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CRIMES HEDIONDOS E A PRISÃO EM FLAGRANTE COMO MEDIDA

PRÉ-CAUTELAR

AURY LOPES Jr
Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de
Madrid. Professor da Fundação Universidade Federal do Rio
Grande – FURG/RS. Professor no Programa de Pós-Graduação –
Mestrado em Ciências Criminais – da PUC/RS
I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar um reprovável fenômeno gerado pela má
interpretação do art. 2º, II, da Lei 8072/90: a manutenção da prisão em flagrante ao longo de todo
o processo penal sem a decretação fundamentada da prisão preventiva. Como conseqüência deste
equivocado entendimento, alguns juizes e tribunais passaram a dar a prisão em flagrante um
alcance e duração muito além dos fins e limites do instituto, incorrendo no grave equívoco de
pretender criar uma nova modalidade de medida cautelar pessoal não contemplada na lei. Ademais
de criar uma restrição à liberdade não prevista na norma, ainda é violada a garantia constitucional
da motivação das decisões judiciais pois, em geral, mantém- se a prisão através de um mero
despacho formulário, sem a devida fundamentação.

Em suma, pretendemos demonstrar a ilegalidade da manutenção da prisão em flagrante – elevando-

a ao status de prisão cautelar, quando na verdade é preparatória daquela - ou ainda, a
impossibilidade legal da “conversão automática” do flagrante para prisão preventiva, ainda que o
delito seja algum daqueles previstos no art. 2º da Lei 8072/90.

II. A PRISÃO EM FLAGRANTE COMO MEDIDA PRÉ- CAUTELAR

Como explica CARNELUTTI1 a noção de flagrância está diretamente relacionada a la llama, que
denota con certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde.
Coincide com a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo mediante a prova direta. Como
sintetiza o mestre italiano a flagrância, na atualidade, não é outra coisa que a visibilidad del
delito2.

Esta certeza visual da prática do delito gera a obrigação para os órgãos públicos e a faculdade
para os particulares, de evitar a continuidade da ação delitiva, podendo, para tanto, deter o autor.
E porque é feita essa permissão?

Exatamente porque existe a visibilidade do delito, o fumus commissi delicti é patente e inequívoco
e, principalmente, porque essa detenção deverá ser submetida ao crivo judicial no prazo máximo de
24h. Precisamente porque o flagrante é uma medida precária, que não está dirigida a garantir o
resultado final do processo é que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade policial.

Com este sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante . Como
explica BANACLOCHE PALAO3 o flagrante – ou la detención imputativa - não é uma medida
cautelar pessoal, mas sim pré- cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final
do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido a disposição do juiz para que adote ou não
uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando
o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do flagrante.

A instrumentalidade manifesta-se no fato do flagrante ser um strumenti dello strumento 4 – a

prisão preventiva; ao passo que a autonomia, explica as situações em que o flagrante não gera a
prisão preventiva ou nos demais casos, em que a prisão preventiva existe sem prévio flagrante.

1 Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires, 1950, p. 77.
2 Idem, p. 78.
3 La libertad personal y sus limitaciones . Madrid, Mc Graw Hill, 1996, p.292.
4 Invocando aqui o consagrado conceito de “strumentalità qualificata”, tão bem explicado por

CALAMANDREI na obra Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Padova, Cedam,
1936, p. 22.
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Destaca o autor que a prisão em flagrante en ningún caso se dirige a asegurar ni la eventual
ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso.

Não é diversa a lição da melhor doutrina italiana. Como apontam FERRAIOLI e DALIA5, l’arresto in
flagranza é uma Misure Pre-Cautelari Personali . A prisão em flagrante está justificada nos casos
excepcionais, de necessidade e urgência, indicados taxativamente no art. 302 do CPP e constitui
uma forma de medida pré- c autelar pessoal que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua
absoluta precariedade. Neste mesmo sentido, FERRAIOLI e DALIA afirmam que as medidas pré-
cautelares são excepcionais, de assoluta precarietà, che le connota come iniziative di brevissima
durata.

Tratando especificamente da prisão em flagrante a cargo da polícia judiciária, apontam que essa
extensão do poder de iniciativa pré-cautelar significou a aceitação do risco de privação,
temporária, da liberdade pessoal do cidadão por razão de ordem político. O instituto fermo di
polizia marcou um pesado desequilíbrio na relação autoridade- liberdade e por isso deve ser
analisado com sumo cuidado em um Estado Democrático de Direito, como o nosso.

