inovação da constituição cidadã que trouxe a incorporação nesta dos direitos e
garantias fundamentais, faz-se necessário a construção de uma dogmática jurídica que tenha por objetivo tornar a Lei Fundamental uma Constituição normativa integral. O que pressupõe a construção de instrumentos suficientes para atender não somente os casos de violação da Constituição por ato comissivo, como também o seu descumprimento em virtude de ato omissivo.
Devemos lembrar que esta rigidez tornou-se
necessária devido ao logo período de controle político instituído pelos militares, assim o legislador temeroso por novos atentados a soberania do povo, preferiu adotar uma rigidez significativa na constituição, porém buscou salvaguardar mecanismos e instrumentos para facilitar as garantias e direitos fundamentais da população.
Nesta ótica temos a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, duas grandes conquistas, que se propõem a suprir a omissão que se apresenta como um empecilho ao gozo dos direitos fundamentais.
Ocorre, que pela inexistência de uma vontade
constitucional por parte dos operadores jurídicos, que em sua maioria propõe teses aniquiladoras destas duas grandes conquistas, são inibidas as grandes potencialidades do instituto, que acabam não sendo explorados em toda sua capacidade.
Isto também se deve ao fato de tais institutos não
serem tão atraentes economicamente aos juristas como forma de ganho econômico, isto porquê são ações complexas e de alto custo de manutenção, haja vista suas especialidades e especificações possuírem a função de agente limitador de impetração de norma, sem contar que em muitos casos deve-se respeitar as capacidades postulatórias dos institutos. Faz-se necessário que se respeite o conceito legal- constitucional destes institutos, e que sejam aplicados em todo seu teor normativo. Busca-se um maior comprometimento dos operadores do direito com os preceitos constitucionais, que empreendam uma luta em prol da efetivação dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas.
Cabe, assim, um aprimoramento e maior exploração
da potencialidade destas técnicas processuais, devendo-se ressalvar, porém, que não se pode centrar toda a efetividade da Constituição na "judicialidade". Outras técnicas de participação política devem ser criadas, com base nas regras do jogo democrático, e que permitam a todos o pleno exercício da cidadania.
Para melhor entendemos as diferenças dos institutos
devemos absorver o conceito de inconstitucionalidade que diz:
Um ato jurídico inconstitucional é aquele cujo
conteúdo ou forma contrapõe-se, de maneira expressa ou implícita, ao conteúdo de um dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade pode advir da desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do processo de elaboração (inconstitucionalidade formal) com alguma regra ou princípio constitucional.
A inconstitucionalidade formal manifesta-se quando
uma lei for elaborada por um órgão incompetente ou seguir procedimento diverso daquele fixado na Constituição. Assim, pode a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência.
Assim em nosso estudo temos que os institutos do
MANDADO DE INJUNÇÃO E O DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, são instrumentos singulares de e impares no cumprimento de suas obrigações. O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição do Brasil de 1988, é um dos remédios-garantias constitucionais, sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), uma ação constitucional usada em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
O manado de Injunção possui efeito muito similar ao
da Ação Direta de Inconstitucionalidade, porém a capacidade postulatória estão na figura do advogado como ente outorgado pela constituição a postular em causa própria ou de outrem os efeitos do instituto, paralelamente a competência para o processamento desta ação recai nos TJs e no STJ, cujo possui a legitimidade para o processamento da ação.
No caso da ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão(A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal brasileiro. Neste caso a capacidade postulatória se restringe aos legitimados pela constituição e sendo defeso a figura do advogado manipular o instrumento em causa própria ou de outrem que não devidamente legitimado.
A ação direta de inconstitucionalidade é
regulamentada pela Lei 9.868/99), diferenciando-se desta essencialmente por ser usado num caso concreto, sendo aquela uma das formas de controle concentrado no STF (que pode ocorrer sempre que uma das partes legitimadas pelo artigo 103 da Constituição Federal alega que uma lei ou um ato normativo federal ou estadual, em tese, é incompatível com a Constituição - ADIn; quando alegam que lei ou ato normativo federal é compatível com a Constituição - ADC; ou há ausência de norma regulamentadora prevista na CF/88 - ADIn por omissão). Para ser mais claros vejamos alguns pontos de singularidade entre os institutos.
