Filosofia Del Derecho

Apuntes de Filosofía del Derecho José Cisternas-Maritza González
Filosofía del Derecho
Historia del Pensamiento Jurídico.
Dentro de la Filosofía del Derecho suele haber una discusión entorno al pensamiento Ius
Naturalista y el pensamiento Positivista. Ambas corrientes a su vez tienen sub-corrientes.
Clásica o Aristotélica-Tomista
Teoría Ius Naturalista

Moderna o Racionalista
FILOSOFÍA
DEL Normativistas
DERECHO
Teoría Positivistas
Sociológicas
La escuela clásica o Aristotélica-Tomista es la escuela más antigua, debido a que el primero

en plantear estas ideas es Aristóteles (S. IV a.C), posteriormente dos juristas romanos
Cicerón (S. I a.C) y Séneca (S. I d.C) este último desarrollo su pensamiento en pleno
periodo imperial de Roma. Durante la época Medieval encontramos el pensamiento de San
Agustín (S. V d.C) el cual cristianiza el pensamiento de Platón. También se destacan en
esta época pensadores como San Isidoro de Sevilla (S. VII d.C). Durante el S. XII
encontramos a San Alberto Magno y en el S. XIII Santo Tomás de Aquino, este último es el
máximo exponente tomando el pensamiento Aristotélico e incorporándole a este último el
pensamiento cristiano. Durante el periodo de la Escolástica Española dos son los
pensadores destacados don Francisco de Vitoria y don Francisco Suárez (El primero es
conocido como el padre del Derecho Internacional, debido a las ideas planteadas de aplicar
un derecho a todas las naciones, a su vez de su participación sobre la discusión de la calidad
de persona de los aborígenes que se encontraban en el continente americano), durante este
periodo reflorece el pensamiento Ius Naturalista. Con posteridad a esta época, los autores
seguidores de este pensamiento no destacan con sus ideas sino que recién en el S. XX, con
posteridad de la Segunda Guerra Mundial, al ver las secuelas del nazismo, resurge el
pensamiento Ius Naturalista con autores como Maritain, E. Gilson, M. Villey, Chesterton y
Romen. En la epoca posterior a la decada del 70’ se encuentra los españoles Javier Hervada
y Andrés Ollero; y los Anglosajones R.P Gergey y J. Finnis.
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- Aristóteles (IV aC)

- Cicerón (I aC)
- Séneca (I dC)
- San Agustín (V dC)
- San Isidoro de Sevilla (VII dC)
- San Alberto Magno (S. XII)
IUS NATURALISMO - Santo Tomás de Aquino (S. XIII)
CLÁSICO - Escolástica Española (S. XV-XVI)
- S. XX (Maritain, G. Gilson, M.
Villey, Chesterton, Romen)
- S. XX (post 70’) (Javier Hervada,

Andrés Ollero, R.P Gerge, J.
Finnis)
Dentro de los autores hay un argentino Carlos Mossini, que es el principal expositor en
America Latina, en Italia también se destacan los autores S. Colta, Franceso D’ Agostino y
Francesco Viola.
Escuela Moderna.
Tiene una existencia breve pero bastante intensa y se encuentra en los siglos XVII y XVIII.
Anteriormente a esta época durante los S. XIV y XV se produce una pugna filosófica
importantes, la cual es la semilla de la escuela moderna, con filósofos como J. Duns Scoto
y Guillermo de Ockham, los cuales se oponen a la filosofía tomista y este choque de ideas
produce la corriente llamada voluntarismo.
El voluntarismo va a tener importancia en 2 hechos de connotación que son la reforma
protestante (S. XVI) y el Racionalismo Moderno (XVII-XVIII); a su vez dentro de este
periodo se encuentra la Escolástica española. Dentro de esta época del Ius Naturalismo
moderno encontramos pensadores como Hugo Grocio (XVII), B. Spinoza (XVII), Tomas
Hobbes (XVII), John Locke (XVII), J.J. Rousseau y para algunos también pertenecen a esta
escuela Montesquieu. La escuela del Ius Naturalismo Moderno termina con I. Kant (S.
XVIII). Otros autores aunque son menos destacados son Pofendorf, Thomaso, Nolff
(XVIII), Leibniz (XVII).
El gran problema de este movimiento es si debe ser catalogado con el nombre de escuela,
debido a que sus autores tienen pensamientos muy diversos entre ellos. Todos los autores
de la escuela clásica aportan elementos nuevos que se complementan, pero a pesar de estas
diferencias se les llama escuela porque tienen un origen y base común. Esta escuela
posterior a Kant decae profundamente, debido a que cada uno de estos autores defiende un
Derecho Natural distinto y a la postre degenera en un desprestigio de la escuela.
A raíz de esto se niega la existencia del Derecho Natural, mencionando que el derecho es
cambiante a través de los tiempos, por lo cual es maneable y modificable; y no tiene
parámetros mínimos, surgiendo el historicismo con Savigny durante el S. XIX.
También durante el S. XIX surge el positivismo filosófico dentro del alero del positivismo
jurídico, el cual estaba comandado por A. Comte.
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Dentro del positivismo jurídico (S. XIX-XX) se producen dos corrientes las cuales son los
Normativistas y los Sociológicos; las cuales tendrán la influencia respectiva de la tradición
jurídica de donde surgen, la primera viene del sistema continental y la segunda viene del
insular británico del Commonlaw.
Como dice su nombre el sistema normativista, se basa en lo que dice la norma y las leyes,
es decir se basa irrestrictamente en la literalidad de la ley y su contenido.
Por su lado, el sistema del Commonlaw, se basa en la opinión del juez que establece
precedentes para los futuros casos y que obliga al juez a tenerlos en cuenta.
Los dos sistemas derivan del derecho romano pero el Commonlaw es más fiel a la época
clásica romana donde el pretor administraba la justicia, por su lado el normativista se basa a
la época de escrituración del derecho en Roma. Ambas tendencias se consideran como las
verdaderas representantes del positivismo.
Normativistas
Positivismo Jurídico
Sociológicos
Hay diversos factores que produce esta división interna de la corriente positivista jurídica,
entre estos el Utilitarismo Inglés dentro del cual se destaca los autores Bentham, Austin y
Mill, que influye en ambas corrientes. A su vez existe la llamada escuela de la exégesis
(Francia), es una corriente motivada por el surgimiento de los Códigos en especial el CC
Frances durante el S. XIX, y esto va generar una forma distinta de interpretar al derecho, ya
que este movimiento se basara fundamentalmente en la literalidad y contenido del código,
llegando a decir que todo lo que se encuentra dentro de dicho código es el derecho en sí.
Esta escuela tuvo mucha influencia en nuestro país.
En Alemania esta la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, que trata de hacer lo mismo
que la escuela de la exégesis en Alemania, durante el S. XIX (ya que el C. Alemán es de
1900 posterior a la unificación), y la idea de esta escuela es que a través de ciertas reglas la
jurisprudencia sea la más armónica posible, logrando algo parecido a los precedentes.
Dentro de esta escuela se encuentra Savigny, Puchta y Jhering.
Posterior a esta escuela viene el movimiento en Alemania llamado la jurisprudencia de
intereses, que toma como referente los hechos de que forma se comporta la sociedad, y se
acerca un poco a la corriente sociológica.
Dentro de los normativistas que va a llevar a la cúspide esta escuela es H. Kelsen, el

segundo positivista normativista del S. XX, es H. L. A. Hart, y un tercer expositor es el
italiano N. Bobbio. A pesar de que dentro de esta escuela los recién mencionados son los
principales expositores estan Dworkin, Nino, Bulygin, Raz.
Dentro del positivismo sociológico, se han destacado básicamente dos grandes escuelas:
a- El realismo escandinavo.
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b- El realismo americano.
a- El realismo escandinavo. Se refiere a una serie de autores de la zona escandinava

(Suecia, Noruega, Finlandia) dentro de esta escuela se encuentra A. Ross, K.
Olivecrona, Lundstedt y Hägerströmm, que se van preocupando de ciertos sucesos
de la sociedad.
b- El realismo americano. Se refiere a una serie de autores de los Estados Unidos,
dentro de este movimiento se encuentra autores como Lewellyn, R. Pound, G.
Frank, Holmes.
Estas dos escuelas piensan de manera distinta, sin encontrar puntos en común, solo su
mutuo rechazo al Derecho Natural, ambas se consideran las herederas del positivismo
filosófico.
Por último se da un fenómeno muy curioso, debido a que si uno se pone a analizar que lleva
de una escuela a otra, la antropología o filosofía en el Ius Naturalismo Clásico es distinta al
moderno, motivada por el racionalismo, a pesar de que comparte un mismo nombre, no son
tan parecidas, inclusive del Ius Naturalismo Moderno aparecen los movimientos
normativistas y sociológicos, a opinión del profesor M. Silva, el positivismo jurídico es un
hijo no reconocido de la escuela moderna del Ius Naturalismo. Por lo cual en el
voluntarismo existe un quiebre cuya evolución llega a nuestros días.
Nosotros, estamos insertos dentro de la cultura occidental la cual comienza a surgir después
del S. V, y tiene 3 fuentes de origen:
1- Herencia de la Cultura Greco-Romana. De los griegos heredamos su pensar

filosófico y de los romano su derecho. Son los germanos los que destruirán el
Imperio Romano (Año 1476), se inicia una situación catastrófica ya que el sistema
de vida cambiara radicalmente.
2- El aporte germano. Con el comienzo de las invasiones germanas al Imperio
Romano, generando una división en distintos pueblos entre los cuales están los
Anglosajones que toman la zona de Inglaterra, los Francos en Francia. Su aporte en
especial esta en la política y en la formación del feudalismo.
3- El Cristianismo. Es fundamental en el desarrollo de la cultura occidental ya que
permite fusionar las culturas del antiguo imperio romano con los germanos, ya que
el cristianismo permite civilizar a los pueblos germanos. El cristianismo empieza a
expandirse ya en el S. III, logrando cristianizar el imperio; con posterioridad durante
Teodosio (S. IV), establece al cristianismo como la religión oficial del imperio.
Cuando el imperio Romano cae, la única institución que se mantiene en pie es la
Iglesia, la cual se encargo de mantener la cultura, y de irradiarla, dentro de los
monasterios se preservaran las reliquias de la antigüedad.
Estas 3 fuentes recién mencionadas, se fusionan y dan a lugar a la cultura occidental, pero
siempre con problemas debido a la enorme cantidad de invasiones que azotan a Europa
Occidental, con posterioridad al S. V.
En el S. VII, surge el Islam, en el año 622 (Año 0 del calendario musulmán), que consiste
en una religión de carácter monoteísta, el cual tiene dentro de sus mandatos la guerra santa
contra los infieles, debido a esto comienzan su expansión hasta llegar a España e India.
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El Islam llega a occidente con una fuerza impresionante en dirección hacia Occidente,
quitando la mitad de las tierras al Imperio Bizantino.
En el año 711 en la batalla de Guadalete, los musulmanes invaden España (con excepción
de Asturias), donde se encontraban los Visigodos, con posterioridad en el año 732 en la
batalla de Pothier, intentan invadir a los Francos, pero estos frenan su expansión logrando
salvar la cultura occidental.
En el S. VIII, occidente logra posesionarse como una cultura distinta del Islam. Durante
muchos siglos va a continuar la idea de formar un nuevo imperio, idea que se mantiene
hasta el reinado de Carlos V durante el S. XVI.
En los siglos IX y X, otros pueblos eslavos realizan nuevas invasiones en el imperio de
oriente. Durante el S. X se produce la invasión Vikinga, atacan occidente a través del
pillase, estos pueblos se instalan especialmente en la zona francesa de Normandia. Hasta el
año 1000 la situación era caótica hasta que florece occidente y comienza a progresar
durante la segunda mitad de la edad media.
Desde el Siglo XII hacia delante periodo de la baja Edad Media, existe bastante
tranquilidad para desarrollar el saber, la enseñanza a la alero de los monasterios se va a
hacer cada vez mas común, por eso que a fines del Siglo XI, va a ocurrir uno de los
mayores legados que le deja el cristianismo al occidente que son las Universidades, la
primera Universidad es la de Bolonia (1088), y van saliendo nuevas como Oxford,
Cambridge, París, Salamanca, etc. Derecho y Medicina son entre las primeras carreras
impartidas. Las Universidades son el motor de la cultura de la época, los profesores la
mayoría religiosos van impartiendo los conocimientos entre las distintas universidades,
logrando que el conocimiento y la comunicación llegase a diversas partes.
Otra segunda manifestación de cultura será la que manifieste el Arte, en especial el
movimiento Gótico, que se manifiesta entre las diversas iglesias que hay en Europa, que es
un arte más fino y detallado, a diferencia del arte romano que era mas tosco.
Hasta el S. XII, (año 1200), la filosofía que primo fue la de S. Agustín, es uno de los
principales representantes de la escuela clásica del derecho natural, junto con el
pensamiento platónico que es tomado por S. Agustín. Pese a este trabajo de preservar los
escritos por parte de la Iglesia, se perdieron los trabajos de Aristóteles, y Aristóteles será
redescubierto en occidente gracias a los Musulmanes, como se encontraban en la parte
norte de África, y asechando constantemente el Imperio Bizantino, algunos estudiosos
musulmanes conocieron los escritos de Aristóteles, con lo cual se recupera el conocimiento
por la cultura aristotélica. (Durante el S. IX-X, la cultura musulmana tuvo un gran
florecimiento del arte y cultura islámica, inclusive hubo un momento que la ciudad de
Córdoba en España, era más culta que París y Londres).
Una vez que es redescubierto Aristóteles gracias al Islam, muchos pensadores cristianos se
darán cuenta que los contenidos de la filosofía aristotélica era mucho mas fácil de explicar
que la filosofía platónica y agustiniana. Esto genera una pugna intelectual, que con lleva al
triunfo de las ideas aristotélicas, por medio de Alberto Magno y su discípulo Tomas de
Aquino.
Para entender el pensamiento tomista hay que ubicarse en la época, donde estaban más
preocupados por la vida eterna que de la vida terrenal, para un medieval de la época de
Tomas de Aquino, su preocupación principal era Dios, porque era un sistema Teocentrico,
por lo cual no se consideraba a la filosofía sin Dios, los esfuerzos de esa época era tratar de
explicar mediante la razón para tratar de entender hasta donde le fuera posible la naturaleza
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divina, fe y razón se complementa. Basado en las lecturas bíblicas, al ser imagen y

