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TEMA 1 : CONCEPTO DEL Dº PENAL

1. El dº penal como ordenamiento y como instrumento del control social.

¿En qué consiste? ¿Qué medios y estructura tiene?


El dº penal es un sector del dº pub integrado x un conj de normas q se agrupan en el CP y en las
leyes penales de fuera dl código. Estas normas definen ciertas conductas como el delito, pero no
regulan. Una vez q definen los delitos les asignan consecuencias jdcas (penas, medidas de
seguridad y consecuencias accesorias- para delitos entramados en sociedades como las
empresas-). Pero el dº no es sólo un conj de normas sino q ad+ es un instrumento de control social
(sobretodo el penal). Hay dos tipos de control social:

Control social informal.- son los instrumentos q utiliza la sociedad para q el individuo
mantenga la conducta social, se practica a nivel familiar, escolar, y en pequeñas
comunidades. No hay normas expresas, es decir q se llama informal xq en ningún sitio
se dice cm imponer castigos. Así por medio de este control social se pretende la
socialización llevado a cabo x pequeñas comunidades.

Control social formal.- se da cndo se comete un delito, se llama así xq cualquier
iniciativa esta escrupulosamente regulada en la ley. Los q aplican la Jª no pueden
hacer lo q les venga en gana (como hace el padre en el control informal). Tampoco
pueden poner la sanción q quieran sino lo q aparece estipulado en el CP. El proceso
para poner una sanción tb está regulado por la ley, no hay ninguna autonomía. Las
sanciones q impone el dº penal no son por el bien dl malhechor, sino q se usan para q
no aparezcan + infractores de la ley. Las penas son castigos de la sociedad impuestos
a un delincuente.

El dº penal pertenece al control social formal para q no se generen conductas infractoras, pero no
todas las conductas q la sociedad no aprueba acaba con el encarcelamiento tb se puede llevar a
cabo el castigo por medio de infracciones (para el tráfico). Cndo se produce un delito hay
encarcelamiento, únicamente el dº penal puede encarcelar (pone penas). Como el dº penal no
interviene en todos los delitos ni impone todo tipo de penas se dice q es el último resorte de control
social.

2. El problema de la intitulación y del emplazamiento del dº penal en el ordenamiento jdco.

Son muchas las denominaciones q se asignan al dº penal pero al plantear el problema de la


intitulación hay q optar entre 2 de ellas: dº penal y dº criminal, en un ppio carecía de trascendencia
x cual se optara pero ahora debido a las diversas legislaciones hay q elegir una; la + coherente con
el contenido. En España hasta el s. XIX se usó ³criminal´ pero a raíz de la obra de pacheco se
optó por la de ´penal´ y es casi unánime en nuestro país. En Italia la preferida es ›    
.
En Francia ›   y ›     se usan indistintamente. En Alemania se abandonó el
término   
 y se optó x 
 Así se puede decir q la denominación dominante es dº
penal, pero x otra parte, el adjetivo ³criminal´ no es muy adecuado. Ahora bien la denominación
convencional (dº penal) tiene una doble ventaja, x un lado subraya lo q permite asegurar el
carácter inequívocamente delictivo de una conducta: el q se halla conminada con una pena.

3. El dº penal y su pertenencia al dº público.

Hay dos grupos de disciplinas en el ordenamiento jdco: el sector público (penal) y el sector privado
(civil).
El edo castiga para poder mantener el orden social así q no puede renunciar al dº penal.

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No todo el mundo está de acuerdo, la distinción se hace siguiendo una serie de criterios.
1.- Relación de igualdad (entre admón. y persona).- dº privado.
.- Relación de jerarquía.- dº público

2.-Campo de acción:
Si los contratantes hacen lo q quieran.- dº priv.
Si no hay autonomía de la voluntad.- dº púb.
El dº priv cada vez asume + prerrogativas del dº pub y viceversa. El profesor Guasp decía q el dº
priv = dº pub. Si cndo se realiza el delito están en un plano de igualdad. Si el fiscal tiene + poder.-
dº pub. El fiscal y el abogado tienen q estar en igualdad de condiciones (dº priv) así ambos tienen
las mismas oportunidades para convencer al juez.
Causa de justificación.- (art.20 CP) supuestos en los q se establecen causas q excluyen d
responsabilidad, convierten en lícito un acto prohibido (matar en legítima defensa). Hay
costumbres q van en contra de la ley (contra legem) y estas no sirven para derogar las leyes
(únicamente puede una ley posterior).
En materia penal las intereses q están en juego en un proceso criminal son puramente
públicos. El Dº penal es el último reducto del Edo como organización política. Un Edo se convierte
en Edo cndo consigue su autonomía frente al resto de poderes sociales.
Históricamente sucede cndo se concentran el poder penal con otros poderes sociales. En
apariencia el dº penal se pone al servicio de intereses privados, protege intereses q van mucho +
allá de la indemnización particular. Sin estos intereses q se protegen no habría una protección
eficaz de la vida.
No se puede dejar en manos de particulares la defensa de la vida, tiene q ser el Edo quien
lo haga. El delito no es simplemente una orden q se incumple y la pena una sanción pública q
impone el Edo.
El sist legal nace cndo la sociedad comprende q no se puede dejar en manos de
particulares la solución de estos problemas. En caso de q esté en manos de particulares ya no se
podría hablar de justicia sino q sería venganza. La respuesta al crimen hay q ponerla en manos de
las instituciones xq lo hará de manera fiable.
El dº penal es dº público pero existen tendencias q quieren la privatización del sistema
legal, actualmente la seguridad del ciudadano se pone cada vez + en manos de particulares
(empresas privadas q gestionan incluso la seguridad de edificios públicos). En materia de
prevención del crimen (idea anglosajona) aparecen organizaciones de vecinos, ya no es la policía
la q vigila. Esto suele acarrear problemas graves ya q a veces los vecinos no son colaboradores
sino q se convierten en auténticos detectives. Al dejar la prevención del crimen en manos de estas
organizaciones caerán en lo radical y en la venganza.
Cada vez son + los programas q ofrecen infraestructuras privadas para luchar cntra la
drogodependencia, se hace para evitar q el toxicómano vaya a la cárcel. Tb hay muchas ONG´S q
colaboran con las instituciones penitenciarias, en este caso la iniciativa privada es muy positiva.
Para los delitos q tienen penas señaladas se realizan pactos q es una institución de
iniciativa privada q facilita la rapidez de la justicia. El juez impone la pena respetando el pacto al q
haya llegado el fiscal cn el abogado defensor. Esta institución no está siempre libre de sospecha,
aparece en problemas en los q se castiga a una persona tras una confesión de culpabilidad aunq
realmente sea inocente ya q así pactando la pena puede ser menor, queda desvirtuado el ppio de
presunción de inocencia.
En la ley del menor se llevará la edad penal hasta los 18 años con esta ley se introduce el
ppio de conciliación-mediación para enjuiciar los hechos a través de un juez para menores y
jóvenes (18-21).
Hay 2 formas de enjuiciar: a través de un juez o de un jurado, el ppio de conciliación-
mediación pretende q determinados hechos cometidos por jóvenes se resuelvan en una justicia
más flexible compuesta por pedagogos y educadores sin la incursión en la justicia para adultos ya
q meter a un joven en la cárcel puede ser una experiencia negativa. Si el delito es poco importante

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vale con q el joven rellene cuestionaros, en otros países (Suiza, Alemania, Austria...) se ha
probado con mucho éxito, se trata pues de resolver el problema por la vía del diálogo con el
equipo técnico, tb hay una comparecencia voluntaria del infractor. En Cataluña ya se ha probado
en casos de jóvenes q pintaban grafittis. Son en definitiva síntomas de un giro privatizador en
nuestra sociedad unos son realmente positivos y otros no.

4. Dº procesal y dº administrativo

La admón. pública regula la vida del ciudadano, nos invade y controla todo y tiene un
poder sancionador terrorífico, se plantea el problema de los límites de sanción q puede poner la
admón. Se produce así un mayor temor, por parte del ciudadano, hacia la admón. q hacia el poder
judicial.
El dº procesal guarde estrecha relación con el penal (no existiría sin él) y se encarga de
regular las normas de la celebración dl juicio. ¿Cómo se plantean estas relaciones el dº penal y el
administrativo?
Toda Constitución lleva consigo un CP y todas las modificaciones del dº constitucional se
reflejan en una modificación de éste. El perfil político de un Edo se traduce automáticamente en el
dº penal.

El CP en España:

1822.- no se sabe si llegó a entrar en vigor.

1848.- de carácter conservador, reformado en 1850.

1870.- cm fruto de la Gloriosa, liberal.

1928.- llevado a cabo x Primo de Rivera, conservador.

1932.- a consecuencia de la República, liberal.

1944.- con el franquismo, conservador.
K 1983.- reforma de la C, liberal.
K 1995.- reforma de la democracia, liberal.
Es el poder constituyente quien modifica estos códigos.

Actos preparatorios.- cndo una persona no llega a cometer el crimen pero tenía todo
preparado. Esta acción preparatoria el CP la valora según el carácter y la ideología del Edo en ese
momento, si es liberal no se castigaría xq no se habría cometido el crimen en cambio en uno de
carácter conservador sí.

Relaciones entre derecho penal y derecho administrativo:

Se manifiestan en cuestiones de escasa importancia, los códigos penales se basan en


ciertos conceptos q pertenecen al dº administrativo, x ej: concepto de funcionario es un concepto
puramente administrativo pero lo recoge el código. El cp cndo define delitos relacionados con el
poder público tiene q basarse en el dº administrativo.
El cp protege ciertos valores q son claramente administrativos ( sobornar a un funcionario x
ej.) y tb protege intereses de la admón.( al proteger a los funcionarios).
Art.25,3 C : privación de libertad, sólo puede imponerse a consecuencia de un delito tratado
en un tribunal, no puede hacerlo la admón. pública ni directa ni subsidiariamente, sólo puede poner

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multas y restricciones. Este poder sancionador puede alcanzar cifras realmente astronómicas.
Con esta sanción ya no se tienen dudas si es materia penal o administrativa. El poder
sancionatorio de la admón. es básicamente económico pero el problema reside en saber si una
sanción es penal a administrativa, x ej: el cp ha introducido un delito, publicidad engañosa, q
consiste en q el comerciante cndo el mensaje no se ajusta a la realidad, en un ppio era materia
administrativa y ahora viene recogido en el cp.
1. ¿Qué criterios existen q nos permiten saber si una conducta es sancionada por lo penal o
por lo administrativo?
No hay ningún criterio q a priori nos permita decir cndo la conducta pertenece a la justicia
penal o a la administrativa. En cambio si existen criterios formales que intentan dar la gravedad:
* Si se les da un supuesto de hecho deben contemplar 4 supuestos:
a. ¿Que norma jdca concreta quebranta si la norma es administrativa?.
b. Naturaleza de la sanción: si el supuesto de hecho concreto se establece
con una pena pertenece entonces al dº penal y no al administrativo.
c. ¿Ante q autoridad se lleva a cabo el procedimiento sancionador? Un delito
nunca se sustancia ante la justicia administrativa mientras q una sanción
se sigue siempre a través de la admón.
d. Clase o naturaleza del procedimiento: para sancionar una conducta
administrativa se sigue un procedimiento sancionador.
Estos criterios formales son definitivos, la admón. pública no puede imponer penas. La
admón. civil en el ámbito militar si q puede privar de libertad. En los de+ casos si la sanción está
prevista en la admón. estamos ante una sanción administrativa. Las penas las establece
únicamente el cp.
Hay muchas conductas q se dan como penas en el dº penal y tb como infracción en el dº
administrativo. Estos 4 criterios determinan la gravedad de la conducta aunq resulte poco
satisfactoria esta solución al problema. Siempre se ha intentado establecer una serie de criterios q
nos indiquen si pertenecen a una u otra. El comienzo del problema se produjo en la Ilustración con
el gobierno liberal, así los primeros en plantear esta distinción fuero s Kant y Hegel ( es decir el
idealismo alemán)quienes decían q hay q distinguir las infracciones en las q están en juego
intereses particulares y las infracciones en las q están en juego la razón y la moral. Fue este el
primer intento q atendía a la naturaleza de lo q está en juego. El iusnaturalismo racionalista
personificado sobretodo en Feuerbach quien llevó a cabo el primer intento doctrinal de elaborar
una diferenciación material entre el ilícito penal y el administrativo (al q llamó de policía) y la llamó
teoría del dº policía. Para él el ilícito penal lesiona un dº de los ciudadanos mientras q el de policía
no lesiona ningún dº sino q simplemente representa un peligro para el ordenamiento jdco y la
seguridad ciudadana.
Goldsmith profundizó + en la idea distinguiendo entre dº (ilícito penal) y Admón. (ilícito civil)
atendiendo al sujeto. El dº protege al individuo y la admón. proporciona el bienestar social. La
violación de cualquiera de los bienes jdcos q otorga el dº al individuo (patrimonio y libertad) sería
un delito criminal. El ilícito administrativo define la infracción del deber de colaboración q su
condición de asociado (ciudadano) reclama. Esta contraposición fue luego redefiniéndose a partir
de estos criterios se sigue una corriente dualista; el dº penal protege dchos del hombre y la
sociedad, castiga conductas q son siempre contrarias, mientras q el dº administrativo castiga
conductas q atentan contra los intereses de la admón. El dº penal castiga lesiones y el
administrativo conductas, así para el dº penal es muy importante el ppio de culpabilidad, en cambio
para el administrativo, como sólo busca lo objetivo, no considera necesario el requisito de la
culpabilidad.
Ninguno de estos criterios convence totalmente xq no se pueden contraponer intereses
generales y particulares.

2. ¿Cuál es la extensión del poder sancionatorio q tiene la admón. pública española?

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Garantizar el edo de derecho corresponde a los tribunales de justicia (art. 117.3 C). El poder
sancionatorio de la admón. suscita el problema de la extensión ya q nunca debiera superar al
poder penal del edo.
Los intentos de establecer una distinción material entre el ilícito penal y el administrativo se
llevaron a cabo para frenar la hipertrofia penal q se produce con el mayor intervensionismo de la
admón. q acabaría convirtiendo a esta en juez. Al fracasar todas estas tentativas doctrinales la
admón. ha desarrollado en España un poder desmesurado.
No puede imponer castigos q impliquen la privación de libertad pero sí otras sanciones
gubernativas, disciplinarias, pecuniarias (multas) o restrictivas de dchos. que pueden ser + severas
y gravosas q la propia privación de libertad, desde el pto de vista del afectado y desde la
perspectiva social.
La avidez invasora de la potestad sancionatoria de la admón, por su efectividad y claridad,
tiende a vaciar el contenido del ppio poder punitivo del edo.
El panorama descrito reclama tres tipos de medidas:
1. Reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora.
La ley de régimen jdco de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común (1992) trató de lograrlo y en parte lo consiguió ya q reiteraba la prohibición del art.
25.3 y consagra algunos de los ppios rectores de la potestad sancionatoria de la admón:
de legalidad y tipicidad. Pero esta ley ni explica ni formula todos los criterios capitulares a
los q ha de someterse el poder sancionador de la admón. , como ppio de culpabilidad. La
doctrina sugiere que se realice una relación de las infracciones administrativas graves y
sus penas. En todo caso la doctrina administrativa pretende construir un nuevo dº
administrativo sancionador con base en la C.
2. Redefinir las respectivas áreas de actuación del dº penal y del administrativo.
La admón. tiene un poder sancionatorio pero controlado por los tribunales, partiendo de esto
ha surgido una polémica entre administrativistas y penalistas. En el caso de la guardia civil y
de la admón. militar no se cumple ya q puede imponer penas de privación de libertad de
hasta tres meses.
La tendencia en el resto de países ha sido hacia la despenalización, mientras q en España el
creciente poder administrativo y su creciente influencia hacen pensar en una
desadministrativización ya q el poder de la admón. pública española tiene pocos límites, se
intentan lograr unos objetivos:
K Se intenta legislar de manera unitaria ya q la actual es bastante caótica, x ej:
ley del régimen jdco de las administraciones de 1992.
K Hay q distribuir los criterios del ámbito penal y del administrativo. En el
ordenamiento jdco existente existen conductas reguladas por ambos. Así se
ha producido un esfuerzo en los últimos años para q el dº penal se ocupe de
las infracciones más graves y la administración de las más leves. Con este
criterio comienza la despenalización. (art. 106.1 C).
3. Replantear el problema del eventual concurso de sanciones penales.
Uno de los ppios sancionatorios es q nadie puede ser castigado dos veces por una misma
conducta ( ne bis in idem), el problema se plantea ya q la sanción penal y la administrativa
no se pueden acumular, pero sí hay una serie de casos en los q se permite:
1. Casos donde el sujeto q comete la infracción se encuentra en relación de extrema
sujeción (preso) respecto a la admón. pública y huye o tiene una falta de conducta,
a parte de las consecuencias penales la admón. tb puede imponerle un falta grave
de conducta. X ej: sentencia reciente del TC contra un empresa por contaminar el
medio ambiente, se emprendió un procedimiento procesal por una querella judicial
por delito ecológico, el empresario recurre el TC alegando q no se le pueden
imponer dos sanciones por lo mismo, el TC falla a su favor.
2. Si un funcionario público comete un delito ( x ej: malversación de fondos) ad+ de
condenarle el dº penal la admón. pública puede imponerle una sanción.

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Se produce así una pequeña preocupación por q se supone q la jurisdicción criminal va por
encima de cualquier otra. Tb se corre el peligro de ³blindar´ al ciudadano contra los
tribunales de lo penal y daría pie a posibles abusos.

Relaciones entre dº penal y dº procesal penal

Las relaciones q existen entre ambos son las q existen siempre entre dchos sustantivos ( dº
penal) y los dchos adjetivos (dº procesal). El dº penal emite hipótesis, no regula qué tribunales
tiene q haber en un país, ni qué dchos tiene el acusado... esto corresponde al dº procesal penal.
Este tiene cm función aplicar el dº penal a un caso concreto
Teóricamente ambos tienen cierta autonomía, salvo casos límite. En el ámbito del estudio se
tratan ambas materias y a distinto tiempo no se consideran conectados.
El dº penal es dº público y sólo se puede aplicar en un proceso penal, no se puede aplicar
prescindiendo de lo q diga el Juez o el tribunal incluso si el infractor confiesa su culpa. Esto viene
impuesto por el ppio de la división de poderes y la garantía de certeza.
El dº penal y e procesal deben ser compatibles ya q se necesitan aunque cabe un
procedimiento criminal sin causa (denuncia falsa) o si al cometer un delito no se denuncia jamás
habrá un procedimiento para castigarlo.
En España, no como en otros países, el estudio de estos dchos se hace por separado, sin
embargo sus relaciones van muy unidas, ya q el dº penal no se puede aplicar a menos q sea
mediante el dº procesal y no como en otros dchos como el dº civil en el q existen pautas concretas.
En ningún caso el dº penal puede ser ejercido por particulares.

5. Autonomía del dº penal

El dº ante todo es un ordenamiento. En dº penal cndo se habla de autonomía se habla de


otra cosa, algunos entienden q carece de autonomía xq lo único q hace es imponer penas dadas
por el código penal q realmente vienen de otros dchos como el civil o el mercantil (x ej: delito de
bigamia).
Binding con su ³Teoría de las Normas´ distinguía entre ley y normas, la norma sería un valor
cultural mientras q la ley sería la forma en la q el legislador daría sentido a esas normas (art. 138
CP.- la ley señala la prioridad de las normas desde el pto de vista cronológico y cuantitativo, la
norma es antes q la ley).
Se produce un polémica entre positivistas y iusnaturalistas sobre hasta qué pto es cierta esta
distinción.
Partiendo de otros distinción algunos piensan q el dº penal carece de autonomía
fundamentados en la teoría de Binding. Se utiliza para quitar autonomía al dº penal. Pero no es ni
menos ni más autónomo q cualquier otro dentro del ordenamiento jdco, realmente ninguno es
totalmente autónomo. El penal es relativamente autónomo a la hora de castigar un delito. Tiene
plena autonomía cndo establece sus sanciones. Se caracteriza cm conjunto de normas xq define
ciertas conductas cm delito o crimen.
Sin embargo esta teoría ayuda a explicar la gestión de las leyes; y puede dar paso a una
crítica del dº. Pero no hay q olvidar q, criticado o no, el dº positivo es siempre el q aparece en
última estancia, x lo q en caso de conflicto entre la realidad q el dº positivo regula y la voluntad
cultural, estará siempre x encima lo escrito, es decir, el dº positivo.
Por ello el dº penal es autónomo para definir delitos (sin olvidar q su autonomía es relativa).
Tb es autónomo a la hora de elaborar una pena. Es la única consecuencia jdca q puede establecer
el CP (ya otros como las multas tb puede estar designada por otros dchos como el civil o el
administrativo).

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Se puede hablar pues de una cierta autonomía del dº penal ya q se sirve de medios ppios
para realizar una sanción única y propia de este sector jdco.

6. Sus instituciones fundamentales: delito, pena y medidas de seguridad, las llamadas


consecuencias accesorias.

Concepto de delito y de pena

1. Concepto de delito.- conducta desviada q la ley penal castiga como delito sin
tener en cuenta el dº positivo. Desde el pto de vista filosófico, hay conductas (lo
diga o no la ley) q son contrarias a la ley natural, a los requisitos de la ética
social,...
K El i  i siempre ha sostenido esta postura: el dº positivo siempre
estará sometido a una ley superior. No se refieren al delito como tal sino como
conducta desviada.
K El ii i
ii i  siempre mantuvo la tesis de q han existido
crímenes naturales independientemente de la le, y cambios hcos (Garofalo),
siempre habrá conductas q en sí mismas serán protegidas por el orden
público.
K La  i 
no habla tp de delito sino de conducta desviada o irregular ya q
se apartan de las expectativas sociales. Pero hay un sector de la sociología
moderna q dice q no importa la conducta, sino el estatus de la persona (Teoría
de Labelling Approach).
Un comportamiento dsviado/irregular es muy frecuente independientemente del status social.
Sin embargo el análisis penitenciario dice q a la cárcel van siempre los mismos y q en su mayoría
son aquellos q ocupan puestos + bajos en la sociedad.
En el ámbito político los edos autoritarios no ven el delito cm una desviación sino como una
actitud de rebeldía y de traición.
El dº penal no puede asumir ninguna de estas definiciones de concepto de crimen, sino q
asume una concepción jdca: crimen debe corresponder a aquel comportamiento q las leyes
prohíben y castigan con una ley.
No se puede aceptar una concepción filosófica xq en un edo democrático las leyes expresan
la voluntad del pueblo, x lo q si se dejase en manos del dº natural, la voluntad no la tendría el
pueblo sino el Juez lo q llevaría a una irregularidad jdca dentro del edo.
Lo mismo sucede cn el concepto sociológico de crimen. En términos sociales es correcto, no
tan desviado es matar a algn como ser marginado y las dos no son materia de penalización.
Atendiendo al concepto sociológico se penarían muchas + actuaciones de las debidas. La
conducta no tiene xq ser negativa aunq sea irregular, x lo q no se debe poner en manos de las
expectativas sociales el concepto de crimen.

Delito:


Conducta socialmente intolerable.

Sólo establecida en la ley penal x motivos de seguridad jdca.

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En el dº penal estamos forzados a partir de un concepto formal del crimen establecido
en la ley penal, para no caer en arbitrariedades e injusticias.

Salvo para criticar, los penalistas deben actuar como positivistas: lo único q garantiza
la seguridad jdca, ya q un juez o un tribunal de lo penal siempre debe someterse a la
ley q exige el pueblo.

Teniendo en cuenta q todas las teorías anteriores sobre el concepto del crimen son
poco acertadas la definición definitiva del delito será:  

    
       
  
            




Pena:


Tb es un concepto formal.

Tb existe en otras normas como el civil, mercantil, administrativo...

La pena en su concepto formal es aquella sanción q el CP establece para un delito.

La pena en sentido jdco-formal tiene una naturaleza penal distinta al resto, la pena de
privación de libertad es única del dº penal.

Art. 34 CP.- fundamenta el concepto formal de pena: ³no se reputarán penas...´ La
pena se impone tras la sentencia por ello el plazo de 75 horas de arresto policial y las
medidas de seguridad no son penas.

Las penas se cumplen y se ejecutan de una manera completa, el procedimiento está
rigurosamente establecido en la ley.

Hay multas en el dº administrativo q sancionan a los funcionarios y los inhabilita para
su trabajo (suspensión), es una pena de inhabilitación del dº penal, pero no se
considera pena ya q es impuesta por el admón. pública y no por los jueces del Tribunal
de lo penal. Aunq la sanción de otra rama del dº q no sea la penal coincida con una
pena del CP no se considerara como pena si la materia q trata:
K No es de dº penal.
K No está prevista en el CP.
K No se juzga x los tribunales o jueces de lo penal.

Otros instrumentos: medidas de seguridad.

Aparecen el s. XIX debido a la influencia del positivismo criminológico, surgen xq la pena no


es del todo eficaz o para cubrir una laguna. Nacen pues para sustituir o complementar una pena.
Están pensadas para casos donde el acusado no puede incurrir en pena xq no ha cometido
el crimen o xq no es penalmente responsable ( x ser menor de edad, enfermo mental...) pero en
cualquier caso puede ser peligroso y atenta pues contra la seguridad.
A partir del XIX las medidas de seguridad se incluyen en el CP. En España no fue así, en
lugar de añadirlos al CP se creó otra ley. En países como España donde hay un texto legal
especial, se denominan países con un i
 i

Diferencias entre penas y medidas de seguridad.

