CONTEÚDO DO DIREITO

PRINCIPAIS INSTITUTOS

A FAMÍLIA – INTRODUÇÃO E EVOLUÇÃO

A ideia de família, para além da sua fluidez, variou ao sabor das circunstâncias. Nas recuadas épocas em
estudo, quando a vida do homem em comunidade se institucionaliza em formas simples e elementares,
bem como em períodos de forte instabilidade política e social, a família, no seu sentido amplo, adquire
relevância política como factor fundamental de organização e princípio de defesa e conservação das
pessoas e bens.

O CLAN

O clan agrupa a comunidade de pessoas provenientes de um mesmo antepassado, resultando a sua

identidade própria de vínculos religiosos (divindades comuns), propriedade comum e trabalho colectivo.
Esta forma de organização social parece ter sido universal, tendo todas as sociedades comunidades
assentes nestes princípios de comunhão doméstica. O totem é, justamente, esse denominador comum,
ou seja, o sinal determinante de parentesco por oposição ao sangue e tido como antepassado comum.
Todos os deveres domésticos ou colectivos, que se podem caracterizar como verdadeiros deveres
familiares ou decorrentes de parentesco, derivam daquela crença comum. A vindicta, incumbindo ao
clan, e a exogamia (proibição dos membros do clã se unirem sexualmente entre si) são expressões
claras da natureza das relações externas e internas que caracterizam o grupo.

A FAMÍLIA PATRIARCAL

A família patriarcal funda-se na autoridade do chefe, do pater familiae, que agrega à sua volta e sob a
sua autoridade um grupo de pessoas e de meios patrimoniais. Não é tanto a existência de vínculos
sanguíneos que aqui releva, pois o parentesco uterino está excluído, mas a submissão ao poder do pater
familiae, que molda e define a situação familiar. Os romanos exprimiram esta ideia da comunidade
familiar através da contraposição entre o parentesco agnaticio e cognaticio:

• Parentesco agnaticio: determinava-se, sobretudo, pela existência ou não de laços de

submissão familiar. Tais relações estariam também necessariamente circunscritas às
decorrentes da linha paterna, pois só através desta se perpetua o poder familiar, o manus.
A agnatação poderia derivar de laços de sangue mas também de outros factores jurídicos,
produzindo importantes consequências, nomeadamente nos domínios da sucessão e da
tutela;

• Parentesco cognaticio: caracterizava-se pela existência de vínculos sanguíneos que formam

os diversos tipos de relações familiares ou de parentesco. Relevavam, sobretudo, os laços
de sangue, sendo o parentesco definido pela descendência ou ascendência de gerações
(linha recta) ou pela existência de um descendente comum (linha colateral), sem que a
distinção do sexo de alguma forma influa. No antigo direito romano os seus efeitos
circunscreviam-se praticamente à matéria dos impedimentos matrimoniais. Com a filosofia
cristã, a situação foi-se invertendo, chegando JUSTINIANO a suprimir a agnatação como
factor produtivo de efeitos jurídico-familiares.

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A FAMÍLIA CONJUGAL

A família conjugal assenta na institucionalização da relação dos cônjuges e os efeitos típicos e imediatos
estendiam-se a graus limitados de parentesco. A família conjugal também se apresentou, contudo, sob
formas muito variadas, sendo o seu grau de coesão e disciplina internos muito diverso e flutuante. Em
períodos de grande instabilidade política, em que o poder público não garante a protecção e subsistência
dos indivíduos, estes tendem a encontrar formas comunitárias mais simples de organização, adquirindo
o grupo parental maior coesão interna estendendo-se a relevância do parentesco a graus mais
afastados. Em períodos individualistas, a família não só perde coesão interna como a relevância dos
laços de parentesco diminui em duas acepções:

• Cirscunscreve-se a um número limitado de situações normalmente de carácter patrimonial

• A sua relevância atinge apenas as situações familiares de grau mais próximo.