semejanza de Dios, para las personas de esta época somos semejantes a Dios, en la razón. Y
si nos une la razón estamos capacitados para entender aunque sea parcialmente la fe, lo
comprende solo una parte porque o sino seriamos iguales a Él. Si mi fe no se basa en
razones, tendrá como pilares el miedo, la obediencia, etc. Y lo más probable es que deje de
creer sino tengo razones para creer. Los primeros intelectuales cristianos también buscan
conjugar la fe y la razón.
No es de extrañar que la filosofía tomista parta en Dios y termine en Dios, pero a su vez
Aristóteles cuatro siglos antes de Cristo, también llega a través de la razón de que existe
Dios, mencionando que es único, y que es el motor inmóvil. Platón también sostiene la
existencia de Dios como un hacedor de las cosas; por medio de la propia naturaleza van
concluyendo estas cosas. El Cristianismo tiene un choque de ideas con el imperio romano,
al señalar la existencia de un solo Dios, y que no existen otros dioses, ni el emperador es
dios; dentro de la cultura germánica ocurre algo similar.
Desde el principio existe la idea de conjugar fe y razón, en el imperio romano habrán varias
tergiversaciones de la fe, como el evangelio de judas (cuyo texto termina solo con la muerte
de Cristo y no con su resurrección) o evangelios apócrifos, que toman elementos cristianos
y lo mezclan con elementos externos (Escritos de los S. II a IV d.C) de carácter gnóstico,
las cuales dentro de sus bases sostiene la existencia de dos dioses uno bueno y uno malo
con iguales poderes, y el mundo es una mezcla que han hecho ambos dioses, inclusive el
hombre también tiene aspectos de ambos dioses, el alma que es su lado bueno, y el cuerpo
su lado malo. Por su lado el cristianismo sostiene que el cuerpo en si es bueno porque es
creado por Dios.
S. Tomás viene del S. XIII (1225-1274), en el apogeo de la E. Media; sus obras principales
son la Summa Teológica y la Summa Contra Gentiles, Comentarios a la metafísica de
Aristóteles, entre otras. Las Summas eran compendios donde se pretendía resumir todo el
conocimiento que se sabía hasta esa época.
La Summa Teológica, se divide en 3 partes, desde Dios hasta el hombre. La Summa contra
gentiles, busca mostrar los argumentos de la fe, contra los no creyentes.
Durante la época en que vive es netamente Teocentrica, en la cual el mundo es creado y
regulado por Dios; cuando S. Tomás se refiere a crear, es hacer algo de la nada, por lo cual
menciona que Dios crea el mundo a partir de ninguna materia o sustancia, si el mundo crea
a Dios a partir de la nada, Dios mantiene el mundo en su existencia, como un soporte que lo
sostiene, por lo cual si se quita este soporte el mundo volvería a la nada. Por lo cual si Dios
crea el mundo y mantiene su existencia, también regula como funciona. De ahí nace la Ley
Eterna que es “La Razón de la divina sabiduría en cuanto rige todos los actos y
movimientos”, y se llama eterna porque desde siempre, desde toda la eternidad ha estado en
la mente divina, esta ley es eterna en cuanto a Dios y no cuanto al mundo, pues este último
es finito.
El hombre como parte de este universo también esta regulado por esta ley eterna, pero en su
caso la ley eterna se llama Ley Natural, que es la misma ley, pero en el caso particular del
hombre se llama ley natura, y como la ley eterna se dirige a seres irracionales y al resto de
la naturaleza se impone, y por su lado como la ley natural se dirige a seres racionales se
propone.
La Ley Natural “Es la participación de la ley eterna en la criatura racional”, por lo cual los
seres regidos por la ley eterna se imponen a ello, la siguen sin cuestionarse; por su lado la
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ley natural, el hombre puede elegir si la sigue o no, no así los efectos o consecuencias de las
decisiones de seguirla o no.
La razón de la naturaleza del hombre, lo lleva a limitarlo; es decir que producto de su
naturaleza podrá realizar tales cosas y otras no.
S. Tomás usa la dos vías por un lado la ley natural esta impresa en el corazón humano que
resuena en su conciencia, debido a que es una criatura de Dios, aunque a pesar de ello el
hombre tiene la opción de seguirla o no, la conciencia no impide de que obremos mal. A su
vez hay que considerar que si constantemente no le hacemos caso o tomamos en
consideración a nuestra conciencia, podemos perder esta señal de alerta que es nuestra
conciencia, porque se adormece y no actúa en su rol de remordimiento.
Dios le manifiesta la ley natural al hombre a través de los 10 mandamientos, que son
normas que no solo van a los creyentes sino que a todos los hombres.
El hombre tiene la capacidad por si mismo de descubrir la ley natural, pero podría
equivocarse. Recordemos a su vez que la conciencia no solo se puede adormecer en una
persona sino que también en la de la sociedad.
Observando lo que el hombre hace, es posible llegar a la ley natural, requiere eso sí una
observación bastante atenta de lo que el hombre hace, con objetividad, y a su vez una
mirada de largo plazo no de años sino que de generaciones para darse cuenta;
posteriormente de estas observaciones se puede formular la ley natural, por lo cual la ley
natural se podría decir que es el resultado de una observación, de una investigación, porque
esta estrictamente pegada a los hechos, emana de la propia naturaleza del hombre. Para
llegar a descubrir que dice la ley natural, S. Tomás va a realizar algo muy parecido a lo que
hizo Aristóteles en esa época, que es observar a las personas y a distintas civilizaciones, se
podría decir que hizo una especie de estudio sociológico. Es así como va a llegar a
constatar que existen ciertas tendencias o inclinaciones naturales, que son conductas muy
comunes a los cuales el hombre esta llamado a realizar o no.
A simple vista uno pudiese ver que las diferentes culturas y naciones son bastante diversas,
viendo en un principio las diferencias que tenemos, pero si uno observa con atención podrá
darse cuenta que hay una serie de conductas que son parecidas o semejantes a las nuestras,
debido a que al ser semejantes a las nuestras son difíciles de ser notorias antes nuestros
ojos. Tal como dice un dicho filosófico que “El actuar sigue al ser”, solo actitudes humanas
pueden ser realizadas por seres humanos, es por esto que algo tienen en común la raza
humana, y realiza ciertas actitudes similares. Estas tendencias son hechos que uno puede
constatar, y a través de ello puedo formar la ley natural que es un precepto; que consiste en
un conjunto de preceptos o normas, los cuales no son arbitrarios sino que son la manera
racional de expresar estos hechos que uno observa.
La clave para entender la ley natural, no solamente esta en basarse en el realismo sino en
una cuota de humildad de aceptar la realidad como es.
-La ley natural es a partir de la realidad que se observa.
-Santo Tomás: “ El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo a la inclinaciones

naturales..”
-El problema de la ley natural es no querer aceptar la realidad tal cual es.
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-Las tendencias naturales reúnen dos elementos:

a) Elemento Cuantitativo: Significa algo que esté en todas partes, sea común y salte a
la vista.
b) Elemento Cualitativo: En este elemento se ven los efectos. Algunos sostienen que
la ley natural es como la “ecología del hombre”, pues se necesita años para ver sus
efectos. Se debe apreciar a largo plazo.
 Una verdadera inclinación natural es más numerosa de una que no lo es.
-Existen tres grupos de tendencias naturales:

1.-Tendencia Vegetativa (mantenerse en el ser) Hará lo posible por vivir. El hombre la
comparte con las demás formas de vida.
2.- Tendencia Sensitiva (mantener la especie) La compartimos sólo con los animales
excluyendo los vegetales.
3.-Tendencia Intelectiva (vivir en sociedad- conocer la verdad) Es una tendencia
exclusivamente humana.
* Hay que aclarar que al hablar de tendencias sólo se refiere al ser humano; pues para los
vegetales y animales es una obligación.
La Tendencia Vegetativa apunta a mantenerse en el ser, los hombres de todas las épocas
han luchado por seguir viviendo aunque como somos racionales podemos ir en contra de
esta tendencia, pudiendo poner fin a nuestras vidas por voluntad propia.
De esta tendencia arranca el valor hacia el amor a la vida, castigando en las diversas
culturas, los delitos que atentan contra esta como el homicidio.
Lo que suele ocurrir en las diversas culturas es que la protección a las personas vayan
creciendo, ocurriendo que ciertas personas tengan mayor valor que otras como ocurre como
el valor que tienen los foráneos en territorio extranjero, pero la noción de dignidad de la
persona ha ido ganando terreno.
En lo que si se consideran iguales, es en si al derecho a la vida como un valor a respetar,
castigando los delitos contrarios a esta.
El Derecho Humano a la Vida es un derecho que este más alto o es de mayor importancia
que el resto de los derechos, así ha sido consagrado en la constitución no solamente
respetando la vida sino de la integridad física y psíquica.
En occidente se produce una expansión del pensamiento de la dignidad humana, al darse
cuenta de la universalidad del género humano, pero especialmente después de la Segunda
Guerra Mundial, en el cual después de los horribles crímenes contra la humanidad hay una
mayor conciencia respecto al valor de la vida. Es en virtud de esto que se realiza la
declaración universal de derechos humanos, que por primera vez se consagra
dogmáticamente el derecho a la vida, el cual será imitado por varios tratados
internacionales y legislaciones nacionales. Por desgracia en los últimos 30 años el derecho
a la vida, ha empezado a ser cuestionado, considerando que no todos los seres humanos
tendrían derecho a la vida, haciendo una diferenciación entre la noción de seres humanos y
la noción de persona, mencionando que “No todos los Seres Humanos son Personas”, esta
división tiene una raíz común de que el ser humano sería persona solo si tiene ciertos
atributos, y solamente tenga esos atributos. La característica más común para considerar
que ese ser humano es persona es la autoconciencia, es decir que el ser humano sepa
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identificarse así mismo, sepa quien es, por mientras que no la adquiera solo es un miembro
de la especie humana, en otras palabras plantean que uno es persona o es cosa, o es sujeto
de derecho o es objeto de derecho. Y esta es una división muy importante en el sentido de
cómo una persona pasa a ser cosa y viceversa, siendo una diferencia tajante, que priva de
derechos a las personas. T. Engelhart, menciona que no todos los seres humanos son
personas, y no son personas los no nacidos, los niños pequeños, los dementes, los que
tienen demencia senil, los que se encuentran en coma, no serían miembros de la especie
humana. Pero como vimos en primero la vida no surge por completo sino que es una
potencialidad que se va desarrollando a través del tiempo.
Tal como mencionamos en 1° año en la llamada parábola de la vida, había una etapa
llamada acto 1°, luego una etapa de crecimiento, una de plenitud, una de decadencia hasta
la muerte. El ser humano es el mismo, pero sus atributos y características van cambiando.
Por lo cual van a pasar varios años antes de que tenga autoconciencia, pero no es persona
porque tenga autoconciencia, sino que tiene autoconciencia porque es persona, no es efecto-
causa, sino causa-efecto. Y eso es lo mismo que pasa con el demente, para poder tener esa
enfermedad debo estar primero habilitado para poder adquirir esa enfermedad.
Las 5 características a todos los seres vivos lo tiene el embrión, tiene inmanencia, tiene
autorrealización, etc. (Véase materia de 1° año). O se es persona desde el primer momento
o se comienza a correr la frontera de cuando se es, si no se reconoce desde el primer
momento queda a la mera liberalidad de las autoridades respectivas, por lo cual ya al
privarle la calidad de persona permite realizar una serie de experimentos hacia seres
humanos que siendo personas se les priva de la calidad de tal, por ciertas razones de
carácter económico y moral.
Las Declaraciones Universales de Derechos Humanos, hacen un llamado de atención hacia

