbH, dass das Gerät
ein einziger Pfusch sei, bereits beim ersten Versuch, es am deutschen Netz aufzu-
laden, sei es zu Rauchentwicklung gekommen. Solange er kein ordentlich funkti-
onierendes Exemplar hätte, dächte er nicht im Traum daran, die Rechnung zu be-
zahlen. Ausweislich des unterzeichneten Rückscheins hat die V-GmbH das

76
Zur Vertiefung: Fleck und Arnold, Juristische Schulung (JuS) 10/2009, S. 881 ff.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 45

Schreiben zwar erhalten, reagiert aber nicht weiter darauf. Anstatt dessen bom-
bardiert sie R mit weiteren Zahlungsaufforderungen und Mahnungen.

Muss R den Betrag von 25 € an die V-GmbH zahlen?

Die Lösung des Falles vollzieht sich in mehreren Phasen und drei voneinander zu
trennenden grundlegenden Schritten:

Erster Schritt: Ordnung des Sachverhalts:

 Zeitliche Strukturierung

 Ordnung nach Personen:

Zweiter Schritt: Erarbeitung der Fallfrage(n)

 „Wer von wem? (rechtliche Beziehungen der Beteiligten)“

 „Wer von wem was? (Anspruchsinhalt)“

 „Wer von wem was woraus? (Anspruchsgrundlagen)“

Dritter Schritt: Lösung


 Bildung der Obersätze

 Aufbauskizze

 Ordnung der Lösung nach Anspruchsinhalten

 Ordnung der Lösung nach Anspruchsgrundlagen innerhalb desselben An-


spruchsinhalts

 Durchprüfung der Anspruchsgrundlagen (Subsumtion)

 Ggfs. Ausformulierung im Gutachtenstil

Zunächst muss der Sachverhalt – regelmäßig zeit- und personenbezogen – so auf-


bereitet und strukturiert werden, dass das faktische Geschehen und die Interessen
der Beteiligten in das rechtswissenschaftliche gedankliche System einschließlich
seiner Begrifflichkeit abgebildet werden.

Dann kann er im zweiten Schritt – quasi als Brückenschlag und Verbindungsglied


– in eine durch Auslegung lösbare juristische Fragestellung transformiert werden.

Erst im dritten Schritt kommen dann die spezifisch rechtswissenschaftlichen Ar-


beitsmethoden zur Anwendung und führen dann zur Lösung des Falls und zur Be-
antwortung der Frage, die sich aus den nicht spezifisch rechtlichen, sondern per-
sönlichen und meist wirtschaftlichen Interessen ergibt und sich dann in den nach
46 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

wie vor nicht spezifisch rechtlichen, sondern außerrechtlichen Kontext reintegrie-


ren lässt.

Erster Schritt: Ordnung des Sachverhalts:

Je nach Problemstellung kann sie sich in einem einzigen Gedanken, einem einzi-
gen Satz erschöpfen, sie kann aber auch umfangreiche Ermittlungen auslösen und
mehr Zeit in Anspruch nehmen als die eigentliche Rechtsanwendung. In der Un-
ternehmenspraxis macht das Recherchieren und Herausarbeiten der Fakten den
wesentlichen Teil der rechtsberatenden Tätigkeit aus.

Zeitliche Strukturierung
Hierbei kann man sich zunutze machen, dass ein Ordnungsprinzip alle Fakten
zwangsläufig strukturiert und gestaltet: Das ist die Zeit. Alle Vorgänge, insbeson-
dere jede Kommunikation, lässt sich einem Zeitpunkt zuordnen, an dem sie statt-
findet. Bei nur schwer zu übersehenden Sachverhalten hilft im Zweifel immer die
Aufstellung einer Chronik mit Daten und Zeitabstandsabgabe. Geht es dann – wie
nicht selten – später auch um zeit- und fristgebundene Rechte, sei es in Gestalt
von Ausschlussfristen, sei es zur Prüfung der Verjährung, sei es zur Bestimmung
der Anwendbarkeit von Übergangsvorschriften o.ä. mehr, hilft genau diese zeit-
lich geordnete Aufstellung ebenfalls weiter.

Angewendet auf den Fall wird man auf dem Zeitstrahl geordnet die Kenntnisnah-
me von der Produktwerbung, das Ausfüllen der Bestellkarte, die Lieferung, das
Auftreten des technischen Problems, Rechnungseingang und Reklamation in ihrer
zeitlichen Abfolge fixieren.

 Blättern im Katalog der V-GmbH

 Absenden der Bestellkarte

 eine Woche später: Lieferung des Diktiergeräts

 unmittelbar im Anschluss: Ausprobieren, Gerät qualmt

 unmittelbar danach: Mängelrüge und Zahlungsverweigerung

 danach: Rechnungseingang

Ordnung nach Personen


Als zweites Ordnungsprinzip kann man sich zunutze machen, dass alle Rechte
und Pflichten konkret an bestimmte Menschen oder andere Rechtsträger, z. B. Ge-
sellschaften gebunden sind, die man allgemein unter dem Begriff „Rechtssubjek-
te“ zusammenfasst. Herrenlose Rechte und trägerlose Pflichten kennt unsere
Rechtsordnung nicht, sie sind immer an Akteure gebunden. Aus diesem Grund
bietet es sich an, die vorhandenen Angaben nicht nur auf einem imaginären Zeit-
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 47

strahl anzuordnen, sondern auch eine Übersicht aller an dem Sachstand beteiligten
Rechtssubjekte (natürliche Personen, juristische Personen und rechtsfähige Perso-
nengesellschaften) anzufertigen. Bei dieser Übersicht sollte genügend Platz gelas-
sen werden, um durch Pfeile die Anspruchsbeziehungen darstellen zu können.

Man kann dann auch die Beteiligten in einer Tabelle, wie auf einem Schachbrett,
anordnen. Zunächst wird man eine große Diagonale haben, die Anspruchsbezie-
hungen zwischen den Personen selbst ausschließt, da es solche „In-sich“ Ansprü-
che einer Person gegen sich selbst nicht gibt. An dieser Stelle lassen sich schon
die Vorgaben der Aufgabenstellung nutzen, denn in vielen Fällen wird nur nach
Anspruchsbeziehungen zwischen bestimmten Personen gefragt, in manchen Fäl-
len ergeben sich auch keine Berührungspunkte, die Rechtsbeziehungen als vor-
stellbar erscheinen lassen würden.

Ergibt sich, dass Ansprüche gegen bestimmte Personen wertlos sind, etwa auf-
grund eines Insolvenzverfahrens, aufgrund Verschwindens mit unbekanntem Auf-
enthalt, oder – zumindest bei Zahlungsansprüchen – Arbeitslosengeld II-Bezug, so
kann man wiederum Ansprüche gegen und Verpflichtungen von solchen Personen
u. U. bereits in diesem frühen Stadium ausschließen. Meistens bleiben am Schluss
nur wenige Rechtsbeziehungen übrig, die dann in die engere Wahl zu ziehen sind.

Angewendet auf den konkreten Fall wird man festhalten können, dass es nur um
die Rechtsbeziehungen zwischen der V-GmbH und R gehen kann.

Zweiter Schritt: Erarbeitung der Fallfrage(n)


In rechtlichen Übungsarbeiten gibt es hier den Schlagwortsatz „Wer will was vom
wem woraus?“, den man am besten Schritt für Schritt und Fragewort für Frage-
wort sukzessive aufbaut.

Erste Phase: „Wer von wem?“


Am Anfang steht unmittelbar an das Personentableau anknüpfend der Frage, wer
von wem (rechtlich) etwas wollen kann. Angewendet auf den Beispielfall kann es
nur darum gehen, was ggfs. die V-GmbH von R bzw. R von der V-GmbH verlan-
gen kann.

Zweite Phase: „Wer von wem was?“


In der zweiten Phase geht es darum, was verlangt werden soll. Hier nach konkre-
ten Normen zu suchen, ist in dieser Phase meistens noch zu früh. Es gilt, ganz
abstrakt und laienhaft um den Inhalt, also das „was“. Wird ein bestimmtes Verhal-
ten gefordert, z. B. eine Zahlung, ein bestimmtes anderes Tun, die Abgabe einer
bestimmten Erklärung, die Unterlassung eines bestimmten Verhaltens, so sollte
man dies an dieser Stelle festhalten.
48 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Angewendet auf den konkreten Fall taucht das Problem auf, dass es nicht um ein
Recht von R, sondern um seine Zahlungsverpflichtung geht. In diesem Zusam-
menhang hilft es weiter, wenn man sich vergegenwärtigt, dass meistens Verpflich-
tung des zu Betrachtenden und Berechtigung des Gegners des zu Betrachtenden
miteinander – wie im Spiegelbild korrespondieren, so dass man das Bestehen ei-
ner Verpflichtung durch Ermittlung einer etwaigen Berechtigung (regelmäßig des
Anspruchs) des Gegners, das Verhalten zu verlangen, prüfen kann.

Im hier konkreten Beispielfall kann man sagen, dass R an die V-GmbH 25,00 €
zahlen muss, wenn die V-GmbH von ihm Zahlung von 25 € verlangen kann. Es
geht also darum, zu prüfen, ob die V-GmbH einen Anspruch i. S. v. § 194 BGB
auf Zahlung gegen R hat.

Dritte Phase: Wo findet man einschlägige Normen?

Jetzt geht es um die Frage „Wer von wem was woraus?“

Hier kann man auf die geleistete Vorarbeit zurückgreifen. Ziel der Suche ist näm-
lich eine Anspruchsgrundlage, also eine Norm, die als Rechtsfolge bei Vorliegen
eines bestimmten Tatbestandes einen Anspruch im obigen Sinne, also das Recht,
von einem anderen ein bestimmtes Verhalten zu erwarten, eröffnet. Hat man dar-
über hinaus noch den Anspruchsinhalt ermittelt, fallen darüber hinaus sämtliche
Anspruchsgrundlagen heraus, die als Rechtsfolge nicht dem begehrten Anspruchs-
inhalt entsprechen. Hier kann es durchaus sein, dass sich derselbe Anspruch auf
mehrere Rechtsnormen stützen kann (man spricht dann von sogenannter An-
spruchskonkurrenz).

Damit erreicht die Falllösung ein ganz konkretes Stadium, das durch die Frage
„Wer will eigentlich was von wem woraus?“ geprägt wird.

Zu Anfang einer Falllösung bietet sich, wie oben gezeigt, immer die Frage an:
„Wer will eigentlich was von wem?“.

Im hier zu diskutierenden Beispielfall erscheint dies alles recht einfach, da von


Anfang an klar ist, dass es sich bei den Akteuren um R und die V-GmbH handelt.

„Wer von wem?“: Bereits an dieser Stelle lässt sich nunmehr festhalten, dass es
lediglich um zwei Träger von Rechten und Pflichten geht, nämlich um R und die
V-GmbH.

„Was?“ Danach stellt sich das Problem, dass Frage und Aufgabenstellung nicht
zusammenzupassen scheinen, denn R will eigentlich gar nichts, sondern fragt, ob
er an die V-GmbH den Betrag von 25 € zahlen muss. Dies kann (und muss man)
aber auch mit anderen Worten formulieren: Kann die V-GmbH von R die Zahlung
des Betrages von 25 € verlangen? Besteht ein solcher Anspruch, dann muss R
zahlen, andernfalls muss er es nicht. Das „Verlangenkönnen“ des einen Teils
stellt sich regelmäßig als „Verhaltenmüssen“ des anderen Teils dar, mit den Wor-
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 49

ten des Gesetzes (§ 194 Abs. 1 BGB): Anspruch ist das Recht, von einem anderen
ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können.