A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem
marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente
está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h.
Frente a uma prisão em flagrante, cabe ao juiz homologar ou relaxar – conforme a legalidade – e
ainda, necessariamente, adotar a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória, sempre
motivando sua decisão.

Em síntese, o primeiro aspecto a ser destacado é que a prisão em flagrante não é uma prisão
cautelar, mas sim uma medida pré-cautelar. Isto porque destina-se a preparar, instrumentalizar
uma futura medida cautelar. Por isso, é a única forma de detenção que a Constituição permite seja
realizada por um particular ou pela autoridade policial sem ordem judicial.

Na prática, quando o juiz, frente a um dos delitos previstos no art. 2º da Lei 8072, homologa a
prisão em flagrante e mantém a prisão, ao mesmo tempo em que não decreta de forma
fundamentada a prisão preventiva, incorre num gravíssimo erro, que reflete um claro e infeliz
exemplo de substituição do saber judicial pelo poder, que merece ser imediatamente remediado.

III. A NECESSIDADE DE CONVERSÃO FUNDAMENTADA DO FLAGRANTE EM PRISÃO

PREVENTIVA

Como foi explicado, a prisão em flagrante é – não só no Brasil, mas também nos mais evoluídos
sistemas processuais penais - uma medida pré-cautelar, cuja precariedade impõem uma curta
duração e o imediato juízo de valor judicial. Ela não pode subsistir após o prazo de 24h, lapso
máximo de tempo para que o auto de prisão em flagrante seja formalizado e submetido a
apreciação judicial.

Outra não pode ser a disciplina legal e a interpretação do jurista. A título de ilustração, vejamos o
tratamento da matéria no direito comparado6:

- na Espanha o detido em flagrante deverá ser apresentado ao juiz no prazo máximo de 24h (art.
496 da LECrim), momento em que será convertida em prisión provisional ou será concedida a
liberdade provisória;
- a lei processual alemã - StPO § 128 - determina que o detido deverá ser conduzido ao juiz do
“Amtsgericht” em cuja jurisdição tenha ocorrido a detenção, de imediato ou quando muito no
dia seguinte a detenção;

5 FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio. Manuale di Diritto Processuale Penale, Milão, Cedam, 1997,
p. 228 e ss.
6 Veja -se, sobre o tema: LIMA LOPES Jr., Aury Celso. “Fundamento, Requisito e Princípios Gerais das

Prisões Cautelares”. In: Revista AJURIS, nº 72, Março/98, p. 219 – 238. Também disponível na REVISTA
DOS TRIBUNAIS, nº 748 e na REVISTA DE PROCESSO, nº 89.
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- o Codice de Procedura Penal italiano, art. 386.3, determina que a polícia deverá colocar o
detido à disposição do Ministério Público o mais rápido possível ou no máximo em 24h,
entregando junto o correspondente “atestado” policial;
- em Portugal, o art. 254, “a” do CPP determina que no prazo máximo de 48h deverá ser
efetivada a apresentação ao juiz que decidirá sobre a prisão cautelar aplicável, após interrogar
o detido e dar- lhe oportunidade de defesa (art. 28.1 da Constituição).

Em todos os casos, o juiz necessariamente deverá tratar o tema nos limites legais da prisão
provisória ou preventiva, eis que o flagrante é sempre uma medida preparatória de uma cautelar
propriamente dita. Recebendo a peça policial, caberá ao juiz decidir sobre a medida cautelar
pessoal a ser adotada.

A estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao mínimo possível o risco de erro e, em
segundo lugar, o sofrimento injusto que dele deriva7. Todos os mecanismos de proteção que
busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encerra são um imperativo de justiça. Seguindo
esta lógica, a prisão em flagrante é sempre precária e pré -cautelar.

O que desde logo deve ser rechaçado, é qualquer argumento cujo núcleo seja a existência de uma
“conversão automática”. Não existe conversão automática ou "sobrevida" para a prisão em
flagrante e, descartada a liberdade provisória, a única medida cautelar pessoal que pode ser
adotada é a prisão preventiva.

O principio da reserva legal impõem que a restrição da liberdade individual esteja estritamente
controlada, de modo que somente está justificada quando ajustada aos estritos limites da
legalidade. Por isso, o rigor é fundamental ao tratar de temas como pressupostos, requisitos,
princípios, modalidades e prazos.