una protección a la persona en su esencia y no en sus características. El primer derecho y el
más importante es el derecho a la vida, porque todos los demás vienen a continuación de
eso. Aunque no se diga detrás del postulado de las declaraciones de Derechos Humanos,
hay un postulado Ius Naturalista al mencionar que todos somos iguales y que tenemos
derechos. Pero no puede ser un derecho que lo respete cuando no me moleste o me
convenga, y que no lo respete cuando no me convenga.
Robert Spaemann menciona que el Derecho a la Vida, es tan importante que va más allá de
las opiniones de unos o de otros, el cual tiene algo de indisponible, que no puede ser dejado
de lado por un grupo o por una decisión; porque si un grupo de personas decide que otro
grupo de personas no va a ser titular del derecho a la vida, va a surgir el siguiente problema
de terminar con la igualdad del genero humano, entre aquellos privilegiados que si tienen el
derecho a la vida y aquellos que no tienen ese derecho. Pero el segundo problema, es
terminar con la noción de derechos humanos, porque ya no existiría una igualdad entre
unos y otros. O aceptamos los derechos humanos en su totalidad, o bien no tengamos dicha
declaración. Si los derechos humanos pueden ser manejados de esa forma pasan a ser en
edictos de tolerancia revocables.
El derecho vigente de un país es completamente autónomo, incluso el mismo Kelsen
menciona que la calidad de persona, es a la quien el ordenamiento jurídico atribuye. Si
seguimos esta regla, podríamos asignarle la calidad de personas a animales, vegetales y
cosas. Así en varios lugares se habla de los Derechos de los Animales, o la declaración de
de derechos de los animales. Pero el derecho es algo netamente humano, porque si tengo
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derechos debo ser capaz de obedecer deberes y de ser regulados por normas, es por esto que
no se pueden aplicar declaraciones de derechos a los animales, la clave para proteger al
animal es limitar al hombre. Sin embargo que por mucho que el ordenamiento establezca la
calidad de persona a una cosa, vegetal o animal, este jamás podrá comportarse como
persona, por eso que es irrisorio entregarle la calidad de persona.
Poniéndose en el caso de que los animales sean personas, puede asimilarse la capacidad de
goce de un derecho de una animal a la de una persona, la respuesta es no, porque el único
habilitado para ser persona es el hombre y es incapaz porque no esta facultado o en
condiciones de asumir sus propias conductas, pero ese ser esta en potencia de adquirirlas,
esta en potencia de adquirir esa facultad, es cosa de tiempo; por su lado el animal, jamás
estará en potencia de adquirir algo que no posee que es la capacidad. O dicho de otro modo
para tener un defecto tengo que tener la capacidad para tenerlo, porque va dentro de la
noción de naturaleza del ser en sí; o la adquiere o la pierde, pero para perderla tiene que
tenerla. Es por eso que los animales lo normal en ellos es no tener capacidad, no tener
racionalidad. Y aunque la ley pretenda forzar las cosas, la naturaleza se impone a la
legalidad.
Spaemann, también critica en el sentido de que ocurre mucho hoy en día, es que por
consenso de un grupo de personas, deciden por el resto de las personas, de que si tienen la
calidad de tales, pero acaso el consenso tiene la facultad de privarle la calidad de personas,
a otro grupo de personas. Si somos coherentes aplicando el adagio civilista “Quien puede lo
más puede lo menos”, perfectamente si son capaces de privarlos de la calidad de personas,
o del derecho a la vida, perfectamente podrían considerar la esclavitud a un grupo
minoritario de personas.
Para que haya consenso previo deben haber personas capaces para tomarlos, pero que debe
haber primero un acuerdo producto de personas, o personas producto del acuerdo, pues lo
primero es lo correcto, ya que no debe haber un efecto sin causa, es decir no puede haber un
acuerdo sin personas previamente, a pesar de que hoy en día se toman decisiones arbitrarias
y abusivas, sobre los que no pueden defenderse sin tomar en cuenta que los que las están
tomando en estos momentos, fueron en su momento embriones indefensos.
La Tendencia Sensitiva, consiste en la tendencia de mantener la especie, para tener en

cuenta esta tendencia hay que tener en cuenta la sociedad, tomando en cuenta muchas
generaciones distintas las cuales en algún momento dejara de existir por lo cual requiere
que haya una generación de reemplazo y así sucesivamente, y uno observando esta
tendencia ha existido siempre en todas las épocas y en todas las generaciones siendo
nosotros mismos la prueba viviente de esta cadena de generaciones, en todo caso la
tendencia a reproducir la especie es común a todos los seres vivos, pero el modo de
reproducción humana se asemeja más a la animal que a la vegetal; pero además los nuevos
de la especie humana necesitan el cuidado de otros durante mucho tiempo, es decir
necesitan ser criados durante años, cosa que no ocurre en los vegetales; esto es debido a la
noción de sociedad que tienen los seres humanos, para lo cual necesitan formar a la
generación de reemplazo. Todos los proyectos de la sociedad son intrageneracionales,
cuentan con que va a ver una generación de reemplazo que tomara el lugar de la anterior,
por eso entonces que en cierta medida hay una estrecha relación entre la sociedad y la
familia; es por esto que la constitución no se equivoca al decir que “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, involucrando a todas las personas que forman la sociedad
indiferente de sus capacidades.
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En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener relaciones estables

entre las personas de distinto sexo, entre un hombre y una mujer o mujeres, a través del
matrimonio monogámico o poligámico, para cumplir con el propósito de traer nuevas
generaciones de personas al mundo, con lo cual el matrimonio empieza adquirir relevancia
jurídica siendo protegida en general, pero recordando que esto parte de la naturaleza sexual
de las personas de unirse entre si, para traer descendencia. En sí el matrimonio a su vez
empieza a relacionarse con la religión, asociándose en virtud de darle más solemnidad y
legitimidad al matrimonio (pidiendo la bendición de la divinidad para que ayude a seguir
manteniendo la sociedad a través de los hijos), es por esto que en todas las sociedades
existen niños, aunque el hombre puede ir contra esta tendencia natural.
Hoy en día producto de esta misma tendencia, se ha generado un rechazo hacia la familia y
la vida, provocando una destrucción de la sociedad, porque la sociedad esta compuesta por
familias, y es tan así que todos aquellos que promueven su destrucción no dan soluciones
de que otra forma se podría generar la sociedad. Pero para darse cuenta de las secuelas de
esta tendencia contra la familia y la vida, tendremos que esperar a la futura generación para
darse cuenta de las secuelas, ya que tienen que pasar varios años para ver las consecuencias
de estas medidas. Según las estadísticas para que se mantenga la población tiene que haber
2,1 hijos por mujer en edad fértil. Esto trae como secuela que la población se reduzca, y que
se permita la inmigración, trayendo como secuela que en algunos países los nativos del país
sean minorías en el respectivo país, esto producto de que los inmigrantes aumentan su
población en los países a los cuales llegan; extinguiéndose la cultura de los miembros del
país.
La tendencias actuales de la sociedad, buscan que el matrimonio involucre relaciones en
personas del mismo sexo, solo por el fin del placer que genera las relaciones sexuales; a su
vez en virtud de esto último y producto de la anticoncepción, las relaciones sexuales solo se
ve en su sentido placentero y no de reproducción, por lo cual genera relaciones promiscuas,
enfermedades de transmisión sexual, aborto, y disminución de la población, entre otras
secuelas.
Se ha llegado a tales extremos producto de esta tendencia de tener relaciones sexuales sin
involucrar la procreación, que se ha llegado incluso a revertir la situación habiendo
procreación sin sexualidad, esto es producto de la experimentación genética al realizar
fecundaciones de carácter in vitro o de laboratorio, en las cuales el ser humanos pasa a ser
un mero producto que se puede comercializar y como producto que es, se puede realizar
mejoras para buscar su perfección, generando que si el producto humano no es del agrado o
no sale perfecto desecharlo como una cosa cualquiera. Esto ha generado incluso problemas
con el arriendo de útero, cuando una mujer que ha llevado todo el proceso de embarazo
después no quiere desprenderse de la criatura que genéticamente no le pertenece. Todos
estos procesos de experimentación han generado que ahora es el mismo hombre que se
somete a estos experimentos, transformando nuestra condición de objeto de derecho a
sujeto de derecho.
Uno de los que logro ver los problemas de la anticoncepción fue Paulo VI en su encíclica
Humane Vitae.
La tercera inclinación natural es la Intelectiva la cual es solamente humana y se divide en

dos:
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- Vivir en Sociedad.
- Conocer la Verdad.
Vivir en Sociedad. S. Tomás menciona que es una tendencia exclusivamente humana,

porque la organización humana es muy distinta a la sociedad animal, el porque es porque la
sociedad humana esta compuesta por seres libres, y somos nosotros los que tenemos que
organizar esta convivencia. No solamente se tiene que organizar la convivencia sino que
mantener esta convivencia, y como ocurre en cualquier sociedad humana, esta sociedad
como grupo y como colectividad, tiene que tomar una serie de decisiones que afectan al
grupo en su totalidad. Es en virtud de esto que alguien debe tomar esta serie de decisiones,
si bien afecta a todos no todos pueden tomar las decisiones, por lo cual automáticamente se
formara una jerarquía en la sociedad, donde estará el grupo de los gobernantes y de los
gobernados. Esta situación que deriva del vivir en sociedad (la cual siempre ha existido a
través de toda la historia de la humanidad), y como explicamos en primer año, se
producirán 3 clases de relaciones:
- Entre Gobernados.
- Entre Gobernantes.
- Entre Gobernantes y Gobernados.
El Derecho se va a instalar en la relación entre los gobernados, porque existirán una serie
de relaciones entre los sujetos. Entre los propios sujetos existirá una serie de relaciones, y
para satisfacer una serie de necesidades que uno necesita, necesitara el apoyo de una serie
de personas para poder realizarlo. En sí no somos autosuficientes, pero a su vez se basa
estas relaciones en un compromiso de responsabilidad entre los seres humanos. En virtud
de esto han existido varios sistemas de solución de conflictos, entre ellos la autotutela, que
es la justicia de mano propia, pero los problemas que trae esta solución son:
- Puede producirse una respuesta desproporcionada hacia la ofensa recibida,

- Solamente podían defenderse aquellos que tengan el poder suficiente para poder
defenderse,
- Nada impediría que los poderosos usen la fuerza para defenderse sino que también
para abusar.
- En un clima así, se produce un espiral de violencia, y venganza.
Un segundo sistema de solución de conflictos o controversias, es le heterotutela, es decir

que un tercero sea el que toma la decisión, con este sistema se reduce la autotutela (la
cantidad de este medio de solución, permite medir la evolución del derecho, entre más
heterotutela, más evolucionado el derecho esta y viceversa), como solución de conflictos, a
pesar de ello se sigue manteniendo por ejemplo a través de la legitima defensa.
A pesar de que este tercero puede llegar a un veredicto, la parte vencida, pude oponerse a
cumplir con la solución emanada del tercero, entonces no solo se necesita un tercero
imparcial y competente, sino que se necesita un tercero que este sobre las partes, y que
incluso pueda usar la coacción para hacer cumplir su veredicto. Por lo cual ese tercero para
poder hacer cumplir su veredicto no esta entre los gobernados sino que esta entre los
gobernantes.
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El derecho sirve como telón de fondo entre los gobernados, que de las mínimas garantías,
para poder sancionar a quien no cumpla, ya que la sociedad a través del derecho establece
una serie de mínimas garantías, y por eso uno puede tener relaciones de carácter contractual
con personas que no conozco. De ahí salen principios de Derecho Privado, de poder hacer
todo aquello que la ley no prohíbe.
Los problemas sociales son de toda índole, ya sean de salud, político, cultural, etc. Uno en
un principio podría decir que el grupo tome las decisiones, pero para poder gobernar, hay
que estar tiempo completo dedicado a ello, por eso es un grupo reducido que deben
gobernar, a lo cual deben tener una serie de decisiones, que le implican tener conocimiento
de los temas o dejarse asesorar por un grupo de personas expertas en las áreas de conflicto,
y es en virtud de ello, que el gobernante tiene que estar en un lugar superior al resto, por:
1- Porque tiene que tener una visión global de conjunto, lo más objetiva posible. (si
quedara en manos de los particulares, cada uno aprovecharía la solución más
beneficiosa)
2- Requiere del poder de imponer estas decisiones si fuera necesario, si no tuviera el
poder hay muchas personas que no acatarían las decisiones. El poder en su genuino
sentido, es un instrumento para gobernar, el cual puede corromperse.
El poder se va a manifestar, de dos formas:
1- La capacidad de dictar normas en general (reglamentos, decretos, leyes).

2- Poder imponerla por la fuerza si fuese necesario.
Entonces se hace imprescindible la decisión de un grupo de gobernantes, en la cual el

derecho al igual que en la relación entre lo gobernados, también hace de telón de fondo,
para que el gobernante cumpla con su fusión y no abuse del poder que tiene. El derecho
busca amarrar al gobernante para que este no deje de cumplir su función. Es por esto que en
este sentido se aplica el principio de Derecho Público de poder realizar aquello que
expresamente esta permitido.
Al momento de que gobernantes y gobernados estén regulados por el derecho, se llega a un

Estado de Derecho, para lograr una armonía mínima. La regulación del Derecho, en sí esta
para proteger a los gobernados, ya que la tarea del gobernante es un servicio hacia los
gobernados.
En el fondo lo que busca el gobernante a través de este servicio es el Bien Común, que es
una noción mucho menos teórica y más real de lo que se cree. El Bien Común es una
“Situación que permite el desenvolvimiento entre los particulares, y el orden social”, es
como el aceite que permite que los engranajes funcionen unos con otros. Para que los
particulares en sí puedan desarrollar nuestras actividades más cotidianas, nos apoyamos en
una serie de factores que no siempre vemos, que nos permite desarrollar normalmente
nuestras actividades, como por ejemplo para poder desarrollar esta clase nos estamos
apoyando en una serie de requisitos previos, como que exista una mínima seguridad en el
estado, es decir que yo pueda salir entre comillas tranquilamente de mi casa, y poder llegar
a la Universidad, los medios de transporte para poder movilizarnos, etc. La realización
satisfactoria de estas pequeñas necesidades, para poder ser concretadas debe ser tarea del
gobernante el cual debe velar por la seguridad de la nación, por el desarrollo de las
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actividades de transporte, luz, control de las unidades de transito, etc. Si bien es cierto
puede haber actividades desarrolladas por el particular, la función en si misma es
desarrollada por el estado, la cual ordena su realización y gestión. Estos pequeños
problemas comunes que podrían desarrollarse, pero que en sí ya estén solucionados por
parte del gobernante permiten desarrollar el Bien Común. Es por eso mismo que los
particulares son los primeros en darse cuenta el grado de habilidad para solucionar los
problemas por parte de gobernante; si este último no lo soluciona lo más probable es que se
agrave, y es por ello que el gobernante siempre debe estar velando por la solución del bien
común. Si se llega a extremos por parte del gobernante en la ineptitud de su gobierno, ya
sea por desatención del bien común, por la falta de soluciones, por malas soluciones, por
corrupción, etc; puede derivar a cuestionar la legitimidad del gobernante, llevando a guerras
civiles, golpes de estado y revoluciones (Estas últimas se producen por una descomposición
social grave que por una gran cantidad de tiempo no ha obtenido una solución).
A veces se le pide demasiado al derecho, con respecto a su regulación en materia de estado,
porque no solamente basta la regulación legal sino que también importa la división de
poderes que Montesquieu establece, lo cual es algo de suma importancia pero también es de
suma importancia la calidad moral de los gobernantes o de las personas que asuman cargos
de importancia.
También importa la regulación entre gobernados y los gobernantes, debido a que los
primeros deciden durante cierto tiempo la elección de estos últimos, a su vez deciden a
través de plebiscitos y otras consultas de carácter popular que influyen sobre los
gobernados.
El derecho en la sociedad la sigue como la sombra al cuerpo, debido a que si el hombre es