Inhalt dieses Schritts ist also die Frage, auf welche rechtliche Grundlage dieses
Verlangen gestellt werden kann. Das macht einen wesentlichen Teil der juristi-
schen Arbeit aus. Auch hier bietet es sich an, in mehreren Schritten vorzugehen.
Bevor man im Gesetz auf die Paragraphensuche geht, kann man sich die Mühe er-
leichtern, indem man eingrenzt: Um was geht es hier eigentlich? Bestellung, An-
gebot, Rechnung, diese Worte deuten an, dass es um einen Vertrag geht, und zwar
um einen über entgeltlichen Güter- und Leistungsaustausch. Denkt man an dieser
Stelle noch ein Stück weiter, dass hier Ware (ein Diktiergerät) gegen Zahlung ei-
nes Geldbetrages (25 €) geliefert wird, weiß man, dass es sich um einen Kaufver-
trag handeln wird.

Im hier zu lösenden Beispielfall handelt es sich lediglich um den Anspruch der V-


GmbH gegen R aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Kaufvertrag zwi-
schen der V-GmbH und R auf Zahlung von 25,00 €.

Dritter Schritt: Lösung

Die Lösung wird durch den sogenannten Obersatz, eine Art Überschrift eingelei-
tet, die genau dem Schema „Wer will was von wem woraus?“ folgt.

Anordnung von Ansprüchen verschiedenen Inhalts:


Das macht man für jeden zu prüfenden Anspruchsinhalt und für jede zu prüfende
Anspruchsgrundlage einzeln, wobei man zunächst nach den Anspruchsinhalten
und innerhalb desselben Anspruchsinhalts nach den Anspruchsgrundlagen diffe-
renziert anordnet, damit man echte Anspruchskonkurrenzen gleich erkennt.

Anordnung von Ansprüchen identischen Inhalts, aber auf verschiedener


Grundlage:
Bei Ansprüchen desselben Inhalts aber aufgrund verschiedener Normen, ordnet
man diese in folgender Reihenfolge an:

 Vertragliche Ansprüche

 Vertragsähnliche Ansprüche

 Dingliche Ansprüche

 Deliktische Ansprüche

 Ansprüche aus Bereicherungsrecht

An erster Stelle sind vertragliche Ansprüche, zu prüfen, denn vertragliche An-


sprüche schaffen Sonderverbindungen, durch vertragliche Vereinbarungen können
50 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Regelungen des dispositiven Schuldrechts durch vertraglich geschaffene Verein-


barungen ersetzt oder ergänzt werden. Hinzu kommt, dass verschiedene praktisch
bedeutsame Vertragstypen, z. B. Leasing oder Franchising gar nicht gesetzlich ge-
regelt sind.

Die Gruppe der vertragsähnlichen Ansprüche umfasst die Haftung aus vorvertrag-
lichem Verschulden (früher culpa in contrahendo, heute § 311 Abs. 2 BGB) und
die Geschäftsführung ohne Auftrag. Namentlich das richterrechtlich wesentlich in
seinem Anwendungsbereich erweiterte Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne
Auftrag setzt voraus, dass gerade kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist.
Aus diesem Grund muss man vertragliche Ansprüche zuerst prüfen.

Hieran schließen sich die sogenannten dinglichen Ansprüche, die Ansprüche aus
dem dritten Buch des BGB, des Sachenrechts an. Eine besondere Bedeutung hat
hier der Herausgabeanspruch aus dem Eigentum (§ 985 BGB), der zu einer An-
spruchsgruppe (§§ 985 ff. BGB) gehört, die eine Vindikationslage bzw. Eigentü-
mer-Besitzer-Verhältnis, einen anspruchsberechtigten, nicht besitzenden Eigen-
tümer und einen anspruchsverpflichteten, nicht besitzberechtigten Besitzer vo-
raussetzt. Verträge oder vertragsähnliche Ansprüche zeichnen sich aber gerade
dadurch aus, dass sie durchaus geeignet sind, ein Recht zum Besitz zu gewähren.
Der Bewerbungsempfänger ist z. B. durchaus berechtigt, die Bewerbungsunterla-
gen bis zum Abschluss des Personalauswahlverfahrens zu behalten, der Besitzer
eines zugelaufenen, von ihm vorübergehend untergebrachten und durchgefütterten
Tieres bis zur Ermittlung des Eigentümers.

Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) – wie im Krawattenbei-
spiel bei der sogenannten Weiberfastnacht – können sich erst diesen Anspruchs-
gruppen anschließen. Verträge und vertragsähnliche Rechtsverhältnisse vermögen
einer Rechtsgutsverletzung die Widerrechtlichkeit zu nehmen, man denke in die-
sem Zusammenhang nur an den Behandlungsvertrag mit Einwilligung in eine
Zahnextraktion. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis schafft in § 992 BGB eine
gegenüber dem Deliktsrecht vorrangige Regelung. Dies ist schon aus Billigkeits-
gründen geboten, denn der Käufer, der aufgrund einer nicht bekannten Geschäfts-
unfähigkeit des Verkäufers mit einem unwirksamen Kaufvertrag und einer un-
wirksamen Übereignung am nur vermeintlich eigenen Auto herum schraubt, muss
anders behandelt werden als der Kriminelle, der das Auto aufbricht. Deswegen
werden durch § 992 BGB unberechtigte, aber gutgläubige Besitzer privilegiert,
indem sie aus der deliktischen Haftung herausgenommen werden.

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) finden schließ-
lich nur dann Anwendung, wenn es an einem Rechtsgrund für die Vermögenslage
fehlt und der Ausgleich nicht anderen, spezielleren Regelungen folgt. Deswegen
kommen sie an letzter Stelle.

Im Beispielfall stellt sich dieses Problem nicht, da nur ein einziger Anspruch in
Betracht kommt. Hier kommt man mit einem Obersatz aus:
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 51

„Anspruch der V-GmbH gegen R auf Zahlung von 25 € gemäß § 433 Abs. 2
BGB“ und die Prüfung einleiten mit den Worten „Zu prüfen ist, ob die V-GmbH
von R Zahlung von 25 € aus § 433 Abs. 2 BGB verlangen kann.“

Prüfung einer Anspruchsgrundlage:


Danach geht es darum, die Voraussetzungen des Anspruchs zu untersuchen, mit
anderen Worten, die Anspruchsgrundlage durchzuprüfen.

Auch hier gibt es eine bewährte Reihenfolge.

Man beginnt damit, zu prüfen, ob der Anspruch entstanden ist. Danach ist zu erör-
tern, ob der Anspruch nicht schon unter- oder auf einen anderen übergegangen ist.
Ein Anspruch auf Bezahlung einer Rechnung kann z. B. durch Erfüllung nach
§ 362 BGB untergehen, also dadurch, dass der Schuldner die Rechnung bezahlt
hat.

Schließlich ist zu untersuchen, ob der Anspruch durchsetzbar ist, also ob Einreden


bestehen.

Innerhalb dieser Unterteilungen ist jedes Tatbestandsmerkmal einzeln durch Sub-


sumtion zu prüfen. Charakteristisch hierfür ist der „hin- und her wandernde Blick“
zwischen Normtext und den bekannten Fakten des Sachverhalts. Subsumtion in
diesem Sinne ist nichts anderes als die Anwendung des Merkmals der Rechtsnorm
auf die vorhandenen Fakten, also letztlich Rechtsanwendung. Hier kann man sich
folgende Schrittfolge merken:

Frage aufwerfen, ob das Tatbestandsmerkmal vorliegt. Das wird typi-


scherweise mit Wendungen wie „Fraglich ist, …“, „Zu prüfen ist, ob …“,
„Zweifelhaft erscheint, ob …“, „Vorliegend müsste …“ „Es könnte …“.

Definieren des Merkmals: Die Definition kann sich direkt aus dem Gesetz ergeben
(Legaldefinition), sie kann sich auffächern in Untermerkmale und eine weitere,
eingeschachtelte Inzidentprüfung erforderlich machen, sie kann auch der Recht-
sprechung bzw. Kommentierung entnommen werden.

Betrachtung des für die Beantwortung relevanten Sachverhaltsausschnitts. Hier


ist eine große Bandbreite möglich, beginnend von ganz klaren Situationen bis hin
zu schwierigen Zweifelsfragen, die erst durch Auslegung oder Beantwortung ei-
nes Theorienstreits entschieden werden können. Man spricht hier von unproble-
matischen und problematischen Merkmalen. Unproblematisch ist, was sogar jeder
Laie aus der Anschauung, dem sogenannten „gesunden Menschenverstand“ be-
antworten könnte, also z. B. im hiesigen Beispielfall die Feststellung, dass das
Diktiergerät im rechtlichen Sinne eine bewegliche Sache ist. In einem solchen Fall
kann man die gesamte Subsumtion in einem Satz zusammenfassen: „Das Diktier-
gerät ist eine bewegliche Sache“. Bei problematischen Merkmalen muss man an
dieser Stelle weiter ausholen. Hier liegen dann auch oft die Schalt- und Weichen-
52 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

stellungen zur Falllösung und diejenigen Fragen, die mitunter dann auch höchst-
richterlich entschieden werden. Wichtig ist, dass man die zu beantwortenden Fra-
gen an dem konkreten Merkmal und dem relevanten Sachverhaltsausschnitt ver-
ankert und von dort aus, also nicht vom Aufbau losgelöst, prüft. Dies sorgt auch
für den richtigen Blickwinkel und gewährleistet, dass die Prüfung nicht ausufert
und man nicht allgemeine Ausführungen aus der zitierten Literatur abschreibt
oder sich auf das bloße Zitieren beschränkt. Der Fall- und Merkmalbezug hat
nämlich zur Folge, dass eigene Ausführungen unverzichtbar sind, die Fundstellen,
aus denen die Erörterungen entnommen werden, gehören dann in die Fußnoten77
und sollen dem Leser ermöglichen, den Gedankengang und den Quellenbezug
selbst nachzuvollziehen.

Bei teleologischen Erwägungen oder systematischer Erweiterung bzw. Reduktion,


bei analoger Anwendung, bei erweiternder oder restriktiver Auslegung, bei „erst-
recht“-Schlüssen oder Umkehrschlüssen muss die Zulässigkeit bzw. Gebotenheit
dieser Instrumente erörtert werden. Führen verschiedene Auslegungsmethoden zu
unterschiedlichen Ergebnissen, muss dies einander gegenübergestellt und argu-
mentativ (z. B. Vorrang der verfassungskonformen bzw. gemeinschaftsrechtskon-
formen Auslegung) einer Entscheidung zugeführt werden.

Letzter Schritt: Wiedergabe des Ergebnisses. Hierbei handelt es sich um einen


Satz, aus dem sich ergibt, ob und ggfs. in welchem Umfang das Merkmal vorliegt.

Kehrt man wieder zum Beispielfall und damit zum oben bereits entwickelten
Obersatz zurück, so läuft die Prüfung wie folgt ab: Man wird feststellen, dass die
Vorschrift des § 433 BGB von Käufer, Verkäufer und vereinbartem Kaufpreis
spricht. Käufer und Verkäufer sind letztlich bestimmte Rollen, die Personen nur
dann einnehmen können, wenn ein Kaufvertrag zwischen ihnen wirksam zustande
gekommen ist. Also muss man jetzt das wirksame Zustandekommen des Kaufver-
trages prüfen.

Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende, in Bezug aufeinander abgege-


bene Willenserklärungen zustande, von denen die erste Willenserklärung Ange-
bot, die zweite Willenserklärung Annahme genannt wird. Dieser für das Ver-
ständnis entscheidende Satz steht leider nicht im Gesetz, man muss ihn sich mer-
ken. Regelungen für Angebot und Annahme finden sich dagegen in §§ 145 ff.
BGB. Sie gelten für alle Verträge und stehen daher im Allgemeinen Teil des
BGB; sie sind, um eine vielgebrauchte Redewendung wiederzugeben, „vor die
Klammer gezogen“. Hier sind nun drei im Sachverhalt wiedergegebene Handlun-
gen zuzuordnen:

77
Zur Vertiefung: Zum korrekten Zitat z. B. Wagner, Juristische Schulung (JuS) 1995, L73-L80
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 53

(i) Die Angaben im Katalog sind kein bindendes Angebot im Sinne von § 145
BGB, denn sonst hieße das, dass die V-GmbH sich dergestalt rechtlich bindet,
dass sie an jeden, der sich meldet, ein Diktiergerät verkauft – das wird bei
Katalogen, Schaufenstern, Annoncen regelmäßig nicht der Fall sein. In der
Rechtswissenschaft spricht man hier von der rechtlich nicht bindenden „Ein-
ladung zur Abgabe eines Angebots“, der „invitatio ad offerendum“.