Atendendo ao critério da legalidade, não existe previsão legal de conversão automática do

flagrante em prisão preventiva. Mais do que isso, o legislador foi claríssimo ao dispor que a
manutenção da prisão somente se dará quando estiverem presentes os requisitos que autorizam a
prisão preventiva. Basta verificar o disposto no art. 310 do CPP:

Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato,
nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,
conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312).

No caso em tela, a única medida cautelar pessoal que poderia suceder a prisão em flagrante é a
preventiva, estritamente regulada pelo art. 311 e ss. do CPP. Assim, para que o indiciado
permaneça preso, é imprescindível que o juiz fundamente a existência, em grau de probabilidade,
dos seguintes elementos8:

- Fumus commissi delicti : é o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado
como a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de
investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado,
deduz-se com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e
conseqüências apresentam como responsável um sujeito concreto9. É a fumaça da existência
de um delito. Não se exige um juízo de certeza, mas de probabilidade razoável. A medida

7 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. México: Editorial
Episa, 1997, p. 308.
8 Sobre a inadequação da terminologia civilista - fumus boni iuris e periculum in mora – veja-se o que

explicamos em nosso trabalho “Fundamento, Requisito e Princípios Gerais das Prisões Cautelares”. In:
Revista AJURIS, nº 72, Março/98, p. 219 – 238. Também disponível na REVISTA DOS TRIBUNAIS, nº 748 e
na REVISTA DE PROCESSO, nº 89.
9 Conforme explica ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. “Las Medidas Cautelares Personales en el

Procedimiento Penal.” In: Revista de Derech o Procesal, 1995, nº 1, p. 66.

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cautelar deve ter por base “la razonada atribución del hecho punible a una persona
determinada.” 10
- Periculum libertatis : é o fundamento da prisão cautelar. Cumpre recordar que para as medidas
cau telares pessoais do processo penal, o fator determinante não é o tempo mas a situação
de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo. Fala- se nesses casos em risco
de frustração da pretensão punitiva (fuga), perigo para a ordem social ou econômica, ou
graves prejuízos ao processo (destruição ou manipulação da prova). É inconcebível qualquer
hipótese de presunção de fuga, mesmo nos delitos graves, até porque substancialmente
inconstitucional frente a Presunção de Inocência. Toda decisão determinando a prisão do
processado deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações
fantasmagóricas de fuga. Deve- se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o
receio de evasão do réu ou manipulação da prova. A presunção de inocência, como aponta
CARNELUTTI11, impõe ao juiz que presuma também a obediência do acusado ao chamamento do
Estado e só em caso de quebra dessa presunção é que se pode falar em uma medida restritiva
da liberdade.

Ainda que o art. 2º da “hedionda” Lei 8072/90 preveja que os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança
e liberdade provisória, em nenhum dispositivo está expresso que a prisão em flagrante é uma nova
modalidade de prisão cautelar ou que será automaticamente convertida em prisão preventiva,
dispensando-se o juiz de motivar esse decreto. Para manutenção da prisão é imprescindível
recorrer ao instituto da prisão preventiva fundamentando a existência de seus requisitos.

Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal12:

HC N. 75.722- RS
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
EMENTA: HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - MEDIDA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NA
GRAVIDADE DO ILÍCITO - REVOGAÇÃO.
A demonstração da gravidade do ilícito não é suficiente para a decretação da prisão preventiva.
Necessária a concorrência de um dos requisitos do art. 312, com a devida fundamentação.

Se a gravidade do fato, no caso crime hediondo, não é suficiente para justificar a prisão
preventiva, que se pode dizer de uma prisão em flagrante que sequer foi convertida em
preventiva? Obviamente o juiz deve enfrentar a questão e justificar a necessidade do
encarceramento com base no art. 312 do CPP, fundamentando sua decisão. O que é inadmissível é
a manutenção da prisão exclusivamente com base no flagrante ou ainda, entender que existe uma
conversão automática ou que a prisão preventiva obrigatória foi ressuscitada. Nunca é demais
recordar que o tempo do Estado prepotente e autoritário passou e vivemos sob a égide de uma
constituição democrática.