un ser social por naturaleza, y la sociedad necesita ser regulada por el derecho el hombre
pasa a ser un ser jurídico. También a su vez se requiere un tipo de regulación de la
propiedad en la sociedad, para que de esta forma el hombre pueda tener para sí una
propiedad de carácter privado, con la cual puede realizar una serie de actos, según la ley
disponga pero en especial lo relativo en materia de herencia, que permite transmitirlos a
mis sucesores. También en materia de legislación sancionatoria que regula las infracciones
y delitos que puede cometer el hombre.
Ahora retomando la tendencia intelectiva, una segunda tendencia es Conocer la Verdad,

que significa que el hombre busca el conocimiento en todas las áreas, y en el caso del
hombre, tenemos un poderoso aliado que es el lenguaje, que al ser tan rico en vocablos,
permite transmitir el conocimiento. Esto permite que el conocimiento no se pierda sino que
se vaya ampliando y expandiendo.
Como el conocimiento va creciendo, es inabarcable para las personas, a diferencia de
antaño en que las personas en sí podían llegar a conocer todo el conocimiento existente en
la humanidad. Por lo cual ha llevado al hombre a ultraespecializarse en una determinada
área, pero que genera el desconocimiento en otras áreas, lo cual genera una dependencia del
conocimiento de otras personas, porque no se tiene el tiempo ni la capacidad de adquirirlos
por uno mismo. Si uno menciona hoy en día voy a confiar solo en los conocimientos que yo
pueda comprobar, uno terminaría conociendo nada, debido a que la gran cantidad de
conocimientos me lleva a realizar actos de fe en sentido humano, de dar por cierto algo que
personalmente no puedo comprobar, porque sencillamente la vida no podría sostenerse de
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otra manera. Si uno analiza el conocimiento que tenemos el 99% lo hemos adquirido por fe,
confiando en el conocimiento de otros. Pero en sí como uno sabe que la persona que me
transmite dicho conocimiento como uno sabe que es un experto en la materia, eso también
implica un acto de fe, en creer en la veracidad del autor.
Es por eso que es importante lo que menciona S. Tomás que uno debe basarse en la verdad,
porque si uno transmite una mentira, habrán personas que se basaran en dicha mentira para
sostenerse en algo, por eso que es necesario que las personas que llegan al conocimiento
sean veraces, porque genera un daño terrible, de que las personas en sí desconfíen de todo
lo que se les transmite. Por eso se apunta a la búsqueda del verdadero conocimiento.
A su vez estos principios se ven reflejados en la constitución con la libertad de enseñanza,
ya que de lo contrario el pensamiento sería dirigido por grupos de personas, que llevarían
solo a una clase de conocimiento.
La ley natural es parte de un proceso de observación en el tiempo, y las inclinaciones

naturales son hechos o datos que puedo observar. Estos hechos son preceptos de la ley
natural, que son una formulación racional de las inclinaciones naturales que uno observa. El
orden de los preceptos de la ley natural, es paralelo a las inclinaciones o tendencias
naturales. A partir de estas tendencias naturales se van formando estos preceptos, que se
pueden ir profundizando o retrocediendo en el tiempo. Las clases de preceptos son:
a- Los Primarios.
b- Los Secundarios.
c- Los Terciarios.
Uno tiende a pensar que si son 3 inclinaciones naturales, son 3 preceptos de la ley natural,
habiendo un paralelismo entre ellos, pero en sí estas inclinaciones solo están contempladas
dentro de los preceptos primarios, que son el núcleo duro de la ley natural.
Por tanto lo primero que se conocen y se pueden formular son los preceptos primarios,
porque son evidentes como el valor de la vida, el descubrimiento de la verdad, etc. Es por
eso que también de los preceptos primarios es posible deducir los preceptos secundarios.
No siempre las cosas lógicas son fáciles de descubrir, porque hay cosas lógicas pero que
solo unos pocos logran descubrir, es por eso que los preceptos terciarios siendo lógicos son
de gran complejidad para su descubrimiento.
Un precepto primario que hemos visto es la reproducción, y tal como hemos visto el hecho
de perpetuar la especie también ha sido regulado por la sociedad, a través del matrimonio
monogámico, pero la monogamia es un precepto secundario a diferencia de la poligamia.
Los preceptos secundarios requieren esfuerzo para su descubrimiento, pero los terceros son
muchos mas complejos para descubrirlos como es el caso de la expropiación de la
propiedad privada; como menciona S. Tomás los preceptos terciarios están al alcance de los
sabios.
La ley natural refiriéndose a los preceptos primarios tiene las siguientes características:
1- Unidad.
2- Universalidad.
3- Inmutabilidad.
4- Indelebilidad.
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5- Cognoscibilidad.
1- La ley natural es una para todos los hombres, porque si la raza humana es una, la ley
natural también.
2- La Universalidad, considera que la ley es igual en todos lados.
3- La ley natural no cambia, si cambiáramos no seriamos seres humanos.
4- Esta en nosotros mismos no la podemos borrar, es parte nuestra.
5- La podemos conocer, podemos descubrirla.
La mejor prueba de que la ley natural la conocemos es nuestra propia existencia. A su vez
el hecho de que la ley natural según su grado de conocimiento en las distintas épocas no se
le puede exigir a las distintas épocas la misma responsabilidad, porque influye su grado de
civilización; al igual que no se le puede exigir lo mismo a un adulto que a un niño.
Este mismo retroceso que ocurre en ciertas culturas, incluso hoy en día han influido en el
valor de la vida, de la familia, etc.
Pero si juntamos los 3 preceptos el alcance de la ley natural es muy pequeño, porque
solamente me da valores humanos básicos fundamentales, inclusive dentro de los preceptos
terciarios se dan valores básicos. Estos valores humanos básicos me dan una senda o
camino a seguir, es por esto que habrá que ver como aplicamos este núcleo de preceptos a
cada sociedad, en cada época y en cada lugar. Porque hay situaciones distintas y diferentes
dependiendo de la sociedad época y lugar; que son temas muy finos para considerarlos
dentro de la ley, porque estamos dentro de un punto continente de lo que puede ser una
solución u otra, y es aquí donde viene el criterio humano para regular esta situación a través
de la Ley Positiva, que debe inspirarse y guiarse por la Ley Natural. La realidad nos ira
demostrando, si las tendencias naturales han sido respetadas o no, a veces el tiempo nos
dirá cuan cerca o lejos la ley positiva a seguido la ley natural.
La ley natural evita en último término que el derecho se transforme en una prostituta o
cortesana del poder de turno, debe haber materias claves o principios básicos que no genere
en el derecho una espada de doble filo, que transforme el derecho en algo terrorífico o en
una maquinaria del poder de turno. Es por eso que mencionamos que la ley natural no tiene
ideas que se va a los detalles, es por esto que la escuela moderna del derecho natural, se va
hacia los detalles incluso hacia los más mínimos. Alguien dijo que la ley natural es la ley
que esta a la altura de lo que el hombre es.
Para la escuela moderna el Derecho Natural es un Derecho Desarrollado, a diferencia de la
escuela tomista que es un núcleo de valores básicos.
En los siglos XIV-XV son sin embargo una etapa muy complicada y compleja, porque se
produce la llamada crisis de la edad media, consecuencias que todavía permanecen, en esta
época Gilson en su libro “El otoño de la Edad Media” es un libro muy ilustrativo de la
época.
- En esta época hay varias guerras que van afectar la cultura occidental como la guerra de
los 100 años entre Inglaterra y Francia (se llama así porque duro más de un siglo), la razón
de esta guerra fue que a través de varios siglos los reyes de Inglaterra fueron adquiriendo
territorios franceses ya sea por herencia o matrimonio, y producto de esto dentro del S. XIV
más de la mitad del territorio pertenecía a Inglaterra, durante la guerra las tropas inglesas
fueron avanzando, hasta que aparece la figura de Juana de Arco, la cual a través del
16
nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo que no pudo ver

porque falleció mucho antes de que se lograra.
- Luego de la guerra de los 100 años en Inglaterra tendrá una guerra civil interna, en la
guerra de las dos rosas.
- En el imperio germánico o Sacro Imperio Romano Germánico era el que quedaba del
Imperio Carolingio, el cual producto de su administración interna muy localista, que en si
era una confederación de reinos, solo logro su unificación en países como Alemania e
Italia, solo en el S. XIX.
- A su vez hubo años en que las temperaturas descendieron considerablemente, lo que
produjo una reducción de las cosechas, generando el problema de la hambruna en la
población.
- Otro problema fue la peste negra o bubónica, la cual mato a un cuarto de la población
europea de esa época, cuya enfermedad que proviene de oriente producto del comercio
marítimo.
- La crisis de la I. Católica producto de una fuerte corrupción que va a ocurrir dentro de sus
miembros, debido a que la Iglesia va a tener un patrimonio que va a ser un tercio de las
tierras de Europa, generando que muchos postulantes al sacerdocio no sean por una
vocación de servicio a la Iglesia, sino que para un beneficio personal para beneficiarse con
los recursos y el poder que generaba la Iglesia. Esta corrupción llega inclusive al papado a
través de familias que tenían gran poder como los Borgia, los cuales a través de Alejandro
VI, el cual era un papa corrupto y mafioso (Hay que considerar a su vez que antiguamente
existían los Estados Pontificios, que eran vastos territorios los cuales no se comparan con el
actual estado del Vaticano, lo que generaba que varias personas querían ser reyes de esos
territorios). Habían a su vez gran influencia de los Imperios generando lo que se llama el
Cesaro Papisimo (El Cesar esta sobre el Papa), los cuales querían que los papas fueran
títeres del imperio. Esto va desencadenando inclusive que uno de los papas tentado por el
Rey de Francia, se traslado a Avignon en Francia, donde estuvieron cerca de 80 años (Lo
que degenero en el mismo efecto de ser influenciados por el Imperio Germánico, pasaron a
ser influenciados por el Reino Francés), producto de esta permanencia hubieron cardenales
que no aceptaron la situación y se volvieron a Italia, donde proclamaron a otro papa,
habiendo dos papas por un periodo de 30 años (hubieron durante ese periodo
descalificaciones mutuas, el papa que estaba en Avignon no reconoció al que proclamaron
papa). Producto de esto en Pisa, Italia, cardenales de ambos sectores, proclamaron a un
nuevo papa, el cual no fue reconocido por ninguno de los dos papas, lo que genero que
hubieran 3 papas en una misma época, luego abdico uno de ellos, el de Avignon al no tener
el apoyo de los cardenales se autoexilio y genero de nuevo el orden en la línea sucesoria.
Hay que considerar que los papas del renacimiento no tenían intereses espirituales, sino que
más bien artísticos. Esto genera una crisis a tal grado que se pensó en la destrucción de la I.
Católica, producto de la corrupción, estos hechos degenera en la llamada Reforma
Protestante.
El Arte de estos siglos es un arte angustiado a diferencia de los S. XII-XIII donde era un
arte esperanzador, por ejemplo antes los cuadros reflejaban a la virgen con el Cristo en su
infancia, y en esta época salía la virgen con el Cristo fallecido.
En esta época salen dos pensadores que son contrarios al pensamiento tomista, que
producto de lo anteriormente dicho va a facilitar la tarea de ellos los cuales son Juan Duns
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Scoto y Guillermo de Ockham, ambos son franciscanos e ingleses, los cuales durante el S.
XIV potencian una corriente filosófica llamada Voluntarismo, que se opone a la que
primaba antes que era el Intelectualismo. Esta disputa entre estas dos corrientes, degenera
en los S. XVI-XVII-XVIII, en dos hechos de suma importancia:
- La Reforma Protestante durante el S. XVI (La cual es influenciada por el Voluntarismo)

,y el
- Racionalismo (XVII-XVIII), que no es lo mismo que el intelectualismo.
Toda esta disputa proviene de una discusión de carácter Teológica, al discutir sobre el
punto si Dios es un ser racional-lógico, o es un ser Todopoderoso que realiza los actos
según su voluntad.
Para el Intelectualismo Dios es un ser eminentemente racional y no toma decisiones

arbitrarias o caprichosas, eso significa que su Creación, el mundo en que estamos es
igualmente racional.
Ahora bien las tendencias naturales dependen de la racionalidad interna de la Creación, que
es algo inherente a nosotros por el solo hecho de ser persona (Por eso hasta un no cristiano
podría descubrir la ley natural de Santo Tomás).
En algún momento se plateo si ¿Dios podría hacer cualquier cosa de verdad? Al parecer si,
ya que el es Todopoderoso. Pero hay ciertas cosas que él no puede hacer (como suicidarse)
ya que por su propia naturaleza serian cosas ilógicas que no puede realizar, como mentir o
como hacer un clon igual a él.
Santo Tomás dice “No depende de la omnipotencia divina lo que es contradictorio en si
mismo”.
Esto en lo que en lógica se llama el principio de no contradicción, que una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.
La creación no podría en base a su estructura basarse en algunos parámetros.
Con posterioridad surge el Intelectualismo Extremo que exagero este pensar y humanizo
demasiado a Dios, mencionando que “Somos hechos a imagen y semejanza de Dios”. Pero
la verdad es que esa semejanza no es corpórea sino que ambos somos racionales.
Esta rama extrema, exagera la semejanza de Dios el hombre cree que prácticamente hay
una igualdad (identidad), menciona a su vez que este universo es el único que Dios podría
desarrollar. Como reacción a esta exageración de pensamiento, surge lo que se conoce
como el voluntarismo.
El Voluntarismo dice que Dios no tiene límite alguno, puede hacer cualquier cosa, no tiene
ninguna regla o lógica que lo limite.
Su primer exponente es Scoto y un segundo exponente de este movimiento es Ockham. El
primero inicio el proceso, por su lado el segundo lograra los resultados y sacara todas las
conclusiones lógicas.
SCOTO
Si Dios puede hacer cualquier cosa, el orden de la creación puede haber sido cualquier otro.
Tradicionalmente los mandamientos se dividen en dos tablas pero no se dividen en cinco en
una tabla y cinco en la otra como podría pensarse.
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Scoto las divide por su contenido:

