Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
3. Concepto de antijurídico (delito) (Nino, C. S. Introducción al análisis del derecho, p. 173 – 184.)
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una
norma jurídica. Aun cuando, en un sentido metafórico, se hable de actos que violan normas, tal
afirmación no es posible según el esquema de norma jurídica de Kelsen.
Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma jurídica es del tipo "si alguien mata
debe ser sancionado con diez años de prisión', la conducta de matar no se opone a lo que la norma
dispone sino que cumple la condición establecida en su antecedente. La "violación" de una norma
está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del acto antijurídico.
Dado que, según Kelsen, sólo es válida la afirmación de que el acto antijurídico es aquel al que una
norma imputa una sanción, y no la relación inversa, la siguiente es su primera aproximación a una
definición de "acto antijurídico":
El propio Kelsen encuentra que esta definición tiene inconvenientes en relación al uso común del
término "delito". Si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos de
normas jurídicas, se diera el caso de una norma completa, advertiríamos que, en su antecedente,
aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las cuales serían llamadas "delito" por juristas y
legos.
Ejemplo de norma jurídica un poco más completo que los que se presentan habitualmente para
ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el
APUNTES VANESSA VARELA SALFATE. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.
Derecho 1° año sección 2.
UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 3ª UNIDAD. CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS
I nt ro du cció n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N° 1 3
juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc., deberá ser
condenado a diez años de prisión". O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si dos personas
celebran un contrato, una de ellas no cumple y la otra la demanda, deberá ser ejecución forzosa, para
el que no cumple." Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sanción y que, si esa
propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto, resultarían calificados como delitos no sólo el
matar y el no cumplir un contrato, sino, también, la acusación del fiscal, la actividad del juez, el
celebrar un contrato y el interponer una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en
forma intolerable del lenguaje ordinario.
Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen prepone esta segunda definición aproximativa:
Esta definición tiene la ventaja de circunscribir el ámbito de las condiciones de la sanción: ya no son
delitos la acusación del fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que no son
conductas de quien debe sufrir sanción, sino de otros individuos. Sin embargo, se hace pasible de
dos nuevas críticas, una de las cuales señala el propio Kelsen:
1) En primer término (advertido por Kelsen), esta segunda definición no cubre los casos de
responsabilidad indirecta: aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto
antijurídico cometido por otra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por daños
cometidos por los hijos menores de edad).
2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de la denotación de "delito" las conductas
realizadas por terceros, que son condición de sanción, pero no las conductas del propio sancionado
que, a pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie llamaría delito. Por ejemplo, para aplicar la pena
por adulterio, es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga
relaciones extramatrimoniales; para la ejecución forzosa de un contrato, son condiciones que el
individuo haya celebrado el contrato y que no lo haya cumplido. Sólo una conducta de cada par
mencionado es calificada, en el uso común, de "delito"; sería absurdo denominar así a las restantes.
Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definición.
Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la última, Kelsen propone su tercera, y
definitiva, definición de "delito":
Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra
cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.
A pesar de que el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho penal, sino
también para las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los que se han preocupado
por formular una definición precisa para la expresión "delito".
La dogmática penal se ocupa sólo de definir el concepto específico de delito penal y no el de delito en
general; por lo que no puede, contrastarse sus propuestas con la definición que formula Kelsen. Sin
embargo, las definiciones de los penalistas son fácilmente generalizables una vez que se toman en
consideración las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurídicos penales de los civiles.
Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito" propuestas por juristas que
respondían a concepciones filosóficas diferentes de la que está subyacente en la actual dogmática
penal, antes de analizar la definición aceptada por esta última.
Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo ofrece el llamado "positivismo
criminológico", que, salvo la coincidencia del nombre, nada tiene en común con el positivismo jurídico
de tipo metodológico. Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo del
presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el creador de la teoría), Perri,
Garofalo y a algunos otros.
El positivismo presentó una compleja tipología de los delincuentes "natos" y hasta tuvo la esperanza
de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos
simios y según esta teoría, de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la
evolución humana), que eran síntomas de una propensión estructural hacia el delito.
Si las cosas fueran así, castigar a los delincuentes sería sumamente injusto, pues no tendría
justificativo ético penar a sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer
delitos. Lo único moralmente admisible sería la aplicación de medidas de seguridad para proteger a la
sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible. No tendría
sentido esperar a que el "delincuente" cometa un acto ilícito para aplicarle una medida asegurativa;
bastaría demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningún delito, para resguardar
a la sociedad, aislando al individuo.
Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta de concordancia entre su concepto
"natural" de delincuente y el concepto jurídico positivo del delito. Parecía raro que la naturaleza haya
obrado tan sabiamente como para amoldar la constitución orgánica de ciertos individuos a los actos
que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con
tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por
ejemplo, responda a una caracterología constitucional. Se pretendió superar este inconveniente
poniendo al lado del concepto de delincuente natural uno de delito natural.
Delincuente "nato" no lo era el que cometía cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos
naturales.
Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural: Delito es la lesión de aquellos
sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en
las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del individuo a la
sociedad.
Los propios positivistas criticaron esta definición y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.
Esta definición no ayuda en nada en la búsqueda de los criterios de uso del término "delito".
En primer lugar, la definición de Garófalo tiene una vaguedad tal, que la hace prácticamente inútil.
En segundo término, y esto es lo decisivo, está absolutamente alejada del uso común de la palabra
"delito", según el cual, nada tienen que ver los sentimientos para llamar "delito" a una conducta, sino
una cierta relación entre ella y el ordenamiento jurídico vigente.
Por otra parte los hechos a que esta definición hace referencia, pueden provocar la atención del
antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derecho positivo.
Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnaturalismo abierto de Carrara como el
iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso. Esto incidió en la formulación de
definiciones de "delito" más adecuadas a una descripción del sistema jurídico vigente.
El jurista alemán Ernst von Beling en su monografía de 1906, Die Lehre vom Verbrechen, formuló una
definición de "delito" que luego fue precisando y que ha servido de base prácticamente a todas las
definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo.
Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada
sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.
Conviene ver los diferentes requisitos de la definición de Beling, que es substancialmente semejante
a la que aceptan los penalistas modernos (se omitirá el análisis de las "condiciones objetivas de
punibilidad", por constituir un tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia).
1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un delito es que el individuo
ejecute una acción. Por "acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia
voluntaria de un determinado movimiento corporal. La acción puede ser tanto comisiva (matar) como
omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y acciones que producen
un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (por ejemplo, el
hombre muerto en la acción de matar).
2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser "típica". Este es un
elemento propuesto en forma original por von Beling. Una acción es típica cuando encuadra
estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
Por ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa
como antecedente de una sanción, salvo como agravante de otros delitos; en cambio sí lo es el hurto,
pues el art 162 del Cód. Penal lo describe cuando dice: "el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena..."
3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin embargo, no estar sometida a pena por no ser
"antijurídica".
Por ejemplo, matar en legítima defensa es una acción típica, pues encuadra en la descripción del art.
79 del Cód. Penal; sin embargo, no es antijurídica y por lo tanto no es punible de acuerdo con nuestro
sistema jurídico.
Los teóricos penales sostienen que una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas (así, detrás de la norma que impone una pena para el
homicidio, hay una norma implícita que prohíbe matar, salvo que se den ciertas condiciones
especiales).
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea típica y antijurídica, debe ser además
"culpable".
Según Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un componente psicológico
característico, que puede ser el "dolo" (intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia).
Un individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con
conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa culposamente cuando, no queriendo
el resultado pero previéndolo como posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.
5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible (o sea está sujeta a
pena) según el derecho positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la punibilidad en
la definición de delito, pues dicen que, por un lado, es redundante, ya que la presencia de los demás
elementos implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es un elemento del delito sino
una consecuencia.)
Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición de Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y una norma que la prohíbe, no puede
tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, Kelsen no incluye en aquél normas directamente
prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está prohibido matar") sino sólo normas que establecen
sanciones, dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., será sancionado con
diez años de prisión"). Es justamente la no inclusión de normas prohibitivas en su sistema lo que
provoca el déficit que tiene Kelsen respecto al uso común para identificar al delito entre las
condiciones de la sanción. Porque si preguntamos no sólo a un jurista, sino a cualquier mortal, cómo
distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanción)
responderá "porque lo que está prohibido es robar y no denunciarlo". O sea que, en el lenguaje
ordinario, se identifica al delito por el hecho de estar, por un lado, mencionado como uno de
los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro, por violar
una norma prohibitiva.
Parece necesario concluir que la dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico
es una más de las que están provocadas por su negativa a admitir, en su sistema, normas
jurídicas diferentes de las que disponen sanciones.