OS ESPONSAIS

Enquanto instituto familiar, os esponsais consistem numa promessa recíproca de casamento a celebrar
entre os futuros cônjuges ou entre quem legalmente os represente. A sua consideração histórica é,
muitas vezes, difícil, pois a fronteira entre esponsais e matrimónio nem sempre aparece bem definida.
Se, em certas épocas, estes foram tidos como uma primeira fase do casamento, o mesmo já não se
passou noutros momentos.

No Direito romano, no período clássico, de facto, o princípio prevalecente será o da liberdade do

matrimónio, em nome do qual os esponsais não serão considerados parte inicial do processo de
casamento e se impede a aposição de quaisquer cláusulas penais à recíproca promessa de casamento.
Já o mesmo não tem lugar, porém, na evolução posterior do instituto na experiência jurídica romana.
Com efeito, no período pós-clássico começa-se a legislar no sentido de equiparar os efeitos dos
esponsais aos do matrimónio. Para isto se orientam as disposições do imperador CONSTANTINO e
também a legislação justinianeia.

Quanto ao Direito germânico, os esponsais constituem uma primeira fase do casamento, o qual só se
perfará através da traditio, série de actos materiais e solenidades, que têm na sua base a ideia de
transmissão da mulher, da sua família de origem, para o domínio familiar (Munt) do marido.

No Direito visigótico, ramo do Direito germânico, as coisas passam-se de forma idêntica. Para assegurar
publicidade ao acto, este dever-se-ia contrair por escrito (o Direito visigótico manifestava aberta
preferência pela escrituralidade dos actos jurídicos) ou perante testemunhas. A idade mínima era de 15
anos, sem o que deveriam os noivos ser representados por seus pais ou irmãos, e o acordo obrigava à
celebração do casamento dentro dos dois anos seguintes (período este improrrogável, mesmo que por
mútua aceitação das partes). Como penhor do cumprimento da promessa era entregue o anel
esponsalício e redigida a escritura dotal. O Código Visigótico cominava, inclusivamente, penas para o
noivo que faltesse ao comprometido e para a mulher que não guardasse fidelidade ao seu prometido
(sendo esta equiparada e punidade como adúltera).

Nos Estados cristãos da Reconquista, esta tradição manteve-se com poucas alterações, chamando-se a
atenção para um antigo costume ligado à cerimónia esponsalícia – a lei do ósculo. De acordo com ela, se
o noivo falecesse depois da cerimónia do beijo, tinha a noiva direito a receber metadas das arras. O
instituto da donatio ante nubtias teve a sua origem em instituições romanas de período tardio do Baixo

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Império, e consistia na doação que o noivo, por altura dos esponsais, fazia à noiva, numa dupla
perspectiva de segurança. A segurança no cumprimento da promessa do casamento e a garantia da
situação patrimonial da mulher através desse conjunto de bens que lhe estaria afecto, numa eventual
viuvez ou em situação de repúdio injustificado. Deste modo, os presentes esponsalícios, que inicialmente
teriam uma explicação de ordem meramente afectiva ou sentimental, passam a assumir um carácter
patrimonial de maior vulto e uma função específica, institucionalizando-se e sofrendo uma
regulamentação legislativa através da intervenção imperial.

No Direito português, o sentido do termo “recabdada” aplicada a expressões como “mulher recabdada”
ou “carta de recabdo” exprime precisamente essa ideia de garantia.

Finalmente, o Direito canónico considerava também os esponsais uma primeira fase do casamento, em
que a expressão do consenso nupcial estava já patente. Mais ainda: de acordo com as Decretais de
Gregório IX, se à troca mútua de promessa de casamento superviesse a cópula carnal entre os
promitentes, estaria automaticamente verificada a existência de matrimónio, com todos os seus efeitos.
Era o chamado casamento presumido.

O CASAMENTO

Na tentativa (difícil) de definir casamento, há que ter em conta a duplicidade de entendimentos que
podem ser dados ao termo. Casamento, tanto o há como estado entre duas pessoas, que se traduz
numa comunhão de vida e se refere normativamente a um complexo de direitos e deveres de ordem
pessoas e patrimonial, como o há enquanto acto inicial, a expressão do consentimento, o contrato que
dá origem à situação atrás descrita. A questão da liberdade do casamento e o papel do consenso na
perfeição do acto diz, naturalmente, respeito ao segundo dos mencionados aspectos.