-Los tres primeros mandamientos en la primera tabla: Que tratan de la relación del hombre
con Dios (relación vertical)
-Los otros siete mandamientos en la segunda tabla: Que tratan de la relación del hombre
con su prójimo (relación horizontal)
Por tanto sostiene que la segunda tabla puede haber sido distinta.
Para el voluntarismo los mandamientos pueden haber sido otros. Ej el no matar o no mentir
pueden no haber existido.
La primera tabla no es modificable pues Dios es amor.
Scoto sostiene que debe haber armonía entre las dos tablas, por tanto la segunda no puede
variar tanto.
OCKHAM
Sucesor de Scoto (muy influyente en occidente)
Sostiene que tanto la primera tabla como la segunda pueden ser cambiadas y no necesitan
de una vinculación.
Esta frase resume todo: “Las cosas no son mandadas o prohibidas porque en sí mismas sean
buenas o malas, sino que son buenas o malas sólo porque antes han sido mandadas o
prohibidas.”
Si desaparece la prohibición pasa a ser lícita.
Según lo dicho como la primera tabla tampoco es fija, Dios podría haber ordenado que nos
odiásemos.
Ockham hace que Dios termine siendo un ser incomprensible y comienza a separar la Fe de
la razón, afectando a la Fe pues esta necesita de razones.
Así tenemos el llamado Fideismo que es aquel en que las personas creen pensando en Dios
como un ser incomprensible.
Si yo parto del voluntarismo la ley natural pierde sentido y se considerará al orden existente
como arbitrario.
En el siglo XV esto traerá repercusión en el derecho, ¿Dios es razón o voluntad?
Para el voluntarismo Dios puede hacer muchas creaciones distintas en cambio para el
intelectualismo si bien Dios puede hacer creaciones distintas cada una tiene un orden
implícito.
Sin las ideas antes expuestas es muy difícil que se produjeran los fenómenos de la Reforma
y el Racionalismo.
Aspecto Histórico La reforma ocasionará una verdadera guerra civil por la religión
durante un siglo en Europa.
En lo político a finales de la Edad Media aparecen los Estados Modernos. Nace el poder
central fuertemente en Francia, España e Inglaterra no siendo así en Alemania e Italia que
sólo se unificarán en 1871.
El poder central se consolida en un territorio y un grupo humano no reconociendo otro
poder sobre sí mismo lo cual dará origen a la Teoría del Poder Soberano.
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Este poder que surge en el S. XV posee tres características: es exclusivo (busca no tener
rivales), excluyente ( deja fuera la los poderes locales) y expansivo(comienza a crecer) se
encuentra en conflicto con los poderes locales, y recién en el S. XIX este poder gana por
completo el terreno sobre los poderes locales.
Maquiavelo es el que teoriza sobre el poder soberano, en su obra el príncipe. El máximo
exponenete al respecto es Tomas Hobbes, esto es lo que marca la historia de occidente y el
surgimiento de los estados soberanos.
Mientras tanto surge entonces posterior a la edad media, la edad moderna algunos
mencionan que surge en 1453 con la caída de Constantinopla la capital del Imperio
Bizantino, su caida tiene mucha importancia para Europa, debido a que varios habitantes de
la zona se van hacia occidente, y el segundo punto importante es que el imperio Bizantino
siempre fue un muro de contención para frenar las invasiones desde Asia. Pero una vez que
cae este imperio queda libre esta vía, siendo invadido por los Turcos, los cuales entraron
con mucha fuerza en Europa ocupando las zonas de Grecia, la ex Yugoslavia, Rumania,
inclusive estuvieron a punto de tomarse Viena, actual capital de Austria que se encuentra en
el centro de Europa.
Otros mencionan que la edad moderna comienza en 1492 con el descubrimiento de
América, que cambia la mentalidad de Europa, al descubrirse un nuevo territorio.
A su vez siempre se comenta que este es un cambio del pensamiento teocentrista, a un
pensamiento antropocentrista, pero esto recién va a surgir a través de un proceso y que se
ve sus cambios más radicales en el S. XVII
La Reforma.
Algunos de los orígenes de la reforma es producto entre otras cosas, es por el ingreso de
muchas personas con poca vocación de servicio espiritual, y en el año 1517 (S. XVI)
Martín Lutero, se origina este movimiento cuando protesta contra la Iglesia, pero a su vez
se producen otros movimientos que son el Calvinismo, y los Anglicanos con Enrique VIII.
Producto de terminar la basílica de San Pedro, se produce la venta de las indulgencias, lo
que genera la mecha que prende esta reforma, pero a su vez tiene mucha influencia el
voluntarismo de Ockham ya que Lutero y Calvino son profundamente voluntaristas.
Lo que plantea Lutero son una serie de criticas y lo que en si plantea es una nueva religión
basada en la libre interpretación de las escrituras bíblicas. Pero este argumento utilizado
para desconocer la interpretación de la Iglesia, se usara en su contra ya que se degenerara
en interpretaciones diversas. Calvino incluso menciona lo que se conoce la predestinación
divina, es que Dios ya le tiene predestinado su futuro, sobre si se salvara o no.
Lo de Enrique VIII, es distinto ya que funda una nueva Iglesia, debido a que la Iglesia
Católica no la dejaba separarse de su esposa.
Pero estas reformas nunca surgen solas, también influyen factores económicos y políticos,
generando que cada reino escogiera su religión, asumiendo cada rey su poder religioso. Es
por eso que en la Iglesia Anglicana el jefe de la iglesia Anglicana es el Rey.
Por su parte la Iglesia Católica también reacciono, en lo que se llama la contrarreforma, a
través del Concilio de Trento, con lo cual se reordeno y limpio la Iglesia. En esta época a su
vez aparecen movimientos católicos como los jesuitas. Las consecuencias que se producen
en Europa a través de la caída del imperio romano, y la división en varios reinos, son
unidos a través del cristianismo, como es el caso de las Cruzadas en las que luchan contra
los musulmanes, a pesar de que entre ellos había divisiones entre los reinos.
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Ahora ese cristianismo que los unía, ahora pasa a ser materia interna de disputa, de
conflicto entre ellos, pasa a ser un conflicto de identidad, y se producen las “guerras de
religión” entre los S. XVI-XVII. Es por eso que recalco que todavía existía una visión muy
teocentrista en esta época, dando a entender que la religión era muy importante generando
una “guerra civil europea”
Guerras de Religión Existen varias, siendo dos las principales:
a) Francia en la segunda mitad del siglo XVI

b) Alemania en la primera mitad siglo XVII
Estas guerras son por así decirlo un preámbulo de las futuras Guerras Mundiales, y pese a
ser conflictos nacionales se transforman en guerras europeas.
FRANCIA Aquí se enfrentan Hugonotes (Inglaterra y Holanda) contra Católicos (España)

Francia era eminentemente protestante pero con un rey católico. “País bien vale una misa”
Ya en el siglo XVII Francia será la primera potencia.
ALEMANIA Aquí se desarrolla la Guerra de los Treinta Años” 1618-1648.

Para aquella época Alemania era tan sólo un conjunto de reinos.
Austria es Católica apoyada por España, con los protestantes está Inglaterra y Suecia.
La católica Francia apoya a los protestantes para impedir la unificación alemana.
En 1648 Se firma la Paz de Westfallia. Pasa a ser una mentalidad antropocentrista porque
en definitiva no deseaban saber más de religión.
El Racionalismo (Segunda mitad siglo XVII-XVIII)
Sus fundadores son: Descartes, de nacionalidad francesa con su obra “ Discurso del
Método); y Bacon de nacionalidad inglesa con su obra “Nuevo Organo.”
El racionalismo en buena medida se influye por el voluntarismo. No se alude al uso de la

razón.
Se caracteriza por ser una actitud hacia la realidad, esta actitud se resume en que los
racionalistas sólo van a considerar verdadero aquello que pueda ser demostrado por la
razón humana a través de los medios que tenga a su alcance.
Lo que la razón no pueda explicar, en principio se dejará de lado.
La crisis religiosa explica esta actitud, pues se genera un terremoto intelectual pues todo se
basaba en el intelectualismo.
Para los racionalistas el conocimiento debe ser cierto, definitivo e inobjetable.
Se utiliza la duda metódica: todo es puesto en duda y hay que comprobarlo.
Giro Copernicano
Copérnico hace un aporte importante pasando del geocentrismo al heliocentrismo.

Por tanto lo que era centro pasa a ser periferia y lo que era periferia pasa a ser centro.
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Se le llama Giro Copernicano por la similitud de quien lo inventó. En este caso se sostiene
de ser el sujeto quien giraba entorno al objeto ( Realismo Gnoseológico), luego es el objeto
el que gira entorno al sujeto ( Giro Copernicano).
Por tanto el Giro Copernicano es una forma de conocer la realidad.
Previo al racionalismo es el sujeto el que gira entorno al objeto. Se distinguen el proceso de

conocimiento el sujeto cognoscente (quien conoce) y el objeto conocido (lo conocido).
Racionalismo en cambio sostiene que es el objeto(la realidad) que debe girar en torno al
sujeto, esto es porque el racionalismo es una forma distinta de ver la realidad, ya lo hemos
dicho que para el racionalismo solo existen aquellas cosas que la razón humana puede
comprobar, lo que sobrepase la razón humana será considerado como irreal o inexistente.
Lo que ocurre en otras palabras es que el sujeto cognoscente le esta poniendo requisitos a la
realidad, de solo reconocer solo aquellas cosas que yo pueda comprobar, es decir que solo
considero real lo que pasa este test. En virtud de este postulado la realidad termina siendo
condicionada, o limitada por la razón humana, siendo los limites de la realidad van a
terminar coincidiendo con los limites de la razón.
La postura de realismo gnoseológico será complementada por el cristianismo, el cual dirá
que es verdad que hay realidades que el hombre no puede conocer, y que el único que
conoce en su total la realidad es Dios mismo.
Por su lado el racionalismo, toda aquellas realidades que no puedo comprobar serán
negadas por este movimiento, por lo cual la realidad solo llegara hasta donde alcance la
razón humana, por lo cual la realidad depende de la razón humana, negando realidades
sobrehumanas como Dios mismo, debido a que no se puede comprobar o explicar la
existencia de Dios, es por eso que los grandes pensadores racionalistas del S. XVIII son
ateos; pero como hemos dicho si nosotros pudiéramos comprender por completo a Dios
seriamos más que él, por lo cual el único que puede comprender a Dios es el mismo.
Lo que va a terminar ocurriendo es que después del S. XVIII y el XIX va a llegar a