Como explica J. GOLDSCHMIDT 13, a estrutura do proceso penal de uma nação não é senão o
termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição e a construção das
medidas cautelares pessoais deve partir do respeito ao direito a liberdade consagrado no texto
constitucional. Por essa razão, a restrição ao direito à liberdade é excepcional, não automática,
condicionada sempre às circunstâncias do caso e proporcional a finalidade que persegue14.

Neste tema, o árido objetivo é encontrar o equilíbrio entre as medidas coercitivas utilizadas pelo
Estado, para eficaz repressão dos delitos, e os direitos e garantias individuais assegurados na
Constituição. Até que ponto os direitos individuais devem ser restringidos em razão da atuação do
Estado é um dos temas mais difíceis de abordar, pois as medidas cautelares coercitivas são

10 SENDRA, Vicente Gimeno et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editora Colex, 1996, p.481.
11 Lecciones sobre el Proceso Penal, vol. II, p. 71.
12 Noticiado no Informativo do STF nº 85.
13 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 67.
14 ARAGONESES MARTINEZ, Sara et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro de Estudios
Ramon Areces, 1996, p. 387.
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produto da tensão entre dois deveres próprios do Estado Democrático de Direito15: a proteção do
conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente a
desordem provocada pelo injusto típico

Sem dúvida, como resume ARAGONESES ALONSO16, o grande problema das medidas cautelares
consiste em que se não se adotam, corre- se o risco da impunidade, e se adotadas, criam o perigo
de injustiça. O dilema liberdade ou prisão deve ser resolvido de forma eclética. Deve- se adotar um
sistema intermediário: nem a prisão nem a liberdade em todos os casos. Em qualquer situação, para
o processo penal, a prisão preventiva obrigatória é tão censurável como a liberdade absoluta.

Diferente não é a opinião de FERRAJOLI17, para quem a prisão preventiva é uma execução
provisional ou antecipada da pena. Critica o autor a prisão preventiva obrigatória – suprimida do
CPP italiano em 1988 – afirmando que o “elemento más perturbador y aberrante fue sin duda la
invención fascista de la obligatoriedad de la captura. Es claro que el automatismo producto de la
obligatoriedad resuelve, ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión
preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si de
tipo procesal (peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas) o penal (peligro de nuevos
delitos futuros por parte del imputado en liberdad). Y sobre todo es claro que tal presunción
absoluta de peligrosidad – al derivarse (no de la prueba, sino) de suficientes indicios de
culpabilidad, es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular la imputación - equivale
por completo a una presunción de culpabilidad del imputado.”

Não é preciso muito esforço para concluir que tal presunção de culpabilidade é absolutamente
incompatível com os princípios basilares de um Estado Democrático de Direito e a única presunção
admitida no processo penal brasileiro é a de inocência, prevista no art. 5º, LVII da CF.

Em suma, o que se observa, é que nos mais modernos e evoluídos sistemas processuais penais a
prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de duração breve e que deve ser convertida pelo
juiz em medida cautelar pessoal sob pena de ilegalidade da prisão. Em qualquer caso, é
imprescindível que o juiz fundamente a decisão.

IV. ILEGALIDADE DA PRISÃO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO

O processo penal é uma das expressões mais típicas do grau de cultura alcançado por um povo no
curso da sua história, e os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa que
segmentos da política estatal em geral. Nessa linha, uma Constituição democrática deve orientar a
democratização substancial do processo penal, e isso demonstra a transição do Direito passado ao
Direito futuro. Num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal
autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo deve adequar-se à Constituição e não
vice-versa.

A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal

responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o
fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no
reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou
resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos
do acusado no processo penal.

No garantismo, o juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode ficar
inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados, como no superado modelo positivista. O juiz assume uma nova posição18 no Estado

15 ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Las Medidas Cautelares Persona les en el Procedimiento Penal. In :
Revista de Derecho Procesal, 1995, nº 1, p. 103.
16 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid: Edersa, 1986, p. 246.
17 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 2. ed. Trad. de Perfecto Andrés

Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantarero
Bandrés. Madrid, Trotta, 1997, p. 553 e ss.
18 Sobre o tema veja-se FERRAJOLI “El Derecho como Sistema de Garantías”. In: Derechos y Garantías –

La ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, p. 15-35.

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Democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional,

consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda
que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria. Deve tutelar o indivíduo
e reparar as injustiças cometidas e absolver, quando não existirem provas plenas e legais
(atendendo ao princípio da verdade formal).