No Direito visigótico, surge, antes de mais, o casamento tradicional, consubstanciado nas duas fases da
desponsatio e traditio, e em que o consentimento da mulher estava praticamente excluído e a ideia de
patrimonialidade e compra e venda dominava. No entanto, paralelamente a este, as fontes referem um
outro tipo de união conjugal, o casamento por rapto, o qual tinha lugar quando um homem livre
recebesse por esposa uma mulher também livre sem ter oferecido o pretium puelae ao pai da mulher
Naturalmente, este tipo de acto só comportava efeitos jurídicos legítimos quando efectuado com o
consentimento da raptada, pelo que se acentuava aqui, precisamente, o aspecto consensual que se
encontrava arredado, pelo menos no respeitante à vontade da mulher, na forma tradicional de
casamento.

É, no entanto, o Direito canónico, moldado pelo humanismo cristão, que vem trazer grande importância
ao papel do consenso e da livre expressão da vontade na contracção do matrimónio. Era esta a posição
da Igreja face ao casamento: a troca do consenso nupcial, livremente expresso e em que estivesse
imanente uma intenção imediata de coniugium constituia matrimónio validamente contraído (caso não
existissem outros impedimentos) e plenamente produtor de todos os seus efeitos. O momento da cópula
carnal não era já o elemento decisivo, antes o era o da expressão do consenso (isso mesmo exprime a
frase “nuptias consensus facit”). Na concepção canónica do casamento, então, este era um acto
puramente privado, um pacto livre entre duas pessoas animadas da mesma affectio maritalis. A sua
vontade como fundo, a ausência de quaisquer impedimentos legais como condição, a benção do
sacerdote como mera solenidade de prova – eis o primitivo matrimónio da Igreja na Idade Média.

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Problema um pouco diverso é o da liberdade matrimonial. Trata-se agora de saber em que
circunstâncias podem os noivos decidir por si com quem irão casar. À partida, não será de presumir
grande liberdade de escolha, tanto mais que o poder paternal se exercia, nesta altura, até que os filhos
contraíssem matrimónio. Em Portugal, este aspecto preocupou directamente os monarcas, não raro
fossem, a um tempo, legisladores e trangressores. Algumas disposições foram emitidas no sentido de
assegurar a liberdade de casamento. É, no entanto, de prever que, atendendo à estrutura da sociedade
do tempo e às poderosas barreiras sociais e até mesmo políticas que se fariam sentir, a expressão da lei
não passasse de letra morta, ainda que evidenciando bem os usos arreigados que a propósito de tal
prática subsistiram.

FORMAS DE CASAMENTO

De acordo com ALEXANDRE HERCULANO, existiam na Idade Média três formas de casamento:

• O casamento canónico ou de benção, com a intervenção activa de um membro do clero;

• O casamento civil ou de pública forma, realizado à margem e sem as formalidades

prescritas pela Igreja, de valor social inferior, com diversos efeitos jurídicos e que não
gozava da natureza da sacramentalidade;

• O casamento de juras, uma espécie de casamento intermédio entre o de benção e o de

fama pública, no qual o mútuo consentimento dos contraentes era firmado com juramento
perante qualquer ministro do culto, mas tendo este um papel meramente passivo.

Em sentido diverso conclui CABRAL DE MONCADA, num estudo que publica em 1921 e no qual se propõe
fazer uma revisão do problema já abordado por HERCULANO. Segundo o primeiro autor, foi único o
conceito jurídico-social, civil e religioso do casamento em Portugal na Idade Média. Tendo a Idade Média
sido um período de diversidade, instabilidade e particularismo jurídico, certas instituições, porém, pelo
seu carácter de generalidade, como expressão social de um certo número de factos humanos primitivos,
fundamentais e irredutíveis, não foram nunca susceptíveis de se traduzirem teoricamente em mais do
que um conceito só, único e pouco variável. A família, e sobretudo o casamento, como seu facto
constitutivo, acham-se precisamente neste caso. Também a Igreja, para quem tinha passado no
decorrer dos sécs. X e XI, toda a legislação e jurisdição em matéria de casamento, teria contribuido para
essa unificação, desinteressando-se o Estado e os poderes laicos dessa questão. Conclui, portanto,
MONCADA, pela unidade do conceito jurídico-social de casamento que vigorou na Idade Média, apesar
das diversas formas por que pode ser celebrado, e independentemente da sua realização in facie
ecclesiae. Para CABRAL DE MONCADA era também um só o regime jurídico, quer se trate do casamento
de benção, do casamento a furto ou de juras ou do de pública forma.

OS CASAMENTOS CLANDESTINOS E AS LEIS RÉGIAS

Embora a Igreja tenha procurado combater os casamentos clandestinos (isto é, não celebrados no
templo, perante o sacerdote e com testemunhas), não os considerou, contudo, nulos, antes cominou
sanções espirituais aos infractores.

Também neste domínio a autoridade laica vai legislar no sentido de criar certas presunções, baseadas
em situações de facto, às quais se liga necessariamente a existência de casamento entre o homem e a

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mulher. Com D. DINIS, exige-se a presunção de pública-fama, expressa pelos seguintes requisitos
exigidos aos cônjuges:

• Permanência em casa própria;

• Duração mínima de 7 anos consecutivos
• Tratarem-se ambos por marido e mulher;
• A realização de certos actos em conjunto (compras, vendas e emprazamentos);
• Porem nos documentos e cartas que fazem marido e mulher
• Serem reconhecidos enquanto tal pelos vizinhos

Estabelece-se, pois, uma presunção inilidível, isto é, iuris et de iure. Desde que estejam satisfeitos ps
mencionados requisitos homem e mulher são considerados cônjuges, desinteressando-se a ordem
jurídica da situação que efectivamente existia.

O REGISTO DOS MATRIMÓNIOS

Relativamente à lei de 7 de Dezembro de 1352, enviada por D. AFONSO IV aos bispos do país, muita
coisa se poderia dizer e muito se tem efectivamente dito (v.g. HERCULANO, ARAÚJO E GAMA, PAULO
MERÊA).

Aí o monarca comunicava aos bispos no sentido de estes ordenarem que todos os clérigos que fossem
casados como leigos se dirigissem ao prior da Igreja a que pertencessem e recebessem seus cônjuges,
perante eles, por palavras de presente. Mais ordenava que esse recebimento fosse feito perante tabelião
estabelecido nessa freguesia para o efeito e que ele fizesse um livro em que registasse tais casamentos.

Uma das dúvidas que a lei gera é a de saber se a criação de um serviço de registo de casamentos
apenas contemplava os casamentos do clérigos (frequentes na época, sobretudo nas ordens baixas), o
que parece pouco verosímel a ARAÚJO E GAMA e PAULO MERÊA, mas é ao fim e ao cabo a interpretação
que a letra da lei mais favorece, e aquela que foi perfilhada por ALEXANDRE HERCULANO. Também
recentemente ESPINOSA GOMES DA SILVA se inclinou para esta posição. Em qualquer dos casos, nota
este autor, independentemente do âmbito da aplicação, aquela lei não terá tido grande alcance, pois que
os mais antigos registos paroquiais conhecidos que contêm assentos de casamentos, respeitam ao ano
de 1535.

RELAÇÕES PATRIMONIAIS DOS CÔNJUGES

A sociedade conjugal é a estabelecida pela comunhão de vida que resulta para o homem e para a
mulher da união material. Exprimem-se essas relações em complexos de direitos e obrigações de
natureza pessoa e patrimonial, avultando, no que concerne a estes últimos, o regime de bens, as
incapacidades resultantes e a responsabilidade pelas dívidas. Em Portugal, o regime era o seguinte:

• Regra da não comunicação de bens: os cônjuges mantinham a propriedade exclusiva dos

bens que levavam para o casamento, aplicando-se esta regra tanto ao património do
marido como ao da mulher. Como os direitos sucessórios desta não encontravam tão
limitados como noutros locais, o acervo de bens que a mulher levava para o casamento
poderia eventualmente ter importante expressão material;

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 • Administração exclusiva do marido: a diferenciação da propriedade dos bens não se
estendia à administração, atribuída ao marido, que a exercia com amplos poderes, que
chegariam inclusive à possibilidade de alienar bens móveis próprios da mulher, sem o seu
consentimento;

• Restrição da capacidade da mulher: consequentemente, via a mulher a sua capacidade

bastante limitada, não podendo, nomeadamente, contratar, afiançar ou estar em juízo
(activa ou passivamente), sem consentimento do cônjuge, a não ser que fosse
comerciante. No entanto, exigia-se o concurso conjugal para a disposição de bens de raiz e
até mesmo para entrar em litígio sobre esse tipo de bens, tendo em vista a preservação do
património familiar;

• Comunhão de bens adquiridos: de acordo com o regime geral, os bens adquiridos pelo
cônjuge na constância do matrimónio passariam a ser comuns. Ainda ainda que a exacta
determinação e natureza deste tipo de bens não estivesse claramente estabelecida, deles
se excluiam apenas, e de um modo geral, o património adquirido por sucessão ou doação,
ou aquele que fosse obtido através da subrogação de bens próprios;

• Arras: a estes princípios básicos acrescia normalmente a existência de arras, isto é, do

dote constituído pelo marido, a favor e para garantia da situação da mulher, constituindo
esta prática costume muito importante.

o Difícil, porém, é determinar o seu quantitativo, variando as soluções entre a

não fixação, a limitação relativa da dispobibilidade da fortuna do noivo e a
determinação feita em valor absoluto. Conceberam-se ainda multas para
quem ultrapassasse os valores estipulados;

o Quanto ao regime jurídico das arras, durante a constância do matrimónio,

deveria ser idêntico ao dos restantes bens próprios da mulher, estando estas,
portanto, sujeitas à administração do marido, embora sem poderes
autónomos de disposição. O seu destino depois da dissolução do matrimónio
variava consoante a circunstância em que este se verificava: no caso de
morte da mulher sem descendência (por vezes também aos parentes da
mulher); no caso de morte do marido, a mulher encontrar-se-ia na posição de
quase-proprietária do património em causa, ainda que com grandes
limitações, derivadas sobretudo da expectativa sucessória atribuída aos
herdeiros daquele, que preferiam.

• Comunhão geral de bens: ao regime de arras, combinado com a comunhão dos bens
adquiridos, começa a fazer concorrência, sobretudo em território português e a partir do
séc. XII, o regime da comunhão geral de bens. Aplicou-se em algumas zonas
(maioritariamente do sul) como sistema vulgarizado e supletivo, noutras apenas sob
expressa convenção, mediante escritura pública (no resto do país).

O PODER PATERNAL

É o poder paternal outra das formas típicas que assumem as relações jurídico-familiares, e também um
ponto importante da revelação da estrutura e constituição da família.

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No Direito romano, são bastante intensas e duradouras as manifestações de um ordenamento jurídico
familiar, manifestando-se isto na suprema autoridade do pater, que compreende a vitae necisque
potestas sobre os membros do grupo familiar e assume a titularidade de todos os bens e relações
patrimoniais do grupo com o exterior. O ordenamento familiar poderia ser definido como a esfera de
soberania do pater familias, que não se extinguia com o casamento dos filhos.

Muitos aspectos diversos apresentam, a este respeito, os Direitos germânicos, nos quais o pátrio poder
encontra fundamento, não na politicidade do grupo, mas na necessidade de uma ordem doméstica, de
uma disciplina familiar.

No Direito visigótico, estão não só expressamente afastadas algumas formas de omnipotência paterna,
como este se caracteriza enquanto verdadeiro poder-dever, em que o direito de correição é
contrapartida da obrigação paternal de educação, protecção e direcção dos filhos. A patria potestas cabia
ao pai, ainda que a legislação visigótica reconheça à mulher alguns direitos, nomeadamente no domínio
da autorização matrimonial, mas dificilmente enquadráveis no conceito de poder paternal. Em
consequência desse facto, a mãe viúva não exerce o pátrio poder, mas uma mera tutela sobre os filhos
menores. Como consequência do poder paternal, todos os bens adquiridos pelos filhos eram propriedade
paterna, sendo trazidos à colação em caso de partilhas por morte do chefe da família. A independência
patrimonial dos filhos limita-se aos bens herdados da mãe, em relação aos quais os direitos do pater
eram de mero usufruto, bem assim como outros proveitos obtidos em circunstâncias especiais.

O Direito foraleiro vigente à data da fundação da nacionalidade manifesta a evolução do sistema

visigótico. Assim, os poderes da mãe configuram-se já como um verdadeira patria potestas, ombreando
os do homem, cuja supremacia resulta apenas da qualidade de chefe de família em que estava
investido. A regra da cessação do poder paternal é, no entanto, alterada. Este extingue-se pela morte de
qualquer um dos cônjuges, ficando o sobrevivo com meros poderes de tutuela sobre os filhos menores,
que exercia sob a fiscalização do conselho de parentes mais próximos. A situação patrimonial do filho de
família mantém-se idêntica à consignada na legislação visigótica. O filho adquire para os pais, os bens
por ele trazidos à família são sujeitos à partilha, não tendo capacidade para contratar nem responder em
juízo, tanto em matéria cível como em sede delitual. Esta situação de sujeição ao poder paternal cessa
quando o filho deixa de viver em economia familiar, o que normalmente apenas sucede com o
casamento. Constituíndo família em casas própria, torna-se ele próprio um pater familias, deixando o pai
de responder pelos seus actos. O poder paternal cessa também com a morte de um dos pais, isto é, a
partir do momento em que o filho se torna herdeiro de bens patrimoniais.

A ADOPÇÃO

Com larga tradição na história jurídica romana, em que revestia as duas formas de adrogatio (sujeição
formal de um pater familae a outro perante os comícios curiais) e da adoptio (adopção de um simples
filius familiae) o seu conteúdo no período pós-clássico aproxima-se, sob a influência cristã, do
entendimento e da finalidade prática que hoje é atribuída ao instituto. Adoptio naturam imitatur.

No Direito hispânico, é o Breviário de Alarico que pela primeira vez dá conta deste instituto, ainda que
em termos de se lançarem profundas dúvidas quanto à sua difusão e prática jurídica. É já no período da
reconquista que as fontes dão notícia de instituição idêntica através dos tremos perfilatio, affiliatio ou
adfiliatio, a que, no entanto, corresponde realidade prática muito diversa da romana. A perfilatio não foi
aplicada como uma verdadeira e própria adopção, mas como um mero processo destinado,

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principalmente, a iludir as regas sucessórias que então vigoravam. Ao lado deste emprego, presume-se
que tenha servido ainda para obter isenções fiscais, beneficiando-se certos privilegiados, ou para levar a
cabo legitimações de filhos nascidos fora do matrimónio. Com o seu fundamento desvirtuado para
intenções de índole patrimolialística, assim subsistiu a perfilatio na prática jurídica pós-gótica, em que
nem sequer sobrevinham impedimentos matrimoniais entre o perfilhado e os filhos do perfilhador ou
entre o perfilhador e o perfilhado. Na primeira metade do séc. XII, período que coincide com a gestação
da independência de Portugal, as fontes apresentam o instituto a aproximar-se, nos seus contornos, da
regra adoptio naturam imitatur. Será através das Sete Partidas de Afonso X que o conceito romanístico
da adoptio é ressuscitado em termos inequívocos. A adopção ou perfilatio de que as Ordenações
Afonsinas se ocupam a título muito acidental, entra em decadência no séc. XVI.