comprender todos los secretos de la realidad, dicho de otra manera la razón humana es
como la llave maestra que me permite abrir todas las puertas, es por eso que el S. XVIII es
conocido como el Siglo de las Luces donde esta el apogeo del racionalismo.
Esta mentalidad fue producto del desarrollo de las ciencias naturales que han progresado de
manera sorprendente, la cual ha tenido un exitoso desarrollo en los últimos tiempos, y
puede ir descubriendo el porque de las cosas y los secretos de la naturaleza, inclusive hoy
en día hay más científicos trabajando que en toda la historia de la humanidad. Como el
hombre empezó avanzar más en las ciencias naturales empezó a conocer más los secretos
de la naturaleza para poder dominarla, porque empezare a descubrir porque pasan las cosas,
y puedo alterar esas premisas, puedo empezar a manejarlas para poder realizar lo que yo
quiero. Es por esto que el racionalismo tendrá un apogeo producto de la realidad que ha
ocurrido con las ciencias naturales. Uno de los casos que podemos ver hoy en día es el tema
del genoma humano, que al obtener el conocimiento, podemos detectar las causas de las
enfermedades y podemos empezar a controlarlas.
22
Pero producto de esto va a ocurrir que la realidad no sólo se limita al campo de las ciencias
naturales, porque además de estos campos que son interesantes; está el hombre como
realidad, y no todo lo del hombre es explicable a través de las ciencias naturales, inclusive
explica lo mínimo de esta realidad que es el hombre, y para entender al hombre está lo que
se llaman las ciencias sociales o las ciencias humanas, y la realidad no se entenderá a lo que
yo pueda ver, tocar o palpar; porque que el objeto del conocimiento científico es a través de
una realidad empírica la cual yo puede comprobar, ver u observar, aquello que puedo medir
o cuantificar, y esta realidad es sumamente estable. Pero en sí la realidad no se limita solo a
los átomos, porque en el hombre existe toda una realidad que no es factica, que no es
empírica, por lo cual esta otra realidad es estudiada por las ciencias humanas o sociales, por
lo cual en las ciencias naturales si bien el racionalismo avanzara de manera increíble, pero
en las ciencias sociales que manejan a una realidad que trasciende a la material, a una
realidad espiritual, las cuales avanzara de manera mucho más lenta, debido a su
complejidad porque es el hombre el que se estudia a sí mismo, y esto va mucho más allá de
un dato fáctico, van a una realidad que es inmaterial. Esto va a producir un complejo de
inferioridad de las ciencias sociales, entonces de aquí se va a producir un fenómeno que
llega hasta nuestros días, que es utilizar el mismo método de las ciencias naturales en las
ciencias sociales, a través de la misma forma de proceder y actuar, sea porque las ciencias
sociales lo importen de las naturales, o porque las ciencias naturales impongan su sistema a
las ciencias sociales.
Las ciencias sociales como el derecho, la política, la filosofía, etc; tienen un desarrollo más
pausado porque también involucra un carácter espiritual, pero producto del gran desarrollo
de las ciencias naturales, producirán un complejo de inferioridad a fines del S. XIX por
parte de las ciencias sociales respecto de las ciencias naturales. Por lo cual las ciencias
sociales van a tratar de importar el modelo de las ciencias naturales, y las ciencias naturales
van a forzar el desarrollo de las ciencias sociales, y esto trae una serie de consecuencias que
llegan hasta el día de hoy.
Las ciencias naturales al tener una serie de reglas fijas, van a tratar de verificar los hechos
propiamente tal, para descubrir:
- ¿Por qué ocurren las cosas? (veo cuales son sus causas). Al yo saber porque ocurren las
cosas o conocer como ocurren, yo puedo descubrir o prever lo que va a resultar,
adelantándose a los hechos; un tercer paso es controlar la propia naturaleza. Entonces ya no
solamente en este caso el hombre trata de combatir los embates de la naturaleza, sino que
tratara de controlarla (como diría Bacon en su obra complementaria “Conocer es poder”).
El problema central consiste en cuando se trata de exportar este método a las ciencias
sociales o humanas, donde solo puedo medir lo medible y lo cuantificable (el cual es el
enfoque de las ciencias naturales). Si producto de este complejo de inferioridad de las
ciencias sociales, aplico el enfoque de las ciencias naturales a las ciencias sociales, solo
terminare viendo hechos, por eso mismo para algún sector de la comunidad científica el
hombre es hechos, y que la diferencia del hombre con una mesa, es que sus átomos y
moléculas están compuesto de una forma distinta.
Producto de la ciencia, hace que solo vea al hombre con una sola mirada, con una mirada
material del hombre, no abarcando al hombre en su totalidad, puedo provocar una
mutilación del hombre al no mostrar el hombre tal cual es.
Las ciencias naturales presionaran a las ciencias sociales para tener una visión distinta de
las personas para alcanzar un desarrollo en plenitud.
23
Al ser el hombre un ser con un desarrollo individual y libre, tiene la facilidad de optar y de
valorar las acciones propias o ajenas, es un ser ético por naturaleza, los valores son una
realidad que están metida en el hombre, por lo cual no se puede determinar empíricamente
una realidad humana. El punto que esta acción de los valores y de optar entre una opción u
otra es una realidad completamente espiritual, por lo cual no es medible no es tangible, ya
que no es una dimensión material que yo pueda tener un registro.
Pero debido a que estos valores siendo imprescindibles para el hombre como no son
medibles ni cuantificables, las ciencias naturales al importar su sistema excluyen los
valores, debido a no ser medibles o cuantificables por las personas, y al no calzar con lo
empírico, se trataran como una realidad que existe pero considerados como irracionales que
dependen del estado de animo del ser que se llama “emotivismo”. Por su lado la no
explicación racional de los valores se llaman “No Cognitivismo”.
Por lo cual si uno quiere explicar al hombre tiene que dejar de lado esta evaluación desde el
lado de los valores, excluyendo a los valores, quedándome solo con los hechos, con lo
fáctico, con lo medible o cuantficable.
Y como veremos después se tratara de ver al derecho como una realidad humana, sin los
valores esenciales del derecho como el valor de la justicia. Si dejo la noción de persona del
hombre, el hombre pasa a ser u objeto más de la naturaleza, igual que al resto, manipulable
igual que al resto, porque uno al defender la vida humana para no ser manipulada, la ciencia
dirá a los detractores, que uno se basa en sentimientos o valores de uno, que no
necesariamente son compartidos por todos, y al no ser compartido por todos no es algo que
se pueda determinar científicamente, dejando de lado lo más importante lo espiritual que se
empezara a cuestionar a mediados del S. XX.
Existe una universalización del método de las ciencias naturales, pero significa mutilar al
hombre. Se da más importancia al método que al objeto, por lo cual los valores quedan
fuera, este es el principio del positivismo jurídico. El hombre pasa a ser solo materia, un
elemento más de la naturaleza, que puede descubrir, conocer y controlar.
El hombre siempre tiene que valorar “No todo uso de la libertad es indiferente”, se puede
separar de los valores.
En el caso del derecho, se va a analizar sin intentar conocer para qué es el derecho, cual es
su contenido, etc. Porque para todo esto es necesario acudir a valores.
Se pensó que en algún momento la razón humana llegaría a conocer todos los secretos de la
naturaleza, y por tanto el hombre también llegaría a ser conocido en plenitud, pudiendo
conocerse todo sobre el. Se intentara analizar al hombre como si fuera un átomo, y
descubrir porque el hombre actúa de determinadas formas.
En el siglo XIX varios autores pensaron que habían descubierto el “Secreto fundamental de
la naturaleza”, llegando incluso a predecir lo que ocurrirá en la historia, y luego cambiar el
curso de la historia, para amoldarla a lo que se desee.
Se busca llegar a una sociedad ideal, esto recibe el nombre de ideologías, existen muchas
como Marx, Heguel, Comte.
Comte, considera por ejemplo que habrá un progreso indefinido de las ciencias, y por tanto
llevara a un paraíso terrenal, se conocerán las causas de todo, por tanto no habrá
enfermedades, hambre, pobreza, etc.
El problema de las ideologías, es que se centran en un modelo de hombre incompleto, ya
que dejan de lado los valores.
24
En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologías, pero la realidad es

infinitamente más amplia que lo que considera el ideólogo.
Esto trae muchos problemas, por ejemplo el liberalismo, el cual causa la crisis de 1929,
también el nazismo trae muchos problemas al igual que el marxismo, se intenta en ciertos
casos incluso imponer la ideología por medio de la fuerza.
Escuela Moderna del Derecho Natural.

Esta escuela moderna o racionalista nace al alero del movimiento racionalismo general, y
dicha escuela tiene una existencia sumamente intensa con autores muy conocidos pero de
breve trascendencia, debido a su poca duración. Pero en virtud de esta escuela eclipsa la
aristotélica-tomista.
Características de la Escuela Moderna o Racionalista del Derecho Natural.
1- La heterogeneidad de los autores. Es decir la diferencia o pluralidad entre los

enfoques distintos entre los diversos autores, teniendo un derecho natural diferente
para cada uno. A pesar de esta diferencia se suele hablar de una escuela porque
tienen una raíz común. En la escuela clásica por su lado ocurre todo lo contrario,
acá existía un acervo común, donde cada uno de los autores complementan con sus
postulados al postulado central.
2- Los autores por regla muy general consideran que hay dos etapas en la historia del
Hombre. Un estado de naturaleza o pre-social, y un estado social o político. Pero
este estado pre-social (idea que proviene de Guillermo de Ockham, a través del
postulado llamado nominalismo) y político es distinto entre cada uno de los autores.
Sobre este punto acá se refleja el postulado de que para ellos la sociedad es algo
abstracto, creado por el hombre a través de un contrato social. Por su lado la escuela
clásica postula todo lo contrario señalando que el hombre es un ser social por
naturaleza, y no cabe su existencia fuera de la sociedad.
3- Los autores de esta escuela elaboran un derecho natural desarrollado. Para estos
autores el derecho natural, no se limita solo a unos preceptos fundamentales, sino
que es un derecho que va especificándose, regulando cada vez materias más
especificas más de detalle desarrollando una regulación de los más mínimos detalles
del ámbito jurídico, inclusive llegando a regular otras cosas fuera del ámbito
jurídico (como normas de educación, de cómo comer)1.
4- A la postre conciben dos ordenes jurídicos paralelos, un Derecho Natural y un
Derecho Positivo. Si uno regula todos los detalles, no queda espacio para el derecho
positivo, generando que este derecho natural desarrollado, sea un derecho ideal,
como un prototipo del derecho que debiera existir. Por lo cual hay dos clases de
derecho el derecho natural o ideal que es un prototipo a desarrollar, y el derecho
positivo que es un derecho que actualmente existe y que es imperfecto llena de
lagunas. A diferencia de este postulado la escuela clásica menciona que el derecho
natural es un núcleo de contenido fundamental, que necesita del auxilio del derecho
positivo para poder ser desarrollado, por lo cual existe un tipo de orden jurídico (si
bien el derecho positivo se puede alejar del derecho natural, a la postre algo ocurre a
corto o largo plazo que los haga inseparables).
1
Hay 3 autores destacados en estos postulados de derecho natural como Pufendorf, Thomasio y Wolff.
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Esta escuela producto de la primera característica se va a desprestigiar muy rápido, ya que

cada autor planteara una teoría distinta señalándola como la verdadera, a su vez se le
considera como una escuela que no considera las circunstancias históricas al manifestar sus
postulados, por lo cual a fines del S. XIX dicha escuela ya había desaparecido. Es por eso
que esta escuela producto de sus postulados le abre las puertas al futuro del positivismo
jurídico. Se dice a su vez inclusive que esta escuela esta más cercana a la escuela positivista
que al naturalismo clásico, producto de que inclusive una de las herencias que dejo dicha
escuela fue la codificación de las normas, aunque dicha codificación se produce después de
la inexistencia de esta escuela. Porque esta escuela al plantear un derecho ideal, menciona
que se debe ordenar el derecho para hacerlo armónico imitando el orden del derecho
natural.
Hoy día estamos acostumbrados que el derecho esta en códigos, cuando hablamos de
codificación no es que el derecho este escrito, sino que es una aspiración de que este todo el
derecho regulado en un solo cuerpo de manera estructural.
Anterior al S. XIX el derecho tenía una estructura muy distinta que viéndolo desde nuestros
tiempos tiene una estructura bastante caótica y desordenada, producto de que tenia muchas
fuentes muy distintas, las que muchas veces se oponían o contradecía unas a otras, muchas
fuentes de carácter local.
Cuando nos referimos a las fuentes, estamos señalando de donde procede o emana algo,
pero las fuentes se dividen en dos clases:
- Las fuentes formales, y

- Las fuentes materiales.
Las fuentes formales son aquellos hechos o actos de los cuales surgen las normas jurídicas
escritas o no escritas (como se hace una ley, como se vota una ley, como se redacta una
sentencia judicial, como se establece una costumbre, todas estas son fuentes formales
porque establecen ciertas normas).
Las fuentes materiales se refieren a la inspiración del contenido de las normas, las cuales
pueden ser razones morales, religiosas, económicas, etc.
Lo que ocurría con anterioridad del S. XIX, era que habían ciertas normas que se aplicaban
en el reino, en virtud de que dichas normas emanaban del Rey, pero a su vez habían muchas
costumbres de carácter local, y existía jurisprudencia sumamente asentada que tenía un
precedente, por lo cual dichas sentencias se regían por esta jurisprudencia histórica, a su
vez hay que tener en consideración de que habían ciertos sectores que tenían normas
especiales de carácter histórico para ciertas localidades o fueros, y habían fueros que eran
de carácter personal, que se le aplicaban estuviere donde estuviere. Es por eso que era muy
complicado determinar cual era la norma que se iba aplicar para el caso particular.
Pero además de eso como había vacíos se establecía que en caso de ausencia de normas,
había otras clases de normas supletorias, las cuales eran:
El derecho Canónico, y El derecho romano.
26
Por lo cual hasta el S. XIX todavía se aplicaban las normas romanas (de justiniano), y
aunque parezca increíble algunas normas de doctrina de ciertos tratadistas podrían llegar a
tener carácter de obligatorio.
En virtud de lo anterior comenzó a nacer la idea, de unificar las normas en un solo cuerpo
legal, de manera ordenada y autosuficiente, a través de un proceso llamado codificación
que tenga una sola fuente de donde se origina que es la ley, que pretenda regular todo.
Esta codificación no fue producto solamente de la idea de terminar con este desorden de
normas, sino que también buscaba una actualización de las mismas, debido a que había
varias normas que estaban quedando obsoletas, producto de que la sociedad había tenido
una serie de cambios producto de la revolución industrial.
A su vez el factor político a través de la consolidación del estado moderno y del
establecimiento del poder soberano, recordando que el poder soberano es aquel que no
reconoce otro sobre si mismo. Este proceso que nace durante el S. XV va evolucionando
en busca de un poder exclusivo (manda solo uno), excluyente (no admite otros poderes), y
expansivo (busca aumentar su poder). Ya durante el S. XIX consigue establecer este poder
soberano, de gran poder producto del establecimiento de normas jurídicas que tratan de
unificar y centralizar un poder central, vera con muy malos ojos las fuentes autónomas o
regionales que no controla, que ve como un entorpecimiento del poder central.
La codificación como movimiento doctrinal, viene como anillo al dedo a la formación del
estado, porque la ley al ser la fuente privilegiada del derecho, excluye a las fuentes
regionales, y busca que la ley emane de un solo órgano central. A pesar de ello la ley solo
lograra ser la fuente principal, pero no lograra ser la única fuente del derecho que era uno
de los principales objetivos de este movimiento codificación.
Francia será quien comenzara a llevar el liderazgo de este movimiento, del cual otros
estados copiaran como sistema de donde emanan las leyes. En último término el derecho se
convertirá en un instrumento del poder, pasando a ser la cortesana del poder de turno.
Hay un segundo punto que hay que comentar, que durante los S. XVIII y XIX, sobre esta
escuela moderna del derecho natural, producto del desprestigio que sufre en virtud de los
múltiples postulados que señalan, se produce una reacción contraria al derecho natural, que
da origen a un movimiento que es bastante breve pero que dará origen al positivismo
jurídico que es el Historicismo, el cual estará durante la primera mitad del S. XIX, que
mencionara que cada derecho es distinto y que será distinto dependiendo de cada época,
cuyo principal expositor es Savigny, el cual menciona que el derecho natural no existe, que
no existe un derecho común, sino que el derecho emana de las raíces de la cultura misma,
haciendo que la costumbre sea la principal fuente del derecho, estableciendo un derecho
vivo y real que se ejerce todos los días, donde la costumbre es “el espíritu del pueblo” o
“Volksgeist”. Si bien el historicismo no es un movimiento legalista, que puede tener
cualquier contenido, sin tener un contenido común, debido a que todo es cultural y
cambiante. Savigny no menciona que no existían leyes, sino que se deben establecer solo
las indispensables, porque la ley petrifica el derecho, y no permiten que el derecho sea
dinámico y cambiante adaptándose a la realidad de la sociedad.
Lo que si va a quedar del historicismo, es establecer como postulado la no existencia del
derecho natural, a pesar de ello no durara mucho debido a que la tendencia de la época era
hacia la legalización y codificación del derecho, pero si genera una ante sala del
positivismo jurídico.
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Mientras no ocurra la unificación alemana, el movimiento historicista en Alemania, tendrá