No prólogo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes linhas de um modelo geral de

garantismo: antes que nada, elevándolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no sólo
como estado liberal protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentándolo como
una teoría del derecho que propone un iuspositivismo crítico contrapuesto al iuspositivismo
dogmático; y, por último, interpretándolo como una filosofía política que funda el estado sobre los
derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de la
efectiva protección (¡no basta el reconocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y
también la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva.

O sistema garantista está sustentado por seis princípios básicos 19, sobre os quais deve ser erguido
o processo penal. Entre eles, está a necessidade de fundamentação das decisões judiciais,
para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de
inocência. Ademais, só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou
sobre o poder. É uma garantia expressamente consagrada no art. 93, IX da Constituição Federal.

Como aponta CIRILO DE VARGAS20, “quanto mais arbitrariedade e excesso de poder o Estado impõe
a seus súditos, mais próximo se acha o aparecimento de um novo mecanismo de controle da
atuação estatal. Por isso não há dúvida de que a motivação das decisões surge como conquista
liberal e garantia do cidadão (até os dias de hoje, é garantia) no Estado de Direito, conquista que
remonta à Revolução Francesa, como anotam os autores.”

Não são raros os casos em que o réu encontra - se preso em virtude de uma prisão em flagrante
que foi simplesmente “homologada” pelo juiz. Ao receber o respectivo auto da autoridade policial,
limita- se o juiz a proferir um despacho padrão:
“Vistos etc.

Atendidos os requisitos legais, homologo a prisão em flagrante.

Comunique- se a autoridade policial.”

A “fundamentação” esgota-se em uma linha, mais especificamente, em afirmar que foram

“atendidos os requisitos legais”. Nada mais que isso. Considerando que o ato u
j dicial somente
encontra legitimidade enquanto amparado pela razão e fundado na proteção dos direitos
fundamentais, não seria excesso dizer que estamos ante um “nada jurídico”.

A fundamentação da decisão judicial é imprescindível, tendo em vista a gravidade de uma

prisão cautelar. Ademais, é um imperativo constitucional, art. 93, IX da CF. No mesmo sentido,
destacando a importância da motivação, vejamos o entendimento do STF:

RHC- 68631 / DF — Relator: Ministro SEPULVEDA PERTENCE — Julgamento : 25/06/1991 -

PRIMEIRA TURMA — VOTAÇÃO: UNÂNIME. — RESULTADO: DEFERIDO.
Ementa
“I - Habeas corpus: recurso ordinário: cabimento contra decisão de Tribunal Superior, que o
denegar, em instância ordinária ainda que a impetração tenha substituído o recurso ordinário
contra o primitivo indeferimento da ordem por Tribunal de segundo grau. Admitida a impetração
originária de habeas corpus aos Tribunais superiores, quando não interposto o recurso ordinário
cabível para os mesmos - como se firmou na jurisprudência do STF sob a Constituição de 1988 (HC
67.263, 9.2.89 e HC 67.788, 1.8.90) - o julgamento que neles de proferir será decisão de única

19 LOPES JR. Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Editora Lumen Juris, 2001, p. 15
e ss.
20 CIRILO DE VARGAS, José. Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte, Del Rey, 1992, p.

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instância e, se denegatória, poderá ser impugnada em recurso ordinário para o Supremo Tribunal
(HC 67.788, 1..8.90).
II. Prisão preventiva: falta de fundamentação concreta de sua necessidade cautelar, não suprida
pelo apelo a gravidade objetiva do fato criminoso imputado: nulidade. A fundamentação da
prisão preventiva - além da prova da existência do crime e dos indícios da autoria - há de indicar a
adequação dos fatos concretos a norma abstrata que a autoriza como garantia da ordem pública,
por conveniência da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, arts. 312 e 315). A
gravidade do crime imputado, um dos malsinados "crimes hediondos" (Lei 8.072/90), não
basta a justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse dos
interesses do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a
tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria
que para isso fosse utilizado, a punir sem processo, em atenção a gravidade do crime
imputado, do qual, entretanto, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória (CF, art. 5., LVII).”(grifamos)

Também é elogiável a posição do Tribunal Constitucional da Espanha, STC 65/1991 de 22 de

março, no sentido de que não pode existir uma fundamentação formulária, é necessário uma análise
particular do caso e da prova, sendo vedado ao juiz que utilize uma decisão “aberta e abstrata”
derivada de uma das muitas fórmulas consagradas na prática judicial. Exige- se uma singular e
extraordinária qualidade, um primor21 na fundamentação de um decreto dessa natureza.