(ii) Bindendes Angebot im Sinne von § 145 BGB ist aber die ausgefüllte und un-
terschriebene Bestellkarte des R. Juristisch gesprochen bietet R der V-GmbH
an, einen Kaufvertrag über ein Diktiergerät zum Preis von 25 € abzuschlie-
ßen.

(iii) Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der V-GmbH im Sinne von § 147 ff.
BGB fehlt. Grundsätzlich sind aber Willenserklärungen formfrei, es sei denn,
das Gesetz bestimmt etwas anderes. Mit der Übersendung der bestellten Ware
und der Rechnung führt die V-GmbH die Bestellung aus. In diesem Verhalten
ist aufgrund dieses sozialen Kontextes eine entsprechende Willenserklärung
durch schlüssiges Verhalten zu sehen.

Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten: Ein Vertragsschluss liegt wohl vor,
d. h. die V-GmbH kann von R die Bezahlung der Rechnung über 25 € verlangen.
Das Ergebnis befriedigt nicht. Das Diktiergerät ist, mit den Worten von R ausge-
drückt, Pfusch. Kann man für schlechte Ware gutes Geld verlangen? Wohl kaum.
Man sieht hieran, dass auch das unbefriedigte Rechtsgefühl bei der Falllösung
weiterhilft, es weist nämlich auf unerledigte Probleme im Fall hin. Sieht man sich
aufmerksam den Abschnitt im BGB über die besonderen Vorschriften für das
Kaufrecht an, so entdeckt man Normen, die sich mit dem Fall befassen, wenn die
gekaufte Ware „Pfusch“ ist, die Rechtssprache nennt das Sachmängel. § 433
Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer die
Kaufsache frei von Mängeln zu verschaffen. Das ist hier wohl nicht der Fall. Was
hat dies für Folgen? Voreilig wäre es nun, §§ 437 ff. BGB zu bemühen. Diese be-
fassen sich zwar mit den Rechtsfolgen von Mängeln, räumen aber lediglich dem
Käufer bestimmte Rechte und Ansprüche ein. Das ist zwar eminent wichtig, aber
hier nicht gefragt. Hier geht es darum, ob es Auswirkungen auf den Zahlungsan-
spruch des Verkäufers hat, wenn Mängel an der Kaufsache vorhanden sind und
der Käufer diese Mängel rügt. Dazu sagt der gesamte Abschnitt über den Kaufver-
trag im BGB nichts. Ist man bei den spezielleren Normen nicht fündig geworden,
muss man zu den allgemeineren Normen übergehen – nebenbei bemerkt: ein
wichtiges systematisches Argument. Hier helfen u. U. § 320 BGB und § 273
BGB aus dem Allgemeinen Teil des Schuldrechts weiter, wobei § 320 BGB die
speziellere Norm von den beiden ist, denn § 320 BGB gilt nur für gegenseitige
Verträge, bei denen zwei gleichgewichtige Leistungen (hier Kaufpreiszahlung,
dort Warenlieferung) einander gegenüberstehen. § 320 BGB – hier § 320 Abs. 1
Satz 1 BGB – gibt eine sogenannte Einrede, das ist ein Leistungsverweigerungs-
recht des Leistungspflichtigen. Der Anspruch des Berechtigten verliert seine
54 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Durchsetzbarkeit, bildlich gesprochen hält das Gesetz hier die bereits griffbereit
zum Portemonnaie des Verpflichteten hin ausgestreckte Hand fest, und zwar so-
lange die Einrede erhoben und begründet ist. Im Unterschied zu anderen Gegen-
rechten, den sogenannten Einwendungen, genügt es hier nicht, dass die Voraus-
setzungen für das Bestehen des Gegenrechts (also die Merkmale des § 320 Abs. 1
Satz 1 BGB) gegeben sind, der Berechtigte muss sich zusätzlich auch noch auf die
Einrede berufen. Das hat R getan. Auch die übrigen Voraussetzungen sind gege-
ben: Die V-GmbH hat die von ihr geschuldete Leistung nicht bewirkt, da die Sa-
che nicht mängelfrei ist. Eine Vorleistungspflicht von R besteht nicht. Ohne dass
dies ausdrücklich gesagt wurde, wurde hier ein teleologischer Gedanke bemüht.
Das Gesetz will verhindern, dass ein Vertragspartner (der Verkäufer) durch die
Lieferung „schlechter Ware“ einseitig das Gleichgewicht zwischen Leistung und
Gegenleistung zu seinen Gunsten verändert.

Abschließend muss nur noch genauer festgemacht werden, warum das Diktierge-
rät mangelhaft ist. Die Voraussetzungen, unter denen ein Sachmangel einer Kauf-
sache vorliegt, regelt § 434 BGB. Relevant ist hier § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.
R bezieht sich bei seiner Bestellung auf einen bestimmten, im Katalog mit einer
Artikelnummer bezeichneten Gegenstand, dem im Katalog bestimmte Eigenschaf-
ten zugeschrieben werden. Die V-GmbH liefert diesen Gegenstand und schreibt
diese Artikelnummer auf ihre Rechnung. Auch wenn durch den Katalog selbst
keine Willenserklärung abgegeben wird, gewinnen die Angaben jetzt Bedeutung,
da sich beide Seiten hierauf beziehen. Die Beschreibungen im Katalog sind damit
Vertragsinhalt und vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache geworden. Diese
Beschaffenheit (nämlich weltweite Aufladbarkeit an allen Stromnetzen) hat das
Diktiergerät nicht. Am deutschen Stromnetz hat es nach Rauchentwicklung seinen
Geist aufgegeben. Hier hat bereits der Wortsinn des Gesetzestextes zur Lösung
geführt.

R ist in einer sehr bequemen Lage. Aufgrund des ihm zustehenden Leistungsver-
weigerungsrechts ist er zwar einem Anspruch ausgesetzt, der aber nicht durch-
setzbar ist, solange sich die V-GmbH nicht bequemt, die Mängelfreiheit der Kauf-
sache herzustellen. Solange dieser Erfolg nicht eintritt, bekommt die V-GmbH
kein Geld.

Wie würde man das in der rechtsgutachtlich formulierten Falllösung ablaufen las-
se?

Hier empfiehlt es sich, dass man zunächst eine stichwortartige Aufbauskizze ent-
wirft, bevor man das Gutachten ausformuliert. Auf den Beispielfall angewendet
könnte das wie folgt aussehen:

Aufbauskizze:
Anspruch der V-GmbH gegen R auf Zahlung von 25 € aus § 433 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag:
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 55

Entstehen des Anspruchs:


Zustandekommen des Kaufvertrages

 Katalogabbildung: Keine Willenserklärung, Rechtsbindungswille fehlt

 Angebot (§ 145 BGB): Bestellkarte des R

 Annahme (§ 147 BGB): ausdrücklich nicht erklärt, aber Übersendung von


Ware und Rechnung

Zwischenergebnis: Kaufvertrag zustande gekommen, Anspruch entstanden

Gegenrechte von R:
Hier: Einrede nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB könnte der Durchsetzbarkeit entge-
genstehen

Gegenseitiger Vertrag: Ja, da Kaufvertrag

Gegen(haupt)leistung: Ja. Lieferung der Kaufsache § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB

Nichtbewirkung: Ja. V-GmbH hat die Kaufsache geliefert, aber nicht mängelfrei
(§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB)

Mangel? Vgl. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, vereinbarte Beschaffenheit. Katalogbe-


schreibung ist Vertragsinhalt geworden, da sich beide darauf beziehen. Katalog
sagte „an jedem Stromnetz weltweit aufladbar“, Diktiergerät schmorte aber schon
am deutschen Netz durch. Mangel vorhanden

Einrede ist auch erhoben: Einschreiben mit Rückschein

Ergebnis: Anspruch besteht, ist aber nicht durchsetzbar, solange der Sachmangel
besteht.

Ausgehend von der Skizze kann man nun den Text ausformulieren (in der juristi-
schen Ausbildung muss bei dieser Gelegenheit der sogenannte Gutachtenstil ver-
wendet werden und der Text durch Zitate belegt werden, was in diesem Studien-
gang nicht zwingend erforderlich ist).

Ausformuliertes Rechtsgutachten:
Anspruch der V-GmbH gegen R auf Zahlung von 25 € aus § 433 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag

Die V-GmbH könnte gegen R einen Anspruch auf Zahlung von 25 € gemäß § 433
Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen
Kaufvertrag haben.
56 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Zu prüfen ist das Entstehen des Anspruchs. Voraussetzung hierfür ist das Zustan-
dekommen eines wirksamen Kaufvertrags zwischen den Parteien. Gemäß §§ 145
ff. BGB kommt ein Vertrag zustande durch zwei übereinstimmende, in Bezug
aufeinander abgegebene Willenserklärungen, von denen die erste Willenserklä-
rung Angebot, die zweite Willenserklärung Annahme genannt wird78.

Zweifelhaft erscheint, ob die im Katalog der V-GmbH enthaltene Abbildung und


Beschreibung des Diktiergeräts bereits eine solche Willenserklärung enthält. Hier
dürfte es am Rechtsbindungswillen fehlen. Wer in Medien oder in der Öffentlich-
keit Leistungen oder Waren bewirbt oder auf sie hinweist, will lediglich informie-
ren und Interesse erwecken, aber sich nicht dahingehend binden, mit jedem Inte-
ressenten, dessen Bonität er ja überhaupt nicht kennt, auch in einen Vertrags-
schluss zu treten. Hierbei handelt es sich um eine Aufforderung zur Abgabe eines
Angebots, eine invitatio ad offerendum, die als solche nicht rechtlich bindend
ist.79

Wohl aber könnte in der von R ausgefüllten Bestellkarte ein Angebot im Sinne
von § 145 BGB liegen. Hier erklärt R, ein Exemplar des unter der Artikelnummer
abgebildeten und beschriebenen Diktiergeräts zu einem Preis von 25 € bei der V-
GmbH kaufen zu wollen. Ein wirksames Angebot liegt damit vor. Es ist der V-
GmbH auch zugegangen.

Die V-GmbH müsste das Angebot auch angenommen haben. Vorliegend handelt
es sich um ein Angebot unter Abwesenden gemäß § 147 Abs. 2 BGB, das nicht
sofort angenommen werden muss. Ausdrücklich hat die V-GmbH eine solche Er-
klärung nicht abgegeben. Sie könnte aber durch schlüssiges Verhalten abgegeben
worden sein80. Vorliegend hat die V-GmbH die bestellte Ware geliefert, die mit
übersandte Rechnung enthält eine Bezugnahme auf die Bestellung. Lieferung der
bestellten Ware und Übersendung der Rechnung können in diesem sozialen Kon-
text nicht anders gewertet werden, als ein „Ja“ zum Angebot81, das in der Bestel-
lung liegt. Dies ist aber der typische Fall der Annahmeerklärung. Die Frist von ei-
ner Woche war auch angemessen im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB82.

Damit ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen, der Anspruch der V-
GmbH gegen R auf Zahlung von 25,00 € ist also entstanden.

78
Zur Vertiefung: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 41. Aufl.
(2017), Randnummer 78 ff.
79
Quellennachweis: Brox/Walker, wie vor, Randnummer 165a
80
Quellennachweis: Brox/Walker, wie vor, Randnummer 90
81
Quellennachweis: Musielak/Hau, Grundkurs BGB, 15. Aufl. (2017), Randnummer 123
82
Quellennachweis: Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl. (2018), § 147 BGB, Randnummer 7
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 57

Fraglich ist aber, ob sich R nicht auf Gegenrechte berufen kann. Vorliegend könn-
te der Durchsetzbarkeit des Anspruchs83 die Einrede des nichterfüllten Vertrages
gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehen.