mucha influencia generando a su vez un retraso en el establecimiento del proceso de
codificador alemán (En el 1900 se establece el código alemán). Savigny se enfrentara a un
férreo defensor del proceso codificador alemán que es Thibaut, a pesar de ello Savigny será
el vencedor en un principio porque genera un retraso en el proceso de codificación alemán.
El Positivismo Jurídico señala que el derecho es una caja vacía que puede ser llenada con
una multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningún contenido fijo que
puede ser cambiado por la voluntad soberana.
El Derecho en Nuestros Días. El origen del derecho en nuestros días se caracteriza por lo
siguiente:
1- Que emana de la voluntad soberana,
2- Tiene un orden imperativo (manda),
3- Esta voluntad soberana que manda se apoya en la coacción, lleva implícito el uso de
la fuerza,
4- La ley va a ser considerada la fuente privilegiada, es decir es la fuente de las
fuentes, cualquier otra fuente debe ser autorizada por la ley. Ley que es imperativa
que es apoyada por la coacción,
5- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurídico, el cual tendrá 3
grandes Dogmas o características fundamentales (la unidad, la coherencia y la
plenitud).
6- Existe una jurisprudencia mecánica, porque el juez falla según las normas.
En si todas estas características no tendrían sentido si no existiere una preeminencia de la

voluntad soberana. Por lo cual ocurre un cambio radical porque al ser un poder soberano
que no reconoce nada sobre si mismo, el contenido del derecho puede ser cualquiera,
porque no existen contenidos obligatorios, ni tampoco contenidos excluidos.
ANALISIS
1.-Que emana de la voluntad soberana.Esta voluntad soberana puede adquirir dos
grandes formas o maneras de expresarse:
- Una forma de Autocracia, o
- Una forma de Democracia.
Esta clasificación radica en el origen de la voluntad soberana, donde existía una voluntad
soberana en un sistema monárquico por medio de un Rey, existirá una voluntad autocrática
(que rigen del superior a sus inferiores), donde existe una voluntad soberana emanada del
pueblo hacia sus superiores, existe una democracia.
En muchos casos la voluntad soberana emanada de una forma democrática, se piensa que
no produce daños debido a que si es democrática es uno mismo el que establece las normas
para regularse, a su vez al manifestar una voluntad de carácter democrático, por lo general
es defendida cuando se esta de la parte mayoritaria, y este sistema trae como consecuencias
que los grupos minoritarios pueden ser arrasados por los grupos mayoritarios. Es por eso
como dice la frase es el consenso el que emana de las personas, y no las personas que
emanan del consenso, por lo cual a pesar de que sea una voluntad soberana por muy
democrática que sea, se podría establecer cualquier cosa, porque no existen normas
mínimas que el consenso y la voluntad soberana no pueda tocar. En este caso el derecho se
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convierte en una espada de doble filo, donde el derecho en algunos casos se transforma en
un instrumento del poder, a pesar de establecer normas para regular un buen uso de la
voluntad soberana.
La voluntad soberana, no espera al otro, no ruega ni suplica, las normas siempre van a ser
imperativas, y van a tener siempre modalidades para que se le obedezca a través de:
2.-Tiene un orden imperativo (manda)

- Un mandato. Que involucra una obligación de hacer.
- Una Prohibición. Que involucra una obligación de no hacer o de omitir.
- Un Permiso. Es la facultad de hacer o la facultad de no hacer u omitir.
Dichas modalidades buscan el mismo fin, pero se utiliza una forma tal de llegar al mismo
objetivo o un mismo mensaje a través de una prohibición o de un mandato.
A su vez la norma también podría permitirme hacer tal cosa o no hacerla, en este punto
pareciere que no hubiere imperativos, pues en sí lo hay existen mandatos ocultos que
consisten en la forma de cómo hacer, a través de ciertos requisitos o condiciones que me
obligan para poder optar a esta facultad, por lo cual en el fondo igual se me esta
imponiendo algo para poder optar a una facultad.
La manera u forma de cómo obtener ese permiso también esta regulado, por lo cual aquí
también existen normas imperativas, que involucra también un mandato o una prohibición.
A su vez para lo que para una parte es una facultad, para la otra parte pasa a ser una
obligación, porque si dicha persona cumple con los requisitos exigidos para acceder a esa
facultad, después la autoridad no lo puede desconocer su ejercicio, a pesar de que no este de
acuerdo.
Estas modalidades de mandato, prohibición o permiso, netamente se basa en una estrategia
para que la persona cumpla con lo que se le esta mandando, es decir lo que la voluntad
soberana quiere es regir la conducta de los destinatarios.
Esto es en sí una prescripción porque “es un mensaje que busca que se realice algo en cierto
sentido” y que busca que tenga efecto en la practica. Y existen varias clases de prescripción
dependiendo de donde emana el mensaje.
Toda norma es una prescripción, pero no toda prescripción es una norma. Porque la norma
establece una sanción, debido a que algo va a ocurrir al respecto, a diferencia de las otras
formas de prescripción.
Dependiendo del lugar en que se encuentre cada sujeto se puede determinar el tipo de
prescripción:
- Si el sujeto activo se encuentra abajo del sujeto pasivo, es un ruego.
- Si el sujeto activo se encuentra en igual situación que el sujeto pasivo,
estamos frente a un consejo.
- Si el sujeto se activo se encuentra sobre el sujeto pasivo es una orden, y
principalmente la norma.
Si no se cumple la norma por un sujeto pasivo existe una sanción, que es lo que diferencia
la norma de los diferentes tipos de prescripción. La norma tiene siempre la cualidad de
seguirlas o no.
Prescripción.
Sujeto Sujeto
Activo Pasivo
29
3.- Coacción
La importancia que se le ha dado a la coacción dentro del derecho ha sido obsesiva,
tradicionalmente se ha dicho que una norma tiene dos partes:
Un contenido, y Una sanción.

El primero es el motivo para que se cumpla, y lo segundo es para motivar e incentivar el
cumplimiento de la orden o desincentivar el incumplimiento a través de un castigo. Lo que
es más característico de una sanción es una norma, pero a pesar de ello no es lo más
importante, porque una sanción solo se comprende a través de su contenido, y la sanción lo
que busca es que se cumpla el contenido, aunque no lo asegura porque toda norma tiene la
posibilidad de ser incumplida.
La sanción viene a ser una realidad coayudante del contenido de una norma, por lo general
las normas no tienen su importancia por su sanción sino que por lo razonable de su
contenido (como es el caso de las normas del tránsito en que las personas las siguen por la
racionabilidad de su contenido, por lo general la mayoría de las normas se cumplen sin
necesidad de una sanción de por medio).
La sanción entra cuando ocurre el incumplimiento de una condición, y dicha condición es
el cumplimiento o incumplimiento de la norma (en el primer caso la norma sigue estando
en calma, mientras se siga cumpliendo), pero el solo hecho de la sanción ya es un elemento
intimidatorio que lleva al sujeto a su cumplimiento.
Por tanto si lo principal es una norma es el contenido y lo accesorio a la sanción, se
entendió a través de la nomenclatura jurídica de la siguiente manera.
(Norma Primaria)
Contenido
Norma
(Sanción)
Norma Secundaria
Lo que si se puede hacer es justificar el contenido, realizando un objetivismo moral con las
normas, al considerar a los valores al momento de redactar las normas (en relación con la
escuela moderna del derecho natural, y de la incorporación de las ciencias naturales a las
ciencias sociales), por lo cual implica que los valores quedan desprovistos de cualquier
criterio de redacción, generando que la voluntad soberana pueda redactar en cualquier
sentido, sin tener ningún otro ente que sopese esta voluntad, por lo cual al no existir
contenidos mínimos la voluntad soberana puede darle el contenido que quiera al derecho, y
al considerar los valores como irracionales, genera a su vez que no se pueda justificar por
medios racionales el contenido de las normas.
A su vez esto degenera que cada persona tenga una percepción de sus valores, por lo cual al
ser de esta manera tan caprichosa no se puede determinar ni justificar porque un valor es
mejor que otro, o porque una postura es mejor que otra.
En último término va a ver un choque entre la voluntad soberana y la voluntad del
gobernado, pero no siempre va a ocurrir eso.
Si no existe una racionalidad mínima en el contenido de la norma, puede ser rellenado con
cualquier cosa, por lo cual no me puedo basar en el contenido de la norma como la parte
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más fuerte de una norma porque puede ser completamente arbitrario, por lo cual dicha
norma se basara solo en la fuerza de su sanción. A tal punto llega esto que en el S. XX
habrá una verdadera obsesión por la sanción en el positivismo jurídico, a tal punto llegara la
obsesión que Kelsen cambiara la nomenclatura mencionando que:
- El contenido de la norma será la norma secundaria, y

- Su sanción será la norma primaria de esta.
Por lo cual habrá un verdadero giro copernicano respecto a esto, Kelsen dirá que la norma
hay que cumplirla no por el contenido sino para evitar su sanción, o dirá a su vez que el
derecho es la regulación del uso de la fuerza (fuerza regulada), también lo menciona Rosss,
Oliverona, Bobbio.
Por lo cual ahora lo infaltable en una norma es el elemento sancionatorio, porque no puede
regular es el uso de la fuerza, desde esta perspectiva la sanción en una norma es una especie
de ley natural.
Por lo cual como no se puede determinar cual es la norma a seguir, se deberá demostrar por
medio de la fuerza, y todas las piezas que estamos viendo (voluntad soberana, imperativa,
coacción) no surgen sin la voluntad soberana, generando al derecho como una espada de
doble filo porque a través de un mismo postulado se puede establecer dos criterios distintos,
siendo el derecho ya no una garantía contra el poder, sino que pasa a ser un servidor del
poder.
Lo importante es que las normas sean eficaces, dice Kelsen por lo cual la coacción es
imprescindible, y a tanto llega esto que el contenido de la sanción de cómo se castigue el
incumplimiento de la norma puede ser cualquiera, por lo cual no es necesario una
proporcionalidad entre el contenido infringido y la sanción impuesta.
4.-La ley se transforma en una fuente privilegiada, recordemos que la ley veía con
malos ojos las normas particulares o fueros de otras regiones, etc. Por lo cual la ley
intentara por todos los medios ser la única fuente, pero no lo lograra porque solo podrá
imponerse como la fuente privilegiada.
La ley en este sentido ha tenido a dos grandes rivales que son la Costumbre y la
Jurisprudencia, la primera que es una observación constante y uniforme de una
determinada conducta, no siempre estará de acuerdo o seguirá los parámetros de la ley, por
lo cual la costumbre tendrá valor solo cuando la ley la señala, muy pocas veces al silencio
de la ley y no se aceptara la costumbre contra la ley, pero esto el positivismo jurídico no lo
pudo lograr porque la costumbre es una fuente sumamente poderosa, que genera el desuso
de las leyes que vaya en contra de las costumbres. En cierto sentido la voluntad soberana le
teme a la costumbre porque lo considera un enemigo muy poderoso, hasta tal punto la
costumbre pasa a ser indomesticable, que llega influir incluso en el modo de aplicar la ley
(la costumbre tiene importancia porque el algo vivo, el algo real, que esta inserto en la
sociedad).
El punto es que la ley ha disfrazado la existencia de la costumbre, haciendo ver que la
costumbre existe porque la ley lo permite, pero en realidad la costumbre es tan poderosa
que la ley solo le queda más que nada que reconocerla (lo que no quiere decir que la
costumbre lo es todo), aunque en si menciona que la reconoce cuando habla en el mismo
sentido o al silencio de la ley, y no contra esta; pero a pesar de ello la costumbre igual
31
existe contra la ley generando que la ley no se aplique por desuso, haciendo que la ley no
tenga eficacia en la sociedad.
Doctrina: Opinión de los tratadistas. No es fuente formal pero tiene influencia en la

jurisprudencia.
La doctrina no siempre refleja el derecho como es.
“La Filosofía del Derecho viene a ser la doctrina de la doctrina, porque la doctrina parte de
cortos postulados y eso es filosofía”
5.- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurídico. El Ordenamiento