Em qualquer país, com um processo penal medianamente evoluído, não há lugar para uma prisão
cautelar sustentada por decisões do estilo “atendidos os requisitos legais, homologo a prisão em
flagrante.”

A motivação serve também para a avaliação objetiva dos critérios do julgador, para avaliar a
razoabilidade de sua decisão.

Como afirma FERRAJOLI 22, o moderno processo penal equivale a um sistema de minimização do
poder e maximização do saber judicial, enquanto condiciona a validade da decisão a verdade,
empírica e logicamente controlável pela motivação. O ato judicial, especialmente o juízo penal, é
um saber-poder, uma combinação do conhecimento (veritas) e da decisão (auctoritas). Com esse
entrelaçado, quanto maior é o poder menor é o saber, e vice-versa. No modelo ideal da jurisdição,
tal como foi concebido por Montesquieu, o poder é nulo. Infelizmente, quando nos deparamos com
um despacho formulário como anteriormente citado, ficamos tentados a dizer que nulo é o saber,
numa completa degeneração do sistema.

Sob nenhum pretexto o juiz pode escusar- se de motivar uma decisão, ainda mais quando se trata
de uma verdadeira pena antecipada, como a prisão cautelar, com um marcado caráter dissuasório
e de retribuição imediata. É a mais grave das penas processuais, pois confronta violentamente com
o caráter e a função instrumental- garantista do processo, configurando uma verdadeira patologia
judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada, instrumento de
perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização social, inclusive com um
degenerado fim de prevenção geral.

Como explica WERNER GOLDSCHMIDT 23, o respeito “al libre desarrollo” da personalidade é obtido
mediante a proteção do indivíduo contra o grupo a que ele pertence por duas formas: de
fortalecimento dos indivíduos ou pelo debilitamento do grupo. O fortalecimento dos particulares se
consegue mediante o estabelecimento de direitos fundamentais. Segundo GUASP24 isso é uma
exigência derivada do direito natural que impede ao Estado não tomar parte no problema de se
existem ou não no conjunto de suas atividades, algumas dirigidas à realização do valor justiça,

21 Na doutrina espanhola está consagrada a expressão “exquisita motivación”, sendo o adjetivo

“exquisita” visto como de “calidad, de primor, de singular y extraordinaria fundamentación”. Neste
sentido: Angel-Vicente Illescas, op. cit. p. 75.
22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 22 e ss.
23 La Ciencia de la Justicia – Dikelogía. Buenos Aires: Depalma, 1986, págs. 189 e ss.
24 GUASP, Jaime. Administración de justicia y derechos de la personalidad . In: Estudios de Derecho.

Madrid: Civitas, 1997.

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donde se deduz a existência de um autêntico direito subjetivo a que o poder público se

organize de modo que os imperativos de justiça sejam satisfeitos.

A decisão que adota uma prisão cautelar deve ser muito bem fundamentada, não só porque é um
dever constitucional, mas também pelo elevado custo desse ato. Como frisa CARNELUTTI25 “as
exigências do processo penal são de tal natureza que induzem a colocar o imputado em uma
situação absolutamente análoga ao de condenado. É necessário algo mais para advertir de que a
prisão do imputado, junto com sua submissão, tem, sem embargo, um elevado custo? O custo se
paga, desgraçadamente em moeda justiça, quando o imputado em lugar de culpável é inocente e
já sofreu, como inocente, uma medida análoga a pena; não se esqueça que se a prisão ajuda a
impedir que o imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para destruir
provas verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça porque, ao contrário, lhe impossibilita de
buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz conheça a verdade. A prisão preventiva do
imputado se assemelha a um daqueles remédios heróicos que devem ser propinados pelo médico
com suma prudência, porque podem curar o enfermo mas também pode ocasionar-lhe um mal
mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com, a anestesia e sobre tudo com a
anestesia geral, a qual é um meio indispensável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela ! “

De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritário. Essa falácia

garantista26 consiste na idéia de que bastam as razões de um “bom” Direito, dotado de sistemas
avançados e atuais de garantias constit ucionais para conter o poder e pôr os direitos fundamentais
a salvo dos desvios e arbitrariedades. Não existem Estados democráticos que, por seus sistemas
penais, possam ser considerados plenamente garantistas ou anti-garantistas, senão que existem
diferentes graus de garantismo e o ponto nevrálgico está no distanciamento entre o ser e o dever
ser.

No Brasil, a restrição da liberdade está estritamente regulada em lei e o caso apresentado não
encontra amparo jurídico, eis que pretende criar uma nova modalidade de prisão cautelar, não
prevista no nosso ordenamento. Tampouco encontramos similar no direito comparado. Ademais,
seria uma modalidade de prisão cautelar automática e sem fundamentação, algo absolutamente
inconcebível no processo penal de um Estado Democrático de Direito. É uma prisão arbitrária,
contrária à garantia prevista no art. 7.3 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de São José da Costa Rica, recepcionado no plano interno pelo Decreto 678/92): “ninguém pode
ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.” Também viola o art. 7.2 da CADH, pois
“ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente
fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas
promulgadas.”

Não estando presente o requisito ou alguma das causas que fundamentam a prisão preventiva e
sendo vedada a fiança e a liberdade provisória, não resta ao juiz consciente outro caminho que
conceder a liberdade sem qualquer condição. Quando estamos ante uma péssima lei como a dos
crimes hediondos, sua própria incoerência pode levar- nos a um resultado assim: ter de conceder a
liberdade sem fiança e sem qualquer restrição por absoluta falta de alternativa legal, eis que a
manter uma prisão arbitrária é inconcebível.

Por derradeiro, como destacam LAURIA TUCCI e CRUZ E TUCCI27, é imprescindível a coibição do
excesso contido na Lei 8072/90 pelos agentes do Poder Judiciário, juizes e tribunais, encarregados
da realização da Justiça Criminal. Concluem os autores pela inaplicabilidade do art. 2º, I e II, §§ 2º
e 3º da Lei 8072/90 afirmando: “Impõe- se, com efeito, e à evidência, que os juizes e os tribunais,
guardiães da Constituição e da liberdade, preservem rigorosa e devidamente esta, mediante o
inafastável e explícito reconhecimento da supremacia dos preceitos da Lei brasileira, na sua
honrosa e sublime missão de diuturna realização de Justiça!”

25 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. Trad. Santiago Santis Melendo.
Buenos Aires: Editora Bosch, 1950, p. 75.
26 A expressão é de FERRAJOLI, na obra citada, p. 943 e ss.
27 LAURIA TUCCI, Rogério e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional. São

Paulo, RT, 1993, p. 83.

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V. CONCLUSÃO

Em definitivo, a prisão em flagrante, como medida pré- cautelar, não pode ter vida e realidade após
o prazo legal de sua duração. Deve ser prévia ao processo penal e submetida ao crivo judicial em
prazo exíguo. Recebendo o auto de prisão em flagrante, no primeiro momento o juiz deverá analisar
o aspecto formal para homologar ou relaxar a prisão. Homologando- a, necessariamente deverá
verificar se existe suficiente fumus commissi delicti (materialidade e autoria) e também se está
presente algum dos fundamentos da prisão preventiva – periculum libertatis – isto é, alguma das
situações previstas no art. 312 do CPP.

A prisão em flagrante está estruturada no nosso sistema processual penal como medida pré-
cautelar e não existe fundamento legal para defender a sua “conversão automática” em prisão
preventiva. Neste momento procedimental, a única medida cautelar de natureza pessoal que pode
ser adotada para manutenção da segregação é a prisão preventiva. Para tanto, é imprescindível
uma fundamentação séria e condizente com a gravidade da medida adotada, que aponte
racionalmente a probabilidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

O art. 2º, II, da Lei 8072, ademais de substancialmente inconstitucional, não tem o condão de
gerar – a contrário senso – uma nova modalidade de prisão cautelar ou justificar uma prisão
preventiva sem a devida fundamentação.

Em última análise, não estando presentes os requisitos legais da prisão preventiva e sendo proibida
a concessão de liberdade provisória, não resta outro caminho que restabelecer a liberdade sem
restrições. O que não podemos tolerar, no nosso atual grau de evolução democrática e
constitucional, é uma prisão cautelar sem a devida fundamentação ou ainda, um retrocesso a
prisão preventiva obrigatória.