Pressupostos
MI: Existência de direito subjetivo previsto
constitucionalmente, ou vinculado a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mesmo que essas prerrogativas não emanem diretamente da Constituição, mas inviabilizado de ser efetivado por omissão normativa integradora
ADI, por Omissão: Existência de direito subjetivo
previsto constitucionalmente, mas inviabilizado de ser efetivado por omissão normativa integradora
Competência
MI: Tribunais Superiores: artigos 102, I, “q” e II, “a”;
105, I, “h”; e 121, parágrafo 4.°, V. e Tribunais da Justiça Estadual: artigos 125, parágrafo 1
ADI por Omissão: Privativa do STF: art. 102, I, “a”,
CF/88. ADI por omissão é de competência exclusiva do STF, manifesto minha total discordância pelo assunto e assumo minhas responsabilidades quanto a isto, ouso discordar pelo simples fato de entender que os plenos dos tribunais possuem a capacidade para tal. (particularidades a parte do trabalho).
Em meu humilde pensar acredito que os Tribunais
de Justiça Estaduais também têm competência para analisar ADI por omissão em alguns casos.
Entendamos que em alguns casos e de acordo com
o art. 125, §2.°, da CF/88, “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual”. O julgamento será pelo Tribunal de Justiça respectivo.
O art. 102, I, “a”, da CF/88, afirma que cabe ao STF
julgar originariamente a “ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”.
E disto ninguém discorda ate o presente tanto o
entendimento dos doutrinadores quanto o meu são idênticos e inquestionáveis, porem o que destoa de nos pensamentos é o seguinte.
Se notarmos que tanto no TJ – art. 125, §2, como no
STF – art. 102, I, “a”, as redações nada se fala em ADI por omissão, mas somente em ADI (neste ponto, a questão da terminologia “representação” ou “ação direta” não importa ainda que seja aplicado o principio da legalidade da administração publica e forçarmos o entendimento literal dos artigos, somente neste ponto já haveria a possibilidade da propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade expressa ou restrita, visando alterar o entendimentos deste artigo).
Assim, tratando o texto constitucional do gênero ADI,
devemos, em ambos os casos (TJ e STF), entendê-la como ADI por ação e ADI por omissão ( neste ponto destoou mais ainda dos doutrinadores por entender que a AÇÃO ou a OMISSÃO não são gêneros de ADI e sim espécies do instituto do controle concentrado da inconstitucionalidade).
Perceba que o mesmo raciocínio que se utiliza para
o STF deve ser levado ao TJ. Assim os plenos dos tribunais de justiça também são competentes para gerir a ADI por Omissão.
Bem, mas o que posso fazer além de discordar, sou
apenas um mero graduando em comparação os grandes dinossauros do direito e o brilhante entendimento da máxima corte brasileira. Legitimidade Ativa.
MI: Qualquer sujeito de direito que tenha seu direito
previsto constitucionalmente obstado por omissão normativa: indivíduos, grupos, partidos políticos, organismos sindicais, entidades de classe, Ministério Público
ADI por Omissão: Sujeitos enumerados pelo artigo
103.
Objeto:
MI. Conforme a teoria da resolutividade: resolver
concretamente a situação de insegurança criada pela omissão.
ADI por Omissão: Cientificar o Poder Legislativo do
seu estado de inércia; ou estabelecer prazo de 30 dias para a Administração Pública emitir o ato normativo integrador, sob pena de responsabilidade.
Resultado desejado.
MI: Amparo ao exercício do direito subjetivo
individual ou coletivo no caso concreto e sem generalidades.
ADI por Omissão. Amparo à efetividade
constitucional ao sujeito em potencial abstrato e com generalidades, visando a proteção total e com efeito para todos.
Desta feita concluímos o trabalho de diferenciação
entre Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e suas particularidades.