Voraussetzung ist, dass die V-GmbH in einem gegenseitigen Vertrag die ihr ob-
liegende Gegenleistung nicht erbracht hat.

Beim Kaufvertrag stehen Lieferung des Kaufgegenstands und Zahlung des Kauf-
preises als Hauptleistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Es handelt sich
hier um einen gegenseitigen Vertrag, die Lieferung der Kaufsache ist die zur Zah-
lung des Kaufpreises korrespondierende Leistung des Verkäufers84.

Zu prüfen ist, ob die V-GmbH ihre Leistungspflicht erfüllt hat. Zwar hat die V-
GmbH ein Exemplar des im Katalog beschriebenen Diktiergeräts geliefert, dies
reicht aber, wie sich aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, nicht aus. Erfüllungs-
tauglich ist nur die mängelfrei gelieferte Kaufsache85.

Zweifelhaft erscheint, ob das gelieferte Diktiergerät frei von Mängeln ist. Frei von
Sachmängeln ist eine Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann, wenn
sie zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs die vereinbarte Beschaffenheit aufweist.
Gefahrübergang ist nach § 446 Satz 1 BGB der Zeitpunkt der Übergabe der Sa-
che86.

Vorliegend könnte es an der Aufladbarkeit an jedem Stromnetz fehlen. Zwar sind


die Katalogangaben zunächst nicht als Vertragsinhalt anzusehen, wenn aber R als
Käufer in seiner schriftlichen Bestellung auf die im Katalog angegebene Artikel-
nummer ausdrücklich Bezug nimmt, und die V-GmbH diese Inbezugnahme aus-
drücklich in der Rechnung aufgreift, kommt darin der übereinstimmende Wille
der Vertragsparteien zum Ausdruck, dass Kaufgegenstand ein Diktiergerät mit
den Eigenschaften sein soll, wie sie im Katalog unter der angegebenen Artikel-
nummer beschrieben werden, wozu eine Aufladbarkeit an jedem Stromnetz auf
der Welt, also insbesondere am deutschen Stromnetz gehört87. Diese Eigenschaft
weist das verkaufte Diktiergerät nicht auf, wenn schon beim erstmaligen Aufladen
in einer normalen deutschen Steckdose infolge eines Kurzschlusses Qualm ent-
steht und das Gerät verschmort. Damit fehlt es an der vereinbarten Beschaffenheit,
das Diktiergerät weist damit einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1
BGB auf. Dieser Mangel ist auch nicht erstmals bei der Erprobung des Diktierge-
räts durch R aufgetreten, er machte sich nur lediglich in besonders eindrucksvoller
Form bei dieser Gelegenheit bemerkbar87. Vielmehr haftete er in Form der unzu-

83
Quellennachweis: Musielak, wie vor, Randnummer 266
84
Quellennachweis: Musielak, wie vor, Randnummer 648
85
Quellennachweis: Palandt-Weidenkaff, wie vor, § 433 BGB, Randnummer 21
86
Quellennachweis: Palandt-Weidenkaff, wie vor, § 446 BGB, Randnummer 13
87
Quellennachweis: Palandt-Weidenkaff, wie vor, § 434 BGB, Randnummer 8
58 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

reichenden Isolierung der Netzkabel im Gerät dem Diktiergerät bei Lieferung an


und bestand somit auch zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs.

Schließlich hat die V-GmbH mit der Warenlieferung eine Rechnung übersandt.
Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass eine Vorleistungspflicht von R gerade
nicht vereinbart war.

R müsste die Einrede auch erhoben haben88.

Mit seinem Einschreibbrief hat R zum Ausdruck gebracht, dass er so lange nicht
zu zahlen gedenkt, solange er nicht über ein mängelfreies Exemplar verfüge. Auch
wenn R das Wort „Einrede“ und „§ 320 BGB“ nicht verwendet, hat er doch den
Inhalt dieser Rechtsnorm mit laienhaften Worten zum Ausdruck gebracht. Das ist
ausreichend, die Einrede ist damit auch erhoben.

Ergebnis: Der Anspruch ist für die V-GmbH nicht durchsetzbar, solange R nicht
über ein mängelfreies Diktiergerät verfügt89. R kann die zwischenzeitlich erge-
henden Zahlungsaufforderungen und Mahnungen getrost als Altpapier verwenden,
sie lösen keine rechtlichen Wirkungen aus.

Der Fall zeigt bereits bei nur oberflächlicher Betrachtung für die Praxis im Unter-
nehmen, dass Aussagen in Katalogen, Produktbeschreibungen und Werbemateria-
lien rechtliche Bindungen auslösen können und damit haftungsträchtig sind. Wei-
terhin zeigt sich auch, dass nicht hinter jeder Rechnung, jeder Mahnung und hinter
jedem gerichtlichen Mahnbescheid auch ein durchsetzbarer Anspruch steht. Ande-
rerseits heißt dies aber auch, dass auf der Seite des anspruchsberechtigten Unter-
nehmens wie auch auf Seiten des in Anspruch genommenen Vertragspartners er-
heblicher Dokumentations- und Ermittlungsaufwand notwendig wird, wenn ein
Kaufpreisanspruch durchgesetzt werden soll oder man sich gegen einen solchen
verteidigen will. Im Prozess müssen nämlich zu allen Tatbestandsmerkmalen die
erforderlichen Fakten konkret und dezidiert vorgetragen (wer hat wann, was und
wo mit wem getan bzw. kommuniziert) und ggfs. auch noch zusätzlich durch
Zeugen und Urkunden bewiesen werden. Die hierfür erforderlichen Informationen
liegen oft nicht vor, sondern müssen erst zusammengetragen und aufgearbeitet
werden, damit der Jurist, sei es der „Hausjurist“ oder der Anwalt, mit seiner Ar-
beit überhaupt erst beginnen und zu einer aussagekräftigen Beurteilung der
Rechtslage gelangen kann. Gerade diese Hürde wird in Unternehmen vielfach un-
terschätzt, was dann durchaus zu teuren Niederlagen vor Gericht führt, obwohl der
Fall aus rechtlichen Gründen eigentlich zum Erfolg hätte führen können. So ge-
nügt es z. B. bei Inkassofällen nicht, wenn es zum Rechtsstreit kommt, lediglich
die Rechnung, eine Forderungsaufstellung oder einen internen Kontenauszug aus
der Buchhaltung vorzulegen, sondern der gesamte Ablauf bis zur bindenden Be-

88
Zur Vertiefung: Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht; 23. Aufl. (2011), Randnummer 732
89
Quellennachweis: Palandt-Grüneberg, wie vor, § 320 BGB, Randnummer 9
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 59

stellung und zur Leistung und Lieferung muss dann sorgfältig und detailliert für
den Prozess rekonstruiert und die Forderung rechnerisch und sachlich begründet
werden. Bei der Einschaltung von Inkassobüros oder dem Einleiten des gerichtli-
chen Mahnverfahrens sind die Anforderungen zwar wesentlich geringer, das gilt
aber nur, wenn der Schuldner auf die Tätigkeit des Inkassobüros zahlt oder im ge-
richtlichen Mahnverfahren keinen Widerspruch erhebt. Solche Fallgestaltungen
kommen zwar vor, verlassen kann man sich hierauf aber nicht.

Übungsaufgabe 11: Unterscheidung zwischen positiven und negativen Übungsaufgaben

Rechtssätzen

Sehr oft senden Unternehmen an Privatpersonen unbestellte Ware, um diese


zum Kauf zu animieren. § 241a Abs. 1 BGB schiebt diesem einen Riegel vor,
indem es dort heißt: „Durch die Lieferung unbestellter Sachen oder durch die
Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an ei-
nen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet.“ Handelt es
sich um einen positiv wirkenden oder einen negativ wirkenden Rechtssatz?

Übungsaufgabe 12: Subsumtion

Familienleben am Samstagnachmittag. Die Eltern sitzen zusammen mit ihrem


Rechtswissenschaft studierenden Sohn S auf der Terrasse ihres frisch abgezahl-
ten Reihenhaus-Eigenheims und meinen, dass der Rasen gemäht werden müss-
te. S möchte aber lieber lernen, um ein gutes Examen zu bekommen. S hat kein
eigenes Einkommen, wohnt zuhause und wird von seinen Eltern finanziell un-
terstützt. Muss S das Rasenmähen übernehmen, wenn ihn seine Eltern dazu
auffordern? § 1619 BGB sagt hierzu Folgendes: „Das Kind ist, solange es dem
elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern erzogen oder unterhalten
wird, verpflichtet, in einer seinen Kräften und seiner Lebensstellung entspre-
chenden Weise den Eltern in ihrem Hauswesen und Geschäft Dienste zu leis-
ten.“ Führen Sie die Subsumtion des Sachverhalts unter diese Rechtsnorm
durch!

Quintessenz der Lerneinheit


Kernstück juristischer Arbeit ist die Anwendung von Rechtssätzen (seien es ver-
tragliche Vereinbarungen, seien es Rechtsnormen) auf Lebenssachverhalte. Dabei
muss jedes Merkmal einzeln geprüft werden
60 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Kapitel 2: Auslegung eines Rechtssatzes

Worum es geht
Im Zentrum dieses Abschnitts steht nunmehr die genauere Beschreibung der oben
erwähnten Auslegungsmethoden.

1 Rechtsgeschäft

Jeder kennt Missverständnisse, bei denen ein Beteiligter bei seiner Äußerung et-
was ganz anderes zum Ausdruck bringen wollte, als der andere verstanden hat.
Diese Situation ist streitanfällig und es müssen Grundsätze entwickelt werden, um
die hierdurch entstehenden Konflikte zu lösen. Jeder kennt auch die Situation,
dass man eine Absprache getroffen hat, aber ein Fall eintritt, mit dem niemand ge-
rechnet hat. Beispiel hierfür ist eine Verabredung für einen festen Zeitpunkt in ei-
nem Café, wobei sich plötzlich herausstellt, dass der Termin wegen einer Zugver-
spätung nicht einzuhalten ist und das Café wegen Insolvenzeröffnung nun auf
einmal geschlossen hat. Auch solche Situationen bergen Streitpotential. Viele ge-
richtliche Auseinandersetzungen lassen sich auf diese Grundkonstellationen zu-
rückführen. Soweit sich die Parteien nicht einig sind, muss die gerichtliche Ent-
scheidung an die Stelle dieser Einigung treten, und dabei zunächst im zulässigen
Rahmen dem Willen der Parteien soweit wie möglich Rechnung tragen und er-
gänzend gesetzliche Regelungen heranziehen. Geht es um ein Rechtsgeschäft,
insbesondere einen Vertrag, so stehen zwei Prinzipien im Konflikt. Zum einen
muss der jeweils Erklärende geschützt werden, sein Wille ist maßgebend, mag er
auch nur unvollkommen zum Ausdruck gekommen sein. Zum anderen muss der-
jenige, der eine Erklärung vernimmt und sich auf das Geäußerte auch verlassen
können muss, in seinem Vertrauen geschützt werden. Die Rechtsordnung des
Bürgerlichen Gesetzbuchs trifft hier einen Kompromiss: Sie stellt in den maßgeb-
lichen §§ 133 und 157 BGB zum einen auf den wirklichen, gewollten Sinn und
nicht den Wortlaut, zum anderen auf objektivierte und normative Elemente (Treu
und Glauben, Verkehrssitte). Die Folgerungen aus diesen Vorschriften füllen gan-
ze Bibliotheken, auf Einzelheiten kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.
Als Faustregel kann man sich vielleicht merken, dass es auf den Standpunkt eines
objektiven, unbeteiligten, mit den Einzelheiten aber vertrauten und mit Kenntnis
der Geschäftsgepflogenheiten versehenen und nicht zuletzt redlich gesinnten Be-
obachter ankommt. Dieser Dritte ist eine Fiktion, aber es ist kein Zufall, dass er
der Rolle des zur Entscheidung berufenen Richters sehr nah kommt. Aus Treu und
Glauben (§ 242 BGB) wird auch die praktisch enorm bedeutsame ergänzende
Vertragsauslegung abgeleitet. Diese arbeitet mit der hypothetischen Fragestellung,
wie sich die Vertragsparteien verhalten hätten und welche Vereinbarung sie ge-
troffen hätten, wenn ihnen beim Vertragsschluss das nunmehr aufgetauchte Prob-
lem bekannt gewesen wäre. Ein ergänzender Gesichtspunkt ist auch der Gedanke
der Risiko- und Verantwortungssphären, der danach fragt, welche Vertragspartei
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 61

welche Risiken beherrschen kann und die Folgen tragen muss, wenn sich diese
Risiken auch verwirklichen90.

Eine andere Betrachtungsweise ist nur bei den Rechtsgeschäften angezeigt, bei
denen es keinen Vertragspartner oder Rechtsgeschäftsadressaten gibt, z. B. beim
Testament. Hier kommt es allein auf den Willen des Erblassers an, der im Rahmen
der Rechtsordnung zur Geltung gebracht werden soll91. Da es außerhalb eines
Ehegattentestaments und eines Erbvertrages kein rechtlich schutzwürdiges Ver-
trauen auf den Erhalt einer Erbschaft gibt, bedarf es insoweit auch keines Schutzes
des Rechtsverkehrs.

2 Rechtsnorm

Diese gedankliche Arbeit mit der Rechtsnorm bei deren Anwendung auf einen
Sachverhalt, die mitunter sehr mühselig sein kann und bei der immer auch persön-
liche Wertungen einfließen können, nennt man Auslegung. Während bei der Ver-
tragsauslegung der übereinstimmende Wille der Parteien den ausschlaggebenden
Maßstab bilden kann, können bei Rechtsnormen nur objektivierte Kriterien rele-
vant sein. Dies ist bereits von Verfassung wegen aufgrund der Prinzipien der
Normenklarheit, der Normenbestimmtheit und der Rechtssicherheit geboten. Die
Beweggründe des Gesetzgebers, wie sie oft in den Materialien zur entsprechenden
Drucksache niedergelegt sind, werden zwar zur Auslegung herangezogen, die Be-
stimmung des Ziels der Norm erfolgt durch die mit der Auslegung befassten Ge-
richte autonom. Die Auslegung erfolgt nach einem Kanon von Methoden, die ne-
beneinander je nach Aussagekraft herangezogen werden und zur Entwicklung und
Fundierung des Ergebnisses dienen92. Die Einteilung der Auslegungsmethoden ist
nicht einheitlich, die Methoden werden oft auch kombiniert verwendet.

In gewissem Sinne gibt es eine Hierarchie: Das Gebot der verfassungskonformen


Auslegung93, bei gemeinschaftsrechtsrelevanten Sachverhalten der gemeinschafts-
rechtskonformen Auslegung und auch der völkerrechtsfreundlichen Auslegung
genießt – und zwar in dieser Reihenfolge – Vorrang vor anderen Methoden. Diese
Methoden weisen auch einen anderen Ansatzpunkt auf, denn sie setzen nicht am
einzelnen Tatbestandsmerkmal, sondern an der Rechtsfolge an, die ggfs. dann ei-
ner Modifikation unter der Fragestellung, ob das gefundene Ergebnis mit höher-
rangigem Recht in Einklang steht, unterzogen wird.

90
Quellennachweis: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 41. Aufl.
(2017), Randnummer 135
91
Quellennachweis: Brox/Walker, Erbrecht, 27. Aufl. (2016), Randnummern 197-198
92
Zur Vertiefung, auch unter Berücksichtigung der im Gemeinschaftsrecht anwendbaren Ausle-
gungsmethoden: von Westphalen, Deutsches Anwaltsblatt (AnwBl.) 2008, 1 ff.
93
Zur Vertiefung: Lüdemann, Juristische Schulung (JuS), 2004, 27
62 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

3 Die Anwendung von Auslegungsmethoden anhand eines


Beispielfalles

3.1 Beispielfall

Ein Beispielfall mag diese Arbeitsweise verdeutlichen. Eine kleine Gemeinde an


der Nordsee baute Anfang der 1970er-Jahre ein Schwimmbad. Der Bürgermeister
erließ nach Beschluss des Gemeinderates für dieses Schwimmbad eine Benut-
zungsordnung.

In § 13 der Benutzungsordnung hieß es:

(1) Die Badekleidung der Benutzer hat angemessen zu sein und den guten
Sitten zu entsprechen. Ob die Badekleidung diesen Anforderungen ent-
spricht, entscheidet der Schwimmmeister.

Da die damaligen Umwälzpumpen auf Fremdpartikel sehr empfindlich reagierten,


fügte der Gemeinderat noch einen Absatz 2 hinzu:

(2) Jeder weibliche Badegast hat eine handelsübliche Badekappe zu tra-


gen. Das gesamte Kopfhaar muß bedeckt sein.

Absatz 3 krönte schließlich das Werk:

(3) Personen, deren Badekleidung oder Badekappe nicht den Anforderun-


gen von Abs. 1 bzw. Abs. 2 entsprechen, können vom Schwimmmeister des
Schwimmbades verwiesen werden.

Kurz nach Inbetriebnahme des Bades befand sich die Hippiewelle auf ihrem Hö-
hepunkt. Nachdem nun auch manche Männer lange Haare trugen, fügte der Ge-
meinderat schon nach einem halben Jahr dem Absatz 2 einen dritten Satz hinzu,
so dass Absatz 2 nun folgende Form hatte:

(2) Jeder weibliche Badegast hat eine handelsübliche Badekappe zu tra-


gen. Das gesamte Kopfhaar muß bedeckt sein. Sätze 1 und 2 gelten auch
für männliche Badegäste.

An einem schönen Tag sichtet der Schwimmmeister einen älteren, durchtrainier-


ten Herrn namens K. mit blankpolierter Totalglatze, aber ohne Badekappe. Es
kommt zum Disput. Der Schwimmmeister beruft sich auf die Ordnung, Recht
müsse schließlich Recht bleiben. Der Badegast entgegnet, dass er sich hier nicht
zum Deppen machen lasse und verlässt unter Protest das Schwimmbad mit der
Drohung, dass die Gemeinde noch von ihm hören werde, schließlich müsse Recht
immer noch Recht bleiben.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 63

Wer hat aber nun Recht?

An dieser Stelle helfen Auslegungsmethoden argumentativ weiter94.

3.2 Auslegung aus dem Sprachgebrauch

Erster Schritt ist die Auslegung aus dem Sprachgebrauch (man spricht hier auch
von Auslegung aus dem Wortsinn, grammatikalischer Auslegung, philologischer
Auslegung etc.). Dabei ist auf die Bedeutung der verwendeten Worte nach dem
Sprachgebrauch zu achten. Diese Vorgehensweise wurde bereits im Zusammen-
hang mit dem „Krawattenfall“ angewandt.

Hier ist das Ergebnis bei Zugrundelegung des Wortlautes der Vorschrift klar: K ist
ein männlicher Badegast. Demnach hat er gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 in Verbin-
dung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 der Benutzungsordnung eine handelsübliche Bade-
kappe zu tragen. Dies hat K nicht getan. Danach hat der Schwimmmeister recht.

3.3 Historische Auslegung

Gesetze sind immer in einem bestimmten zeitgeschichtlichen, sozialen, techni-


schen und sprachlichen Kontext geschaffen oder geändert worden. Dieser Kontext
ändert sich, der Gesetzeswortlaut bleibt aber gleich. Beispiel hierfür ist die An-
wendung von Gesetzen aus dem 19. Jahrhundert auf Kommunikationsvorgänge
über das Internet. Die Anwendung auf solchermaßen geänderte Verhältnisse wird
dann erleichtert, wenn man die Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte einer
Vorschrift nachvollzieht. Auf diese Weise wird vor allem deutlich, welche Vor-
gänge oder Zustände ihre Spuren im Text hinterlassen haben. Der Schlüssel zum
Verständnis des Gesetzes liegt hier also gerade in der Betrachtung des Prozesses,
der von Idee und Initiative bis hin zum fixierten konsolidierten Text geführt hat.

In unserem Beispielfall liefert der Text einige Anhaltspunkte. Die Badekappen-


pflicht betraf zunächst nur weibliche Badegäste. Eine Glatze bei Frauen wird sich
der Gemeinderat wohl nicht vorgestellt haben.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift erst nachträglich, und dann ein-
fach schematisch durch eine Verweisung, nämlich in Absatz 2 Satz 3, auf Männer
übertragen wurde. Es spricht also viel dafür, dass der Gemeinderat ganz einfach
übersehen hat, dass es Männer gibt, die überhaupt keine Haare auf dem Kopf ha-
ben. Dies kommt auch in Absatz 2 Satz 2 zum Ausdruck, der vorsieht, dass die
Haare mit der Kappe vollständig zu bedecken sind, eine Pflicht, die bei einem

94
Zur Vertiefung: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320 ff.
64 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

Menschen mit Glatze mangels des Vorhandenseins von Haaren nicht zu erfüllen
ist.

Die historische Auslegung spricht somit eher für die Sichtweise des Herrn K.

3.4 Systematische Auslegung

Eine Vorschrift steht meistens nicht allein, sondern im Kontext mit anderen Vor-
schriften. Bei der systematischen Auslegung geht es darum, die auszulegende
Vorschrift im Zusammenhang mit diesem Kontext zu betrachten und diesen für
die Auslegung zu nutzen.

Der vorliegende Fall gibt Anlass zu folgenden Überlegungen:

Hier bietet sich zunächst an, den Zusammenhang mit Absatz 2 Satz 2 zu nutzen.
Demnach muss die Badekappe das Kopfhaar bedecken. Andererseits schreibt Ab-
satz 2 Satz 1 das Tragen einer handelsüblichen Badekappe vor, und zwar, wie aus
der Anordnung in zwei getrennten Sätzen hervorgeht, unabhängig davon, wie viel
Haare derjenige bzw. diejenige auf dem Kopf hat, so dass es hierauf nicht an-
kommen kann. Satz 1 und Satz 2 statuieren zwei unabhängige Rechtspflichten des
Badegastes, das Tragen der Kappe und das Bedecken des Haares.

Auch diese Auslegungsmethode spricht eher für die Auffassung des


Schwimmmeisters. Eng verwandt ist hiermit der „erst-recht-Schluss“: Dieser kä-
me zum Beispiel in Betracht, wenn sich der Badegast gegen eine Ermahnung des
Schwimmmeisters zur Wehr setzt. Ist dem Schwimmmeister das Recht zugestan-
den, den Schwimmgast, der die Vorschrift nicht einhält, des Schwimmbades zu
verweisen, so wird er erst recht berechtigt sein, eine Ermahnung – als milderes
Mittel – auszusprechen.

Ein weiteres, hiermit verwandtes Argument ist der Grundsatz, dass Ausnahmere-
gelungen eng auszulegen sind.

3.5 Teleologische Auslegung

Mit der historischen Auslegung verwandt, aber gleichwohl zu unterscheiden, ist


die teleologische Auslegung. Muss die historische Auslegung prozess- und ent-
wicklungsbezogen vorgenommen werden, ist der Fokus dieser Auslegungsmetho-
de ausschließlich zustandsbezogen, darunter versteht man die Frage nach dem Ziel
und Zweck einer Vorschrift, allerdings in der aktuellen Fassung und unter den ak-
tuellen Bedingungen des zu lösenden Falls. Die Bezeichnung leitet sich von dem
griechischen Wort „telos“ her, welches „Zweck“ bedeutet.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 65

Der Zweck der Vorschrift liegt im Beispielfall darin, die Umwälzpumpen vor Stö-
rungen, die durch das Eindringen von Haaren verursacht werden können, zu be-
wahren.

Dies wird durch ein weiteres Argument gestützt, das auf einer Kombination von
teleologischer und systematischer Auslegung beruht: § 13 Abs. 1 legt für die Ba-
dekleidung allgemein fest, dass sie angemessen sein und den guten Sitten entspre-
chen muss. Die Badekappenpflicht steht in einem hiervon getrennten Absatz und
in Absatz 3 wird diese Unterscheidung noch einmal hervorgehoben.

Der Gemeinderat hat hier zwischen den unterschiedlichen Zielen differenziert:


Dass jeder Badegast eine Badekappe tragen muss, beruht gerade nicht auf sittli-
chen, sondern auf rein praktisch technischen Erwägungen.

Hat der Badegast überhaupt keine Haare auf dem Kopf, lässt sich die Pflicht auf-
grund des Zieles der Regelung nicht mehr begründen, die Gefahr für die Umwälz-
pumpen besteht nicht.

Auch die teleologische Auslegung spricht so eher für die Auffassung von Herrn
K, der Anwendungsbereich der Vorschrift muss gedanklich um den Passus er-
gänzt werden „Abs. 2 gilt nicht für Badegäste, die keine Kopfhaare haben“, man
spricht bei einer solchen gedanklichen Einschränkung von einer teleologischen
Reduktion, einer Einschränkung (Restriktion) des Anwendungsbereichs, weil der
Zweck (telos) der Vorschrift dies so nahelegt.

Eng verwandt mit der teleologischen Auslegung ist die Analogie. Im Unterschied
zur teleologischen Auslegung besteht darin, dass bei der analogen Anwendung der
Anwendungsbereich der Norm mit teleologischen Argumenten aber explizit über
die Grenzen des Wortsinns hinaus – auf vergleichbare Interessenlagen zur Schlie-
ßung einer planwidrigen Regelungslücke ausgedehnt wird. Dies wäre in Betracht
gekommen, solange eine Badekappenregelung für langhaarige männliche
Schwimmbadbenutzer gefehlt hätte. In diesem Fall bestand eine Regelungslücke,
die auch planwidrig war, da der historische Ordnungsgeber nicht daran gedacht
hat, dass auch Zeiten kommen, da die Männer längere Haare tragen.

3.6 Übergeordnetes Entscheidungskriterium:


Verfassungskonformität

Führen die Auslegungsmethoden zu verschiedenen Ergebnissen, so bedarf man


weiterer Entscheidungskriterien. An dieser Stelle kommt nun die Verfassungsord-
nung selbst ins Spiel. Im Zweifel wird man diejenige Auslegung bevorzugen,
durch die ein Ergebnis erzielt wird, dass den Verfassungsprinzipien des Grundge-
setzes am besten entspricht. Etwas missverständlich spricht man hierbei von ver-
fassungskonformer Auslegung. Im Grunde geht es dabei darum, die Verfassung
zum Schiedsrichter im Streit verschiedener Auslegungsergebnisse aufzurufen.
66 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

In diesem Zusammenhang gilt für alle staatlichen Beschränkungen, dass die


Handlungsfreiheit für den Bürger nur so weit eingeschränkt werden darf, wie dies
zugunsten Rechte anderer oder öffentlicher Interessen erforderlich ist.

Dies ist, in sehr vereinfachter Form, der Inhalt des aus dem Rechtsstaatsprinzip
abgeleiteten und durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit
Verfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Auch in der
Rechtsprechung von EuGH und EGMR spielt er eine wesentliche Rolle.

Wendet man diese Überlegung auf den Beispielfall an, so ist der Badekappen-
zwang bei der Benutzung des Schwimmbades für K mit seiner Glatze nicht erfor-
derlich, um die Umwälzpumpen zu schützen. Seine Handlungsfreiheit wird durch
die Anweisung des Schwimmmeisters eingeschränkt, ohne dass dies irgendeinen
Nutzen hätte.

Aufgrund dieser Argumente wird man der teleologischen und der historischen
Auslegung den Vorzug geben, so dass letztlich K zwar das Feld geräumt, aber
Recht behalten hat.

Literaturempfehlung
Brox/Walker, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 42. Aufl. (2018)

Übungsaufgaben Übungsaufgabe 13: Verfassungskonforme Auslegung

Aus welchem Grund genießt die verfassungskonforme Auslegung eines Geset-


zes Anwendungsvorrang?

Übungsaufgabe 14: Auslegung unter Überschreitung der Wortsinngrenze

Über einen Bach führt ein altersschwaches, denkmalgeschütztes Brückchen, das


auf einer huldvollen Schenkung des zu Anfang des 20. Jahrhunderts noch regie-
renden Großherzogs beruht. In Holz geschnitzt befindet sich auf beiden Seiten
seit jener Zeit die verwitterte Tafel mit der Inschrift „Das Befahren mit Pferde-
fuhrwerken, Ochsen- und Eselskarren ist wegen Überlastung verboten!“ Das
Verbot gilt nach wie vor. Landwirt L hat einen Traktor und fragt an, ob er über
die Brücke fahren darf. Wie ist zu entscheiden?
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 67

Übungsaufgabe 15:

In einer Prüfungsordnung heißt es: „Nimmt der Kandidat bzw. die Kandidatin
an einem Prüfungstermin, zu dem er geladen ist, nicht teil, so ist diese Prüfung
mit „ungenügend (0 Punkte)“ zu bewerten und damit nicht bestanden. Dies gilt
nur dann nicht, wenn der Kandidat bzw. die Kandidatin gegenüber der Prü-
fungsbehörde in geeigneter Weise nachweisen kann, dass er bzw. sie aus von
ihm/ihr nicht zu vertretenden Gründen nicht in der Lage war, den Prüfungs-
termin ordnungsgemäß wahrzunehmen. Beruht die Verhinderung auf einer Er-
krankung, so ist der Nachweis durch ein ärztliches Attest zu erbringen.“ Nach-
dem das krankheitsbedingte Fehlen in ganz erheblicher Weise zugenommen
hat, beschließt die zuständige Stelle eine Änderung des letzten Satzes, der dann
folgenden Wortlaut bekommt: „Beruht die Verhinderung auf gesundheitlichen
Gründen, so müssen diese durch ein amtsärztliches Attest nachgewiesen wer-
den.“ Kandidatin K bekommt in der Nacht vor dem vorgesehenen Prüfungs-
termin erhebliche Zahnschmerzen und muss sich gerade am Prüfungstermin
dringend den vereiterten Zahn behandeln lassen, was der behandelnde Zahnarzt
auch bescheinigt. Die Prüfungsbehörde weist dieses Attest zurück und wertet
die versäumte Prüfung als „ungenügend“, weil es sich nicht um ein amtsärztli-
ches Attest handelt. K meint hingegen (was sachlich richtig ist), im örtlichen
Gesundheitsamt sei nun einmal kein Zahnarzt tätig, die Prüfungsbehörde müsse
das Attest daher anerkennen. Wer hat recht? Begründen Sie das Ergebnis mit
den hier in Betracht kommenden Auslegungsmethoden.

Quintessenz der Lerneinheit


Rechtssätze bedürfen der Auslegung. Hierzu stehen eine Reihe von Auslegungs-
methoden und Auslegungsregeln zur Verfügung, die sich gegenseitig ergänzen
und auch kombiniert werden können. Der Wortsinn bildet oft nur einen Anhalts-
punkt.

Kapitel 3: Bestimmung des Streitstandes bei der


Rechtsanwendung

Worum es geht
Thema dieses Abschnittes ist der Umgang mit juristischen Meinungsstreitigkeiten
bei der Lösung von Rechtsfällen.

1 Auswertung der Quellen

Der erste Schritt zur Lösung solcher Fragen liegt in der Auswertung der vorhan-
denen Quellen. Ausgehend von den Standardkommentaren wird man zunächst
nach Fundstellen suchen. Hierbei handelt es sich um Zitate von Gerichtsentschei-
68 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

dungen, anderen Kommentaren, Lehrbüchern, Monographien, Aufsätzen, Ent-


scheidungsanmerkungen. In vielen Fällen (auch zu völlig abwegigen Konstellati-
onen) gibt es Urteile, wenn auch vielleicht nur von irgendwelchen Amtsgerichten.
Querulanten, verfeindete Nachbarn und bis aufs Blut zerstrittene Familien besche-
ren der Justiz oft manchmal geradezu quälende Arbeit, ihnen kommt aber oft das
– meist unbeabsichtigte – Verdienst zu, zur Klärung auch abseitiger Rechtsfragen
beigetragen zu haben. Findet man ein Urteil zu einer Frage, wie eine Sache ent-
schieden worden ist, so hat man schon Einiges gewonnen.

2 Problem der Leitsätze

Hat man den Abdruck eines Urteils, so liegt meistens nicht der volle Urteilstext
vor. Bei amtsgerichtlichen Entscheidungen, mehr wird im Krawattenfall aufgrund
des geringen Streitwerts nicht zu erwarten sein, wird sehr häufig nur ein kleiner
fettgedruckter Absatz zu finden sein, manchmal nur aus einem Satz bestehend:
„Örtliches Fastnachtsbrauchtum rechtfertigt keine Sachbeschädigung“ oder „Teil-
nahme an Fastnachtsbrauchtum ist Handeln auf eigene Gefahr“.

Hierbei handelt es sich um einen Leit- oder Orientierungssatz. Das ist nichts and-
res als eine kurze Zusammenfassung des Ergebnisses des Urteils.

Dies unbesehen zu übernehmen, ist riskant. Sehr oft stammt nämlich der Leit-
oder Orientierungssatz nicht vom Gericht selbst, sondern von der Redaktion der
Zeitschrift, ist also im strengen Sinne gar nicht Bestandteil der Entscheidung,
sondern Interpretation eines Dritten.

In einer Zusammenfassung liegt, wie in jeder Informationsauswahl, auch immer


eine Informationsverkürzung und im schlimmsten Fall sogar eine Verfälschung.

Z. B. wird immer wieder zur besorgten Charakterisierung der politischen Verhält-


nisse in der Bundesrepublik die Gedichtzeile von Heinrich Heine angeführt:

„Denk ich an Deutschland in der Nacht, so bin ich um den Schlaf ge-
bracht.“

Nur wenige Zeilen später setzt der Dichter, im Übrigen selbst promovierter Jurist,
sein Gedicht mit der Wendung fort:

„Das Vaterland wird nicht verderben, jedoch die alte Frau kann sterben.“

Heinrich Heine, der sich in jener Zeit im Exil befand, dachte hier an seine in
Deutschland verbliebene alt gewordene Mutter. Man erkennt an diesem Beispiel
aus der Weltliteratur, dass allein durch Verkürzung Aussage und Sinn eines Tex-
tes geradezu in ihr Gegenteil verkehrt werden können.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 69

Ähnlich verhält es sich auch mitunter bei den Leitsätzen. Die Verkehrung des Ent-
scheidungsinhalts in sein Gegenteil dürfte aber eine absolute Ausnahme darstel-
len. Weitaus eher besteht die Gefahr, dass durch die Zusammenfassung Inhalte
verlorengehen und Aussagen bis zur Unkenntlichkeit verallgemeinert werden. Die
zweite Variante „Teilnahme an Fastnachtsbrauchtum ist Handeln auf eigener Ge-
fahr“ wäre ein typisches Beispiel für einen missverständlichen Leitsatz der zwei-
ten, klageabweisenden Entscheidungsalternative. Dieser Leitsatz ist zu eng, denn
er berücksichtigt nicht, dass der im Beispielfall Geschädigte überhaupt nicht teil-
genommen, sondern als unbeteiligter Passant in das Geschehen hineingezogen
wurde und trotzdem keinen Anspruch auf Ersatz seines Schadens zugesprochen
bekam. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kenntnisnahme vom
Leitsatz die Lektüre der gesamten Entscheidung nicht zu ersetzen vermag. Dass
dies in der Praxis oft anders läuft, liegt am allgegenwärtigen Zeitdruck und der
Notwendigkeit, ökonomisch zu arbeiten.

3 Problem der Sekundärzitate

Ähnlich gelagert ist das Problem der Sekundär- oder Blindzitate. Sucht man die
Beantwortung einer Rechtsfrage in einem Standard- oder Großkommentar, verhält
es sich oft so, dass man in dem Kommentar eine Kurzaussage findet, die wiede-
rum durch das Zitat einer Entscheidung oder einer anderen Literaturstelle belegt
wird. Unter dem arbeitsüblichen Zeitdruck ist die Versuchung groß, dieses zweite
Zitat ungeprüft zu übernehmen, zumal dann, wenn es sich um die Entscheidung
eines letztinstanzlichen Gerichtes handelt. Hier tritt das bereits obengenannte
Problem in gesteigerter Form auf, denn bereits der Bearbeiter hat schon bei seiner
Auswertung der von ihm herangezogenen Fundstelle eine Informationsauswahl
getroffen, den Zitaten kann auch nicht immer entnommen werden, ob sie sich auf
ein Begründungselement oder einen Leitsatz beziehen.

Eine weitere Auswahl und notwendigerweise subjektive Einfärbung liegt zusätz-


lich noch in der Kurzaussage.

Auch Gerichte sind nicht frei davon, wenn sie ihre eigenen Entscheidungen oder
die Entscheidungen anderer Gerichte zitieren. So könnte z. B. das Amtsgericht in
dem obengenannten Beispiel von der „Weiberfastnacht“ die Entscheidung zur ab-
geschnittenen Krawatte unter dem Leitsatz „Wie wir schon immer sagten, Teil-
nahme am Fastnachtsumzug ist Handeln auf eigene Gefahr“ zitieren, wenn es da-
rum geht, dass sich ein Zugteilnehmer die teure Jacke mit Karamellbonbons ver-
dorben hat. Dies ist zwar im Sinne dieser Entscheidung folgerichtig und konse-
quent, aber handelt sich um einen anderen Fall als den entschiedenen und es be-
darf weiterer Zwischenschritte, um zu diesem – neuen – Ergebnis zu kommen. Es
handelt sich in solchen Fällen nicht um Fortführung der gewonnenen Ansicht,
sondern um deren Weiterentwicklung, nicht um Gehorsam gegenüber etwas Vor-
70 Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen

gefundenem, sondern um schöpferische Meinungs- und Entscheidungsfindung,


auch wenn sie sich hinter einem Zitat verbirgt.

4 Problem des Begriffs der „herrschenden Meinung“95

Alle rechtswissenschaftliche Literatur will Meinungen beeinflussen und auf be-


stimmte Ergebnisse hinwirken. In diesem Zusammenhang stößt man in rechtswis-
senschaftlichen Publikationen oft auf die Abkürzung „h. M.“ für „herrschende
Meinung“ (oder manchmal auch auf „Mm“ für „Mindermeinung“). Bei dem mit
diesen Abkürzungen Gemeinten ist grundsätzlich Vorsicht geboten, da diese Ein-
schätzung meist auf einer subjektiven Einschätzung des Schreibenden beruht.
Weiterhin ist der Begriff „h. M.“ nicht eindeutig definiert. An sich bezieht er sich
allein auf die rechtswissenschaftliche Literatur (Lehrbücher, Aufsätze, Monogra-
phien, Kommentare, Urteilsanmerkungen) und nicht auf die in der Rechtspre-
chung vertretenen Auffassungen. Dies sehen aber nicht alle Autoren so. Da es ei-
ne Reihe von Fragen gibt, in der höchstrichterliche Rechtsprechung und wissen-
schaftliches Schrifttum unterschiedliche Auffassungen haben, bleibt es für den
Rechtsanwender und wissenschaftlich Tätigen unverzichtbar, sich vom Meinungs-
stand durch Lektüre der Zitate und Recherchen ein kritisches eigenes Bild zu ver-
schaffen.

Für den vorliegenden Beispielfall sind die Zitate fiktiv. Der Rechtsanwender wird
hier kaum fündig werden, sondern ist in der Tat auf schöpferisches Tätigwerden
und die Fähigkeit zur Entwicklung einer eigenen Auffassung angewiesen. Er muss
entscheiden, ob es hier ein Gewohnheitsrecht zum Krawatteabschneiden geben
soll oder nicht. Die Feststellung dieser Gewohnheit reicht nicht aus. Es muss noch
die Feststellung hinzutreten, dass die allgemeine Überzeugung herrscht, dass die-
ser Brauch rechtens sein soll, und sich die Überlegung anschließen, ob dies (Recht
zur Sachbeschädigung aus Brauchtumsgründen) mit höherrangigem Recht verein-
bar ist. Dass dies letztlich auch immer eine Frage der subjektiven Wertvorstellun-
gen des Entscheidungsträgers und Rechtsfinders darstellt, ist hierbei geradezu un-
vermeidlich.

Übungsaufgaben Übungsaufgabe 16: Problem des Zitats

Jemand kommt mit einem Ausschnitt aus einem Branchenblatt für Wohnungs-
verwaltungen und sagt: „Hier steht es schwarz auf weiß, der Bundesgerichtshof
hat es gesagt, Mieter müssen keine Schönheitsreparaturen mehr durchführen.“
Was ist darauf aus rechtlicher Sicht zu entgegnen?

95
Zur Vertiefung: Pilniok, Juristische Schulung (JuS) 2009, 394 ff.
Teil 2: Arbeitsmethoden der Juristen 71

Übungsaufgabe 17: Herrschende Meinung

Warum ist der Begriff der „herrschenden Meinung“ problematisch?

Übungsaufgabe 18: Leitsätze in Gerichtsurteilen

Welcher Unterschied besteht zwischen amtlichen und nicht amtlichen Leitsät-


zen?

Quintessenz der Lerneinheit


Zu ein- und demselben Problem werden oft ganz verschiedene Auffassungen ver-
treten. Bei jeder Weiterverarbeitung, Auswahl oder Zusammenfassung von Infor-
mationen steigt die Gefahr von Fehlerquellen. Sekundärzitate und wertenden Be-
griffen ist mit Vorsicht zu begegnen.
Musterlösungen zu den Übungsaufgaben 73

Musterlösungen zu den Übungsaufgaben

Übungsaufgabe 1: Hierarchie von Rechtsnormen

Landesverfassung eines Bundeslandes und Rechtsverordnung des zuständigen


Bundesministers widersprechen sich in einem Punkt. Welche Regelung hat
Vorrang?

Lösungsvorschlag:
Art. 31 GG statuiert den Vorrang des Bundesrechts vor dem Landesrecht, gleich
welcher Stufe. Die Rechtsverordnung des Bundes hat insoweit Vorrang vor der
Landesverfassung.

Übungsaufgabe 2: Verwaltungsvorschrift und Gesetz

Die Regelung des § 37b im Sozialgesetzbuch III hatte folgenden Wortlaut.


„Frühzeitige Arbeitssuche. Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis en-
det, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeit-
punkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Im Fal-
le eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei
Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen.“ In der – auch im Internet veröf-
fentlichten – Verwaltungsvorschrift der Bundesagentur für Arbeit zu diesem
Paragraphen heißt es: „Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis muss die Mel-
dung spätestens drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses er-
folgen.“ Was gilt in einem solchen Fall?

Lösungsvorschlag:
Verwaltungsvorschriften sind reines Binnenrecht der Verwaltung. Es gilt daher
der Gesetzestext. Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis muss die Meldung daher
frühestens drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Die
veröffentlichte Verwaltungsvorschrift dürfte aber zur Folge haben, dass hierdurch
ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Wer sich früher als vor dem Dreimo-
natszeitpunkt meldet, darf nicht dafür benachteiligt werden.

Übungsaufgabe 3: Privatautonomie

Darf ein Buchhändler, der aufgrund negativer Scheidungserfahrungen keine


Frauen mehr leiden kann, sich weigern, Bücher an Frauen zu verkaufen?
74 Musterlösungen zu den Übungsaufgaben

Lösungsvorschlag:
Nein. Hierbei handelt es sich um eine verbotene Benachteiligung aufgrund des
Geschlechts (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG).

Übungsaufgabe 4: Unterschied zwischen Hoheitsträger und Privatrechts-


subjekt

Darf eine staatliche Universität gegen Besucher, die auf dem Universitätsgelän-
de verbotswidrig parken, Bußgelder verhängen? Darf eine große börsennotierte
Aktiengesellschaft das ebenfalls, wenn Firmenbesucher ihr Auto direkt auf dem
reservierten Parkplatz des Vorstandsvorsitzenden abstellen?

Lösungsvorschlag:
Die Universität ist Körperschaft des öffentlichen Rechts und daher befähigt, staat-
liche Hoheitsgewalt auszuüben. Die Universität darf auch Bußgelder verhängen,
wenn dies die Satzung (Grundordnung) ausdrücklich so vorsieht. Das Privatunter-
nehmen darf dies nicht, sondern ist, wie jeder andere Bürger auch, auf die Polizei
bzw. die Anrufung der ordentlichen Gerichte angewiesen, in gewissem Umfang
ist Selbsthilfe möglich.

Übungsaufgabe 5: Amtlicher Text einer Rechtsnorm

Bei einer Rechtsvorschrift weicht der Text eines Paragraphen in der Loseblatt-
sammlung „Schönfelder“ von dem Text im Bundesgesetzblatt ab. Was gilt?

Lösungsvorschlag:
Der Text im Bundesgesetzblatt, denn nur dieser ist amtlich.

Übungsaufgabe 6: Bindungswirkung von EU-Richtlinien

Vor einigen Jahren saßen einige deutsche Pauschalurlauber an ihrem Urlaubs-


ziel fest, weil der Reiseveranstalter sich vor dem Rückflug in die Insolvenz
verabschiedet hatte. Eine Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft, die zu
diesem Zeitpunkt längst in Kraft getreten war und längst von der Bundesrepub-
lik Deutschland umzusetzen gewesen wäre, schrieb die Insolvenzsicherung
durch Abschluss einer entsprechenden Sicherung vor. Hätten sich die Pau-
schalurlauber unmittelbar auf diese Richtlinie berufen können und die Ge-
schäftsführer des Reiseunternehmens, die die Absicherung nach der Richtlinie
hätten vornehmen müssen, persönlich in Anspruch nehmen können?
Musterlösungen zu den Übungsaufgaben 75

Lösungsvorschlag:
Grundsätzlich nein, denn eine Richtlinie richtet sich nur an den Mitgliedstaat, der
sie hätte umsetzen müssen und schafft daher keine Ansprüche der Bürger unterei-
nander. Etwas anderes ist es, wenn der Anspruchsgegner der Staat selbst ist.

Übungsaufgabe 7: Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen

Stellen Sie vergleichend die unterschiedliche Bindungswirkung von Entschei-


dungen des Bundesverfassungsgerichts, des Europäischen Gerichtshofs und des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar!

Lösungsvorschlag:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden gemäß § 31 BVerfGG Ge-
richte, Parlament und Behörden. In bestimmten Fällen haben die Entscheidungen
Gesetzeskraft. Durch Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs wird – für
alle Mitgliedstaaten verbindlich – die Auslegung des Gemeinschaftsrechts be-
stimmt. Umfang und Begründung der Bindungswirkung ist aber hier weitgehend
noch ungeklärt. Hinsichtlich der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte ist lediglich die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich
im Einzelfall zur Beachtung verpflichtet. Die Gerichte der Bundesrepublik
Deutschland müssen im Übrigen die Entscheidung lediglich berücksichtigen, wel-
che Konsequenzen dies hat, ist ungeklärt.

Übungsaufgabe 8: Instanzenzug

Nennen Sie die Bundesgerichte, die im Instanzenzug für Revisionen zuständig


sind!

Lösungsvorschlag:
Bundesgerichtshof für Revisionen im Straf- und Zivilrechtsstreit, Bundesarbeits-
gericht für Revisionen im Arbeitsrechtsstreit, Bundesverwaltungsgericht für Revi-
sionen im Verwaltungsrechtsstreit, Bundessozialgericht für Revisionen im Sozial-
gerichtsstreit und Bundesfinanzhof für Revisionen in Steuerrechtsstreitigkeiten.

Übungsaufgabe 9: Arten rechtswissenschaftlicher Literatur

Welche Arten rechtswissenschaftlicher Literaturquellen kennen Sie?


76 Musterlösungen zu den Übungsaufgaben

Lösungsvorschlag:
Kommentar, Lehrbuch, Monographie, Aufsatz und Entscheidungsanmerkung

Übungsaufgabe 10: Wirkung rechtswissenschaftlicher Literatur

Welche Wirkung geht von rechtswissenschaftlicher Literatur auf die Rechtspre-


chung aus?

Lösungsvorschlag:
Eine unmittelbare Wirkung gibt es nicht. Standardkommentare sind allerdings ein
verbreitetes Arbeitsmittel zum Nachschlagen für Richter und Anwälte. Juristen
sind oft in ihrer Denkweise auch von Standardlehrbüchern geprägt. Schließlich
dient rechtswissenschaftliche Literatur mitunter auch als Begründung für die Ent-
wicklung einer bestimmten Rechtsprechung bzw. die Änderung einer gefestigten
Rechtsprechung, namentlich bei den Revisions- und Verfassungsgerichten.

Übungsaufgabe 11: Unterscheidung zwischen positiven und negativen


Rechtssätzen

Sehr oft senden Unternehmen an Privatpersonen unbestellte Ware, um diese


zum Kauf zu animieren. § 241a Abs. 1 BGB schiebt diesem einen Riegel vor,
indem es dort heißt: „Durch die Lieferung unbestellter Sachen oder durch die
Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an ei-
nen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet.“ Handelt es
sich um einen positiv wirkenden oder einen negativ wirkenden Rechtssatz?

Lösungsvorschlag:
Es handelt sich um einen negativ wirkenden Rechtssatz, der verhindert, dass ein
Anspruch überhaupt erst entsteht.
Musterlösungen zu den Übungsaufgaben 77

Übungsaufgabe 12: Subsumtion

Familienleben am Samstagnachmittag. Die Eltern sitzen zusammen mit ihrem


Rechtswissenschaft studierenden Sohn S auf der Terrasse ihres frisch abgezahl-
ten Reihenhaus-Eigenheims und meinen, dass der Rasen gemäht werden müss-
te. S möchte aber lieber lernen, um ein gutes Examen zu bekommen. S hat kein
eigenes Einkommen, wohnt zuhause und wird von seinen Eltern finanziell un-
terstützt. Muss S das Rasenmähen übernehmen, wenn ihn seine Eltern dazu
auffordern? § 1619 BGB sagt hierzu Folgendes: „Das Kind ist, solange es dem
elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern erzogen oder unterhalten
wird, verpflichtet, in einer seinen Kräften und seiner Lebensstellung entspre-
chenden Weise den Eltern in ihrem Hauswesen und Geschäft Dienste zu leis-
ten.“ Führen Sie die Subsumtion des Sachverhalts unter diese Rechtsnorm
durch!

Lösungsvorschlag:
S ist unter den Voraussetzungen des § 1619 BGB zum Rasenmähen verpflichtet. S
ist Kind seiner Eltern. S wohnt zuhause und gehört damit dem elterlichen Haus-
stand an. S hat kein eigenes Einkommen, wird von den Eltern unterstützt und so-
mit von ihnen unterhalten. Als Student ist S erwachsen, steht nicht mehr unter el-
terlicher Sorge und wird demnach auch nicht mehr erzogen. Das Rasenmähen
stellt eine Dienstleistung im Hauswesen der Eltern dar. Zu prüfen ist nur noch, ob
der angesonnene Dienst den Kräften und der Lebensstellung des S entspricht.
Dem könnte das legitime Interesse des S am Lernen für sein Studium entgegen-
stehen. Andererseits ist Rasenmähen weder eine körperliche Schwerarbeit, noch
nimmt dies bei einem typischen Reihenhausgarten mehr Zeit als zwei Stunden in
Anspruch. Diese Tätigkeit entspricht somit den Kräften und der Lebensstellung
des S. Zusammengefasst: S ist rechtlich verpflichtet, der Aufforderung seiner El-
tern nachzukommen.

Übungsaufgabe 13: Verfassungskonforme Auslegung

Aus welchem Grund genießt die verfassungskonforme Auslegung eines Geset-


zes Anwendungsvorrang?

Lösungsvorschlag:
Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist alle staatliche Gewalt an die verfassungsmäßige
Ordnung gebunden. Verfassungswidrige Gesetze sind nichtig. Um jedoch einen
Interessenausgleich zwischen der Bindung an die Verfassung und der gleichfalls
verfassungsrechtlich geschützten Souveränität des Gesetzgebers herbeizuführen,
erscheint es verhältnismäßig, zunächst durch Auslegung die Verfassungskonfor-
mität des Gesetzes herbeizuführen, bevor man es verwirft.
78 Musterlösungen zu den Übungsaufgaben

Übungsaufgabe 14: Auslegung unter Überschreitung der Wortsinngrenze

Über einen Bach führt ein altersschwaches, denkmalgeschütztes Brückchen, das


auf einer huldvollen Schenkung des zu Anfang des 20. Jahrhunderts noch regie-
renden Großherzogs beruht. In Holz geschnitzt befindet sich auf beiden Seiten
seit jener Zeit die verwitterte Tafel mit der Inschrift „Das Befahren mit Pferde-
fuhrwerken, Ochsen- und Eselskarren ist wegen Überlastung verboten!“ Das
Verbot gilt nach wie vor. Landwirt L hat einen Traktor und fragt an, ob er über
die Brücke fahren darf. Wie ist zu entscheiden?

Lösungsvorschlag:
Nach dem Wortsinn dürfte er fahren, denn einen Traktor ist weder ein Pferde-
fuhrwerk, Ochsen- oder Eselskarren. Man wird aber das Verbot wohl in teleologi-
scher Ausdehnung bzw. Analogie auch für den Traktor anwenden müssen, denn es
ging der landesherrlichen Obrigkeit darum, Belastungen von dem schwachen Brü-
ckchen fernzuhalten, und zu jener Zeit waren andere landwirtschaftliche Fahrzeu-
ge als die genannten nicht bekannt. Die Zusammenstellung der historischen Fahr-
zeugtypen legt ebenfalls nahe, dass das Verbot – nach dem damaligen Stand –
möglichst umfassend gelten sollte.

Übungsaufgabe 15:

In einer Prüfungsordnung heißt es: „Nimmt der Kandidat bzw. die Kandidatin
an einem Prüfungstermin, zu dem er geladen ist, nicht teil, so ist diese Prüfung
mit „ungenügend (0 Punkte)“ zu bewerten und damit nicht bestanden. Dies gilt
nur dann nicht, wenn der Kandidat bzw. die Kandidatin gegenüber der Prü-
fungsbehörde in geeigneter Weise nachweisen kann, dass er bzw. sie aus von
ihm/ihr nicht zu vertretenden Gründen nicht in der Lage war, den Prüfungs-
termin ordnungsgemäß wahrzunehmen. Beruht die Verhinderung auf einer Er-
krankung, so ist der Nachweis durch ein ärztliches Attest zu erbringen.“ Nach-
dem das krankheitsbedingte Fehlen in ganz erheblicher Weise zugenommen
hat, beschließt die zuständige Stelle eine Änderung des letzten Satzes, der dann
folgenden Wortlaut bekommt: „Beruht die Verhinderung auf gesundheitlichen
Gründen, so müssen diese durch ein amtsärztliches Attest nachgewiesen wer-
den.“ Kandidatin K bekommt in der Nacht vor dem vorgesehenen Prüfungs-
termin erhebliche Zahnschmerzen und muss sich gerade am Prüfungstermin
dringend den vereiterten Zahn behandeln lassen, was der behandelnde Zahnarzt
auch bescheinigt. Die Prüfungsbehörde weist dieses Attest zurück und wertet
die versäumte Prüfung als „ungenügend“, weil es sich nicht um ein amtsärztli-
ches Attest handelt. K meint hingegen (was sachlich richtig ist), im örtlichen
Gesundheitsamt sei nun einmal kein Zahnarzt tätig, die Prüfungsbehörde müsse
das Attest daher anerkennen. Wer hat recht? Begründen Sie das Ergebnis mit
den hier in Betracht kommenden Auslegungsmethoden.
Musterlösungen zu den Übungsaufgaben 79

Lösungsvorschlag:
Nach dem Wortsinn der Vorschrift der Prüfungsordnung schreibt der letzte Satz
den Nachweis durch ein amtsärztliches Attest zwingend vor. K kann diesen
Nachweis nicht erbringen und ihr Fehlen auch nicht entschuldigen. Dieses Ergeb-
nis wird in systematischer Hinsicht gestützt durch den Charakter der beiden letz-
ten Sätze als gestaffelte Ausnahmevorschriften. Nur ausnahmsweise ist die unter-
bliebene Teilnahme an der Prüfung entschuldigt, bei gesundheitlichen Gründen
ausnahmsweise nur dann, wenn diese in bestimmter Weise, nämlich durch ein At-
test nachgewiesen ist. Der Ausnahmecharakter gebietet eine enge Auslegung. Aus
Sicht der Entwicklung der Vorschrift (historische Auslegung) ist anzumerken,
dass auch die Ursprungsversion der Bestimmung den Zahnarzt nicht erwähnt,
möglicherweise den Arztbegriff umfassender, also auch den Zahnarzt gemeint hat.
Allerdings wurde diese ursprünglich großzügigere Regelung aufgegeben. Die Re-
gelung wurde auch dahingehend verschärft, dass nicht nur Erkrankungen, sondern
sämtliche gesundheitlichen Verhinderungsgründe dem strengeren Regime unter-
worfen wurden. Teleologische Gesichtspunkte sprechen ebenfalls gegen die Auf-
fassung von K. Klar ist, dass die zuständige Stelle bei der Novellierung der Gefahr
von Gefälligkeitsattesten begegnen wollte und nur ärztliche Bescheinigungen ak-
zeptieren wollte, die aufgrund der Beamtung der ausstellenden Medizinalpersonen
konfligierende wirtschaftliche Interessen ausschließt. Die Prüfungsbehörde hat
mit ihrem Standpunkt recht.

Übungsaufgabe 16: Problem des Zitats

Jemand kommt mit einem Ausschnitt aus einem Branchenblatt für Wohnungs-
verwaltungen und sagt: „Hier steht es schwarz auf weiß, der Bundesgerichtshof
hat es gesagt, Mieter müssen keine Schönheitsreparaturen mehr durchführen.“
Was ist darauf aus rechtlicher Sicht zu entgegnen?

Lösungsvorschlag:
Zum einen weiß man nicht, welche Verkürzung bzw. Verallgemeinerung die Zeit-
schriftenredaktion vorgenommen hat, zum anderen weiß man nicht, welche kon-
krete Konstellation zu der Entscheidung des Gerichts geführt hat. Außerdem ent-
falten Urteile grundsätzlich nur Bindungswirkung im Einzelfall, also zwischen
den Parteien des Rechtsstreits.

Übungsaufgabe 17: Herrschende Meinung

Warum ist der Begriff der „herrschenden Meinung“ problematisch?


80 Musterlösungen zu den Übungsaufgaben

Lösungsvorschlag:
Das Problem liegt darin, wie man diesen Begriff bestimmt. Bestimmt man ihn
quantitativ (wie bei einer Wahl oder Abstimmung), so wird man kaum für sich in
Anspruch nehmen können, alle vertretenen Meinungen erfasst zu haben. Gewich-
tet man Auffassungen, so stellt sich die Frage, welche Meinung man mit welchem
Gewichtungsfaktor versehen soll. Schließlich ist es nicht zu vermeiden, dass sich
Elemente der Dominanz und der Richtigkeit (nach Auffassung des Wertenden)
miteinander vermischen.

Übungsaufgabe 18: Leitsätze in Gerichtsurteilen

Welcher Unterschied besteht zwischen amtlichen und nicht amtlichen Leitsät-


zen?

Lösungsvorschlag:
Amtliche Leitsätze stammen vom Gericht selbst, nichtamtliche Leitsätze von
demjenigen, der das Urteil veröffentlicht. Amtliche Leitsätze können bei der Aus-
legung herangezogen werden, nicht amtliche Leitsätze geben nicht die Auffassung
des Gerichts wieder, sondern die Interpretation dessen, der die Publikation vor-
nimmt.

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