Jurídico, tiene 3 características:
a- Unidad.
b- Coherencia.
c- Plenitud.
a-Unidad. Nos da la idea del sistema. Es un conjunto de partes (norma) ordenadas y

además está la idea de autosuficiencia; que es la característica fundamental de un sistema
porque se basta a sí mismo. El derecho emana de manera completa de la voluntad soberana.
Que regula las situaciones habidas y por haber. La autointegración , es un ordenamiento
que se completa a sí mismo, no puede en principio buscar la heterointegración.
Pareciera ser que en un sistema no pueden haber contradicciones (coherencia) y tampoco
vacíos (plenitud) , pero se mencionan porque hay problemas de falta de coherencia y
plenitud.
Es importante que la voluntad soberana dicte más normas pero ello se delega a órganos
inferiores en forma y fondo, porque la voluntad soberana no ve detalles .Pero hay un mismo
origen de la norma por ello se llama unidad.
Las normas crean poderes, o los poderes crean normas. Vendría a ser la dos caras de una
misma moneda.
Kelsen señala que en la cúspide del ordenamiento existe una norma llamada “Norma
Hipotetica Fundamental”.
-Los filósofos políticos señalan que lo que está sobre todo el ordenamiento jº es el poder
soberano (Weber, Hobbes).
El derecho se transforma en una espada de doble filo, todo depende del contenido que se le
de a ese poder
-El positivista jº niega el derecho natural, desconocen los valores fundamentales, por ello la
norma se sustenta en la coacción. El derecho se trasforma en un instrumento de los más
fuertes.
El concepto de dignidad o derecho humano no existe.
La Racionalidad Etica muchas veces me limita ero otras me protege. Así la voluntad
soberana. Tine que ver con un contenido fundamental= ley natural.
Del conjunto de normas que forma el ordenamiento jº se distinguen dos clases de normas:
a) las que regulan las conductas del ciudadano, b) las que regulan la propia creación de las
normas .
HART: Reglas secundarias.
BOBBIO: Normas de estructura.
32
Pero este orden o características dependen de la voluntad soberana, que delega en órganos
inferiores la voluntad soberana.
Señalábamos también que las normas del ordenamiento, no solamente se limitan a regular
el comportamiento de las personas, sino que también se refieren a regular la creación de
otras normas de distinta jerarquía, es de decir regula su propia existencia.
b- Coherencia. En virtud de aquello, va a ser inevitable en el derecho que hallan

antinomias, es decir normas que se oponen entre sí (es decir que sobre una norma, por
exceso o por defecto). Ya en sí este ordenamiento jurídico contempla normas para
solucionar este problema a través de normas de estructura o normas secundarias, porque no
se dedican a regular la conducta de los sujetos sino que la regulación de las normas.
Sobre las antinomias, se soluciona a través de que el propio ordenamiento existen los
llamados criterios de solución de las antinomias que son normas que se ponen en el caso
de que el juez se tope con dos normas contradictorias, este ya sepa los criterios a aplicar,
sin considerar su criterio personal para establecer que norma aplicar, ya que se establecen
parámetros objetivos (para que el juez aplique la voluntad soberana al decidir).
Los criterios de solución se basan en 3 postulados:

1- La Jerarquía, es decir la norma superior se impone ante la norma de inferior
jerarquía.
2- La Temporalidad, es decir norma posterior se aplica a norma anterior.
3- La Especialidad, es decir la norma especifica se aplica por sobre la norma general.
Pero a su vez podría existir que ante el choque de dos normas puede haber distintos
criterios de solución, es decir antinomias entre los criterios de solución para solucionar las
antinomias, o antinomia de segundo grado.
Por ejemplo si hay un choque entre una norma constitucional, y una norma legal posterior
que norma ha de aplicarse, bueno en este caso ha de primar el criterio de jerarquía por sobre
el criterio de temporalidad.
Pero las antinomias de segundo grado puede ocurrir entre:

- Jerarquía con Temporalidad.
- Especialidad con Jerarquía.
- Especialidad con Temporalidad.
Por lo cual el método de solución es establecer un método de prelación de los criterios de

solución, encabezándolo por el criterio de Jerarquía, porque este criterio depende
directamente del orden sistémico del ordenamiento.
En el caso de que choque una norma anterior más especifica, con una norma posterior más
general, en dicho caso no hay una única solución. No es el caso que ocurre cuando se
enfrenta a la jerarquía porque esta vence siempre. En el caso de que se enfrenten criterios
de especialidad y temporalidad donde hay más de una solución interviene el juez, a pesar de
que esto era lo que en sí quería evitar la voluntad soberana, de que interviniere un juez por
su cuenta, porque podrían haber dos jueces con criterios distintos, por lo cual lo que busca
el ordenamiento jurídico es un juez autómata, es como dice Montesquieu el juez “es la boca
muerta que repite las palabras de la ley”.
33
Pero esta idea de que el juez no aplique sus criterios es completamente falsa, a pesar de que
esto este regulado, el juez igual introduce criterios de valor como es el caso de lo que
menciona el Art. 19 del C. Civil al señalar “Cuando el sentido de la ley es claro”, y en
dicho caso como el juez sabe que el sentido de la ley es claro; bueno en dicho caso el juez
tendrá que realizar juicios de valor para cada caso concreto de que si una norma en cuestión
es clara u obscura; por lo cual el juez debe determinar si es clara u obscura respecto al caso
concreto que tengo al frente.
La norma dicha de otra manera es una hipótesis general, que se aplica a un caso particular,
para determinar si la norma general calza para el caso particular, el juez deberá valorar
dicha norma, por lo cual la importancia de una norma importara del hecho en cuestión que
tenga al frente, por eso que el juez siempre va a estar valorando.
Porque acaso ¿Cómo el juez sabe que existe una antinomia?
Bueno eso es debido, a que el juez debió previamente analizar, examinar que esas normas
son contradictorias.
Para los criterios de Jerarquía y Temporalidad, es más fácil determinar cual tiene prelación
sobre otra, pero en el caso de dos normas de especialidad, como he de saber cual norma es
más específica que otra, bueno en dicho caso, tendrá el juez que valorar las normas para
determinar su especialidad. Y para valorizar tomara aspectos de para el cual se aplica más o
menos para el caso particular, o cual vale más o cual vale menos para el caso particular.
c- Plenitud. Pese a que el ordenamiento es un sistema, este tiene vacíos que se denominan
lagunas, a pesar de que se mencione que el derecho no tiene lagunas de derecho (como el
ordenamiento jurídico en si), sino que solamente lagunas legales (de una norma específica),
y eso es debido a que existan normas de integración, y el principio de la inexcusabilidad del
juez (Art. 76 de la Constitución) el cual debe fallar siempre, a pesar de que no exista norma.
Si bien señala eso, el juez podría tomar criterios propios yendo en contra de la voluntad
soberana, al basarse en derecho comparado, o la equidad. Pero el ordenamiento jurídico
establece normas para que el juez tome criterios de solución dentro del ordenamiento
jurídico a través de la autointegración, y no a través de la heterointegración (en que busque
normas en el ordenamiento jurídico externo).
Existen dos mecanismos de autointegración:

a- La Analogía, y
b- Los Principios Generales del Derecho.
Los Ppios. Grales. Derecho Actualmente se están estudiando. Son las grandes máximas del
derecho, no sólo colman lagunas es un criterio inspirador para la interpretación de todas las
leyes. ¿Se puede vincular a los ppios. Con la unidad? Rspta.: Sí, porque lo inspiran.
La analogía existe cuando hay normas que tienen aspectos parecidos y a la vez diferentes.
Es un intento por aplicar la norma en lo pertinente.
En último término se aplica la Equidad Natural, siendo un mecanismo de heterointegración.

Los valores del juez no sólo valoran en último caso sino que valoran en todo momento.
34
Al ver el racionalismo hubo un complejo de inferioridad en donde se trató de aplicar el

método de las Cs.Soc. A las Cs. Naturales, en ese caso se dejaron de lado los valores
dejándolo en el campo de lo irracional.
¿Cómo se da cuenta el juez de la antinomia? Rspta.: Cuando el juez está valorizando. La

antinomia no sólo existe por las normas sino también de a cuerdo al caso particular.
El juez al comenzar a ver los antecedentes comienza a valorar , divide aquello que es
importante y significativo de aquello que no lo es.
Por lo tanto para encontrar una antinomia o una laguna es necesaria la valoración del juez.
6.- Jurisprudencia Mecánica: La ley y los ppios. Viene a ser una hipótesis de la que va a
ocurrir primero. Debe se interpretada y luego aplicada. El juez es un mero aplicador de la
ley. Es por ello que se establecen reglas de interpretación:
-Elemento Gramatical.
-Elemento Lógico o teleológico. Armonía con las demás partes de la norma, viene a ser
el Espíritu de la norma.
-Elemento Histórico. Historia fidedigna de su establecimiento
- Elemento Sistemático. Armonía con el ordenamiento, se parece a la analogía “Donde hay
una misma razón hay una misma disposición”
Para darme cuenta de si una norma es o no clara debo interpretarla. La importancia del juez
es fundamental, más que interpretador es un innovador.
La norma no es una realidad preconstituida sino que es un resultado.

Es necesario descubrir un estatuto fundamental para la ética.
BOBBIO “ En la interpretación son tantos los valores que influyen que incluso valora al
legislador y lo llega a ver como algo bueno.”
Incluso en la noción sanción-coactiva tengo que valorar. Lo que se creía objetivo es una
ilusión. Todo esto es fruto de querer aplicar el método de las cs. Naturales.
Los valores no son hechos son algo espiritual.
El positivismo sólo ve parte de la realidad, excluye los valores porque no los entiende.
El Positivismo Legal Indusivo asume que no se pueden excluir los valores.
El positivismo es atractivo porque.
A.- Si no reconoce un estatuto racional a la ética puedo hacer lo que quiera. Es un tema de
actitud, la ética no me obliga.
B.- Al simplificar lo que el derecho es, da la sensación de seguridad, de control de dominio
de la materia notable.
-Se hace imprescindible volver a una Racionalidad Etica.
35

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Apuntes de Filosofía del Derecho José Cisternas-Maritza González

Filosofía del Derecho

Historia del Pensamiento Jurídico.

Teoría Ius Naturalista

La escuela clásica o Aristotélica-Tomista es la escuela más antigua, debido a que el primero

- Aristóteles (IV aC)

- S. XX (post 70’) (Javier Hervada,

Dentro de los normativistas que va a llevar a la cúspide esta escuela es H. Kelsen, el

a- El realismo escandinavo. Se refiere a una serie de autores de la zona escandinava

1- Herencia de la Cultura Greco-Romana. De los griegos heredamos su pensar

divina, fe y razón se complementa. Basado en las lecturas bíblicas, al ser imagen y

-La ley natural es a partir de la realidad que se observa.

-Santo Tomás: “ El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo a la inclinaciones

-Las tendencias naturales reúnen dos elementos:

 Una verdadera inclinación natural es más numerosa de una que no lo es.

-Existen tres grupos de tendencias naturales:

Las Declaraciones Universales de Derechos Humanos, hacen un llamado de atención hacia

La Tendencia Sensitiva, consiste en la tendencia de mantener la especie, para tener en

En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener relaciones estables

La tercera inclinación natural es la Intelectiva la cual es solamente humana y se divide en

Vivir en Sociedad. S. Tomás menciona que es una tendencia exclusivamente humana,

- Puede producirse una respuesta desproporcionada hacia la ofensa recibida,

Un segundo sistema de solución de conflictos o controversias, es le heterotutela, es decir

El poder se va a manifestar, de dos formas:

1- La capacidad de dictar normas en general (reglamentos, decretos, leyes).

Entonces se hace imprescindible la decisión de un grupo de gobernantes, en la cual el

Al momento de que gobernantes y gobernados estén regulados por el derecho, se llega a un

El derecho en la sociedad la sigue como la sombra al cuerpo, debido a que si el hombre es

Ahora retomando la tendencia intelectiva, una segunda tendencia es Conocer la Verdad,

La ley natural es parte de un proceso de observación en el tiempo, y las inclinaciones

nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo que no pudo ver

- La Reforma Protestante durante el S. XVI (La cual es influenciada por el Voluntarismo)

Para el Intelectualismo Dios es un ser eminentemente racional y no toma decisiones

Scoto las divide por su contenido:

Guerras de Religión Existen varias, siendo dos las principales:

a) Francia en la segunda mitad del siglo XVI

FRANCIA Aquí se enfrentan Hugonotes (Inglaterra y Holanda) contra Católicos (España)

ALEMANIA Aquí se desarrolla la Guerra de los Treinta Años” 1618-1648.

El Racionalismo (Segunda mitad siglo XVII-XVIII)

El racionalismo en buena medida se influye por el voluntarismo. No se alude al uso de la

Copérnico hace un aporte importante pasando del geocentrismo al heliocentrismo.

Previo al racionalismo es el sujeto el que gira entorno al objeto. Se distinguen el proceso de

Lo que va a terminar ocurriendo es que después del S. XVIII y el XIX va a llegar a

En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologías, pero la realidad es

Escuela Moderna del Derecho Natural.

Características de la Escuela Moderna o Racionalista del Derecho Natural.

1- La heterogeneidad de los autores. Es decir la diferencia o pluralidad entre los

Esta escuela producto de la primera característica se va a desprestigiar muy rápido, ya que

- Las fuentes formales, y

El derecho Canónico, y El derecho romano.

Mientras no ocurra la unificación alemana, el movimiento historicista en Alemania, tendrá

En si todas estas características no tendrían sentido si no existiere una preeminencia de la

2.-Tiene un orden imperativo (manda)

Un contenido, y Una sanción.

- El contenido de la norma será la norma secundaria, y

Doctrina: Opinión de los tratadistas. No es fuente formal pero tiene influencia en la

5.- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurídico. El Ordenamiento

a-Unidad. Nos da la idea del sistema. Es un conjunto de partes (norma) ordenadas y

b- Coherencia. En virtud de aquello, va a ser inevitable en el derecho que hallan

Los criterios de solución se basan en 3 postulados:

Pero las antinomias de segundo grado puede ocurrir entre:

Por lo cual el método de solución es establecer un método de prelación de los criterios de

Porque acaso ¿Cómo el juez sabe que existe una antinomia?

Existen dos mecanismos de autointegración: