Arbitraje LG & E contra Argentina

La República Argentina fue demandada ante un tribunal de arbitraje por la compañía LG & E,
por supuesta violación a las obligaciones contraídas bajo el tratado bilateral de inversión
firmado con EE.UU.

Andrea Saldarriaga

El tribunal del caso LG&E v. La República Argentina decidió el 3 de octubre de 2006, que la demandada violó
parcialmente sus obligaciones bajo el tratado bilateral de inversión firmado con Estados Unidos y que, en
consecuencia, deberá indemnizar a LG&E en el monto a ser determinado en la siguiente fase del
procedimiento arbitral. El tribunal reconoció, sin embargo, que Argentina estaba exenta de responsabilidad por
los hechos ocurridos durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2001 y el 26 de abril de 2003,
por encontrarse sumida en un estado de necesidad, consecuencia de la grave crisis experimentada. Esta
decisión es posterior a la adoptada en el caso CMS v. Argentina y precede las más de treinta que se esperan
en los arbitrajes iniciados por inversionistas extranjeros, luego de la crisis que vivió el país a finales del 2001 y
comienzos del 2002.

Entre 1997 y 1999, LG&E adquirió participación accionaria en tres licenciatarias en el mercado de distribución
de gas, sobre la base de las garantías ofrecidas por el gobierno argentino al momento de la privatización del
sector. De acuerdo con la demandante, las medidas adoptadas por Argentina cuando se produjo la crisis – en
particular la llamada “pesificación” y el congelamiento de las tarifas – desmantelaron dichas garantías y
violaron las protecciones consagradas en el Tratado. Específicamente, se alegó que las medidas
constituyeron una expropiación de las inversiones; violaron el estándar de tratamiento justo y equitativo;
fueron discriminatorias y arbitrarias y violaron los compromisos contraídos respecto de las inversiones
(cláusula paraguas).

El tribunal consideró que las medidas no constituyeron expropiación, pues éstas no privaron al inversionista
del derecho de goce de la inversión y su efecto no se reflejó de manera permanente sobre el valor de las
acciones de la demandante. Sin embargo, según el tribunal, las medidas desmantelaron las garantías del
marco regulatorio del gas - establecidas específicamente para atraer a los inversionistas extranjeros - violando
de esta forma el estándar de tratamiento justo y equitativo y la llamada cláusula paraguas. Aunque injustas e
inequitativas, las medidas fueron el resultado de “juicios razonados y no simples desacatos al derecho” y, por
lo tanto, no podían ser calificadas como arbitrarias. Finalmente, el tribunal consideró que Argentina trató a las
distribuidoras de gas en forma discriminatoria al imponerles cargas más estrictas que a otros servicios
públicos, a pesar de que dicho trato no fue dirigido particularmente a la inversión extranjera. Hasta este punto,
las decisiones en LG&E y CMS no se distancian sustancialmente. La disyunción se produce al momento de
evaluar la magnitud de la crisis y sus consecuencias jurídicas.

Para el tribunal en LG&E, entre el 1 de diciembre de 2001 y el 26 de abril de 2003 (fecha en que fue elegido
como presidente Néstor Kirchner) la gravedad de la crisis económica, social y política configuró una amenaza
para los intereses esenciales del Estado y justificó la adopción de las medidas alegadas como violatorias del
Tratado, las que el tribunal consideró, además, como necesarias para hacer frente a la crítica situación. De
esta forma, la actuación de Argentina se encuadró dentro de las disposiciones del Artículo XI del Tratado,
quedando exenta de responsabilidad por el incumplimiento del mismo durante este periodo. El tribunal
examinó, igualmente, el cumplimiento de los requisitos del estado de necesidad bajo el derecho
consuetudinario internacional, como medio para ratificar sus conclusiones bajo el Tratado.

Por su parte, el tribunal en CMS, consideró que las circunstancias vividas por Argentina en este lapso de
tiempo, aunque graves, no fueron catastróficas y solo tuvieron un efecto “relativo” que imposibilita la exclusión
de responsabilidad. La crisis no puso en peligro un interés esencial del Estado y las medidas no fueron
necesarias pues existían medios alternativos para hacerle frente. Además, el tribunal estableció, a diferencia
del caso LG&E, que Argentina había contribuido a la generación de la crisis. En consecuencia, el tribunal
concluyó que no se configuró el estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario y que
tampoco era procedente la aplicación del artículo XI del Tratado.

La evaluación disímil de las mismas circunstancias lleva a cuestionarse el grado de discrecionalidad con que
cuentan los tribunales para este tipo de análisis y pone de manifiesto el riesgo de decisiones contradictorias
sobre hechos idénticos. El cuestionamiento se hace extensivo en este caso particular, a la estructura del
razonamiento de los tribunales al considerar las implicaciones jurídicas de la apreciación de los hechos y a la
aplicación de las fuentes del derecho internacional: mientras el tribunal en CMS inició su análisis verificando la
observancia de los requisitos del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario y solo
luego pasó a hacer el análisis de las disposiciones del Tratado, el tribunal en LG&E enfocó su examen en las
disposiciones del Tratado y únicamente hizo referencia a los requisitos del derecho internacional
consuetudinario, como un mecanismo para reforzar sus conclusiones bajo el Tratado.

Dada la particularidad de la situación argentina que enfrenta más de treinta casos derivados de las mismas
circunstancias, es inevitable preguntarse ¿qué posición adoptarán los tribunales en los casos que restan por
fallar? ¿Cómo evaluarán la crisis y sus efectos? ¿Cuál será el iter de su análisis jurídico?

* Consultora en materia de arbitraje e inversión extranjera y coordinadora internacional de la Revista de

Arbitraje Internacional. Trabajó varios años en el grupo de arbitraje internacional de Freshfields Bruckhaus
Deringer y en Zuleta Acosta Suárez Ibarra Araque & Jaramillo Abogados.