1. Pena: castigo, retribución, respuesta al crimen cometido.


M. de seguridad:
K Es la intervención curativa, pedagógica, de reinserción.

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K Es + un tratamiento q un castigo.

2. Pena: es imprescindible q se haya cometido el delito.


M. de seguridad:
K Conceptualmente cabe implantar medidas de seguridad antes de q se cometa
el delito (medidas predelictuales (*), en España ya no están vigentes)
3. Pena: el fundamento último de la pena es la ii

M. de seguridad: el fundamento último es la ii

4. Pena: la idea de proporcionalidad es esencial de la pena (adecuación entre delito y


pena)
M. de seguridad: será + o ± grave en función de su peligrosidad.
5. Pena: se aplica x razones de justicia (medio de disuasión).
M. de seguridad: se impone por razones de seguridad (prevención especial).
6. Pena: la pena existió siempre
M. de seguridad: surgió en el XIX.

(*) Medidas predelictuales.- al entrar en vigor la C en 1978 se pensaba q no se podía


castigar a nadie si no se había enfrentado a la ley penal, así se pensó en eliminar una serie de
medidas y no considerarlas medidas penales. La fiscalía sugirió q no se aplicaran estas normas
aunq siguieran en vigor (art. 6 CP).
En cuanto al criterio de proporcionalidad, lo q en teoría se lleva a cabo en base a la
peligrosidad (medidas de seguridad), nuestro código dice q el tiempo q debe durar una medida
tiene q ser menor q el d una pena; lo q es absurdo xq un sujeto poco peligroso puede cometer un
gran delito y viceversa, así las medidas de seguridad no estarían cumpliendo su misión. La
confusión aparece debido a la voluntad del legislador de poner límites.

Consecuencias accesorias


Art. 127-129 cp.

En ppio iban orientadas a la criminalidad organizada.

No es ni pena ni medida de seguridad ni pena accesoria

Se copian del código penal alemán.
Hay dos tipos:
K Comiso: incautación x parte del edo de los instrumentos, efectos y ganancia s
del delito. Siempre había sido reconocido en nuestro ordenamiento jdco como
una pena accesoria, pero la sociedad la ha convertido en consecuencia. Su
finalidad es quitarle al autor lo q usó para llevar a cabo el crimen, hacerle
retribuir los efectos, despojarle de ganancias.
K Ciertas medidas q se adaptan a personas jdcas(art. 129).- se trata de
intervenciones q no son ni penas ni medidas de seguridad ( como el cierre de
locales, control de la vida de la empresa, suspensiones de 5 años, prohibición
de actividades futuras, intervención judicial de la empresa.
È Particularidades:
1. Pueden afectar a terceras personas q no intervienen
directamente en el crimen
2. Se pueden acordar antes de empezar el juicio.

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3. Son facultativas no imperativas, es decir q el juez decide si las
pone o no.
4. Tienen mucho de medidas cautelares.
5. Su finalidad es prevenir la continuidad criminal.

Responsabilidad civil ex delicto

Tema civil cuya fuente es la comisión del delito. Una denominación + acertada sería
³responsabilidad civil derivada del daño q el delito puede causar´.

Se presentan dos casos:
1. Donde hay delito pero no se produce daño:
X ej: A dispara a B, pero ni lo mata ni lo hiere:
K Será tentativa de asesinato; 

K Al no haber daño no habrá responsabilidad civil
2. Hay responsabilidad civil pero no criminal:
X ej: Incumplimiento de contrato:
K No hay delito.
K Daño civil q no se regula en el cp (responsabilidad)
La razón de q esté regulado en el cp es xq se adelantó al cc; al legislador penal piensa en
los intereses de la victima y de esta forma vería esos intereses + protegidos.

TEMA 2 : LEGITIMACIÓN DEL Dº PENAL

Una sociedad capaz de resolver un problema sin tener q acudir a la justicia penal es algo
utópico. La sociedad moderna dosifica el uso del dº penal, pero de él no va a poder prescindir
nunca.
Ante la comisión de una determinada infracción, el orden social resalta y la sociedad
margina: control social informal. A veces las sanciones primarias no bastan y hay q acudir al
sistema legal ya q se trata de temas + graves: control social formal. Por otro lado el dº penal tiene
sus ppios mecanismos de autoprotección, ya q dentro del ordenamiento jdco es el subsistema +
agresivo y radical xq responde a las conductas graves y se sirve de medios e instrumentos ppios:
Las sanciones penales.
Función del dº penal

* Función de protección de los bienes jdcos:


Una opinión mayoritaria entiende q el dº penal no se justifica en sí mismo sino q se justifica
en la medida en q cumple una determinada función social q es protectora de bienes jdcos. Una
sociedad no puede funcionar si el edo no garantiza el dº a la vida, a la libertad, al patrimonio... sino
desaparecería. La función primordial es funcionar como instancia superior garantizando el respeto
a los dchos fundamentales. No se trata de castigar porque sí, sino xq es necesario para garantizar
la convivencia. El dº penal no puede ser utilizado para otras cosas.
Aunq la norma penal genere deberes y obligaciones para la sociedad no se justifica sólo por
ello, tb xq garantiza sus intereses y sus dchos fundamentales.
El castigo es un instrumento creado x los seres humanos q se justifica xq la experiencia
humana demuestra q es el último instrumento para mantener la armonía de la convivencia.

c c
* Función ético-social:
Hay autores q atribuyen al dº penal una función ético-social o función pedagógica, mantenida
por el profesor Cerezo, el dº penal trata de crear una educación de la sociedad. El dº penal crea
por convicción una serie de conductas o hábitos generando actividades de respeto hacia los d+.

* Función simbólica:
Hay otra opinión q atribuye al dº penal una función simbólica, q es un función q de hecho
cumple el dº penal pero q x sí sola no justifica el dº penal. Pretende conseguir la creación de una
conducta de confianza x parte del ciudadano . Trata de dirigir un mensaje al individuo q le
tranquilice haciéndole ver q el sistema jdco funciona y q sus intereses están protegidos. Así se
devuelve la confianza en la ley y en las instituciones.

*Función promocional:
Hay una cuarta opinión, el dº penal sería el motor del cambio social = cambio de
valoraciones, no siendo sólo un dº q castiga sino tb q evoluciona con la realidad social, así
promueve el cambio social aunq no sea del todo vanguardista ya q no realiza esta cambio sólo lo
promueve.
Evolución del dº penal

Aparecen dos teorías:


1. El dº penal irá desapareciendo y el dº tradicional se sustituirá por mecanismos de
carácter informal (es cuestión de tiempo). Esto lo mantienen los positivistas aunq
en esta teoría se puede apreciar un cierto matiz utópico.
2. Desde la Ilustración se viene produciendo una racionalización del dº penal, es
necesario pero no se puede ver en este proceso una panacea ya q no es mágica,
ya q hay han aparecido otros medios en la sociedad moderna se acudirá a ellos al
ser menos gravosos.
* Se aprecia tb q el cp se ha ido minorizando llevando los problemas a
otras ramas del dº al igual q han ido surgiendo ramas penales nuevas introducidas
en el cp.
* Tb el dº penal se transforma llevando a un desvío penas como las
mutilaciones, la pena capital (aunq en algunos sitios siga en pie), etc.
* Se mejoran los mecanismos de ejecución

Paralelamente el dº penal cambia de forma negativa ya q tradicionalmente se ha encargado


de asuntos como el asesinato, ahora hay q ocuparse tb se asuntos financieros, y el dº penal en
estos asuntos es tanto o + riguroso, con estos demendado-delincuentes, q tratándose de un
delincuente tradicional ya q tienen menos facilidades.

TEMA 3: LOS FINES DE LA PENA

1.Teorías sobre los fines de la pena

Teorías absolutas o retributivas

c c
Castigamos xq el sujeto se lo ha merecido, es justo y necesario castigarlo y no hace falta
demostrar para q sirve el castigo.
Fundamentación del castigo

a. Retribucionismo: Kant y Hegel


b. Utilitarias:
K Prevención gnral:
È Positiva: teoría sistemática
È Negativa: Feuerbach.
K Prevención especial
c. Mixtas.
A). Retribuciones: Se castiga por razones de Jª sin necesidad de buscar razones prácticas,
el castigo se justifica por la comisión del crimen, fundamentalmente por algo cometido en el
pasado. Se encuentra en la filosofía kantiana y en la dialéctica hegeliana .
Kant: el habitante de la isla desierta q un día cometió un crimen debe ser ejecutado aunq ya
no valga para nada, para q todos experimenten el valor de sus actos.
Hegel: si el crimen es la negación del dº, a quien al cometer un crimen ha negado el dº hay q
castigarle x esa negación de la voluntad general.
Espiacionismo: igualar el delito al pecado y el castigo a la penitencia. Para poder obtener el
perdón debe ser castigado
Por otro lado se produce con este sistema un apalancamiento de la Jª
Aún así esta teoría ha aportado una gran contribución:
Esto ha contribuido dentro de sus limitaciones al progreso. Desde un pto de vista hco, (final
de la monarquía absoluta) se ejecutaba en la plaza pública, es decir, q se trataba de una justicia
criminal, por cosas tales como el hurto de una gallina para atemorizar a la población, así contribuyó
al progreso imponiendo una pena justa, respetando la dignidad del ser humano. Pero no deja de
ser absurdo q la fundamentación del castigo se base en algo pasado y no tome en cuenta el
futuro.
Tb hay un pto incomprensible en la afirmación de q en el fondo termina en q se castiga xq es
justo y xq el delincuente lo merece.

B). Utilitas: La pena se justifica en la medida q en sea útil, necesario, se mira al futuro:
justifican el castigo. Hay discrepancias entre dos teorías sobre la prevención la gnral (positiva y
negativa) y la especial.
Y



  i 


* Teoría de la prevención general negativa.


Explica q el castigo es útil y q tiene un efecto disuasorio x miedo a padecer la pena se
abstienen de cometer el delito, es decir q el fin último del delito es evitar q se cometan +.
Aunq se sigan cometiendo delitos, se hace en menor medida.
Se trata pues de una teoría de coacción psicológica, el edo no puede colocar al lado de cada
delincuente un policía (imposible omnisciencia del edo), lo q sí puede hacer es coaccionar al
ciudadano por medio de la pena (del miedo), así el dº penal se separa de la Jª, en caso de q la
coacción psicológica no haga efecto siempre se pueden utilizar penas + severas. Dejando q las
penas sean justas la coacción no puede fundamentarse en el terror.
Objeciones:

Si se castiga para q lo d+ no cometan ese delito ya no se le castiga por su delito, se
produce una descompensación entre delito y pena.

c c

La intimidación significa q el dº penal es pura fuerza, en definitiva un dº sin Justicia: el
dº del terror. El dº no se puede distanciar de la Jª.

Habrá entonces un terror y una desproporción del castigo, cnto + se aterroriza + se
castiga y menos delitos se producen.

* Teoría de la prevención general positiva.

El lema de esta teoría es : ´ La pena como defensa de la comunidad´, pero, eso sí, no hay q
confundir la intimidación con la prevención.
Al aplicar la pena se intentará intimidar, recuperar la confianza del ciudadano en el sistema
legal y defender el orden social

* Teoría de la prevención especial.

Traslucida la eficacia de la pena en el momento de cumplimiento; el castigo se justifica xq es


útil.
Frank Von Liszt: fundamenta esta teoría alegando q hay una serie de delincuentes
ocasionales (q son un gran porcentaje) y la pena les sirve para no volver a cometer el crimen en
otra ocasión. La experiencia del castigo sería útil. A los delincuentes con disfunciones y q
necesitan tratamiento su pena se basará en la resocialización y la rehabilitación. En el caso del
delincuente incorregible, la utilidad de la pena reside en q al menos en el momento en el q cumple
queda apartado de la sociedad, dejando de cometer delitos
A partir de los años 60 la Teoría preventiva tiene mucha fuerza y encuentra eco en los
movimientos humanitarios q velan por la rehabilitación del delincuente.
Pero esto no deja de ser el planteamiento central de la pena, no debe ser su fin.

* Teorías mixtas:

La pena no cumple sólo una función sino q cumple una pluralidad de funciones. Atribuyen las
tres funciones q las teorías anteriores atribuyen al castigo. La pena cumple la función retributiva,
preventiva y preventiva especial. Prevención general en un sentido muy amplio. La pena ad+ de
ser un castigo justo tb la prevención especial llamada de atención al delincuente ocasional.

Roxin dice q la pena tiene tres fines:



Cndo es sólo castigo: prevención gnral, ya q su función es intimidar.

El juez al aplicar la pena: retribución, justicia.

La pena cndo se cumple o ejecuta: prevención especial.

TEMA 4: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Fundamento y finalidad

c c
Las medidas de seguridad nacen por razones estrictas de prevención especial q son su
único fundamento. Pueden tener distinto origen y exigen a la sociedad distintos tipos de penas.
No se trata ni de penar ni de castigar sino de hacer frente a la peligrosidad q ciertos sujetos
exigen. Según su naturaleza pueden ser:
K Terapéuticas: su fin es curar.
K Educativas: su meta es puramente pedagógica.
K Pretenden tb defender la sociedad de los peligros q representan esas personas
a través del internamiento a régimen cerrado.

Sistema de relación entre penas y medidas de seguridad


Modelos monistas: sistema legal donde sólo cabe una de las dos consecuencias jdcas
(o las penas o las medidas). X ej: aquellos sistemas donde sólo existía la pena como
en el sist. Posclásico, o sólo las medidas de seguridad como los sist. de positivismo
criminológico. Recientemente se ha intentado la creación de una sanción única q
asuma ambas funciones.

Modelos dualistas: parten de la existencia de dos tipos de consecuencias jdcas
distintas q tienen funciones diferentes y q se complementan. Hay una necesidad de
distinguirlas y desde sus inicios se llevó a cabo esta distinción entre las penas y las
medidas de seguridad. Pero ambas pueden coexistir. La medida no era un castigo sino
un tratamiento (prevención especial) y se le imponía al sujeto en función de sus
peligrosidad. Este sist es cronológicamente posterior. Los problemas a los q se
enfrentaba el dualismo eran dos:
K No era fácil distinguir entre penas y medidas a la hora de la ejecución sobre
todo en casos de privación de libertad.
K La prioridad q al final se le concede a la pena deriva a su vez en varios
problemas como el peligro de sancionar dos veces lo mismo, y el
contrasentido de en los casos de personas con necesidad de tratamiento
cumplían primero la pena, posteriormente con la llegada de la medidas el
tratamiento ya tendría el efecto deseado.

Modelo dualista flexible VICARIAL: es el sist asumido por el dº español en 1983 y
consiste en mantener la distinción conceptual en el momento de ejecutarse. Primero se
aplica la medida de seguridad y luego ésta se computa a la pena y nada + cumplir a l
medida se pasa a la pena (art. 99)
En el dº clásico no existían las medidas de seguridad, pero poco a poco se fue viendo q las
penas no bastasen y así fue como se idearon las medidas. Aunq el sujeto sea peligroso no se le
puede imponer una medida de seguridad si no a cometido un delito. Tb aquí se corre el peligro de
castigar dos veces lo mismo pero con distintos nombres primero la medida y luego la pena.

TEMA 5: EL Dº PENAL COMO ORDENAMIENTO

La distinción entre precepto y norma: en el lenguaje jdco son categorías similares.


La única fuente del dº penal es la ley penal, no existen ni las costumbres ni los ppios
penales, siendo la ley penal una ley orgánica (necesita mayoría absoluta para aprobarse), por ello
las reformas del cp se hacen a través de una ley orgánica. Un precepto es un cuerpo, la estructura
externa, y la norma es el contenido, el mensaje, el mandato q contiene el precepto. Hay dos
autores q han tratado de extraer consecuencias de esta distinción: Binding y Marx.- la norma
pertenece a la cultura (?)

c c
Un primer problema es el de la estructura de la ley penal q consta de :
K Presupuesto o antecedente = supuesto de hecho.
K Consecuencia jdca o sanción.
Pero hay muchos artículos del cp q no tienen esta estructura como los preceptos de la parte
general (1-136) del código, no se definen conductas como delitos. La norma penal no se considera
completa si no se tienen en cuenta otros artículos ( art. 138 x ej.), el autor del homicidio, los
cómplices (si es delito consumado). Una ley o norma penal completa ha de tener presupuesto o
sanción aunq ha de integrarse con otros preceptos aunq estructuralmente perfecta no hay ninguna
norma.
Las leyes penales en blanco o necesitadas de complemento son aquellas donde figura la
sanción pero la conducta q castiga el código no aparece claramente escrita, se necesitan otras
pautas para completar la norma. Las leyes penales tienen q tener en cuenta otras leyes q no son
penales.
Atendiendo a la estructura de la ley hay tres tipos:
K Leyes penales completas.- precepto + sanción.
K Leyes penales incompletas.- se ha de remitir a otras leyes no penales.
K Leyes penales en blanco.

Grupos de casos de leyes penales en blanco:


1. Concepto lato: toda ley q se remite a otra norma, ley, o incluso cndo el código se
remite a otras partes del mismo (390, 391, 399, 392, 395.- q se refieren al art.
390). Es un problema de técnica legislativa, no hay q confundir una ley incompleta
con una ley en blanco.
2. Intermedio: incluye en la ley penal en blanco las remisiones q haga el cp a otra ley
de naturaleza no penal (art. 310), tb aquella ley q se remite a otra norma de rango
de ley(293, 605, 606).
3. Restrictiva: aquellas donde el legislador q se remite a otra norma no penal de
rango inferior (como reglamentos administrativos 319, 320, 360, 441, 363, 364,
321, ...), los partidarios de esta opinión creen q estos son los casos realmente
preocupantes. El problema de los administrativismos es q no se sabe qué
reglamento está en vigor planteándose graves problemas. Nuestro cp cndo se
refiere a un reglamento no especifica a cuál ni a qué art. Los reglamentos
administrativos los aprueban los ministerios, la admón. pública, el poder ejecutivo.
Sin embargo las penas y las sanciones penales deben ser dadas por el poder
legislativo aprobándose en el Congreso (Cortes), es una consecuencia del ppio
de legalidad y de la división de poderes.

Doctrina del Tribunal Constitucional sobre las leyes penales en blanco

La doctrina penal española ha mantenido todos los criterios imaginables sobre el tema.
Hay autores q mantienen q llevar el caso a reglamentos o preceptos legales no es válido. El TC
dice q no es conveniente q la ley penal no penalice esta naturaleza pero hay q aceptar esa
posibilidad. Esta visión de la ley penal se acepta siempre q:

Se exige q el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en función del bien jdco
protegido por la norma penal.

Q la ley ad+ d señalar la pena contenga el núcleo central de la prohibición y debe
satisfacer la exigencia de certeza. Tiene q llevar los requisitos de la ley penal en
blanco y los requisitos normativos de la norma complementaria, lo q algún sector de la
doctrina ha llamado cláusula de remisión inmersa.

c c

Debe tener en cuenta el llamado ppio de publicidad o reconocimiento para evitar
situaciones de inseguridad política.
Se ha planteado tb la posibilidad de considerar la ley penal en blanco si:
- Si remite a disposiciones de la Comunidad Europea o d las Comunidades Autónomas.

Bustos Ramírez dice q el núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado en la
ley, y el reglamento sólo tendrá por función señalar condiciones, circunstancias, límites o aspectos
complementarios, pero el reglamento lo q nunca debe hacer es definir la materia prohibida cndo
esta pueda tener relevancia penal.
Toda ley penal en blanco es una ley incompleta pero no toda ley incompleta es una ley en
blanco.
* Norma penal como norma de valoración o norma penal como norma de determinación:
1.Norma penal como norma de valoración: Una valoración por parte del legislador sobre qué
comportamientos deben ser regulados x el cp y la pena como sanción. El legislador valora
negativamente una conducta y la lleva al cp por razones políticas, sociológicas...
El legislador trabaja dentro de los límites del dº penal (ius puniendi) y no tiene q olvidarse de
q la naturaleza panal es subsidiaria al dº civil, al mercantil, a la admón, es decir, no es al primero al
q se debe acudir, al contrario se acude a él en última estancia para proteger un bien jdco.
2.Norma penal como norma de determinación: Cndo hablamos de una norma como norma
de determinación lo q se hace es fijar, mostrar al destinatario loo q está prohibido parar q no lo
haga. Tiene importancia desde la política criminal si estando prohibido se incumple.

*Ley penal y norma penal:

Los especialistas usan indistintamente ambos términos. Desde hace un siglo se dice q el
delincuente no incumple la ley penal, sino q lo q incumple es la norma de conducta implícita en la
norma penal.





 



Los mandatos y prohibiciones menos
despreciados por los delincuentes se hayan en las normas de la cultura reconocidas por el edo, q
establecen los límites de lo q se puede y no se puede hacer.
Corolario: la ley penal es norma de valoración y de determinación. Desde el pto de vista
estático la ley penal va dirigida al Juez, desde el pto de vista dinámico va dirigida a la sociedad.

TEMA 6: EL ³IUS PUNIENDI´

Derecho penal objetivo y subjetivo.


Dº penal objetivo: conjunto de normas estables referentes a delitos, penas y otras
medidas preventivas o reparatorias q son su consecuencia. Su finalidad es garantizar
la convivencia y proteges los bienes jdco de la comunidad.

Dº penal subjetivo: Dº del edo q establece normas penales q han de aplicarse cndo se
cumplen los requisitos q estás previstos en ellas:
K Fundamento: se encuentra en elementos hcos, sociales, en la aplicación del
concepto moderno de edo y se ha justificado por razones teológicas y
filosóficas.

c c
K Denominación:  
 .- perseguir y juzgar al delincuente.
K Según autores como Mayer el fundamento jdco del edo para crear normas
penales se encuentra en la propia filosofía del dº.
K Algún sector de la doctrina clásica niega q la filosofía del dº atribuya el
fundamento para facultar el edo.
El fundamento del edo para exigir el cumplimiento de las leyes penales se encuentra en la
propia ley penal.
La distinción entre norma y ley penal reside en q la ley penal es lo q se cumple pero lo q se
infringe es la norma de conducta.

Naturaleza jdca del ius puniendi


Se divide en:
1. Dº a establecer delitos y penas ( es decir, a dictar normas). Lo q equivale al dº del
edo q es un dº subjetivo por imperativo del ppio dº natural ya q no se concibe q el
edo carezca de medios para asegurar el respeto de las leyes y de los bienes
jdcos. Sin el reconocimiento de estos medios todo texto legal positivo carecerá de
legitimidad.
2. Dº a exigir la imposición de la pena y su ejecución. Algún sector de la doctrina civil
lo ve como una criatura de la técnica jdca, como un dº público subjetivo en cuanto
a la atribución del poder del edo y q se hace efectivo a través del poder judicial (de
un proceso).

Titularidad del ius puniendi

La titularidad del ius puniendi la ostenta el edo.


Su ejercicio se ha desarrollado desde q se crea el edo, antes inclusive, desde Roma. Donde
había una ³fase privada´ donde su titularidad se veía limitada por la intervención privada en ciertos
casos.
La limitación del ius puniendi se puede explicar por la existencia de delitos privados q para
su persecución y castigo sea menester una querella criminal. Q existan delitos privados cuyo
impulso no sea oficial no supone una inhabilitación del ius puniendi; sino q el particular ejercita un
dº q nace con una norma objetiva como es el dº penal q sólo ostenta el edo.

Fundamento teórico, positivo y legal del ius puniendi

Se fundamenta en dos artículos de la C:

K Art. 1.- ·   


  

 
     
  
 

 
    
 
 
 
  

  
 
     
    ! "
K Art. 144.6.- ·

 

 

 
#    
$ 
   

 
 
 
  "
El edo a través del poder judicial ejerce el dº penal.
El dº subjetivo del edo surge con la comisión del delito.

c c
La acción penal es la facultad de exigir intervención del poder judicial para q se pronuncie
pidiendo ejecución de la pena cndo nace la sentencia punitiva. La acción penal y el dº a exigir pena
corresponde al dº procesal.

TEMA 7: LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI

Límites Formales (Nullum crimen)

Límites: (Introducción a los límites: TEMA 7)


K Formales: ppio de legalidad de Feuerbach.

* Ppio de legalidad (nulum crimen): Nace en el s XIX de manos de Feuerbach como


consecuencia de un evolución hca muy marcada. Sus primeros antecedentes aparecen en
Inglaterra, en el año 1215, con la Carta Magna, donde se prohibía la pena a los hombres libres. En
España con una orden de las Cortes de Valladolid (1293) y con otra de las Cortes de Burgos
(1301). Los antecedentes en América no se producirían hasta 1774 con la declaración de los
dchos del hombre. Y en 1950 en el Convenio de Roma. Pero realmente el verdadero antecedente
del nulum crimen se produjo en la revolución francesa, cndo el pueblo pasó de ser un ³instrumento´
o ³sujeto pasivo´ del poder absoluto del monarca a ser partícipe de dicho poder, controlando su
ejercicio, exigiendo unas garantías y el imperium de la ley. Así carece de sentido citar
antecedentes cronológicamente anteriores a la Revolución Francesa.
En todas las Constituciones españolas se ha reconocido el ppio de legalidad. En al actual en
el art. 93.
De la misma formas todos los códigos penales han salvaguardado el ppio de legalidad.
Desde 1822 hasta el actual de 1995.
Su justificación nace por razones históricas, frente al desmesurado arbitrio del s XVIII, los
jueces aplicaban las penas a su arbitrio, incluso incriminaban hechos no presentes en el
ordenamiento jdco. Este arbitrio terminó con las corrientes humanísticas de Beccaria quien aportó
la idea jdca q justificaba la necesidad del ppio ya q no se podía incriminar la pena si la amenaza no
se conocía con anterioridad. Había una necesidad de tener la ley previamente escrita.
En cuanto a las posiciones contrarias a este ppio se encontraban los regímenes absolutistas
y autoritarios, la doctrina correccionista y positivista del s XIX encabezada por Firelle quien decía q
un delincuente no puede tener los mismos dchos q un ciudadano.
En la legislación española el ppio de legalidad se refleja en la C en los art. 1,9,3,25.1 y en el
CP.
El ppio de legalidad implica una serie de garantías fundamentales:
1. Garantía criminal.
2. Garantía penal.
3. Garantía jurisdiccional.
4. Garantía penitenciaria.
Todas ellas presididas por la garantía Constitucional.
1. Garantía criminal:
Art. 1 CP.- · 
            
  
   
 
 #

 

 "

c c
Art. 1.2 CP.- · 
  
 
      
   

 


  
 

  
"
Cabe la posibilidad de q haya q aplicar medidas de seguridad, siempre dentro de lo q
establece el art. 95 (·  
  
 
  
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Hay q tener en cuenta tb el art. 4 · 




   
 
 
 
# 




"
De acuerdo con esto se prohíbe la analogía con el dº penal. La garantía criminal impide q se
aprecie como delictiva una conducta no tipificada previamente en la ley penal y castigada por ésta
con una pena. No caben interpretaciones extensivas de la misma manera en q los jueces no
pueden crear dº como ocurría en el s XVIII. Sólo el legislador está dotado para crear leyes, según
este artículo.

2.Garantía penal:

No hay pena sin ley.-soporte legal (art. 1)La garantía penal prohíbe q pueda imponerse una
pena al ciudadano q no se halle previamente establecida en la ley.
La garantía penal cierra paso así a las otras garantías arbitrarias (dadas por el arbitrio del
juez) y las indeterminadas (en su duración).
Con relación al ppio de legalidad junto con la garantía criminal, el art. 2 establece q la misma
garantía q hay para las penas tiene q haberla para la seguridad, i

 i i

según el
art.2 para favorecer al reo.

3.Garantía jurisdiccional:

Nadie puede ser juzgado sino es virtud de sentencia firme dictada por el Juez o tribunal
competente en juicio seguido con todas las garantías establecidas en la ley. Los delitos y faltas se
establecen por la ley, q representa la voluntad popular soberana (poder legislativo). Pero la
interpretación y aplicación de la ley corresponde a los Tribunales de Justicia (poder judicial), según
el ppio de división de poderes.
En nuestra legislación viene expresado en la C arts. 1, 24, 117.3, y en el CP art. 93 y en art.
9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-  ·   & 



     

#  


 
 
  
 
    
  
". Lo q en
definitiva apunta es q todos estamos sometidos al ppio de legalidad para evitar arbitrariedades. En
el art.3 del cp se ve un firme sometimiento del Juez a la ley. Una sentencia es un acto procesal del
juez regulado x la ley Orgánica de Enjuiciamiento Judicial, se trata de un documento formal
compuesto x un  , unos  
y unos Fundamentos de dº (FALLO). Hay
resoluciones motivadas q se llaman autos q no son sentencias y q suelen ser medidas cautelares,
preventivas.
Las sentencias tienen q ser firmes, tienen q ser tan firmes q contra ellas no puedan
interponer recurso alguno, a excepción del Recurso de Revisión. La sentencia debe estar dictada
por un Juez competente, esta competencia la atribuye la L.O.P.J (ley orgánica del poder judicial).

4.Garantía Penitenciaria o de ejecución:

c c
Esta última garantía se refiere a la pena, sólo puede establecerse en la forma legalmente
establecida, art. 3.2 CP. El destino final de las penas es ser aplicadas y constituyen la última fase
del proceso. Aparte del cp tb regula la C y está por encima (art. 9.- ppio de legalidad,10.- dignidad
de la pena,15.- dº a la vida, integración social, física y moral,25.- no se puede condenar a una
persona por un delito q cndo lo cometió no era delito).
En la ley orgánica gnral penitenciaria en el art.2 ³    
 
   
 
 
  !  
 
  ! 


  # 
  
 
   

 
  
".
Tb la ley orgánica de Enjuiciamiento Judicial dice q el control recae sobre los jueces y
tribunales de lo penal. Al hablar de la ejecución de la pena se puede llegar a una confusión ya q el
art.117 de la C establece q en manos de los jueces y tribunales está el deber de juzgar y hacer
ejecutar la ley, pero en realidad quien ejecuta dicha pena es el poder ejecutivo (funcionarios del
gobierno). Sin embargo esta aparente contradicción clara la analizar el art. 2.3 del CP q establece
q la ejecución de la pena será vigilada x jueces y tribunales x lo q no se infringe la C.

Teoría de las Fuentes del dº

El ppio de legalidad es muy importante ya q rige el principio de monopolio de la ley y el de


reserva de la ley orgánica. La relación q tiene con las fuentes del dº se basa en q al establecer el
principio de autonomía de la ley, la establece como única fuete del dº penal. Así la única fuente de
creación del dº penal es la ley. En ppio dicha ley debía ser orgánica ya q trataba la mayoría de los
asuntos del ámbito penal, de dchos fundamentales y de libertades públicas. Sin embargo, aunq
poco frecuente, cabe la posibilidad de emplear una ley ordinaria si no se trata de estas materias
art. 81 C.
A la hora de crear una ley el poder legislativo tiene q realizarla con una debida observación y
respetando los ppio de taxatividad y claridad.
El legislador a la hora de crear una ley hay q tener en cuenta:
K No utilizar cláusulas generales incompatibles con el ppio de legalidad.
K Representar el ppio de taxatividad y prohibición de analogía de acuerdo con el
art.4.2 CC y el 4.1del CP.
K Creación de tipos cerrados y descriptivos evitando los tipos abiertos y la
incorporación de tipos normativos y valorativos.
K Respetar el ppio de 
   
para evitar una misma sanción por el mismo
hecho.
K Fijar márgenes de aplicación en las penas para q el Juez la pueda aplicar en el
caso concreto.

TEMA 8: LOS LÍMITES MATERIALES Y POLÍTICO-CRIMINALES DEL   *   › 

El ppio de hecho

El edo sólo puede incriminar penalmente a un individuo por aquellas conductas humanas q
se exterioricen a través de concretas acciones u omisiones, es decir de hechos. Dl ppio de hecho
se desprenden principalmente 2 consecuencias:

c c
El ppio de hecho se encuentra reconocido en el art. 25.1 de la C y en le CP en los arts.
6,16.1, 16.3, 28, etc.
a. Q nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos:´    


+  ".
b. La forma de ser del sujeto carece de fundamento a la responsabilidad criminal.
El ppio de hecho es de carácter liberal, sirve a la seguridad jdca en interés de los derechos
individuales. Sólo la comisión del hecho como presupuesto de la intervención penal aporta a ésta
la base sólida y cierta q la seguridad jdca reclama.
Ofrece al operador jdco un criterio q posibilita la aplicación igualitaria del dº castigando a la
persona por los hechos cometidos no por la q es (como se hacía en los edos autoritarios). Sin
embargo la condición de la pena es importante en las medidas de seguridad.
El llamado dº penal de ³autor´ es la antítesis del dº penal de hecho, se trata de un modelo de
dº penal autoritario q tiene en cuenta 
comete el hecho no tanto como el ppio hecho.
No hay q confundir el ppio de hecho con el de responsabilidad personal (q prohíbe el hecho
de otro ya q el hombre sólo puede responder penalmente por los hechos ppios) q reclama o
presupone la autoría o participación criminal. Muchas veces se usan indistintamente pero esto es
un error de los autores q no los separan.

Principio de exclusiva protección de los bienes jdcos.


El dº penal protege los bienes jdcos, pero no todos, sólo aquellos q reciben ataques
intolerables en aras de una mayor protección de la sociedad, es decir, q sólo se castiga aquella
conducta q sea socialmente nociva.
Entendemos por Bien presupuestos existenciales e instru-mentales q un individuo necesita
para su autorrealización en la vida social, unos tienen naturaleza estrictamente individual, como la
vida, y otros comunitaria, como la seguridad pública.
El concepto de bien jdco surgió no para limitar al legislador sino para expresar, sistematizar
e interpretar su voluntad · 
 "del ³   ".
Actualmente varios autores opinan q el bien jdco limita efectivamente la intervención del ius
puniendi. El edo social y democrático de derecho sólo puede acudir al dº penal para proteger
bienes jdcos. Por ello haciendo un análisis sociológico se deberán amparar como bienes jdcos
aquellas condiciones fundamentales de la vida social en la medida q afecten a las posibilidades de
participación de los individuos en el sistema social.
El ppio de exclusiva protección de bienes jdcos significa, desde luego, q las incriminaciones
penales no pueden la protección de meros valores éticos y morales.

Principio de intervención mínima


K Nace con las democracias occidentales.
K San Agustín opinaba q no hay q regular + de lo preciso y en la medida q sea
preciso. Para mantener la paz entre los hombres.
K Giuseppe Maggiere opinaba q hay q castigar el maximun ético.
El i

i  i 
i es un límite político-criminal del ius puniendi acorde con la
idea de edo contemporáneo q busca el mayor bienestar con menor coste social. El dº penal debe
hacer presencia sólo en los casos en los q sea estrictamente necesario e imprescindible. Por q no
se trata de proteger todos los bienes jdcos de cualquier clase de peligro, sino de programar un
control razonable de la criminalidad.
El ppio de intervención mínima es una de las directrices + características de la Política
Criminal contemporánea.
El ppio de intervención mínima tiene un doble carácter:
*Intervención subsidiaria:

c c
El dº penal es la última  , es decir q es de carácter subsidiario (auxiliar), no la solución al
problema del crimen. Hay q intentar usar cualquier parte del ordenamiento jdco antes, desprovisto
de sanción, q el dº penal. Es una premisa limitadora del ius puniendi, de fundamento político-
criminal, q sugiere a los poderes públicos un uso parco de los gravosos resortes penales.
*Intervención fragmentaria:
Se trata de un límite más del ius puniendi, de naturaleza político-criminal derivado del ppio
de intervención mínima. A tenor de la intervención fragmentaria corresponde al dº penal sólo una
parte gnral de la función protectora de bienes jdcos encomendada en el ordenamiento. El dº penal
no protege todos los bienes jdcos, sino nada más q los fundamentales y sólo frente a los +
intolerables q puedan amenazarles.
Sainz-Cantero opinaba q el legislador no debe castigar tp todos los comportamientos xq no
todos los bienes jdcos deben ser objeto de sanción. El legislador deberá tb ir incorporando nuevos
comportamientos como intolerables (delitos contra el medio ambiente, en 1983 comienza a tener
una pena atribuida), atribuyéndoles una sanción, y despenalizar aquellos q ya no se consideren
reprochables (el adulterio fue delito hasta 1975, al igual q el de manifestación).

Principio de culpabilidad
La culpabilidad es la responsabilidad objetiva y es necesaria para fundamentar la imposición
de una pena. Art. 5 CP ·
  (culpabilidad)
  
 ". El cp garantiza este
ppio de manera implícita. Este ppio es producto de una evolución hca. Mayor fue quien trabajó en
el tema de la culpabilidad y llegó a la conclusión d q era un fundamento básico de la tipificación del
dº penal.
Este ppio exige a su vez el ppio de atribuibilidad y el de responsabilidad subjetiva:

El ppio de atribuibilidad: impide, ante todo, penar al autor de un hecho antijurídico en
quien concurran determinadas condiciones psíquicas, personales o situaciones q le
imposibiliten el acceso normal a la prohibición, es decir, a la hora de atribuir la
culpabilidad.

El ppio de responsabilidad subjetiva: otra de les exigencias del ppio de culpabilidad se
concreta en el postulado de la responsabilidad subjetiva a tenor del cual no basta q el
hecho sea materialmente causado por el sujeto: para q pueda hacerse responsable de
él se requiere, ad+, q haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos a la
imprudencia. Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas
(dolosas) o previsibles (imprudentes) de sus propios actos.
Algunos sectores de la doctrina interpretan q el art. 5 del CP es insuficiente para definir el
ppio de culpabilidad, ya q no lo menciona explícitamente y xq sólo contempla la proscripción de la
responsabilidad subjetiva, pero no otras consecuencias derivadas de este ppio, aunq si
encontrarían reconocimiento en otros artículos como el 10,12,14,20,etc.
Principio de proporcionalidad
El ppio de proporcionalidad se considera un límite material del ius puniendi de carácter
político y trata de rechazar el establecimiento de amenazas legales y la imposición de penas q
carezcan de relación valorativa con el hecho cometido. En consecuencia tiene un doble
destinatario, el poder legislativo, q ha de establecer penas proporcionadas, y el judicial, las penas q
los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la gravedad de éste.
Surge como exigencia de la pena y sobre todo de las medidas de seguridad durante la
Ilustración (Montesquieu: las penas deben guardar cierta proporción y se debe evitar q la pena sea
excesiva respecto al delito).
El ppio constituye un límite como consecuencia del edo de dº. Mir-Puig dice q debe ajustarse
la gravedad de las penas a la gravedad del delito. Sainz-Cantero: proporción de los delitos y penas
exige q la dureza de la pena no sobrepase la gravedad del delito. Muñoz Conde dice q el ppio de
proporcionalidad coincide con la idea de Jª.
Su fundamento está según Cobo del Rosal en la propia Constitución, no de forma expresa,
sino q ha de deducirse de otros preceptos (art. 15 x ej.)

c c
Según una serie de sentencias del Tribunal Supremo la proporcionalidad es competencia del
poder legislativo, pero tb del judicial en la individualización de las penas, art. 4 CP.- el Juez acudirá
al Gobierno cndo al aplicar un precepto o norma dispositiva su pena sea excesiva, y aunq sea
excesiva el Juez debe aplicarla y en todo caso prorrogar el caso. Cabe la posibilidad de acudir al
Tribunal Constitucional y el Juez plantea una queja debido a la inconstitucionalidad de la
disposición.
Si la pena es excesiva, por tanto es competencia del poder legislativo y si existe la misma
pena para dos delitos distintos la competencia será del poder judicial.

Requisitos para la proporcionalidad:


1. La pena se debe adecuar a su fin.
2. Mínima intervención.
3. Proporcionalidad estrictus-sensus.

Principio de humanidad

Antes de la codificación, el dº penal se caracterizaba por su arbitrariedad, y el ciudadano


tenía auténtico terror, hasta q Beccaria denunció la tortura del reo durante el proceso. A partir de la
Revolución Francesa nace el llamado edo Liberal de dº basado en la legalidad de las penas y el
ppio de humanidad. Mediante la creación de este marco liberal se hace reflexionar a los hombres
sobre la pena. La dignidad de la persona permitió excluir las penas de muerte y más tarde
humanizar el dº penitenciario.
Muñoz Conde decía q el ppio de humanidad era e ppio rector del dº penal y de la política
criminal.
En virtud de este ppio se sustituyen las penas corporales por las privativas de libertad. Hoy
se habla de sustitutivos penales, x ej. A la hora de sustituir una pena leve por una multa. Ad+ se
adoptan medidas q sustituyen a la pena privativa de libertad o la supresión del cumplimiento de la
pena en delitos contra la Hª pública. Tb se sustituyen por trabajos para ayudar a la comunidad.
Jescheck considera necesaria la despenalización de cada vez + conductas.
El ppio de humanidad establece q todas las relaciones entre las personas deben regularse
sobre la base de una vinculación recíproca y la responsabilidad social sobre el q comete el delito.
En la legislación española:
K Art. 10 C.- La dignidad de la persona y sus dºs inherentes constituyen el
fundamento para el orden político y la paz social.
K Art. 15 C.- Reconocer el dº a la vida; se abole la pena de muerte incluso para
tiempos de guerra.
La jurisprudencia internacional ha proclamado este ppio. El Tribunal de los dºs humanos
prohibió la utilización de cinco técnicas por q causaban intensos sufrimientos físicos y psíquicos:
1. Obligar al detenido a estar en pie durante el proceso.
2. Encapucharlo.
3. Someterle a ruidos muy altos.
4. No dejarlo dormir.
5. No alimentarlo ni darle de beber.
Se va produciendo una progresiva humanización de las penas debido a la moderna ciencia
penitenciaria. El dº penal respeta la dignidad del delincuente y se ofrecen alternativas a su pena.
Tb hay q tener en cuenta el ppio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la C.

c c
TEMA 12: FUENTES DEL DERECHO Y SU INTERPRETACIÓN

El derecho penal constituye una excepción en el sistema de fuentes general. En materia


penal está vigente un principio, que es el   

 El art.25 de la Constitución dice q
no se puede aplicar una ley antes de la comisión de un delito.

El párrafo contiene el principio constitucional de legalidad y el resto son una serie de
garantías del ciudadano derivadas del párrafo 1.

No se puede aplicar una ley si no está establecida anteriormente.

Tampoco se pueden aplicar las normas penales en tribunales que no sean de carácter
penal.

No se puede cumplir una pena de manera distinta a lo que dice la ley ni pena distinta a lo
que dice la ley.

Nunca se puede imponer una pena que lesione el principio de humanidad.
Fuentes del dº penal: fuentes directas e indirectas
* Fuente: Desde el punto del órgano que emite las fuentes, se utiliza el concepto de fuente para
referirse al órgano concreto que emite la ley: y asea el poder legislativo, la sociedad, o los órganos
internacionales... Se entiende también por fuente los modos o formas en las que se manifiesta una
norma, desde este punto de vista se puede hablar de 

 
 
 : cuando
contienen en sí mismo fuerza obligatoria y 

 
 
  si reciben esa fuerza
obligatoria por una fuente de carácter superior. Se habla también de 

 
 cuando nos
referimos a aquellas que producen derecho por sí mismas y 

  
cuando producen
fuerza obligatoria en la medida en que ayudan a esclarecer otras.
En el caso del sistema penal, el sistema de fuentes supone una excepción a lo que dice el
Código Civil. Una razón es la vigencia del principio de legalidad. Esa excepción se traduce en que
la única fuente formal directa creadora de delitos, penas y medidas de seguridad en el ámbito
penal es la ley. Existen distintos tipos de leyes que regula el Parlamento como ordinarias,
orgánicas (mayoría absoluta)... Cuando se pone una pena privativa de libertad (cárcel), se está
lesionando un derecho fundamental, la Constitución dice que todas las leyes que afecten a los
derechos fundamentales deben tener el rango de ley orgánica, en este sentido se dice que puesto
que las penas afectan a los derechos fundamentales, todas ellas deben tener la categoría de ley
orgánica.
En una pena de multa se atenta al patrimonio (derecho de propiedad) que no es un derecho
fundamental pero sí es un derecho de la persona, no es necesario que sea una ley orgánica sino
que basta con que sea una ley ordinaria (para aquellos delitos que afecten a un derecho de la
persona de carácter no fundamental).
Debe siempre exigirse que tenga la categoría de una ley orgánica según otras opiniones
dentro de la doctrina. La única fuente formal directa de creación de derecho es la ley. El resto de
las fuentes no son creadoras de delitos y penas, pero se pueden utilizar (indirectas) para
completar otras que sí son fuentes creadoras de derecho.
En algunos ámbitos nos encontramos con que en el fondo se están creando en el ámbito
administrativo y público reglamentos que lesionan derechos no siendo leyes orgánicas, siempre
que exista en la ley estatal la sanción-pena y haya una ley paralela en una comunidad autónoma
es permisible aunque genera dudas.

La Costumbre

Una costumbre supone una conducta general y repetida en un medio territorial concreto
donde esta costumbre se considera de carácter vinculante. Se distingue de los llamados usos
sociales, los q suponen una responsabilidad de tipo social a diferencia de las costumbres q
acarrean una responsabilidad jdca.

c c
En el ámbito penal una costumbre sólo adquiere relevancia cndo es conforme a la ley (es
decir, q no la contradice) o la complementa de una forma limitada, ya q solamente tiene
importancia verdadera la ley.
La costumbre no es fuente de dº, lo q hacen es ayudar a comprender un precepto, no crean
delitos y penas.

Los Tratados Internacionales

Aprobados por las Cortes a través del BOE, es entonces cndo se consideran vigentes,
tienen q ser aprobados por mayoría absoluta.
m  
se crean ni delitos ni penas por medio de un tratado, lo normal es q este cree la
obligación al Edo para q haga una ley q regule la materia del tratado y así incluirlo en la legislación
española. ¿Existe algún impedimento para q un tratado internacional cree directamente delitos y
penas? Realmente no hay ningún inconveniente, incluso hay determinados sectores d la doctrina q
opinan q sí deberían hacerlo. Pero es en el proceso de elaboración y aprobación donde se plantea
el problema. Cndo el Parlamento elabora una ley orgánica 1º se vota en el Congreso y luego pasa
al Senado quien añade unas determinadas enmiendas , luego pasa a una comisión paravolver de
nuevo al Senado, se podría prescindir de éste con la mayoría absoluta del Congreso, y finalmente
queda aprobada. El Tratado no está elaborado por el Parlamento sino por organizaciones
internacionales, así no tiene rango de Ley formal (al no estar aprobado por el Parlamento). Nunca
se ha utilizado un Tratado internacional para crear delitos pero sí para completar determinadas
leyes penales en blanco: una ley tiene dos partes:
K El presupuesto de hecho: ³ el q matare a otro...´
K Consecuencia jdca: la pena.
Cndo en una ley falta el presupuesto de hecho estamos ante una ley penal en blanco q hay q
completar con otra ley penal en blanco. El presupuesto (la conducta) puede faltar pero lo q tiene q
aparecer siempre es la sanción
La Jurisprudencia
El CC reconoce q la jurisprudencia no es fuente creadora de dº, sirve para unificar los
criterios de aplicación de la ley. La jurisprudencia son las sentencias dictadas por los Tribunales,
en sentido amplio, en sentido estricto serían las sentencias dictadas por la sala segunda del
Tribunal Supremo (sólo penal). El Supremo es el último Tribunal al q se puede acudir para recurrir.
El T Constitucional sólo se ocupa de ciertas materias como la lesión de los dºs fundamentales, es
decir la defensa de la C. El Tribunal Supremo unifica los criterios de aplicación de la ley, una
decisión del S no es inamovible, aunq suelen mantenerse durante años, puede decidirse q
determinado precepto ya no sirve xq los tiempos cambian.
La jurisprudencia ayuda a interpretar o identificar la norma.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional


El TC cndo dicta una sentencia se pronuncia sobre la inconstitucionalidad o
constitucionalidad de una determinada ley, si decide q es inconstitucional deroga la norma (art. 164
C.- si bien las leyes sólo se derogan por otra posterior existe aquí una excepción, pero sólo las
deroga en parte. Aunq realmente no está creando una ley, en sentido estricto, pero produce un
efecto negativo: no puede crear dº sólo derogarlo).
La doctrina, es decir la opinión de los profesionales, orienta en la creación de la ley. Hay dos
tipos:
K La doctrina jurisprudencial: doctrina q ha sentado la jurisprudencia en un
determinado ámbito.
K La doctrina científica: es la de los profesionales, q son básicamente profesores y
sirve para orientar en la aplicación de la ley.

c c
Ambas se utilizan recíprocamente.
Interpretación de la ley penal
El proceso de interpretación subsunción de unos hechos q podrían incardinarse en una ley.
Es una función cognoscitiva y no de creación, sino q supone una aportación de la persona q aplica
la ley, se trata de una aportación subjetiva. dependiendo del nivel de educación de la persona de la
persona q la interpreta se puede llegar a conclusiones distintas. Se intenta seguir siempre los
mismos criterios q han dado lugar a clasificaciones elaboradas desde distintos ptos de vista:
1. Desde el pto de vista del sujeto:

Interpretación auténtica: se trata de una interpretación auténtica si se lleva a cabo
por el propio legislador (art. 24,25,26).

Interpretación Jurisprudencial: es la q la doctrina del TS va haciendo sobre los
preceptos penales.

Interpretación doctrinal: realizada por la doctrina científica q ha llegado a tener
autoridad entre la profesión.
2. El art. 3.1 del CC establece una ley lógica de interpretación de las normas.

Interpretación Gramatical: se basa en el significado propio de las palabras, es decir
literalmente. Se orienta a buscar el tenor literal de la ley. Se ajusta al ppio de
legalidad de la ley, tb se ajusta a la interpretación auténtica. Pero a veces se usan
expresiones con contenido jdco (art.238 CP, aquí no se utiliza el significado
gramatical sino q tiene un significado jdco).

Interpretación lógico sistemática: se intenta buscar el significado del precepto
atendiendo al lugar donde esté contenido el precepto.

Interpretación Histórica: el dº es un producto hco xq cambia la moral, las
costumbres, etc y el dº se amolda, es importante saber cndo ha nacido un
precepto para poder interpretarlo correctamente y averiguar cuál es el alcance q
tenía el precepto en su momento (art.238 CP).

Interpretación Teleológica: procura fijar el sentido y alcance de la ley atendiendo a
la finalidad q la ley pretende.
El Cp antiguo decía q defraudar a Hª era hacer la declaración falsa o abstenerse de
realizarla. No estaba nada claro, lo q se pretendía era q el sujeto no dejara de pagar. No se puede
establecer un criterio ordenado dentro de todos los tipos de interpretación, se ha ido siguiendo este
esquema:
K Sentido Gramatical.
K Criterio hco.
K Ordenación sistemática de la ley.
K Fijar el contenido teleológico.
Según los resultados obtenidos en la interpretación existe otra clasificación:
K Declarativa: perfecta correspondencia entre voluntad y letra de la ley.
K Restrictiva: el tenor literal de la ley va más allá de la voluntad del legislador y hay
q hacer un ejercicio de restricción del significado gramatical.
K Progresiva: supone q se va adaptando la ley en cnto el significado lo permita a
las exigencias y necesidades cambiantes de cada época (art. 3.1 CC).
K Extensiva: cndo el tenor literal de la ley quedó x detrás de la voluntad del
legislador, hay q atribuir al precepto un alcance q va + allá del significado
gramatical de las palabras.

Interpretación Extensiva y analógica

c c
En cuanto a la interpretación extensiva supone q existe un precepto para hacer una
interpretación amplia q este en la ley. Se usa para casos dudosos, hay un distinto opinión sobre si
se pueden incluir en uno u otro precepto.
La interpretación analógica supone aplicar un precepto jdco q regule una determinada
situación o un hecho semejante no previsto en la ley de ninguna manera. Es una falta de normativa
aplicable al hecho y una similitud entre le hecho regulado y el q queremos juzgar y no está
regulado.
La interpretación analógica en el dº español: En los distintos sectores del ordenamiento jdco
la analogía sirve para cubrir las lagunas, el art. 41,2 C se dice q las leyes penales no se aplicarán a
supuestos distintos a los regulados x ellas, sin embargo lo q se pueda mantener dentro de los
conceptos gramaticales, se puede dar incluso en perjuicio del reo. La aplicación analógica de las
leyes penales iría en contra del ppio de legalidad, la ley penal tiene una aplicación muy concreta.
Lo q sí está permitido es la interpretación extensiva. Hay un sector de la doctrina q tiene cierto
interés en q la analogía se aplique dentro del dº penal. Se establece o se clasifica la analogía en el
ámbito penal en dos tipos:
K IN BONAM PARTEM.- en beneficio del reo.
K IN MALAM PARTEM.- analogía q se aplica en perjuicio del reo.
La analogía in malam partem está totalmente prohibida (art. 4 CP). El Juez no puede crear
dº sólo puede aplicar lo ya existente en el CP. Art. 4.- el juez debe aplicar siempre la ley, crea q es
justa o no, si considera q hay q inculpar por otros supuestos se abstiene.
La analogía in bonan partem supone q el Juez aplica una norma del dº cndo ésta favorezca
al reo.
Un sector de la doctrina afirma q debería estar permitido de cualquier forma y otra q debe
permitirse sólo en los casos en los q la ley lo permita.
El dº penal español lo admite en parte. Esta prohibido para circunstancias en las q se exime
totalmente la pena. Sí está permitido q se puedan aplicar circunstancias atenuantes (art. 21 CP.- el
Juez puede usar la interpretación analógica para atenuar la pena pero prohíbe q se exima
totalmente)
El CP mantiene preceptos sobre las circunstancias:

Circunstancias q eximen totalmente la pena. No se castiga, art. 20.

Circunstancias q atenúan la pena. Se rebaja la pena (trastorno mental x ej.), art. 21

Circunstancias q agravan la responsabilidad. Se aumenta la pena, art. 22

Circunstancias mixtas, son las de Parentesco, se recogen en el art. 23, y supone q
dependiendo del delito y de la circunstancia unas veces se agrava y otras se
atenúa. El problema se plantea cndo se sabe q se puede aplicar una analogía, la
doctrina llega a la conclusión de q se puede apreciar como circunstancia atenuante
pero no como circunstancia agravante.
La analogía es acorde con el espíritu q presenta la ley. Un sector de la doctrina se muestra
disidente ante la amplitud q se le ha dado al favorecer al reo.

Fases del delito:


1. Actos preparatorios (art.488), en esta fase no se atenúa.
2. Tentativa: si el sujeto no ha realizado todos los actos no se le castiga.
3. Consumación: cndo se consigue el fin.

El principio pro reo


No es de carácter penal aunq se maneja dentro del dº penal, es un ppio de carácter
procesal. Se trata de una regla q se sigue a la hora de apreciar las pruebas y los hechos probados.
Hay casos en los q se duda de sí la persona q está acusada a cometido un hecho u otro teniendo

c c
la certeza de q ha cometido los dos, en caso de duda se tiene q fallar a favor del reo aplicando el
ppio in dubio pro reo. Para corregir este ppio absoluto se aplica el principio procesal de
determinación optativa, si se usara de manera absoluta este ppio pro reo diríamos q como no
tenemos pruebas de un delito se absuelve, pero no se permite q el reo sea castigado por el + leve.

TEMA 13: EL CONCURSO DE LEYES

En el ámbito penal se transmite la prohibición de no poder aplicar dos veces en una persona
(ppio ne bis in idem) la misma circunstancia agravante. Si tomamos como ej. El art. 139 dice q el
asesinato es matar a alguien con una serie de circunstancias recogidas en el art. 22 como
circunstancias agravantes. El legislador en el asesinato ha elevado la pena, pero no se pueden
usar esos agravantes para subir la pena.
La dificultad se encuentra en determinar cndo cabe aplicar el ppio ne bis in idem ante
determinados hechos, cndo no se pueden aplicar 2 preceptos para un mismo hecho. Lo difícil es
adivinar las circunstancias, se da en aquellos casos en los q se comete la misma acción
aparentemente varios delitos.
En los supuestos en los q con una sola acción se le han aplicado varios tipos penales con la
particularidad de q la aplicación de uno de ellos no impide la aplicación de los d+ xq sólo con
varios preceptos cubrimos la totalidad del daño cometido a los bienes jdcos, estamos ante lo q se
llama concurso ideal de delitos.
En aquellos supuestos en los q varias acciones diferenciadas le son aplicable distintas
normas penales de manera q con la aplicación de todas ellas se cubre la totalidad del injusto, se
denomina concurso real de delitos.
Ambos se solucionan x las normas q se dan en los arts. 73-79 CP y a ambos se les llama
concurso de delitos. Nos podemos encontrar con algunos supuestos en los q a una sola acción le
son aplicados varios tipos penales con la particularidad de q una sola de las normas cubre la
totalidad del injusto impidiendo la aplicación de otras. Se trata del concurso aparente de normas o
concurso de leyes. Realmente se debe elegir una de ellas. Para solucionar estos problemas el cp
establece el art. 8 q dice ·  
 

 
 
     
     





 
  
  


 $" Así el cp establece el
siguiente orden:
1. Ppio de especialidad.- supone q la ley especial deroga la ley general, en este caso
una disposición legal a la q llamamos ley especial reúne todos los requisitos de
una ley general a la q se añaden unas particularidades. Ante este caso siempre es
preferente la aplicación de la ley especial (art.138 y 139) sobre la ley general. La
especialidad hace q la ley sea de aplicación + restringida, unas veces esta
especialidad supone la aplicación de una pena más severa y otras veces la
atenúa.
2. Ppio de subsidiariedad: supone q hay leyes subsidiarias q nacen para aplicarse
sólo en defecto de otras (las principales). Hay veces q aparece directamente en la
ley, como es el caso del art. 552 y 556 · 
 

! 


 "
Hay veces q es tácito y no se expresa en la ley, existen distintas formas de
cooperación en un delito.
K Cooperación necesaria.- tiene tanta trascendencia q si ella no se habría podido
cometer el delito.
K Cooperación participativa.- se participa pero no es trascendente.
2. Ppio de consumición: supone q la ley consumidora deroga la ley consulta xq la ley
consumidora contiene en sí misma la valoración o desvaloración contenida en la
ley consulta. El precepto + amplio absorbe o consume a los q castiguen todas las

c c
infracciones contenidas en él. X ej: el delito progresivo (art. 485 y 488). 485.- el q
matare al rey o a su familia se le impondrá una pena de 20 a 25 años, la tentativa
tendrá una pena inferior en un grado y la conspiración en 1 o 2 grados (en cuanto
a la disminución de la pena).

Actos preparatorios Tentativas Consumación



488 485.2 481.1

Es cada vez más amplia. Abarca las otras dos.


3. Ppio de alternatividad: sólo se aplica cndo no se pueden aplicar las d+ (art. 8.4).
La doctrina es bastante particular con respecto a este criterio. Nació de la Tª de las normas
de Binding, quien distinguía entre la norma y la ley. La norma es una regla q puede no estar escrita
q prohíbe algo y una ley significa la vulneración de esa norma. Distinguiendo entre norma y ley
existiría una norma de carácter gnral q prohíbe algo pudiendo no estar escrita cndo se transcribe a
un precepto se transforma en una ley.
Se produce una alternatividad cndo la norma es vulnerada de distintas formas alternativas,
de tal manera q todas vulneran lo mismo pero todas ellas tienen algo q lo distingue de los d+, q les
da una particularidad. El CP dice q habría q elegir la q fuera + grave de todas ellas (art. 195 CP)
Se produce una alternatividad cndo la norma es vulnerada de distintas formas .

TEMA 14: ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL


El ppio de retroactividad se refleja en los art. 9-25 C, 3.3 CC, 2.1 CP. Estos artículos son
básicos para estudiar la retroactividad de las normas.
Ppio gnral: Las leyes se aplicarán a los hechos acaecidos durante su vigencia, con una
excepción, no se aplica la ley ha hechos ocurridos con anterioridad de su entrada en vigor. Si se
aplica a hechos anteriores se habla de la retroactividad de la norma. Si se aplica una norma a
hechos producidos con posterioridad a su derogación: ultraactividad de la norma.
Ambos son supuestos de naturaleza procesal, no se trata de la pena en sí. Se computa a
efectos de cumplimento de la sentencia. Se discute si tb tiene naturaleza penal xq puede darse la
circunstancia d q se amplíe el plazo de prisión preventiva, en este caso habría q determinar q se
vulnera el ppio de irretroactividad cndo el sujeto está cumpliendo la prisión preventiva y ese plazo
se amplía, se incumple el art. 9.3 de la C. Se debe aplicar la prisión preventiva q estaba vigente en
el momento.
Otra discusión se plantea sobre si tiene naturaleza penal o procesal. Se dice q tiene rango
de carácter penal si pueden aplicarse con retroactividad para favorecer al reo. Tendrá carácter
procesal si se aplican a solicitudes presentadas con posterioridad a su entrada en vigor.
Las leyes entran en vigor cndo se publican en el BOE, pueden tener carácter de ³inacatio
legis´, cndo se publican y entran en vigor + tarde, tb puede q no tengan periodo establecido debido
a su importancia. Una ley deja de estar en vigor es derogada por otra posterior, nunca puede ser
derogada por una de rango inferior. Existe una excepción a la derogación normal el TC cndo
declara la inconstitucionalidad de una norma.
El CC en el art.2 dice q las leyes no tienen efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario. En
el art. 25 de la C se establece q nadie puede ser condenado o sancionado por acciones q cndo se
cometieron no eran delitos. El art. 24 del CP dice q no será castigado ningún delito ni falta con una
pena q no haya sido prevista por la ley.
Únicamente se permite la retroactividad de las leyes cndo sea favorable al reo art. 9.3 C y
2.2 CP.
El fundamento de la irretroactividad se puede buscar por razones de humanidad o de
seguridad jdca, en este último caso si las concepciones del legislador han cambiado no es justo
aplicar al reo la ley más antigua xq no responde a la valoración actual.

c c
El art. 9.3 supone un límite para el ppio de retroactividad ya q dispone q pueden tener efecto
retroactivo todas aquellas leyes q no conlleven privación de libertad, tendrán carácter retroactivo
aquellas q sean favorables al reo.
El sistema de irretroactividad es demasiado amplio xq permiten q se revisen las sentencias q
ya se están cumpliendo si sale una nueva ley más favorable, incluso algunas q ya se habían
ejecutado, produciéndose así una alteración de la denominación del delito y hasta su desaparición.
* Supuestos discutibles del ppio de retroactividad:
A algunos supuestos como las leyes o disposiciones q complementan normas penales en
blanco. Se entiende q se debe someter al mismo régimen q las leyes q complementan q pasan a
ser partes de las mismas.
En cuanto a normas q regulasen la responsabilidad civil por mucho q estén el cp tienen
naturaleza civil, se someten al régimen general no debe someterse al carácter retroactivo sujetos a
la limitación gnral del art. 9.3.
Las normas q regulan medidas de seguridad se someten al mismo régimen de las penas
(art. 21 CP). Durante muchos años se discutió si las medidas de seguridad deben aplicarse
retroactivamente si favorecen al reo. Un sector entiende q debían aplicarse siempre lo vigente en
el momento de cometerse el procedimiento. Otro sector decía q dependiendo del tipo debe
seguirse uno u otro criterio para aquellos de carácter educativo y correcto (siempre q favorezca al
reo).
En cuanto a normas de carácter procesal sirven para aplicar las normas penales, materiales
o sustantivas. Las penales son indispensables y las procesales se aplican a los actos del proceso
pero no son normas q se apliquen directamente al hecho, al delito.
El cp establece una tripartición en las infracciones:
K Delitos graves.
K Delitos menos graves.
K Faltas.
Se da sobretodo en materia de delitos y faltas en los q el límite venía dado por una cuantía.
La diferencia entre falta, delito leve y delito grave es cuantitativa, el código se ocupa de q quede
claro cuáles son los delitos graves.
Cndo la cantidad sustraída sea superior a X Ptas. será delito de hurto (estafa), así el
legislador tiene q fijar la cantidad, para ello utiliza uno de estos dos criterios:
K El legislador pone al día las cantidades (según el precio del dinero, en el primer
código era de diez pesetas).
K O q considere q no es acertado castigar duramente por una determinada
cantidad.
Puede suceder q la falta se convierta en delito o q se deje de castigar (q deje de ser falta.-
para hurtos menores a X Ptas.), es decir, q se descriminaliza.
El TS mantienen q deben ser revisadas todas, incluso las ya cumplidas, a efectos de poder
cancelar los antecedentes penales del sujeto.
Hay q elegir la ley más favorable, teniendo en cuenta los atenuantes y agravantes q están
previstos en la ley. La penal final q resulta es la aplicación total de la ley. El legislador ha dado
algunas normas en las disposiciones transitorias sobre cuál es más favorable atendiendo al
cómputo (normas sueltas) pero sobre faltas y multas no se ha pronunciado, es decir q no
soluciona todos los casos. Entre dos penas privativas de libertad se considera más favorable la
menos duradera, en el caso de las multas será la más baja. El código no dice nada, es el TS,
tampoco dice q se permite la revisión de sentencias con multa, cndo son privativas de libertad sí.
Si el límite máximo de la pena (1-3 años, 3= máximo.- estas leyes se llaman abstractas) es igual al
de la otra se escogerá aquella con el límite mínimo más bajo. Siempre se le pregunta al reo, el juez
no se suele pronunciar.
En la disposición transitoria VIII el CP si se pronuncia pero otras muchas veces no, así q hay
q acudir a la doctrina del TS. Se tiene en cuenta sólo la pena principal a la accesoria no se atiende.

c c
En 1978 nacen unas leyes con una cláusula q decía q la revisión no se podía llevar a cabo
cndo se tratara de infracciones cuya sentencia ya hubiera sido ejecutada y la rectificación viniera
dada xq hubiera habido una variación de las cuantías. Esto supuso q algunos dijeran q era injusto,
opinaban q se debería continuar con las revisiones y q se limitaba sólo en aquellos casos en los q
se había puesto al día el valor del dinero. Hay q revisar las sentencias (no las ya ejecutadas) q
supongan cambios político-criminales, es decir, tanto las cumplidas como las incumplidas en las q
el legislador haya cambiado de opinión.
Dentro de MP hay tres supuestos conflictivos:
1. Prescripción:
Supone q tras transcurrido un plazo de tiempo o bien la pena no se aplica o el delito no se
juzga. Si no se interrumpe el plazo nunca se juzgará. Se duda si es de naturaleza penal o procesal
dependiendo de lo q consideremos le daremos uno u otro carácter. Si son de carácter procesal se
mantiene el régimen gnral. Si son de carácter penal se mantiene el régimen excepcional de la ley
penal.
2. Prisión preventiva:
Son supuestos en os q no se consideran penas, se computa e efectos de cumplimiento
como si fuese una pena. Puede darse la circunstancia de q se cumpla el plazo de prisión
preventiva durante el tiempo q está en prisión. Esto es desfavorable para el reo. La única solución
es vulnerar el ppio de retroactividad cndo el sujeto está cumpliendo con la prisión preventiva y en
ese momento se cumple. Se debe respetar el plazo.

3. Extradición:
Esta en continúa discusión si son de penal o procesal. Una parte de la doctrina piensa q en
aquellas normas en las q se establezcan los delitos en los q se puede llevar a cabo la extradición
o no tienen un rango penal sustantivo. Estas normas pueden aplicarse con carácter retroactivo si
favorecen al reo.
La propia ley de extradición dispone q las normas de carácter procesal sólo se aplicarán a
las solicitudes presentadas con posterioridad a su entrada en vigor.
Para aquellos supuestos en los q se contengan disposiciones de carácter material sólo
tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo.
Supuestos problemáticos: leyes penales intermedias, leyes temporales


Leyes penales intermedias: aparecen cndo los hechos se cometen durante la
vigencia de una ley a la q sucede otra más favorable y q a su vez ha sido
sustituida por una tercera ley q está en vigor en el momento en el q se juzgan los
hechos. ¿Qué es más perjudicial? La doctrina dice q debería aplicarse dado q el
CP ha sido muy amplio para la retroactividad. El TS en sentencias reiteradas ha
seguido la misma línea, ésta es la tónica gnral. Algún sector de la doctrina dice q
no se puede aplicar una ley q no haya estado en vigor con lo hechos ni en el
momento de la comisión ni en el de la sentencia.

Leyes penales temporales: Es un supuesto totalmente distinto. Son aquellas cuyo
plazo de vigencia viene señalado en la misma ley, o por haber sido promulgadas
para hacer frente a un sistema excepcional q dejan d estar en vigor cndo el
sistema desaparece. Cndo la ratio legis se ha cumplido entra en vigor la ley
normal. Estas leyes temporales son aplicables a hechos lo q es lógico ya q cndo
desaparece la ley temporal y los hechos aún no han sido juzgados aplicar la
normativa normal supone quebrantar la razón legal de la ley. El cp anterior no se
pronunciaba sobre este hecho, el actual establece q las leyes temporales (art.2)
podrán aplicarse a hechos sucedidos durante su vigencia sino se dice
expresamente lo contrario. La única cláusula clara para solucionar problemas de
leyes está en el cp respecto a las leyes temporales.

c c
TEMA 15: ÁMBITO TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

Ri
 i

Existe diversidad legislativa en los diferentes Estados y es necesario evitar la impunidad de


ciertos delitos otorgando eficacia a la ley penal en el espacio. Cada Estado tiene su Código
Penal pero se tiende a la unificación progresiva con el fin de luchar contra la criminalidad. Esta
tendencia unificadora cristaliza en los Tratados Internacionales.
La doctrina sigue unos criterios para determinar el espacio:
1) Principio de territorialidad
Como excepciones a este principio tenemos:
2) Principio de personalidad o nacionalidad
3) Principio real o de defensa
4) Principio de universalidad o comunidad de intereses
15.1. El principio de territorialidad
Fundamento y consagración del mismo
La ley penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro de su territorio, cualquiera que sea
la nacionalidad del delincuente o de la víctima y no se puede aplicar a delitos cometidos fuera
del territorio estatal.
El origen de este principio está en el Derecho Romano y en el Derecho de Las Partidas de
Alfonso X el Sabio.
El fundamento:
a) El lugar en que se comete el delito es donde mejor se puede enjuiciar al poder recoger más
fácilmente las pruebas.
b) La función penal emana de la soberanía y sólo puede realizarse por el Estado y en su propio
territorio.
c) En la colectividad donde se produce el delito es donde debe restaurarse el derecho afectado.
El ámbito de aplicación del principio está definido en el art. 8 CC: las leyes penales obligan a
todo aquél que se halle en territorio español, sea español o extranjero (principio de
territorialidad).
El art. 4 LOPJ atribuye competencias a los Tribunales españoles para los delitos dentro del
territorio español en la forma establecida en la Constitución y las leyes.
Se aplica la legislación española a todos los españoles y a todos los extranjeros que delincan
en España y también a todos los españoles o extranjeros que inicien el delito en España
aunque se acabe o frustre en el extranjero.
Concepto de territorio
- Comprende el territorio nacional propiamente dicho: península, archipiélagos, Ceuta y Melilla,
con sus ríos, canales y puertos.
- También es territorio español el mar litoral, que es la porción de mar que baña las costas de
un Estado y que por ficción jurídica es extensión del territorio sobre el que se ejerce la
soberanía. Dicha soberanía se ejerce sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los
recursos de ese mar, así como el espacio aéreo suprayacente. La soberanía se extiende fuera
de su territorio y de sus aguas interiores al mar territorial adyacente y sus costas.
El límite interior del mar territorial se determina por la línea de bajamar escorada y en su caso
por las líneas de base rectas establecidas por el Gobierno.

c c
El límite exterior del mar territorial estará definido por una línea trazada de modo que los puntos
que la constituyan estén a doce millas náuticas, a contar desde las líneas de base.
En cuanto a la anchura del mar territorial no se extenderá en relación con los países vecinos y
los que se encuentren frente a las costas, más allá de una línea media, determinada de modo
que todos los puntos que la constituyan sean equidistantes de los puntos más próximos de las
líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Todo de acuerdo
con el Derecho Internacional público.
En cuanto al Peñón de Gibraltar se está a lo dispuesto por el art. 10 del Tratado de Utrecht de
1713 por el que la Corona de España cede a la británica el Peñón de Gibraltar. Los delitos
cometidos en el espacio marítimo de Gibraltar quedan sometidos a la legislación española.
- También son territorio español los buques, aunque depende si son de guerra o mercantes. A
los de guerra siempre se les aplica la extraterritorialidad: la legislación del país al que
pertenece, esté donde esté.
Buques de guerra.- Siempre se les aplica la extraterritorialidad. Según el art. 29 del Convenio
de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar: todo buque perteneciente a las Fuerzas Armadas
de un Estado y que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su
nacionalidad, que se encuentren bajo el mando de un oficial debidamente designado por el
Gobierno de ese país cuyo nombre aparecerá en el correspondiente escalafón de oficiales o su
equivalente y cuya dotación está sometida a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares.
Estos buques gozan de inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado, en alta mar. Y
cuando un buque de guerra no cumpla las leyes y reglamentos de un Estado ribereño relativos
al paso por el mar territorial, y no acate la invitación que se le haga para que las cumpla, el
Estado ribereño podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial.
Buques mercantes.- Se les aplica la legislación del país al que pertenecen sólo cuando están
en aguas internacionales (alta mar).
Los mercantes extranjeros están bajo la aplicación de la ley española cuando están en puerto
español, salvo casos de delito a bordo por alguien de la tripulación, en cuyo caso se aplica la
ley personal, salvo que alguno sea español, en que se aplica la ley personal española. Al sujeto
se le entrega a las autoridades diplomáticas a que pertenezca el buque, si es reclamado
oficialmente.
Estas reglas pueden ser modificadas por los Acuerdos Internacionales entre Estados.
La jurisdicción penal, en caso de abordaje u otros similares, se estipula en la Convención de
Naciones Unidas sobre Derechos del Mar, que si ocurre en un buque en alta mar que implique
responsabilidad penal para el Capitán u otro al servicio del buque, sólo podrá incoarse
procedimientos penales contra tales personas ante autoridades del Estado del pabellón o ante
los del Estado de que dichas personas sean nacionales.
Todo Estado puede apresar en alta mar o en otro lugar sometido a jurisdicción de ningún
Estado un buque o aeronave pirata, o capturarlo por piratería, o que esté en poder de piratas y
detener a las personas e incautarse de los bienes a bordo. Los Tribunales del estado que haya
hecho el apresamiento decidirán las penas a aplicar respecto a los buques, aeronaves o
bienes, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
- También se extiende la ley penal al espacio aéreo de acuerdo con la Ley de Navegación
Aérea (1960). El espacio aéreo sobre territorio español y su mar territorial está sujeto a
soberanía del Estado español.
- Las aeronaves españolas son territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se
encuentren.
Se consideran aeronaves del Estado español:
- Las militares y no militares dirigidas a servicios no comerciales.
- Las naves españolas privadas sometidas a leyes españolas cuando vuelen porespacio libre o
estén en territorio extranjero o lo sobrevuelen.
- Las extranjeras mientras estén en territorio español, salvo Tratados Internacionales.

c c
En las aeronaves no militares donde se cometan delitos a bordo se juzgarán por la jurisdicción
ordinaria según la Ley 8-1-86 por la que se modifica la ley penal y procesal de la navegación
aérea y atribuye competencia al órgano jurisdiccional del primer lugar de aterrizaje, sin perjuicio
de la competencia que se atribuye a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia
Nacional.
- También son territorio español, y se aplica la legislación española, las embajadas y
delegaciones y consulados españoles en el extranjero.
- También es territorio español los territorios ocupados por el ejército español, cuando la
ocupación es en tiempos de guerra. La ley del país ocupante se extiende a militares y civiles.
Pero si un ejército atraviesa un país amigo o neutral con su consentimiento, la ley penal del
país al que el ejército pertenece se extenderá sólo a los que forman parte de él.
15.2. Excepciones al principio de territorialidad
- Principio de personalidad
- Principio real o de defensa
- Principio de universalidad o de comunidad de intereses
Principio de personalidad o nacionalidad
Surge en la Edad Media y se define: la ley penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos
cometidos por sus ciudadanos en el extranjero, ya sea contra compatriotas, ya contra otros
extranjeros.
El fundamento está en el recelo de falta de garantías en un país extranjero con desventajas
sobre todo idiomáticas. También se fundamenta en que el delito se considera producto de
factores antropológicos, físicos y sociales y debe ser en el propio país del reo donde mejor se
puede medir la eficacia de la pena.
Este principio tiene aplicación en supuestos del art. 32.2 de LOPJ, que distingue entre
personalidad pasiva y activa.
Personalidad pasiva.- Se aplica este principio a los delitos cometidos en el extranjero por
español contra español y será juzgado en España si concurre:
- que el ofendido o cualquiera que pueda hacerlo se querelle de acuerdo a las leyes
- que el delincuente se encuentre en territorio español
- que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero y que no haya
cumplido la pena
Personalidad activa.- Cuando la ley nacional sigue al ciudadano con independencia del bien
jurídico lesionado. Se aplica este principio en los delitos cometidos en el extranjero por un
español contra un extranjero, si concurre:
- que se den las circunstancias señaladas en la personalidad pasiva
- que el hecho punible sea de los calificados graves (art. 13 y 33 CP)
- que el hecho se considere delito en el país en el que se comete
Principio real o de defensa
También se ha llamado de protección o de orden jurídico interesado. Se trata de la necesidad
de conceder validez extraterritorial en ciertas ocasiones a la ley nacional para los delitos
cometidos en el extranjero que atenten contra los intereses del Estado y sus ciudadanos.
Este principio está recogido en el art. 23 LOPJ (1.7.85), por virtud del cual la jurisdicción
española conocerá de los delitos de españoles o extranjeros fuera del territorio nacional que
puedan tipificarse según la ley penal española como alguno de los siguientes delitos:
a) De traición o contra la paz o la independencia del Estado
b) Contra el titular de la Corona, su consorte, sucesor o regente
c) De rebelión y sedición

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d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de la firma de los Ministros
y de los sellos públicos u oficiales
e) Falsificación de moneda española y su expedición
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o interés del Estado, o
introducción o expedición de lo falsificado
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios españoles residentes en el
extranjero y los delitos contra la Administración Pública española
i) Los relativos al control de cambios
Principio de universalidad o de comunidad de intereses
Cualquiera que sea el lugar, el delincuente y la nacionalidad de la víctima, la ley penal de un
Estado se aplica a todos los hechos considerados en ella como delitos si el autor se encuentra
en el territorio de dicho Estado y no ha sido aún castigado en otro o no lo ha sido
suficientemente.
En España el número de infracciones a las que se aplica este principio se contempla en el art.
24.3 LOPJ por el que se atribuye competencia a la jurisdicción española para conocer de los
delitos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional y que pueden
tipificarse como alguno de los siguientes:
- Genocidio
- Terrorismo
- Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves
- Falsificación de moneda extranjera
- Relativos a la prostitución
- Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas
- Cualquier otro que según Tratados o Convenios Internacionales deban perseguirse en
España
15.3.- LA EXTRADICION
Es el acto por el cual el Gobierno de un Estado entrega al individuo refugiado en él al Gobierno
de otro Estado para que sea juzgado por delito; y si ya fuese juzgado, para que se ejecute la
pena impuesta si hubiere sido condenado.
Esta institución es consecuencia del principio de territorialidad y una manifestación del Derecho
Internacional. Se considera un instrumento de cooperación entre Estados para el control y la
lucha de la criminalidad nacional e internacional.

Fundamento. No siempre ha sido reconocida esta figura. A veces algunos se han


pronunciado en contra por la anarquía que suponen sus concepciones. En la actualidad la
doctrina es unánime a favor de la extradición, considerándolo un deber de cortesía entre
Estados y un deber moral. Otros creen que debe mantenerse por razón utilitaria o de
auxilio y solidaridad internacional evitando la impunidad de los delincuentes huyendo a otro
país para evitar ser juzgados y condenados.

Naturaleza jurídica. Hay varias opiniones. Unos hablan de estar en presencia de un acto de
asistencia jurídica internacional; otros creen que es un acto de reciprocidad jurídica; otros
que se trata de un contrato entre Estados; otros dicen que es un acto jurídico bilateral y
otros que es un acto jurídico complejo por su procedimiento.

Evolución histórica. En el Antiguo Testamento ya Ransés II estipula con el Príncipe de


Creta una extradición. También en la Grecia Antigua y en Roma se conocía. A lo largo de
los siglos IX y X proliferan los Tratados sobre extradición.
En España en el siglo XIV lo usa Pedro I de Portugal y después los Reyes Católicos, Felipe
II, etc. En el siglo XVIII la institución se difunde en todos los Estados.

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Clases de extradición
1) Por el alcance de la institución:
Extradición activa: Se requiere a un Estado que entregue al delincuente
Extradición pasiva: Cuando es requerida la entrega por otro Estado al nuestro
2) Por el origen:
- Extradición legal.- Cuando viene impuesta por la ley
- Extradición voluntaria.- Se considera un acto de cortesía por el Estado requerido
3) Por razón de la técnica formal:
- Extradición judicial.- Cuando el llamado a decidir sobre la extradición es el poder
judicial
- Extradición gubernativa.- Cuando se decide por el poder ejecutivo
- Extradición mixta.- Cuando intervienen los dos poderes del Estado
4) Otros criterios:
- Extradición de tránsito.- Cuando se pide ayuda de un Estado para que un individuo
solicitado al país que lo entrega pase por él antes de entrar en aquél en que ha de ser
juzgado y condenado.
- Reextradición.- Implica una devolución del individuo al Estado que lo entregó o a otro
distinto donde haya de ser juzgado.
Fuentes de la extradición
1) En el plano internacional.- Hay dos fuentes clásicas: los Tratados de Extradición y las
Declaraciones de Reciprocidad.
A) Los Tratados de Extradición.- Son la fuente tipo y consiste en el Acuerdo entre Estados
por el que se obligan a entregarse delincuentes, previos ciertos trámites. Por lo general
son acuerdos bilaterales siendo también plurilaterales si intervienen más de dos
Estados.
España tiene Tratados con casi todos los países que se ajustan siempre a los
siguientes principios:

Principio de no entrega de los nacionales

Exclusión de los encubridores

Sólo se aplica a delitos comunes

Se excluyen las infracciones pequeñas como las faltas

Se excluye a los delincuentes políticos o sociales (art. 13 CE) pero no a los actos de
terrorismo

Se excluyen los desertores

Se excluyen también los pertenecientes a países con pena de muerte, salvo que se
conmutara dicha pena de muerte
B) Las Declaraciones de Reciprocidad.- A falta de Tratados Internacionales los Estados
celebran convenios de reciprocidad para situaciones análogas.
2) En el plano del Derecho interno
Son las leyes de extradición propiamente dichas las que constituyen las fuentes. No se
regulan por el Código Penal, nunca se han regulado por él, sino por una legislación
especial.
A) La Constitución española, art. 13.3.- Se permite la extradición pero sólo se regula la
extradición pasiva (cuando es requerida por otro Estado al nuestro). No alcanza a
delincuentes políticos teniendo en cuenta que aquí no se incluyen los de terrorismo.

c c
B) La Ley 21.3.85 de Extradición pasiva.
C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal.
D) Los Tratados Internacionales.
Fuentes de extradición activa (España requiere la entrega)
K Art. 827 LEC
K Tratados Internacionales (Convenio Europeo de extradición de 13.9.57)
K El Derecho escrito y consuetudinario
K El principio de reciprocidad
Fuentes de extradición pasiva (Se requiere a España la entrega)
K La Constitución española (art. 13.3)
K La Ley 21.3.85 de Extradición Pasiva, por la que sólo esta ley y los Tratados
internacionales regirán los procedimientos y efectos de la extradición pasiva.
Conclusión.- Las fuentes se ordenarían:
1) Los Tratados Internacionales
2) La Ley 21.3.85 de Extradición Pasiva
3) Las Declaraciones de Reciprocidad
Principios informadores en materia de extradición
Se agrupan en:
1) Por razón del delito
2) Por razón del delincuente
3) Por razones humanitarias
4) Por razón de las garantías procesales
Y

 

i
a) Principio de legalidad
b) Principio de identidad
c) Principio de especialidad
d) Principio de no entrega por delitos políticos
e) Principio de no entrega por delitos militares
f) Principio de no entrega por infracciones de pequeña gravedad (faltas o infracciones de
bagatela)
g) Principio de no entrega por delitos perseguibles a instancia de parte
h) Principio de no entrega por delitos cometidos por medios audiovisuales
i) Principio de no entrega por delitos fiscales
a) Principio de legalidad.- quiere decir que la extradición sólo se puede otorgar por delitos y
medidas de seguridad y sólo cuando se trata de delitos comunes (art. 1 Ley 13.3.85 de
Extradición Pasiva). No hay traditio sine legem.
b) Principio de identidad.- También llamado principio de la doble incriminación. Supone que el
hecho ha de ser delito en el país que la pide y en el que la concede.
c) Principio de especialidad.- El extraditado sólo puede ser juzgado por el delito que motivó la
extradición y no por otro. Si en el curso de un proceso surgiera otro delito habría que pedir
la autorización ampliatoria al país que pidió la extradición.
d) Principio de no entrega por delitos políticos.- Ha variado mucho en los siglos XIX y XX por

c c
el concepto diferente de delincuente político y común. El político se ha caracterizado por
ser bien reconocido en casi todos los Estados, ya que intenta hacer avanzar a las
naciones, mientras que el común no, es represivo, peligroso. Es por eso que ha gozado de
un trato de favor. Pero cuando comienza a utilizar los medios propios de los delincuentes
comunes para sus objetivos, utilizando armas de fuego y atentados, secuestros, etc.,
comienza el terrorismo con los movimientos anarquistas, el delincuente político comienza a
cambiar valorándose relativamente.
Desde el Tratado de Extradición suscrito entre Francia y Bélgica en 1856 a consecuencia
de un atentado contra Napoleón III, se incluye en todos los Tratados la cláusula belga o de
atentado, según la cual no es delito político el atentado contra el Jefe del Estado o su
familia, considerándose terrorismo.
En el siglo XX se excluye el terrorismo de la delincuencia política; así también en el art.
13.3 CE; en la misma línea el art. 4.1 de la Ley de Extradición Pasiva.
También se excluye de la delincuencia política la captura de aeronaves, el secuestro, el
rapto, la toma de rehenes, el secuestro arbitrario, el uso de bombas, cohetes, granadas,
cartas explosivas,... castigándose la autoría y la coautoría.
e) Principio de no entrega por delitos militares.- Se asimilan a los políticos. Son los que
realizan los agentes militares. De acuerdo con el Código de Justicia Militar serán
castigadas sólo las acciones previstas en el Código. En la Ley de Extradición pasiva no se
concede, considerándose sólo los delitos tipificados en el Código Militar. El autor de estos
delitos suelen ser desertores, sobre todo de la marina, tanto de guerra como mercante. Se
trata también de evitar la emigración clandestina a un país distinto del de la marinería.
f) Principio de no entrega por infracciones de pequeña gravedad (faltas o infracciones de
bagatela).- Se conoce como principio minimum non curat praetor, no produciéndose la
entrega. No se considera la provocación, la conspiración y la proposición para delinquir.
g) Principio de no entrega por delitos perseguibles a instancia de parte.- No se concede, salvo
los supuestos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En cualquier otro delito
privado o semipúblico no se concede.
h) Principio de no entrega por delitos cometidos por medios audiovisuales.- Quedan excluidos
por el art. 4.1 de la Ley de Extradición Pasiva, al ser delitos en general de injurias y de
calumnias.
i) Principio de no entrega por delitos fiscales.- Debe desaparecer, pero la Ley de Extradición
Pasiva no dice nada sobre este particular. Los Estados deben señalar en sus Acuerdos la
extradición o no, protegiendo la Hacienda Pública.
D

 

i 

Rige el principio de no entrega (del nacional). Todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado
por sus leyes, en su país (Ley de Extradición Pasiva).
En cuanto a los no nacionales la extradición es facultativa de las autoridades. Aquí rige lo
tratado en Acuerdos y el principio de reciprocidad.
El art. 5.2 de la Ley de Extradición Pasiva permite denegar la extradición de menores de 18
años que residan habitualmente en España, por razones de reinserción social.



 ii

No se concede si el Estado requirente no se compromete a no aplicar la pena de muerte, ni


a otras que atenten a la integridad corporal o constituyan tratos inhumanos o degradantes.
Tampoco se concede cuando la persona vaya a ser juzgada por un Tribunal de excepción.
4) Por razón de las garantías procesales
Tanto la detención como la prisión provisional tienen carácter de excepción y ha de
aplicarse con todas las garantías establecidas en las leyes.
15.4.- EL DERECHO DE ASILO
Es aquella institución internacional por la que un país otorga protección a una persona que
habría de ser perseguida en otro y que sea esa persecución lesiva de los derechos

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fundamentales de la persona. Su naturaleza jurídica es que es un acto de soberanía de los
Estados sin contrapartida.
Sus fuentes:
- Art. 13.4 CE: La ley regulará el derecho de asilo.
- Su desarrollo en la Ley Reguladora del Derecho de Asilo (1984) modificada por Ley de 19 de
mayo de 1994 desarrollada por Reglamento de 20.2.85 modificado por Real Decreto de 10.2.95
- La Ley de Extradición Pasiva, art. 4.8
- El Estatuto de Refugiados de 28.6.51 aprobado por el Convenio de Ginebra y el Protocolo de
Nueva York de 31.3.67 al que se adhirió España el 28.7.78
Garantías de concesión
Será obligatoria la concesión de asilo ante cualquier indicio de alguno de los supuestos
señalados como causa para otorgarla. Contra la resolución denegatoria de admisión a trámite
cabe el recurso administrativo y contra la denegación cabe el recurso contencioso
administrativo.
Requisitos
1) Haber obtenido la condición de refugiado según el Estatuto de Ginebra
2) Sufrir persecución por razones políticas, de raza, etnia, religión, sociales, de reivindicación
de derechos fundamentales y libertades, recogidos en la Constitución.
3) La persecución ha de provenir de autoridades, no de particulares.
Procedimiento
1) Petición ante la autoridad gubernativa (Embajada o Consulado)
2) Examen de la petición por el Ministerio del Interior, mediante Comisión Internacional
3) Concesión por el Gobierno
Efectos
- Derecho a no ser devuelto al Estado perseguidor
- Derecho a residir en España
- Derecho a trabajar en España
La condición de asilado alcanza a los familiares más allegados del interesado.
Revocación de la concesión de asilo
Una vez concedido se revisa a los seis meses y se puede revocar por:
- Que concurra alguna causa que afecte al orden público interior.
- Que afecte a la seguridad exterior del Estado o a los intereses internacionales.
- Por aportar datos falsos para la obtención.
- Por abandono por más de un año del territorio español.
- Por residencia en otro país.
- Por existir la posibilidad de volver al país de origen por desaparición de los riesgos.
La revocación no conlleva la inmediata expulsión de España, ya que hay que tramitar el
expediente, sino que pasa a la condición de extranjero, según la Ley de Extranjería.
La orden de detención europea

TEMA 16.- LA CODIFICACION PENAL EN ESPAÑA Y EL PROCESO DE REFORMA PENAL


16.1.- DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL
El Derecho Penal común y el Derecho Penal especial tienen un contraste topográfico.

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La legislación penal especial es aquella que se halla extramuros del Código Penal, no
independiente del mismo, ni de sus principios y reglas, porque el Código Penal constituye la ley
fundamental.
La existencia de legislación especial la reconoce el propio Código Penal en su art. 9: las
disposiciones de este Título (Preliminar) se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como
supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas.
Legislación especial
K LO 19.7.85 sobre Régimen Electoral General
K Ley de Control de Cambios de 16.8.83 que sustituye a la de 10.12.79 que no era Ley
Orgánica sino Ordinaria
K RD de 15.1.93 sobre liberalización y supresión del Control de Cambios en algunos
supuestos,
K LO de 12.12.95 sobre Contrabando. Castiga el contrabando para cuantías iguales o
superiores a 3.000.000 ptas, salvo labores de tabaco (igual o superior a 1.000.000 ptas) y
sin límite para las drogas, armas, explosivos, etc. Por debajo de dichas cuantías estamos
ante infracciones (no delito) de contrabando, que resuelve el Ministerio de Hacienda, salvo
continuidad delictiva donde la pluralidad de acciones fueran infracciones administrativas y
siempre que el valor de lo acumulado sea igual o superior a 3.000.000 ptas.
K Normativa sobre tránsito europeo. Directiva de 12.10.92 por la que se aprueba el Código
Aduanero Comunitario y se aprueba la Comisión de Ilícitos para evitar abusos que se
puedan producir no obstante la supresión de controles entre países de la Unión Europea.
K Ley Penal y Procesal de navegación aérea de 24.12.64 modificada por LO 8.1.86 sobre
supresión de la jurisdicción aeronáutica que estaba reservada a la Administración Militar
pasando a la ordinaria y atribuyendo competencia al Juez de la Audiencia Nacional.
K LO de 9.12.85 del Código Penal Militar. Se aplica en el ámbito castrense y su jurisdicción.
K LO de 22.5.95 Ley del Jurado. Preceptos penales que contempla: abandono del Jurado,
revelación de secretos, etc.
K LO de 4.10.2000 que autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
K LO 5/2000 de 12 de enero sobre responsabilidad penal de los menores por la que se
establece el estatuto penal del menor y permite que se alce la suspensión del art. 19 CP
por el que se establece la mayoría de edad penal a los 18 años. Tenía  
 de
un año y se modificó antes por LO 7/2000 de 22 de diciembre, en relación con delitos de
terrorismo.
K LO de 21.2.92 sobre protección de la seguridad ciudadana.
K Ley 21.3.85 sobre Extradición pasiva.
K Ley 13.3.86 sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
K Ley sobre Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas.
K Ley que complementa al Código Penal: LO del Poder Judicial de 1.7.85.
K También complementa al Código Penal la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
16.2.- PROCESO DE EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Faltan datos para precisar con exactitud cuándo nace el Derecho Penal. En un primer momento
la Historia nos habla del tiempo de los Iberos, con los Pactos de Hospitalidad, cuando se
infringían. En la España romana se desarrollan las leyes en el ámbito privado (Derecho civil);
en lo penal el 
  y la ciudadanía de Caracalla. El Derecho Penal se unifica en todo el
territorio, no así el Derecho privado que respetaba las distintas normas de los asentamientos.

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Leyes Penales dadas por Julio César en la Lex Coloniae Genitivae Juliae en donde se
reconoce la prisión por deudas, normas y sanciones por traslado de cadáveres. La Lex Flavia
Malacitana otorgada a Málaga donde se prohibía la celebración de comicios. Las
Constituciones Imperiales castigaban a los dueños de esclavos corruptos, a los ladrones de
reses y caballos, calumniadores y vendedores falsos, dando importancia a los bienes muebles
e inmuebles.
Con la invasión de los bárbaros entramos en la España visigoda invadida por los germanos.
Destacan en materia penal el Código de Eurico, la Lex Romana Visigotorum y la Lex
Visigotorum (Liber iudiciorum o Fuero Juzgo). Rige el principio de personalidad de las leyes y el
principio de la personalidad de las penas. El primero, respeta el Derecho de los vencidos,
coexistiendo el Derecho de los germanos y el Derecho existente en España en ese tiempo. El
segundo, viene a reconocer el principio de culpabilidad del delincuente, siendo posible el juicio
y la pena a ese individuo y no a otro. Va desapareciendo la Ley del Talión.
Otras leyes penales son los Fueros Municipales, que regulan el derecho de asilo, la
responsabilidad para animales y cosas inanimadas.
Con el advenimiento de Alfonso X el Sabio se modifica la legislación. Destaca el Fuero Real de
1255 donde se consigna que la pena a imponer sea pública.
El Derecho Penal de entonces se caracteriza por la severidad de las penas, también debido a
la gravedad del delito: contra las personas, contra la propiedad, de falsedad, religiosos,
sexuales, reincidentes,... También se consolida aún más el principio de personalidad de las
penas. Preocupa mucho la definición de conceptos: el rufianismo, la prostitución, etc.
El Código de las Siete Partidas. Al Derecho Penal se dedica la Partida 7. Vigente hasta 1848
en materia penal, en materia civil aún alguna está vigente. En ella comienza a definirse el
delito, los eximentes, atenuantes y agravantes, la tentativa, la complicidad, la prescripción, la
reparación pecuniaria (responsabilidad civil), la pena de muerte, el escarmiento, la mutilación,
la deportación a isla, la prisión, la pena de muerte con exhibición en rollos y picotas,...
En 1348 el Ordenamiento de Alcalá de Henares tiene algunas normas: la prevaricación del
Juez, la evasión de presos, el adulterio, los préstamos en usura,...
Posteriormente, los Ordenamientos de Montalvo, las Leyes de Toro, la Novísima Recopilación
de Carlos IV y la Novísima Recopilación de Felipe II.
16.3.- PROCESO DE CODIFICACION
En el siglo XIX se lleva a cabo una codificación muy influenciada por los movimientos europeos
(Beccaria, Lardizábal, Alfonso de Castro,...).
En la Constitución de Cádiz de 1812 con Fernando VII se regulaba que los Códigos Civil,
Criminal y de Comercio serían los mismos para todo el reino, sin perjuicio de los cambios que
puedan hacer las Cortes. Por todas las ramas del Derecho se acude a codificar las normas.
El Código Penal de 1822 de 9.7.1822 consta de un Título Preliminar y de dos partes: la
primera, delitos contra la sociedad y la segunda, delitos contra los particulares. Tiene gran
influencia del Código Francés Napoleónico y también del Fuero Juzgo y de Las Partidas. Se le
ha criticado por contemplar penas muy crueles: infamia, muerte civil,... la pena de muerte
queda recogida en más de 30 ocasiones. Su vigencia fue brevísima: algo más de un año. Otros
opinan que nunca estuvo vigente, ya que poco después se restablece la Novísima Recopilación
y el Código de las Siete Partidas.
En 1848 se prepara un nuevo Código Penal por Manuel Seijas Lozano con Bravo Murillo en el
Gobierno. Tiene una estructura diferente al anterior de 1822; este se estructura en tres libros:
1) Parte General: Teoría de la norma penal; 2) Delitos y sus penas; 3) Faltas y sus penas. Esta
estructura ha llegado hasta hoy día. Pero con Título Preliminar como el de 1822 no ha habido
más hasta el vigente de 1995. Los antecedentes fueron el eclecticismo francés y el Código
Penal Brasileño. Se mejoran las penas, como influencia del Liberalismo. Contenía la cláusula
de poder ser reformado por el Gobierno. La última reforma fue en 1995, la primera en 1850.
La Reforma de 1850.- El Código de 1848 disponía que el Gobierno podía en 3 años, o antes si
así lo consideraba procedente, introducir reformas.

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En 1850 el Gobierno emprende una reforma manteniendo su estructura. Aumenta algunas
penas: atentados, desacatos y desórdenes públicos, ya que entonces comienza a aparecer el
terrorismo.
El siguiente acontecimiento político en 1869 es la I República, por lo que se reforma el Código
Penal de acuerdo con las nuevas corrientes y movimientos políticos liberales, dando lugar al
Código Penal de 1870.
El Código Penal de 1870, cuya reforma prepara Montero Ríos entre otros, y de acuerdo con el
liberalismo actual de la Constitución prepara una nueva reforma en la que colaboraron
Francisco Silvela y Alonso Martínez y también Alejandro Grozard y Gómez de la Serna. Se le
llamó el Código de Verano por ser esa la época de su publicación. Mantiene la estructura del
Código de 1848. Se reforma la impunidad para la conspiración para delinquir, se dulcifican
muchas penas y se recorta la pena de muerte cada vez más, adaptándose a los cambios
sociales.
El Código de 1928 se enfrenta a una situación política con Alfonso XIII y la Dictadura de Primo
de Rivera que triunfa con un golpe de Estado. Tiene vigencia hasta 1931 en que triunfa la II
República. Se redacta un Código actual por Eugenio Coello Calón, Catedrático de esta
Universidad, de nueva planta, muy bien hecho. Pero se aprueba en un mal momento: finales de
la Dictadura y como Código Penal faccioso. Su estructura era idéntica a las de 1848 y 1870,
pero éste no es una reforma, sino de nuevo cuño. Regula la pena de muerte sólo en los casos
necesarios y la sentencia indeterminada (se castiga con pena privativa de libertad hasta que el
condenado se rehabilita, sin tiempo establecido). Introduce las medidas de seguridad por
influencia italiana; introduce por primera vez la libertad condicional.
El Código de 1932. Desvanecida la Monarquía y su salida de España se proclama la II
República y se hace necesario derogar el Código Penal de la Dictadura de Primo de Rivera. Se
hizo una reforma del Código de 1870 y se deroga el de 1928, e inmediatamente se publica la
reforma, realizada por Luis Jiménez de Asúa, penalista de esta Facultad de Derecho. En la
parte general se incluye la enajenación mental como eximente, así como para la sordomudez;
atenuantes como el arrepentimiento espontáneo. En las penas desaparece a l pena de muerte
definitivamente y también las penas perpetuas y se amplía el arbitrio judicial para la
individualización de las penas. Introduce los delitos contra la Administración de Justicia; el
delito de Usura; los de daños en cosa propia cuando es de uso social; se incrementan nuevas
modalidades en el delito de estafa.
El Código de 1944 nace después de una guerra civil. Entre 1936 y 1938/39 proliferan las leyes
especiales para atender ciertos problemas socio-económicos surgidos de la guerra y de cara a
otra Guerra Mundial (la II), por ejemplo, la represión de la masonería y el comunismo, los
accidentes ferroviarios,... con un régimen transitorio muy severo para los perdedores y muy
flexible para los que ganaron.
Por Orden del Ministerio de Justicia se encarga al Consejo Asesor de Justicia que redacte una
reforma del Código Penal anterior. En 1944 se remite a las Cortes y se aprueba dicho Proyecto
que fue revisado por una Comisión de la Sala 2 del Tribunal Supremo y el Ministerio Fiscal.
Entró en vigor el 3.2.45, se le conoció con el nombre oficial de Código Penal Reformado, Texto
Refundido de 1944. Tenía estructura semejante a la de 1932 y derogaba el Código Penal de
1932. Pero éste de 1944 no es de nuevo cuño, por lo que sigue reformando el de 1870.
Se adapta al nuevo momento social del país: pena de muerte, prohibición de Partidos y
Sindicatos,... se autoriza al Gobierno a realizar una reforma, preparándose y publicándose en
1963, éste es el Texto Revisado.
En 1969 se redacta por Fanjul una nueva reforma del Código Penal. Hay modificación de
ciertos delitos por la Ley de Sucesión al Estado.
La reforma de 1971 es una más, que colma el vaso, por lo que se redacta el Texto Refundido
de 1973.
En 1974 hay otra reforma. Todas aprovechan para revisar las cuantías de las multas, etc.
De 1971 a 1983 hay varios cambios socioeconómicos tras la restauración de la Monarquía tras
la muerte de Franco. Se aprueba la Constitución de 1978 y se aprueban los derechos de
reunión, asociación, manifestación, huelga,... Desaparece la pena de muerte, el
amancebamiento, el adulterio,... Comienza a gestarse un nuevo código Penal en 1978 que fue

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Proyecto de Ley en 1980. Pero el Gobierno débil de UCD con Suárez y la transición, no logra
sacarlo adelante, añadiéndose el problema de la reforma penitenciaria.
La reforma de 25 de junio de 1983. Se hizo una reforma totalmente adaptada a la Constitución
Española de 1978, la mejor de todas las habidas, en todos los sectores, obedeciendo al
momento sociopolítico, vigentes los Pactos de la Moncloa,...
Se incorporan a la legislación importantes novedades:

Se proclama el principio de culpabilidad: el Código Penal sólo se puede aplicar si existe


culpa, desterrándose los delitos por el resultado (se respondía por criterios subjetivos, no
objetivos).

Se reforma por ende el principio de legalidad.

En el art. 1 se elimina la palabra voluntarias en la definición de delito, sustituyéndose por


culposas o dolosas.

Se introduce el error, por primera vez: error de tipoy error de prohibición en vez de error de
hecho y error de Derecho y distingue según sea uno u otro vencible o invencible, con
efectos diferentes.

Se introduce el delito masa y el delito continuado (múltiples perjudicados y múltiples


acciones, respectivamente).

Despenaliza, de acuerdo con el principio de mínima intervención, no sólo en delitos sino


también en materia de faltas. Por ejemplo, delito de hurto o de conducción sin permiso.

Desaparece la pena de muerte para todos los delitos, aunque ya no se aplicaba desde la
entrada en vigor de la Constitución.
REFORMAS POSTERIORES
Desde 1983 se han sucedido diferentes reformas parciales.

LO 15.10.84 incluía las escuchas telefónicas, por particulares o funcionarios

LO 26.12.84 sobre bandas armadas y terroristas

LO 29.4.85 introduce los delitos contra la Hacienda Pública

LO 5.7.85 introduce el art. 427 bis en el CP despenalizando el aborto; aún vigente pues la
Disposición Derogatoria del 1995 exceptúa de la derogación algunos artículos, en concreto
el 427 bis.

LO 9.12.85 introduce los delitos relativos a la defensa nacional

LO sin fecha, de 1987 (BOE 17.11.87) sobre delitos contra la propiedad intelectual e
industrial

LO 11.12.87, modifica en materia de incendios forestales

LO 24.3.88, sobre tráfico de drogas

LO 25.5.88, sobre derogación de la Ley Antiterrorista de 1984 incorporándose a la


normativa común, salvo el período de detención con 48 horas, más 72 horas, que ordena la
Constitución

LO 11.6.88, deroga delitos de escándalo público y se crean los de exhibición y provocación


sexual

LO 21.6.89 modifica el Código Penal en profundidad. Se denomina de Actualización del


Código Penal. Introduce un corto al Libro III recortando las faltas de acuerdo con el
principio de mínima intervención. En delitos contra la libertad sexual se considera sujeto
pasivo no sólo a la mujer sino al hombre y también se considera la violación bucal, no solo
la vaginal. También el impago de prestaciones económicas en situaciones de separación
matrimonial, considerándose como delito por impago de deudas. En materia de lesiones
suprime los días de lesión como cómputo por la técnica de contar las asistencias
facultativas. Incrementa las cuantías, tanto en delitos como en faltas.

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Ley ordinaria de 7.1.91 sobre responsabilidad del profesorado, modifica el Código Penal y
el Civil.

LO 9/1991, de marzo, sobre información privilegiada, violación de secretos y tráfico de


influencias.

LO 20.12.91 sobre la no prestación del Servicio Militar

LO 23.12.91 sobre tráfico de drogas, modificando la anterior

LO 7/1994 de 23.12.94 sobre conducción de ciclomotores bajo efectos de drogas

LO 18/1994 de 23.12.94 sobre colocación de escuchas telefónicas

LO 11.5.95 sobre apología del delito de genocidio

LO 29.5.95 sobre delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Señala las
cuantías de las defraudaciones en 15.000.000 ptas, distinguiendo esa cantidad lo que es
delito de lo que es infracción administrativa.
Entre 1980 -1995 comienzan a trabajar en el Ministerio de Justicia las Comisiones para
preparar un nuevo Código Penal.
Además del fracaso del Anteproyecto de 1980 y dado que la reforma de 1983 fue buena. En
1983 comienza una propuesta de reforma que tampoco prosperó.
Hasta 1990 en que se prepara un anteproyecto que se aprueba por el Consejo de Ministros en
1992, pero debilitándose el Gobierno queda en suspenso al no tener fuerza parlamentaria.
En 1994 y sobre la base del de 1992 se prepara un Proyecto de Código Penal, que se lleva a
las Cortes y con gran habilidad por el Ministro de Justicia (Benllock) logra aprobarse con la
abstención de la oposición (PP) como LO de 23.11.95, llamándose Código Penal de la
Democracia; entró en vigor seis meses después de su publicación.
LA L.O. 10/1995 DE 23.11.95 DEL CODIGO PENAL
Se caracteriza por:

De acuerdo con la Constitución es un sistema penal del hecho (art. 10 CP, se castiga por lo
que se hace, no por lo que se es).

Se adopta un sistema dualista donde se recogen por vez primera el sistema de penas y de
medidas de seguridad. Hasta 1995 el CP no contenía más que penas, no medidas de
seguridad, que estaban reguladas por Ley externa al Código Penal (Ley de Vagos y
Maleantes y después Ley de Peligrosidad y Reinserción Social, 16/1970 de 4 de agosto).
En 1983 se introdujo la posibilidad de medidas de internamiento, a propósito de las
eximentes y atenuantes, pero no eran medidas de seguridad. En este sistema dualista se
prescinde de las medidas de seguridad predelictuales, sólo existen las postdelictuales.

Aunque la exposición de motivos es muy sucinta recoge los principios de mínima


intervención, de culpabilidad, de legalidad, de bien jurídico y de humanización de las
penas: proporcionalidad, humanidad,...

Recoge también el principio de irretroactividad: sólo para aquellos casos en que sea
favorable al reo. También la ultra actividad de la ley penal (aplicación de una ley
excepcional). Para determinar la ley más favorable recoge también la posibilidad de
audiencia al reo. En el principio de legalidad mantiene la garantía jurisdiccional, la garantía
criminal (art. 1 y 10) y la garantía penal (art. 2, 4, 5 y 10). La garantía de ejecución y la
garantía penitenciaria (art. 3). El principio de culpabilidad (art. 5: no hay pena sin dolo o
imprudencia).

Se ratifica en cuanto a la responsabilidad penal basada en la culpabilidad, no en el


resultado.

El art. 6 establece el fundamento de las medidas de seguridad: la peligrosidad criminal del


sujeto, exteriorización de la culpa y comisión de un delito.

En el propio art. 6 se establecen los límites de las medidas de seguridad: ni más gravosas
ni de mayor duración que las penas.

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Otra novedad es que por primera vez determina el momento de la comisión del delito: en el
momento de ejecutar (u omitir) el acto.

Se han tenido en cuenta la doctrina y la jurisprudencia. El art. 8 incluye los criterios de


solución en caso de concurso de leyes.

Reconoce la existencia de leyes especiales fuera del Código Penal, considerándose éste
como supletorio de las leyes penales (art. 9 CP)
Todo esto recogido en un Título Preliminar que no había tenido nunca el Código.
Otras particularidades
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Incluye una cláusula general que regula la comisión por omisión (actos negativos) que
antes no regulaba y que la había elaborado la doctrina (art. 11)

En materia de delito imprudente se regula caso a caso la imprudencia del acuerdo con el
principio de legalidad. Si no lo dispone expresamente la ley no será imprudencia (antes era
una cláusula general). Esto es más positivo.

El sistema de clasificación de infracciones por su gravedad (art. 13: son delitos graves las
infracciones castigadas con penas graves, menos graves y faltas). Antes se diferenciaba
entre graves y faltas. Esto tiene ventajas desde el punto de vista procesal por su mejor
clasificación (art. 33) y también por su procedimiento, sumario, abreviado y faltas.

El art. 15 declara punible el delito consumado y la tentativa de delito. En cuanto a faltas,


sólo la consumada, salvo que sean contra el patrimonio y contra las personas.

Desaparece la frustración, regulando sólo la tentativa

La conspiración, proposición y provocación sólo se castiga cuando expresamente lo


disponga la ley.

También la apología del delito (art. 18)

La mayoría de edad penal queda fijada en 18 años. Hasta 1995 era de 16 años (art. 19:
cuando un menor sea responsable será juzgado por la ley del menor). También se aplica
para casos específicos entre 18 y 21 años.

En cuanto a eximentes tienen protagonismo el alcohol, las drogas, síndrome de


abstinencia, etc., reforzado por la técnica de acciones libres en la causa (art. 20).

Mantiene las causas de justificación como la legítima defensa, miedo insuperable,...

En atenuantes se adapta a lo anterior, añadiendo las sustancias psicotrópicas.

El art. 25 es novedoso: la reparación del daño a la víctima.

En agravantes (art. 22) desaparece la premeditación conocida (preparación de la víctima),


se mantiene la alevosía, desaparece el hecho nocturno, en cuadrilla (más de cuatro y
armados), desaparece la astucia, el fraude,... y se mantiene el término disfraz. También se
mantiene el hecho con promesa de recompensa; desaparece inundación, veneno,
explosivo,... por motivos antisemitas, de religión, sexo, orientación sexual o minusvalía,
extranjero,... se mantiene el ensañamiento, el abuso de confianza, la condición de
funcionario público y se mantiene la reincidencia.

Se mantiene (art. 23) la circunstancia mixta de parentesco, que puede agravar o atenuar.
Ahora ha suprimido la palabra permanente por la de estable en la pareja.

Se mantiene el concepto de autoridad mejorando la redacción; añade órgano colegiado,


tienen tal concepto los miembros del Senado,.. También los funcionarios del Ministerio
Fiscal. Introduce dos conceptos: incapaz y documento (art. 26): todo soporte o material que
contengan relevancia jurídica.
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En el sistema de penas las novedades son:

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- Sistema dualista de penas y de medidas: alcanzar la resocialización que la Constitución
asigna.
- El sistema simplifica la regulación de las penas privativas de libertad y se pueden sustituir por
otras.
- Es novedad el sistema escandinavo de días-multa y el de trabajos en beneficio de la
comunidad.
- Clasifica las penas en: privativas de libertad, privativas de derechos y multas. Estas pueden
ser grave, menos graves y leves.
* Privativas de libertad:
- Pena de prisión
- Pena de arresto de fin de semana
- Responsabilidad civil subsidiaria por impago de multa
- La duración mínima de prisión es de 6 meses y la máxima de 20 años, en general; puede
llegar a los 25 años o a los 30 excepcionalmente (homicidio del Jefe del Estado, terrorismo,
etc.)
- Incorpora los sustitutivos: prisión inferior a un año cambia por multa. Las que no excedan de
dos años también se pueden sustituir.
- El arresto de fin de semana tiene una duración de 36 horas por fin de semana (dos días de
privación de libertad).
* Privativas de derechos:
- Incluye los trabajos en beneficio de la comunidad con consentimiento del condenado (tiene su
reglamentación)
- Penas de días-multa: supone cuotas diarias con extensión mínima de 5 días y una máxima de
2 años. La cuota mínima es de 200 ptas y la máxima de 50.000 ptas.
- Para fijar la multa se atiende a la situación patrimonial del reo.
- Se fija el tiempo de pago (plazos) y reducción de cuotas si empeora su situación. Si no paga,
se pena con un día de privación por cada 2 cuotas no satisfechas (o arresto fin de semana, o
trabajos a la comunidad).
- Suspensión de la pena privativa de libertad (antigua revisión condicional)
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- Suprime medidas predelictuales. Deroga la ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social.


- Las medidas pueden ser privativas y no privativas de libertad.
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- Responsabilidad civil derivada de delitos y faltas: obliga a reparar daños y perjuicios


materiales y morales. Esto se extiende a las Compañías de Seguros como responsables
civiles.
- Se incluye al Estado, Comunidades Autónomas, Islas, Municipios,... como responsables
subsidiarios para los funcionarios y como consecuencia del funcionamiento de los servicios,
pero también por los delitos dolosos y culposos que cometan (esto es insólito pues si no hay
delito, sino falta, no habrá indemnización).
- Responsabilidad civil patrimonial entre familiares.
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- Las consecuencias accesorias al delito: el comiso (art. 127) y otras aplicables para prevenir el
delito.
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Cap. I.- Causas que extinguen la responsabilidad criminal: mantiene el indulto y suprime la
amnistía.
Cap. II.- De la cancelación de antecedentes delictivos (art. 136) incluyendo las medidas de
seguridad (art. 137).
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- Nuevo orden sistemático. Los delitos se estructuran en función de su gravedad y la


protección del bien jurídico. Comienza por lo primero: la vida, la integridad, la salud, la libertad
y acaba con los delitos contra el Estado y la comunidad internacional.
- El anterior Código tenía un orden prelativo inverso: comenzaba por el exterior, interiorizando.
Esta inversión de los temas se ha producido también en Derecho comparado con el Código
Penal portugués, por ejemplo.
- Trata de responder a la problemática social moderna.
- En asesinato: se suprimen algunas circunstancias: veneno, explosivo,...
- Despenaliza la eutanasia pasiva.
- Atenúa la eutanasia (art. 143)
- Aborto: igual que el anterior, pero los supuestos no punibles se regulaban ya en el CP de
1983 (art. 427 bis).
- Mejora la técnica en el delito de lesiones. Se incluye lesiones al feto.
- Se incluye la manipulación genética.
- Incluye delitos contra la integridad moral.
- Omisión del deber de socorro por profesional sanitario.
- Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen; inviolabilidad del domicilio.
- Protección de bienes jurídicos en el seno familiar.
- Delitos contra el orden socio-económico y patrimoniales.
- Insolvencias punibles: incluye la suspensión de pagos.
- En daños, se mantienen éstos con carácter residual (todos los no comprendidos en otra parte
del Código).
- Daños imprudentes: requiere que se causen por imprudencia grave; que la cuantía supere los
10.000.000 ptas; denuncia del agraviado o su representante legal.
- Delitos patrimoniales: hurto, robo, estafa (aquí incluye la estafa informática, por medios
informáticos) (Art. 248).
- Destaca la nueva denominación del robo y hurto de vehículos (antes era uso ilegítimo de
vehículo).
- Incluye la figura de los ocupas.
- Incluye el alzamiento de bienes para eludir responsabilidades o favorecer a ciertos
acreedores.
- Incluye los daños militares dentro de los daños patrimoniales y no dentro de los relativos a
defensa nacional.
- Se mantiene la excusa absolutoria entre parientes, en hurto, robo con fuerza, daños, estafa,
sin violencia ni intimidación, y no hay responsabilidad criminal, solo civil (art. 268).
- Delitos societarios: trata de hacer frente a cierta criminalidad patrimonial no convencional.
Antes estos comportamientos eran estafa, cohecho, prevaricación,... salvo supuestos de delito-
masa o que afecten a intereses generales.
- Conductas para blanquear dinero de procedencia ilícita.

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- Delitos contra la hacienda Pública y la Seguridad Social, igual a anterior Código; se mejora la
protección de los derechos laborales.
- Son nuevos los delitos contra la protección del patrimonio, fauna, flora, recursos naturales,
medio ambiente,...
- Delitos contra la Administración Pública. Destaca la supresión del delito de prevaricación
imprudente cometido por funcionario público.
- Delitos contra la Administración de Justicia: la prevaricación (dolosa e imprudente) del Juez.
- Obstrucción de la Justicia y deslealtad profesional.
- Delitos contra la comunidad internacional.
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- Recorte considerable respecto a la legislación derogada.


Título I.- Faltas contra las personas
Título II.- Faltas contra el patrimonio
Título III.- Faltas contra intereses generales
Título IV.- Faltas contra el orden público
Título V.- Disposiciones comunes
- Precisa: denuncia por el interesado
- Los que por imprudencia leve (art. 621) causaran la muerte... establece un sistema de penas.
- Se mantiene el arbitrio judicial para aplicar las penas en las faltas.
- El perdón del ofendido extingue la acción penal.
- El legislador no pretende una obra perfecta, pero trata simplemente de hacer una obra civil.
La doctrina cree que el tiempo dirá si es así.
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- LO 15.6.98 complementa la regulación vigente haciendo más clara y efectiva la defensa de


los derechos fundamentales de los ciudadanos, si fueran atacados por personas de su entorno.
- LO 5.10.98, suprime penas de prisión y multa en supuestos de no prestación del Servicio
Militar y sustitutorios
- LO 30.4.99, modifica el Título VIII del Libro I Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
- LO 9.6.99, modifica el CP en materia de víctimas por malos tratos y de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
- LO 7.1.2000, modifica el CP en materia de prohibición y desarrollo del empleo de armas
químicas.
- LO 11.1.2000, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales (art. 445 bis)
- LO 11.1.2000 sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social.
- LO 22.12.2000, modifica el CP y la Ley de responsabilidad penal de menores en delitos de
terrorismo.
- LO 12.1.2000, regula la responsabilidad penal de los menores. Afecta a la mayoría de edad
penal y alza la suspensión del art. 19 CP que establecía la mayoría de edad a los 18 años.
16.4.- EFECTOS DEL EURO EN EL CODIGO PENAL
A partir de 1 de enero de 2002 se introduce una nueva moneda en España, el Euro, en
sustitución de la peseta.
Esto puede plantear algunos problemas de seguridad jurídica y al principio de legalidad.

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El Código Penal de 1995 en materia de faltas hace referencia a lo que entonces se perfilaba
como moneda europea, el ECU. Luego se adoptó otra denominación, el Euro, y en todo el
Código se usa la peseta para señalar la pena de multa y la divisoria entre delitos y faltas
patrimoniales.
Por eso el Código Penal vigente debe ser reformado. Hasta que esto ocurra los órganos
jurisdiccionales al dictar sentencia tendrán que acudir a la conversión de pesetas a euros,
siendo un euro igual a 166,386 ptas.
Con las reglas de conversión para la pena de días-multa (art. 50.4) donde se señala la cuota
diaria un mínimo de 200 ptas, y un máximo de 50.000 ptas, será sustituido por la cuota diaria
mínima de 1,20 _ y de 300,51 _ de máxima. La divisoria entre delitos y faltas patrimoniales
(50.000 ptas) habrá de referirse a 300,51 _. Para evitar errores de cálculo deberían
redondearse las cuantías y, en su caso, actualizarlas.
También la LO 10/1998 de 17 de diciembre, complementaria de la Ley sobre la introducción del
euro, art. 2.3 dice: No obstante lo dispuesto en el art.4 de la Ley sobre la introducción del euro,
las referencias contenidas en las normas penales a la moneda nacional se entenderán que
engloban tanto al euro como a la peseta. A estos solos efectos la peseta mantendrá la
nominación de moneda nacional hasta fin de período de canje y la sustitución de pesetas por
euros en los términos previstos en la ley sobre introducción del euro no alterará la
responsabilidad derivada de la comisión de delitos o faltas tipificadas o penadas con referencia
a la peseta.
De 1 de enero de 2002 a 30 de junio de 2002 se efectuará el canje de pesetas a euros.

16.5.- DEL CODIGO PENAL DE 1995. JUICIO CRITICO.


Presenta este Código un gran vacío criminológico. En los antecedentes se prescinde de todo
dato empírico, sin tener en cuenta las necesidades de un Código Penal de acuerdo con la
criminalidad existente en España.
Es atemporal, no razona la supresión de algunas figuras (parricidio) tradicionales; tampoco la
regulación de la reincidencia tiene base argumentativa. La exposición de motivos se solventa
en medio folio, a diferencia del proyecto de 1992.
En este Código de 1995 se consideró un momento de vacío de política criminal; existe falta de
orientación ante un delito concreto, por ejemplo, no define instituciones como el aborto;
sustituye el término enajenado sin explicaciones,...
El momento político en que se aprueba es inadecuado: tensiones sociales, económicas
(corrupción, Olimpiadas, Expo-92) se utilizó como consenso social y no como prevención del
crimen, aprobándose como un fin distinto a la criminalidad.
El Código Penal ha de ser un mensaje tranquilizador para el ciudadano (por ejemplo, control de
alcoholemia como control de los accidentes de tráfico, lo que no es cierto); se propugna que se
acabará con el problema de los ocupas, lo que no es cierto; se modifican los artículos contra el
honor, injurias, calumnias, cambiándose los conceptos y se introducen delitos contra el medio
ambiente con un concepto modernista, mal entendido, pudiendo hacerse desde la
Administración; ídem con las infracciones urbanísticas. Hay una injerencia exagerada en el
ámbito urbanístico y mercantil que no se corresponde con la protección de valores jurídicos.
Desaparece la prevaricación imprudente para funcionarios públicos, no para los Jueces.
Tampoco para la malversación de fondos públicos imprudente, todo lo más sería
responsabilidad civil.

En general, el Código es bueno, ganando en seguridad jurídica. El haber sustituido las escalas
y las reglas de las penas es una mayor facilidad para el juzgador, simplificando en operaciones
aritméticas, siendo más respetuosa esta técnica con el principio de legalidad. Se puede mejorar
mucho en la parte especial: Libro II.

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LECCIÓN 17ª: TEORIA JURIDICA DEL DELITO: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. El concepto de delito.- 2.
17.1. El concepto de delito
El concepto del delito es la quintaesencia del Derecho Penal. La importancia del delito para el
Derecho Penal es lo que el negocio jurídico viene a ser para el Derecho Civil.
La definición de delito es difícil. La Historia ha dado diferentes conceptos de delito, que ha
evolucionado. Las definiciones antiguas eran exponente del más puro legalismo: delito es lo
prohibido; hecho, dicho o escrito del hombre cometido con dolo o culpa prohibido por causa
justa; esta definición sobre todo estaba abocada al fracaso, porque asignar la consideración de
delito a lo prohibido por la ley es un círculo vicioso. Por eso los autores han cuidado de definir
los requisitos del delito en sus definiciones como caracteres o requisitos del mismo. Por
ejemplo, Francisco Carrara lo definía como la infracción de la Ley del Estado promulgada para
proteger los intereses del ciudadano, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
Al hablar del concepto de delito se dan varias nociones:
1. La noción filosófica del delito
2. La noción sociológica del delito
3. La noción jurídica del delito
1. Noción filosófica del delito
Es aquella que se entiende como producto de una evolución; el delito se identifica con el
pecado; ofrece diferentes posturas:
a) En su aspecto moral, San Isidoro de Sevilla y otros; esta preocupación ética culmina con
Kant, quien distingue pecado y delito: el delito abarca toda ética y el pecado es el mínimo ético
para la convivencia social. Otros lo definen como la ley contraria a la moral y la justicia.
b) El delito es una infracción de un deber; noción desarrollada por Rossi, que lo define como
violación del deber. Otros lo definen como violación del deber social exigido. En España
culmina con Francisco Pacheco: es el quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes.
c) El delito es una infracción del Derecho.- A partir de Kant se abandona el punto de vista de
moral y deber y su relación con el delito. Algunos autores lo definen como la violación
voluntaria del Derecho... y en todo caso exigen una sanción penal.
2. Noción sociológica del delito
La sociología es una variedad de la filosofía. Se suele situar en la sociología el delito para
diferenciar sus elementos sociales. La definición viene dada por la Escuela Sociológica
Positivista, que prescinde de metafísica y ética y sitúa el delito en un plano objetivo. Sustituye
la responsabilidad moral por la responsabilidad social, de modo que el hombre es responsable
por el hecho de vivir en sociedad y debe acatar las leyes sociales. Este desplazamiento del
concepto del delito al plano natural positivo se hace en dos fases:
a) Antropológica.- César Lombroso ve el delito como fenómeno patológico, somático, y afín a la
locura. El delincuente tiene defectos, síntomas de locura.
b) Fase social.- El delito como fenómeno social es para Enrique Ferri: El delincuente llega a
eso por la sociedad en la que nace, se desarrolla, vive,... se adquiere por formación, de
acuerdo con la (escasa o nula) formación y educación, con la cultura, etc. Con el tiempo
existen también ciertos cambios biológicos en el organismo que pueden influir en el
delincuente, así como factores de orden climático, económico, etc.; Rafael Garófalo busca el
delito natural: lesión de sentimientos altruistas de equidad y probidad en la medida en que se
encuentran en las razas humanas superiores.

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3. Noción jurídica del delito
Es una reacción producida frente a las anteriores, ya desfasadas. Esta noción surge como
necesidad frente a la cual se obliga a los penalistas a un repliegue por lo jurídico, tanto en
Italia, como en Francia o Alemania, que es donde más han estudiado este concepto del delito;
la alemana crea la concepción técnico-jurídica y partiendo de ella se comprenden los siguientes
aspectos:
a) Núcleo de la teoría, constituido por el concepto del delito y repertorio de sus caracteres.
b) Formas de aparición del delito, esto es, la vida del delito, el concurso de delitos, el
concurso de delincuentes (participación criminal).
c) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Hay que distinguir tres fases que han elaborado el concepto de delito:
1) Frank von Listz y Beling, alemanes. Listz lo define: acción antijurídica y culpable castigada
con una pena; y Beling en La teoría del delito expone su concepto: acción típica contraria a
derecho, culpable y sancionada con una pena adecuada y suficiente a las condiciones
objetivas de penalidad. Partiendo de esta definición analiza las características:
a. Los elementos del delito evolucionan independientes los unos de los otros.
b. Tanto la acción como la tipicidad son conceptos simplemente descriptivos, objetivos,
sin valor penal, sin sangre, sin color, no implican por sí mismos valoración alguna de
conductas, porque el hecho de que un acto sea típico no significa que sea antijurídico
ni culpable.
c. La antijuridicidad es un elemento valorativo, se concibe como un juicio que recae sólo
sobre el aspecto objetivo del hecho. La antijuridicidad se configura separadamente de
los demás elementos, especialmente de la culpabilidad, a la cual pertenece todo lo
subjetivo, y también independientemente de la juridicidad, una conducta antijurídica no
tiene porqué ser típica, ni a la inversa; no tiene porqué estar castigada por la ley.
d. La culpabilidad es un elemento subjetivo, es un proceso psicológico que tiene lugar en
el mundo del individuo, nexo psicológico entre el autor y el hecho delictivo. Bering
estudia la punibilidad y las condiciones objetivas de penalidad. A partir de él comienza
una corriente que va a significar todos los caracteres o elementos del delito.
2) E. Mezger, tratadista alemán, define el delito como acción típicamente antijurídica y
culpable. Luego añade la punibilidad a esa definición y queda: acción típicamente
antijurídica, culpable y punible. En las corrientes fusionistas se da una continuidad de lo
iniciado por Mayer. De acuerdo con este concepto Mezger dice que tipicidad y
antijuridicidad van unidos. La tipicidad es la  
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 de la antijuridicidad; si una
conducta es penada, lo es por ser antijurídica.
La antijuridicidad no se agota en la relación tipicidad-antijuridicidad, relación del hecho-
norma; hay que considerarla además no sólo en la vertiente formal, sino también en la
vertiente material, porque es además una lesión de valores y de bienes, incluso de
intereses (antijuridicidad material).
La culpabilidad hay que considerarla no como nexo entre el hecho y el autor, sino como un
juicio de reproche; es que la culpabilidad es reprochabilidad.
Mezger no añade en un primer momento notas de punibilidad porque si una conducta es
típica y antijurídica es para penarla; al final añade la punibilidad.
3) Esta fase está representada por el finalismo. La doctrina finalista nace en los años treinta,
pero su mayor esplendor es a partir de la II Guerra Mundial (1945). Esta Escuela está
representada por Welzel. Lo más característico es que coloca en la acción el fin o
tendencia, o sea, la voluntad del resultado o dolo clásico. Esto lo hace extrayendo el dolo
de la culpabilidad y llevándolo a la acción. Los finalistas distinguen el dolo inculpable de los
inimputables y la culpabilidad la reducen al poder que es la reprochabilidad social
(evitabilidad).
De acuerdo con este planteamiento para los finalistas es culpable quien pudiendo actuar
con arreglo a Derecho se comporta antijurídicamente.

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Ante los reparos que se oponen al finalismo destaca el emplazamiento de la culpabilidad;
por otro lado, si el inimputable puede actuar dolosamente (dolo natural) aunque
inculpablemente, ha de concluirse que para el finalismo el dolo no exige un conocimiento
de la situación antijurídica del hecho ya que el inimputable no puede conocer tal extremo
(valoran la culpabilidad al final: resultado).

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En el Código Penal español y en todos los Códigos Penales se ha dedicado el art. 1 en definir
el delito. En el Código Penal de 1922 se decía que: comete delito el que libre y voluntariamente
y con malicia hace u omite lo que la ley prohíbe bajo la amenaza de una pena. En su art. 2
decía: comete culpa el que libremente pero sin malicia infringe la ley por alguna causa que
puede y debe evitar.
No tuvo gran trascendencia debido a la corta duración del Código Penal de 1922. Es en el de
1948 donde se da una definición que ha prevalecido hasta hoy. Decía su art. 1: Son delitos y
faltas las acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley. Esta definición ha permanecido
inalterable hasta 1929 en que se promulga un nuevo Código Penal (que dura hasta 1932,
donde se restablece el Código Penal de 1870). En el Código Penal de 1944 se mantiene la
definición; en el de 1948 también, hasta la reforma de 1983 que suprime el término voluntarias
pues había sido muy discutido.
En 1983 se dice: son delitos y faltas las acciones u omisiones culposas o dolosas penadas por
la ley y también se dice: no hay pena sin dolo ni culpa. Esto quiere decir que en 1983 al
suprimir voluntarias e incluir culposas se refuerza el principio de legalidad, luego se gana en
seguridad jurídica; pero también esa reforma proclama el principio de culpabilidad y suprime los
delitos basados en el resultado.
En 1995 el legislador elabora un Código Penal de nuevo cuño; retoca y matiza el concepto de
delito y en su art. 10 dice son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley. Además el art. 5 mantiene el principio de culpabilidad: no hay pena sin dolo
o imprudencia.
También es importante que de acuerdo con el art. 1 se sigue el aspecto penal del hecho no por
la personalidad (no es derecho penal de autor). La responsabilidad se basa además de en el
resultado en la culpabilidad. La culpabilidad se manifiesta según el art. 10:
- comportamiento doloso: sabe lo que hace y quiere hacerlo
- imprudencia: el sujeto omite voluntariamente la debida diligencia, el cuidado debido
En cuanto al sistema de la imprudencia difiere del anterior Código Penal en cuanto que se opta
por el sistema de incriminación cerrado (    : caso a caso) que sólo permite castigar
aquellos comportamientos imprudentes que estén expresamente previstos en la ley (art. 12 CP:
las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la
ley).
CLASIFICACION LEGAL TRIPARTITA DE LAS INFRACCIONES LEGALES.
TRASCENDENCIA PRÁCTICA DE LA MISMA
En el Código Penal francés ya se establecía una clasificación legal tripartita. Aquellas
infracciones que la ley castigaba eran delito y las que se hacían infamantes era un crimen.
También distinguía entre delitos, crímenes y faltas, frente al anterior sistema que sólo distinguía
delitos y faltas.
Existen diferentes teorías que tratan de diferenciar delitos y faltas. Unos niegan la diferencia
entre delitos y faltas (Mezger, Ferri, Pacheco): no hay diferencia alguna, la diferencia es
meramente cualitativa, realmente no es a la ley sino al Estado a quien corresponde distinguir
entre la pequeña y gran criminalidad.
Otras teorías se pueden clasificar en:
1) Por el modo de ser de la ofensa
2) Por razón de la dirección de la ofensa
1) Por el modo de ser de la ofensa.- Están las teorías que se fundan en la divinidad del
elemento subjetivo y consideran los delitos como infracciones dolosas y las faltas como

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infracciones imprudentes. En este grupo están las teorías que afirman que los delitos son
infracciones que son auténtica lesión del bien, mientras las faltas no lesionan sino que ponen
en peligro el bien jurídico protegido.
- Otra teoría halla la diferencia en la gravedad entre unas y otras. La de más gravedad son
delitos, la de menos gravedad son faltas.
- Está también la teoría que distingue entre delitos graves, menos graves y faltas (sistema
tripartito).
- Otros autores establecen las diferencias con arreglo a la antijuridicidad: las graves tienen
mayor reproche que las infracciones leves, por ejemplo, las faltas.
2) Por razón de la dirección de la ofensa.-
- Aquellas teorías que dicen que los delitos ofenden derechos originarios, mientras que las
faltas ofenden derechos derivados, adquiridos por la organización jurídica y social.
- Otros opinan que los delitos lesionan la seguridad pública y también la privada, siendo esta
seguridad un derecho que las leyes protegen. Las faltas ofenden la prosperidad pública y las
leyes que también protegen esa seguridad.
- Otras teorías dicen que los delitos ofenden las condiciones primarias esenciales y
permanentes de la convivencia; las faltas lesionan las condiciones secundarias, contingentes.
- Los delitos destruyen la seguridad social y subvierten la seguridad privada; las faltas son
acciones contrarias a lo que la ley determina; son contrarias aquellas obligaciones que se
imponen por razones de orden público.
- Las faltas no tienden a impedir que se cometan delitos, sino también otros hechos nocivos no
necesariamente delictivos. Por tanto la punición de las faltas es un papel importante desde la
vertiente de la prevención.
- Las teorías unitarias consideran que los delitos contienen una lesión efectiva o potencial a las
normas morales, se inspiran en acciones malévolas, las faltas son hechos inocentes en sí
mismos, sin mala intención y se sancionan por prevención.
En el derecho comparado el sistema tripartito se da en Bélgica, Austria, Alemania, Chile, El
Salvador, y España desde 1995. El sistema tripartito se da en Suecia, Holanda, Portugal, Italia
y España hasta 1995.
En el Código Penal de 1973, art. 6, se decía: son delitos aquellas acciones castigadas con
penas graves y faltas las castigadas con penas leves. El Código Penal vigente de 1995 retorna
al sistema tripartito que desde el 1928, 1932 y 1944 y reforma de 1983 era bipartito.
En el art. 13 del Código vigente se dice: 1. Son delitos graves las infracciones que la ley castiga
con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la ley castiga con penas
menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la ley castiga con penas leves. 4. Cuando la
pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros
números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave.
El art. 33 especifica las penas: 1. En función de su naturaleza y duración, las penas se
clasifican en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: a) la prisión superior a 3
años... 3. Son penas menos graves: a) la prisión de 6 meses a 3 años... 4. Son penas leves: a)
la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 meses a 1 año... d) el
arresto de uno a seis fines de semana... 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que
sustituya. 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena
principal.
El sistema tripartito tiene más trascendencia práctica. De acuerdo con esta clasificación antes
se atribuía, en razón de la materia, a los Juzgados de Paz, ahora ya no.
Se echan en falta en la actualidad los antiguos Juzgados Comarcales; ahora son
los Juzgados de Instrucción los que asumen esas funciones.
Con carácter general los principios de legalidad, culpabilidad, mínima intervención, etc., son
aplicables a este sistema.

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Art. 1 CP: No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta
por ley anterior a su perpetración. Principios de irretroactividad, de legalidad.
Art. 2 CP: No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley
anterior a su perpetración. Ídem.
Art. 3, 4, 10, 12 CP: Principio de legalidad.
Art. 5 CP: No hay pena sin dolo o imprudencia. Se refiere a delitos como a faltas.
Art. 8 CP: Concurso de leyes. Tanto para delitos como faltas.
Art. 9,10 CP: Se refieren a delitos y a faltas. Todos los elementos del delito son aplicables a las
faltas.
Art. 11, 12 CP: Ídem.
Art. 15 CP: Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo se
castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el
patrimonio. Luego hay faltas que son impunes.
Art. 16, 17, 18, 19 CP: Delitos y faltas.
Art. 20 CP: Exentos de responsabilidad criminal: 4 el que obre en legítima defensa... el ataque
que constituya delito o falta... Aquí el CP de 1995 ha incluido la falta, que antes no se incluía.
Art. 21 CP: Ídem con las atenuantes.
Art. 22 CP: Lo mismo en general con las agravantes. La reincidencia es agravante.
Art. 23 CP: Parentesco. Ídem en delitos y faltas.
TITULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas.
Art. 30 CP: Delitos en cascada.
Art. 31 CP: Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Igual para delitos que para faltas.
En general, las faltas como infracciones menos graves exigen la denuncia del agraviado (art.
21 CP). Las faltas se regulan en el Libro III y contiene cinco Títulos:
Título I.- Faltas contra las personas
Título II.- Faltas contra el patrimonio
Título III.- Faltas contra los intereses generales
Título IV.- Faltas contra el orden público
Título V.- Disposiciones comunes a las faltas
El art. 638 CP: en la aplicación de las penas los jueces y tribunales procederán según su
prudente arbitrio dentro de sus límites sin ajustarse a reglas. Y el 639: en las faltas
perseguibles podrá denunciar el Ministerio Fiscal si fuere menor de edad, incapaz o desvalido.
La diferencia entre delitos y faltas es que éstas en hurto, estafa, apropiación indebida,
usurpación y daños, está por debajo de las 50.000 ptas. El robo es delito, no falta.
Otra diferencia entre delitos y faltas está en el resultado producido y necesidad de posterior
asistencia médica (delito de lesiones). El art. 147 CP exige además de una primera asistencia,
tratamiento quirúrgico para ser delito. La falta de lesiones (art. 617 CP): el que causare a otro
una lesión no definida como delito en este Código.
TEMA 18.- TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Concepto penal de la acción.- 2. Concepto causal de la acción.- 3. Concepto final de la acción.-
4. Concepto social de la acción.- 5. La acción como acción típica.- 6. Tiempo y lugar de la
acción.- 7. Los sujetos de la acción.-

Apuntábamos con Mezger que delito era la acción típicamente antijurídica, culpable y punible.

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Vamos a analizar esa definición de Mezger punto por punto: acción, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad.
18.1. Concepto penal de la acción
Es el primer elemento del delito. Acción va referida a conducta humana: tanto el hacer como el
omitir. La primera teoría surge respecto al vocablo. ¿Cuál es más indicado para distinguir la
conducta: la acción o la comisión? Se suele usar "acto" o "acción". Acto es la noción unitaria y
genérica frente a la acción en sentido específico como conducta activa. Sin embargo en la
práctica se ha generalizado "acción" y para evitar confusiones se suele utilizar "comisión".
Acción y comisión es lo mismo. Lo importante ya se hable de acto o acción es referirlo a la
conducta humana y más concretamente a la conducta voluntaria en el exterior.
De acuerdo con este planteamiento quedan excluidos del concepto de acción:
Los hechos determinados por agentes no humanos, los animales y los objetos inanimados no
realizan acciones desde el punto de vista penal (ejemplo: se ha disparado la escopeta).
- Tampoco constituyen acción, en principio, las actividades de las personas jurídicas, ya que
éstas no pueden delinquir al carecer de capacidad delictual. Consciente el legislador de que
tras las personas jurídicas hay personas físicas, incorpora el art. 15 bis (actual art. 31 CP) en
1983 que reformaba el Código Penal, según el cual de los delitos de las personas jurídicas
responden las personas físicas que las representan.
También están excluidos los actos involuntarios del hombre, por ejemplo los supuestos de
fuerza irresistible, de movimientos reflejos, inconsciencia, sueño profundo, embriaguez
letárgica, hipnosis,...
- Tampoco constituyen acciones los actos internos (pensamientos e ideas) no manifestados. Es
cuando se exteriorizan cuando empiezan a tener importancia desde el punto de vista de la
relevancia penal.
Los Códigos Penales en general, y el nuestro tampoco, no dan un concepto de acción ni de
omisión, sólo dice cuáles son constitutivos de delitos y dejan la definición a la doctrina (art. 10
CP: son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley).
Ha sido la ciencia alemana la que ha dedicado mayor atención al tema de la acción
esforzándose en dar un concepto general que sirva para cualquier delito asignándole funciones
relevantes.
También lo han estudiado otras doctrinas como la italiana, pero la alemana la que más. Se ha
dicho que la acción debe cumplir:
Una función de elemento básico, unitario, de la teoría del delito al que se añadan como
atributos todos los caracteres o elementos del delito, es decir, la tipicidad, la juridicidad, la
culpabilidad, etc. El concepto de acción es amplio y comprende todas las formas de conducta
relevantes para el Derecho Penal tanto dolosas como imprudentes.
La acción ha de ser una función coordinadora de unión o enlace de todos los elementos del
delito.
Y también una función delimitadora, excluyente, de aquellas formas de conducta irrelevantes
para el Derecho Penal. Esta función se consigue a través de la tipicidad.
18.2. Concepto causal de la acción
Tras el positivismo del Siglo XIX surge el dogma causal en todas las ciencias: naturales,
sociológicas, históricas y jurídicas.
En el campo del Derecho Penal destaca la Escuela Italiana, con Lombroso, Ferri,... y en la
sociología con Frank von Liszt, quien aplica la tesis causal a la teoría de la acción.
Para la concepción causal la acción logra su autonomía y una teoría propia, despojándola de
todo color jurídico; es lo que se conoce como "acción acromática" y ello sólo es posible
considerando a la acción como un fenómeno del mundo natural, desprovisto de valoración
jurídica (la cual vendrá con posterioridad).

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Se otorga primacía a lo que la acción tiene en forma causal: estrictamente naturalista. La
acción es una modificación del mundo exterior causada por la voluntad del ser humano. Por
eso está integrada por tres elementos fundamentales:

la manifestación de la voluntad el resultado

la relación de causalidad
El resultado es consecuencia de la acción. Hay que distinguir entre:
el impulso volitivo, elemento integrante de la acción

el contenido de la voluntad, que resulta irrelevante para la acción y únicamente pertenece


al campo de la culpabilidad
El concepto causal examina los efectos de una conducta.
El concepto causal de la acción no resulta aplicable a los delitos de omisión, que no
desencadenan un proceso causal, sino que no interrumpen un proceso causal ya iniciado (por
ejemplo, voy con mi coche y encuentro una placa de hielo y un coche volcado, con heridos, si
no los socorro, es un delito de omisión de deber de socorro).
18.3. Concepto final de la acción
Para el finalismo la acción humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista.
El finalismo nace en los años 30 pero adquiere su mayor esplendor a partir de la II Guerra
Mundial; sus representantes son Welzel (de Alemania), Maurach o Webery en España los
primeros que iniciaron esta doctrina fueron Cerezo Mir, Córdoba Roda, Conde de Pumpido,
Beristain Ipiña.
El carácter finalista de la acción obedece a que el ser humano, gracias a su saber causal,
puede prever las consecuencias posibles de su conducta, proponiéndose por tanto fines
diversos y dirigir su actividad a la realización de tales fines. Se trata pues de una actividad
dirigida conscientemente en función del fin, a diferencia del puro acontecer causal que no está
dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal del conjunto de causas existentes en
cada momento.
Por esta razón se dice que la finalidad es vidente, mientras que la causalidad es ciega.
En consecuencia, la esencia de la acción es la voluntad consciente del fin, rectora del
acontecer causal.
Hoy los finalistas han proliferado y se sigue por gran número de la doctrina española, a
diferencia de los causalistas que antes era la doctrina dominante (Cuello Calón, Rodríguez
Devesa, García Pablos, etc.)
La consecuencia más importante del finalismo consiste en el desplazamiento del contenido de
la voluntad desde la culpabilidad (donde lo sitúa la concepción causal) a la acción, a la cual
pertenece según los finalistas la voluntad final.
Con este desplazamiento se coloca en la acción el dolo por parte de los finalistas, entendiendo
por tal no malicia (concepción romana), sino como voluntad de resultado, extrayéndolo de la
culpabilidad.
Por eso los finalistas conciben el dolo inculpable de los inimputables (estos no valoran si algo
está bien o mal, sólo quiere un resultado, por lo que es inculpable). En cambio los causalistas
valoran la acción a posteriori, el dolo forma parte de la culpabilidad, sabe lo que hace y quiere
hacerlo.
Los finalistas conciben el dolo como dolo natural, voluntad de resultado. Y se reduce la
culpabilidad por los finalistas a un mero juicio de reproche (evitabilidad o reprochabilidad
social).
La doctrina finalista seria: es culpable quien pudiendo obrar con arreglo a Derecho se comporta
antijurídicamente y como el imputable puede actuar dolosamente (dolo natural y no dolus
males) aunque inculpablemente (porque es un inimputable) hay que concluir que para el
finalismo el dolo no exige ni conocimiento de la significación antijurídica del hecho, que queda
en la culpabilidad como un elemento autónomo de la misma a diferencia de la doctrina

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causalista en donde, precisamente gracias a ese saber causal, se exige no sólo conocimiento
del hecho, sino también un conocimiento de la significación antijurídica del hecho.
Entre las objeciones al finalismo podemos señalar:

El finalismo no constituye una verdadera teoría de la acción al no considerarla un elemento


autónomo, sino unido a valoraciones jurídicas (acción imputable).

Pese a la definición del finalismo como doctrina adversaria a la concepción causal se sigue
considerando a la acción como un proceso causal, aunque dirigido y no ciego.

Esta teoría no sirve para delitos de mera actividad ni para los de omisión, por faltaren ellos
la causalidad que sirve de soporte a la finalidad.

Esta teoría encuentra graves dificultades en los delitos imprudentes culposos en los que el
resultado se produce de modo causal, pues no está comprendida en la voluntad del autor
la culpa y no es preciso que lo hubiera previsto, bastando que lo hubiera podido prever
(culpa inconsciente).
Esto ha supuesto una reelaboración sobre la acción de esta teoría finalista.
18.4. Concepto social de la acción
Para la concepción social, la acción es toda conducta humana socialmente relevante.
Esta doctrina parte de la premisa de que la acción humana cobra sentido desde la comunidad
social; las acciones son unidades funcionales de sentido social que deben valorarse de
acuerdo a concepciones, experiencias y costumbres de la vida social para descubrir su sentido
social.
Por tanto el concepto social de acción no es naturalístico o neutro, sino valorativo. Este
carácter valorativo tiene la ventaja de:
1°) Facilita el cumplimiento de la función delimitadora que se asigna al concepto de acción,
pero compromete la función coordinadora. Facilita la función delimitadora en cuanto que al
seleccionarlos comportamientos humanos que aparecen como unidades de sentido social,
excluyen en principio a todos los que por carecer de relevancia social no pueden interesar al
Derecho penal.
2°) Compromete la función coordinadora en la medida en que para cumplirla el concepto de
acción no debe contener valoraciones jurídicas, no debe prejuzgar ningún elemento del delito.
Y existe el riesgo de que la valoración social del comportamiento sea estrictamente social y
anticipe valoraciones jurídicas.
El concepto social de acción tiene su origen en los esfuerzos por depurar el concepto causal de
la excesiva influencia del naturalismo, rechazando el concepto causal por su excesivo sentido
individualista.
En España el principal representante del concepto social de acción es el profesor Rodríguez
Mourullo quien subraya la capacidad de comprender tanto ala acción como a la omisión y a los
delitos dolosos como a los culposos.
Rodríguez Devesa critica esta concepción social: el Derecho es siempre un conjunto de
normas que posibilitan la convivencia del hombre y por eso se ocupa de los actos con
relevancia social.
Yen Derecho Penal, por el principio de legalidad, es la ley la que ha de determinar qué
conductas tienen relevancia y trascendencia penal; de donde se desprende la inutilidad del
concepto social de acción y adolece de una gran imprecisión.
En conclusión puede decirse que:
Un concepto estrictamente natural de la acción deja fuera a la omisión
Un concepto estrictamente finalista de la acción no logra abarcar la culpa
Un concepto social de acción adolece de imprecisión y ofrece escasa utilidad Parece más
razonable la concepción de la acción como conducta humana propugnado por Mezger, esto es,

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ejercicio expreso de la facultad volitiva, pero sin que esta valoración inicial incluya ningún juicio
acerca de su antijuridicidad ni de la culpabilidad de la acción.
18.5. La acción como acción típica
La polémica sobre la acción no debe ser tal en la práctica cuando los tribunales lo que tienen
que determinar es la existencia de una acción humana.
Se trata de precisar sólo si concurre una fuerza irresistible u otra causa que anule la voluntad y
prive al comportamiento de la cualidad de acción humana.
Los Tribunales no comienzan por preguntarse si existe acción humana en si, sino qué acción
es el comportamiento que se somete a su consideración. Es decir, se trata de determinar qué
acción ha realizado el sujeto y si tiene ésta relevancia penal.
Por esta razón cuando se realiza una conducta no escrita en la ley penal el procedimiento no
se abrirá y en su caso deberá interrumpirse. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 213 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC) el Juez de Instrucción desestimará la querella cuando los
hechos en que se funde no constituyan delito. El art. 637 del mismo cuerpo legal indica que
procederá el sobreseimiento cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Es decir, cuando el
hecho no este descrito en la ley penal (art. 1, 10, 12 CP).
18.6. Tiempo y lugar de la acción
En los delitos de simple conducta, actividad y resultado vienen a ser coetáneos. En los delitos
de lesión el intervalo de tiempo es insignificante, no alterándose el tiempo y el lugar de la
acción (acción y resultado van unidos). Hay casos en que acción y resultado no coinciden en el
tiempo ni tampoco en el espacio. Son los llamados "delitos a distancia" donde algunas
circunstancias y consecuencias se plantean en orden a la eficacia de la ley penal.
El art. 7 CP a efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo dice que los delitos y
faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto hace la acción u omite el acto
obligado a realizar.
El tiempo es relevante en sede penal:
1°) Para determinar la validez temporal de la propia ley a efectos de retroactividad conforme
establecen los art. 1 y 2 del CP.
2°) Para la apreciación de algunas eximentes de la responsabilidad criminal (art. 20 CP):
enajenación de la persona que sufre trastorno mental transitorio o que al tiempo de cometer el
delito está bajo los efectos de drogas, embriaguez, intoxicación, etc., si no se tomaron con ese
fin.
3°) El tiempo tiene relevancia para la prescripción del delito y prescripción de las penas.
El lugar también tiene relevancia, porque de acuerdo con el lugar donde se comete el delito:
1 °) Es determinante la competencia territorial del órgano jurisdiccional; el Juez del lugar será el
predeterminado por la ley sin perjuicio de las competencias atribuidas a los Jueces de
Instrucción de la Audiencia Nacional.
2°) En el ámbito internacional, para determinar la ley penal sustantiva a aplicar según Tratados
Internacionales y el art. 23 de la LOPJ.
3°) También el lugar es relevante para apreciar ciertas agravantes (art. 22 CP): ejecutar el
hecho aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo (atmosférico), que faciliten la
impunidad del delincuente.
18.7. Los sujetos de la acción
En toda acción delictiva existe un sujeto activo, que realiza la conducta, y un sujeto pasivo.
El sujeto activo del delito
Es la persona que realiza la acción criminal. En Derecho Penal sólo el hombre se puede
considerar como sujeto activo del delito, sólo al hombre se le puede llamar delincuente. Porque
todo hecho delictivo supone inteligencia y voluntad, que sólo pertenecen al ser humano.
Primer periodo fetichista

c c
En un segundo período, simbólico, se castigaba al animal o cosa inanimada, para
impresionarla imaginación popular: viendo el castigo se podía comprender la gravedad del
hecho.
En un tercer período el semoviente, animal o cosa inanimada, era entregado al sujeto pasivo a
modo de indemnización.
Este castigo a los animales destacó en la Edad Media, incluso con asistencia de abogados de
los animales.
En España existe algún texto histórico, como el Fuero de Navarra donde se exige
responsabilidad a los animales y cosas inanimadas.
Hoy todo esto está desfasado. Cuando interviene un animal se considera que es un
instrumento, nunca es sujeto.
El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
El sujeto activo plantea la problemática de si las personas jurídicas pueden delinquir, si pueden
ser sujeto activo del delito.
Las personas jurídicas pueden ser sujetos activos y así lo entiende la doctrina.
El Código de Almurabí admitía la responsabilidad colectiva y también el Derecho Germánico. El
Derecho Romano negaba la capacidad delictual de las personas jurídicas, sólo el hombre libre
puede ser sujeto del delito. Sólo en la decadencia del Imperio se empieza a considerar los
entes colectivos. En Derecho Canónico se ha venido negando para, posteriormente, admitirse.
La doctrina se divide en tesis negativas y afirmativas.
Las primeras, basándose en el Derecho Romano por los autores clásicos, por ejemplo Pessina,
dicen que sólo el hombre reúne las características de conciencia y voluntad. Hippel decía que
el castigo de las personas jurídicas es de un grado de incultura jurídica y no puede admitirse
por el principio de personalidad de las penas, pues pueden pagar justos por pecadores. Back
decía que la persona jurídica sólo existe para su fin peculiar, mercantil, pero sus actos no
pueden constituir nunca delito.
Las segundas, las tesis afirmativas, surgen en respuesta al incremento e importancia que
desde mediados del XIX toman las personas morales o jurídicas y las medidas de seguridad,
dando un cambio en las posturas sobre la materia. Gierke es uno de los que más ha estudiado
el tema y defiende la responsabilidad de las personas jurídicas: existen, son seres reales,
dotados de conciencia y voluntad propia distintas de las de cada uno de sus miembros; y
admite la exclusión de la pena individual de los asociados al imponerla a la persona colectiva.
Frank von Liszt dice que los delitos de las personas jurídicas son posibles pues si tiene
capacidad para contratos puede hacerlo de forma lícita o fraudulenta.
La Doctrina al paso de los años advierte que no se puede dudar sobre una realidad que cada
vez adquiere dimensiones extraordinarias creándose un singular mercado criminal. Cada vez
son más las Asociaciones que se dedican al delito: tráfico de drogas, contrabando, terrorismo
internacional,... Por tanto desde Cuello Galón la doctrina admite la responsabilidad de las
personas jurídicas frente a la individual.
La Doctrina moderna sostiene la no responsabilidad penal de las personas jurídicas si se
autoriza la imposición de medidas de seguridad: el Estado puede defenderse frente a esa
actividad delictiva de las personas jurídicas.
En cuanto a las legislaciones positivas, la responsabilidad de las personas sociales no ha sido
contemplada en las legislaciones extranjeras; el Derecho comparado por ello no es rico en
legislación positiva; sí los países sajones, que son los que más se han preocupado por esta
materia. En Inglaterra a mediados del XIX ya había legislación al respecto; en EEUU son
numerosos los casos de precedentes históricos: el Código Penal de Nueva York para delitos
cometidos contra la seguridad por las Compañías de Ferrocarriles y en los últimos años para
las Sociedades Anónimas y las Sociedades Limitadas, señalándose multas para este tipo de
empresas.
En México se contempla también este régimen de responsabilidades. Generalmente es dentro
del Derecho Penal económico donde se establece este sistema de responsabilidades.

c c
Como precedente histórico el Tribunal Militar de Nuremberg que condenó a un grupo de
miembros de la Gestapo y de las SS declarándolas organizaciones criminales. En el Derecho
español histórico existen precedentes de la responsabilidad colectiva en
los Fueros de león, Nájera, Navarra,... en Derecho Canónico se permitía el interdicto local por
los excesos de las autoridades eclesiásticas.
Salvo esas notas, se puede decir que la tendencia ha sido no admitir la responsabilidad de las
personas jurídicas. La jurisprudencia ha llenado este vacío en numerosas sentencias: la
responsabilidad penal es sólo individual y las Entidades no pueden ser sujetos activos del delito
, no se les puede exigir responsabilidad penal, pero si a quienes las dirigen, y en este caso
será responsabilidad civil.
Los Códigos Penales españoles no contenían preceptos que contemplaran esta
responsabilidad penal. El Código Penal de 1973, art. 319.3, castigaba el delito fiscal: ...cuando
sea una entidad... se le imputará a sus Consejeros, Delegados, etc.
Comienza a introducirse un precepto de esta característica con la Ley Orgánica de 25 de julio
de 1983 sobre reforma parcial y urgente del Código Penal. Se acentúa el principio de
responsabilidad individual al responder las personas por un precepto en la parte general del
Código Penal (art. 15 bis) que decía que el que actuare como directivo u órgano de una
entidad... respondería individualmente aunque no concurra en él y si en la entidad.. Este
importante paso fue dado por el legislador con modelo germánico y con la doctrina de
"levantamiento del velo" iniciado en EE.UU. (el velo esconde tráfico de armas, de drogas,...)
En la legislación vigente vemos el art. 31 CP en la misma línea de lo anterior el que actúe como
administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica...
La introducción de nuevo cuño del art. 129 con medidas accesorias: el Tribunal o Juez en los
supuestos previstos y previa audiencia de sus representantes legales podrá imponer... la
disolución de la sociedad... suspender las actividades de la empresa o asociación... prohibición
de realizar en el futuro... la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o acreedores... la clausura temporal podrá acordarse por el Juez de instrucción...
Este art. 129 está orientado a prevenir la actividad delictiva.
El art. 318 sobre delito social contra los derechos de los trabajadores: cuando los hechos se
atribuyeran a persona jurídica la pena se impondrá a los administradores... (se castiga la
acción por omisión).
Otro ejemplo importante es el art. 370 sobre delitos contra la salud pública: los Jueces o
Tribunales impondrán las penas... cuando las conductas en él definidas sean de extrema
gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones
o asociaciones...
Hay otros ejemplos: casos SOFICO, MATESA, REDONDELA, PARQUE DE LA CORUÑA, etc.
Las personas jurídicas no pueden delinquir, no tienen capacidad de delinquir sino sus
representantes, es decir, personas físicas, que son las que pueden recibir las penas. García
Pablos estudia esto en el tema 37 de este programa.
El sujeto pasivo del delito
Tampoco ha existido unanimidad sobre el particular.
- Unos consideran que sujeto pasivo del delito es toda la sociedad. Pero esto es impreciso.
- Otros autores decían que el sujeto pasivo es la persona o cosa sobre la que recae la acción
del delito. Pero aunque es más técnica confunde sujeto pasivo con objeto del delito.
- Otros consideran que el sujeto pasivo es aquél a quien pertenece el objeto deseado. el titular
del derecho lesionado o puesto en peligro, el titular del bien jurídico protegido por la norma
penal.
Rodríguez Devesa decía que la titularidad corresponde siempre y en primer lugar al Estado por
lo que no pueden serlo los animales, que en principio no tienen derechos, aunque si existe
protección administrativa e incluso penal pero forman parte del derecho de propiedad o
también forman parte de la fauna y el medio ambiente, pero no como tales.

c c
En la legislación vigente vemos el art. 31 CP en la misma línea de lo anterior el que actúe como
administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica...
La introducción de nuevo cuño del art. 129 con medidas accesorias: el Tribunal o Juez en los
supuestos previstos y previa audiencia de sus representantes legales podrá imponer... la
disolución de la sociedad... suspender las actividades de la empresa o asociación... prohibición
de realizar en el futuro... la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o acreedores... la clausura temporal podrá acordarse por el Juez de instrucción...
Este art. 129 está orientado a prevenir la actividad delictiva.
El art. 318 sobre delito social contra los derechos de los trabajadores: cuando los hechos se
atribuyeran a persona jurídica la pena se impondrá a los administradores... (se castiga la
acción por omisión).
Otro ejemplo importante es el art. 370 sobre delitos contra la salud pública: los Jueces o
Tribunales impondrán las penas... cuando las conductas en él definidas sean de extrema
gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones
o asociaciones...
Hay otros ejemplos: casos SOFICO, MATESA, REDONDELA, PARQUE DE LA CORUÑA, etc.
Las personas jurídicas no pueden delinquir, no tienen capacidad de delinquir sino sus
representantes, es decir, personas físicas, que son las que pueden recibir las penas. García
Pablos estudia esto en el tema 37 de este programa.

TEMA 19.- TIPO PENAL Y LA ANTIJURIDICIDAD


1. Contenido y estructura del juicio de antijuridicidad.- 2. La antijuridicidad como juicio general.-
3. Concepto formal y material de la antijuridicidad.- 4. Funciones del bien jurídico.- 5. Desvalor
de la acción y desvalor del resultado.- 6. Naturaleza objetiva o subjetiva de la antijuridicidad.- 7.
Elementos subjetivos del injusto.- 8. Teoría de la imputación objetiva.
La teoría de Mezger define el delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible. Hemos
estudiado la acción, ahora estudiaremos la antijuridicidad.
Es otro de los elementos del delito. Viene a ser un carácter del delito. Parte de la doctrina
sostiene que es la esencia del delito y no un elemento. Sin antijuridicidad no hay delito.
Para que una acción sea delito ha de ser además típica (prevista en el ordenamiento jurídico) y
antijurídica (contraria a derecho) de lo que se deduce que sin antijuridicidad no hay delito.
Antijuridicidad quiere decir lo contrario a derecho. Se utiliza a veces lo injusto. Antijuricidad es
la contradicción de la acción con una norma, mientras que lo injusto es la propia acción
valorada ya antijurídicamente.
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i. ii i
A partir de Frank von Liszt se distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material.
La formal es la contradicción entre la conducta y la norma, es decir, la violación de un mandato
o prohibición establecidos en la norma.
La material es la ofensa al bien jurídico protegido por la ley.
Alguna doctrina ha distinguido entre antijuridicidad general y especial.
La general es la que caracteriza a todo delito contrario a derecho.
La especial es la exigida a determinados delitos por su taxativo enunciado, por ejemplo los
términos ilegalmente, indebidamente,..
También se distingue entre antijuridicidad objetiva y antijuridicidad subjetiva.
La objetiva se refiere a la conducta contraria al derecho, sin valoración del sujeto.
La subjetiva depende su eficacia de la conducta del agente y el análisis de su capacidad.
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i. ii i
"

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La acción es antijurídica cuando es contraria a una norma penal, supone por tanto un juicio
acerca de la oposición entre el acto y la norma jurídica. Pero el contenido del juicio será distinto
según se dé un carácter subjetivo u objetivo a esa relación de oposición.
Concepción objetiva.- Siendo el Derecho garante de la convivencia humana todo cuanto afecte
a este orden jurídico aparecerá como infracción de las normas del Derecho, se trate o no de
actos conscientes y libres. Lo antijurídico aparece como una relación objetiva entre el infractor
y la norma; la antijuridicididad es un juicio de valoración objetiva a diferencia de la culpabilidad,
que es un juicio de valoración subjetiva. Este concepto predomina actualmente en la ciencia
penal española.
Concepción subjetiva.- Frente a la anterior tesis se enfrente hacia 1867 esta concepción de la
antijuridicidad representada por Merkel, quien concibe el Derecho como norma superior
destinada a los hombres, por tanto sólo podrá dirigirse a los sujetos capaces de conocerlo y de
quererlo. Ni la naturaleza ni los irracionales ni los inimputables podrán ser causantes de
injusticia, porque el sujeto ha de tener conciencia de que perturba el orden jurídico.
Lo antijurídico aparece así como una relación subjetiva entre el infractor y la norma. No existe
injusto ni culpa. Antijuridicidad y culpabilidad vienen así a identificarse.
Cada una de estas tesis, objetiva y subjetiva, se ve favorecida según qué teoría se siga acerca
de la acción y la norma jurídica, elementos de los que surge el concepto de antijuridicidad.
Para la teoría finalista de la acción que coloca en ella no sólo el impulso voluntario sino también
el contenido de la voluntad, el juicio de antijuridicidad (la contradicción entre acción y norma)
debe abarcar el contenido de la voluntad del autor, es decir, el elemento subjetivo.
Para la teoría causalista de la acción, que desplaza el contenido de la voluntad al marco de la
voluntad (y no a la acción como la teoría finalista) el juicio de antijuridicidad comprende el
impulso voluntario propio de la acción, pero no el contenido de la voluntad que pertenece al
juicio de la voluntad. La antijuridicidad comprende el elemento objetivo.
Para la teoría imperativista de la norma consiste en la unión psicológica de dos voluntades. Por
un lado la que impone la regla de conducta y por otro lado el súbdito llamado a obedecerla. La
antijuridicidad ha de entenderse como oposición de la voluntad del infractor a lo mandado por
la norma jurídica. Es la voluntad lo que vulnera el mandato o prohibición de la norma. La
consecuencia es que la antijuridicidad incluye el contenido de la voluntad, elemento subjetivo
del hecho.
Para la teoría valorativa-imperativa de la norma, tiene naturaleza imperativa, pero también
valorativa. La norma prohíbe u ordena imperativamente determinadas acciones porque las ha
valorado negativa o positivamente. La concepción objetiva es, creemos, la que debe
mantenerse.
Particular referencia a los elementos subjetivos del injusto
La antijuridicidad es la objetiva infracción del Derecho, independientemente del psiquismo del
autor y es la culpabilidad la que recoge el proceso interno del agente.
No siempre se prohíbe sin más. A veces se prohíbe según la intención que guiaba al agente,
por ejemplo, el ánimo de lucro en el delito de hurto.
El carácter objetivo no es obstáculo para que a veces el Derecho positivo delimite la
antijuridicidad apelando a elementos subjetivos que se valoran en el marco de la culpabilidad,
por ejemplo, en delitos de intención, tendencia y expresión.
Surge así la teoría de los elementos subjetivos del injusto, que se inicia en el ámbito del
Derecho privado y luego en el penal, sobre todo por Mezger. A partir de esta teoría no puede
decirse sin más que sólo lo objetivo pertenezca a la antijuridicidad y que todo lo subjetivo sea
de la culpabilidad. La anticipación de elementos subjetivos al ámbito de la antijuridicidad suele
obedecer o bien a la equivocidad del aspecto objetivo del hecho o bien al propósito de
adelantar la línea de la punibilidad.
La primera situación se da en aquellos casos en que una misma acción, desde el punto de
vista objetivo, puede ser conforme a Derecho o puede ser típicamente injusta según el
elemento subjetivo concurrente. Por ejemplo, la acción consistente en palpar los órganos
genitales de otra persona puede ser conforme a Derecho o constituir delito de abusos

c c
sexuales, según que se efectúe con una finalidad exploratoria para diagnosticar una
enfermedad o con un fin libidinoso. Como ejemplo del segundo supuesto puede citarse el
hecho de adquirir títulos al portador falsos y ponerlos en circulación, o la falsedad en
documento privado con ánimo de causar perjuicios a tercero pero sin que llegue a causarse.
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i. ii i
i
El concepto formal de antijuridicidad nos dice que es lo contrario a Derecho. Frente a éste es
necesario un concepto material de la antijuridicidad, que es lo contrario al interés social.
Se han formulado diferentes teorías:
- Teoría de las normas de Binding.
- Teoría de la conducta injusta del Conde Dohna.
- Teoría dualista de F. von Liszt.
- Teoría de las normas de cultura de Mayer.
- Teoría moderna que trata de distinguir entre el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado.
Teoría de las normas de Binding
Binding revolucionó el concepto del delito con su afirmación de que el delito no infringe la ley
penal, sino que la cumple ajustándose a sus previsiones y que éste Derecho objetivo violado
no es precisamente la ley penal, sino la norma, o sea el precepto imperativo, el prohibitivo de
carácter extra penal, cuyo respeto viene a ser impuesto y garantizado por el ordenamiento
jurídico a través de las comunicaciones penales. La prohibición o el mandato (no matarás) es el
contenido de la norma y no de la ley penal. La ley penal no es directamente valorativa sino
meramente descriptiva y sancionadora.
Cuando el hombre delinque infringe la norma, dice Binding, pero al igual que infringe la norma
está cumpliendo con la ley penal (el que matare a otro...). La norma valora, la ley describe; la
norma crea lo antijurídico, la ley penal crea el delito y lo sanciona. Por eso se ha dicho que más
que de antijuridicidad se debe hablar de lo contrario a la norma. Esta teoría supone un
desplazamiento del problema. Cuál es la norma? La doctrina y el propio Binding advierten que
su teoría tiene un alcance técnico sin ambición filosófica. Mezger la califica de artificiosa,
lógico-formal, no obstante cuando se arguye en contra la ley penal prohíbe las conductas
previstas y penadas.
Teoría de la conducta injusta del Conde Dohna.
Sostiene según la filosofía de Standler que es jurídico todo acto que constituya un medio justo
para un fin justo y antijurídico toda conducta que no pueda ser reconocida como medio justo
para un fin justo. Esta teoría presenta confusiones entre la antijuridicidad y la culpabilidad.
Teoría dualista de F. von Liszt.
Quien distingue entre antijuridicidad formal (conducta contraria a Derecho) y antijuridicidad
material, que es antisocialidad de la conducta; lo normal es que ambas coincidan, pero pueden
discrepar, y entonces no hay que olvidar que el Juez está sometido al imperio de la Ley y que
la rectificación del Derecho (creación del Derecho) está más allá de los límites de su misión.
Teoría de las normas de cultura de Mayer.
Para Mayer el Derecho no es más que un fenómeno de cultura; normas jurídicas son aquellas
normas culturales que el Estado reconoce. Es antijurídica aquella conducta que contradice las
normas de cultura reconocidas por el Estado. Esas normas prejurídicas no suplantan sino que
fundamentan el ordenamiento jurídico.
Teoría moderna que trata de distinguir entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.
El contenido material de la antijuridicidad está constituido por la lesión o puesta en peligro de
los bienes jurídicos. Una acción es antijurídica materialmente en atención al menoscabo que
supone en el bien jurídico protegido por la norma correspondiente. Es por lo tanto un juicio de
desaprobación del hecho en cuanto ofensivo para un bien jurídicamente protegido. Como el
Derecho Penal, dado su carácter fragmentario, no prohíbe bajo amenaza penal toda clase de

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ataque a los bienes jurídicos más elementales del individuo, sino solo aquellos que se
muestran como intolerables, resulta que la antijuridicidad material no se agota en la lesión o la
puesta en peligro del bien jurídico, sino que la modalidad del ataque pasa también a formar
parte del contenido sustancial de la antijuridicidad. Así por ejemplo no todos los atentados a la
propiedad se defienden a través del Derecho Penal, sino tan sólo aquellos que revisten
determinadas modalidades especialmente intolerables (robo, hurto, estafa, usurpación,.. ), pero
no existe ningún delito genérico de lesión a la propiedad sino concretos delitos, concretos tipos
penales. Por ejemplo, una persona tiene un inmueble, una finca de vid, y es atravesada por un
vecino continuamente, se soluciona por el Derecho Civil; pero si lo hace con violencia,
intimidación, o con fuerza, interviene el Derecho Penal.
De acuerdo a este planteamiento la dogmática actual distingue entre desvalor del resultado y
desvalor de la acción. En la ofensa al bien jurídico radica el desvalor de la acción. No toda
lesión sobre inmuebles constituye delito, sólo en los casos en que se produzca con violencia o
intimidación.
El contenido material de la antijuridicidad está aquí en la lesión del derecho de propiedad sobre
inmuebles (desvalor del resultado) y el modo como se produce (desvalor de la acción) y ambos
aspectos han sido tenidos en cuenta por la ley para configurar el injusto típico, en este caso de
usurpación de inmuebles.
Los finalistas atribuyen la primacía al desvalor de la acción en la integración del injusto hasta el
punto de afirmar que el desvalor del resultado carece de significación para la antijuridicidad
reduciendo su papel al de condición objetiva de punibilidad.
Esta posición debe rechazarse porque el contenido sustancial de la antijuridicidad está
constituido en primer lugar por el desvalor del resultado; el desvalor de la acción cumple una
función selectiva, destacando como intolerables determinadas lesiones o puestas en peligro de
bienes jurídicos.
La moderna dogmática sostiene que el desvalor de la acción consiste tanto en los modos
externos del comportamiento del autor como en las circunstancias que residen en su persona.
, 

$  i 


i. ii i
Siguiendo a Mezger, siendo el contenido del injusto la lesión de bienes jurídicos, intereses
vitales, habrá dos grupos de causas de exclusión, según estos dos principios:
1. El principio de la ausencia del interés
2. El principio del interés preponderante
1. El principio de la ausencia del interés.- Se consideraba el consentimiento expreso sólo
admisible para casos muy particulares. Hoy el consentimiento según la doctrina en general, lo
que elimina es el tipo, no la antijuridicidad. No es igual tomar la cosa ajena con la voluntad de
su dueño que sin la voluntad de su dueño. Esto se verá en el tema 22.
2. El principio del interés preponderante.- Origina tres causas de exclusión de la antijuridicidad:

Las acciones realizadas por deberes preponderantes, por ejemplo, el art. 20 CP declara
exento de responsabilidad criminal... el que obre en interés legítimo o en ejercicio de un
deber o cargo

Las acciones realizadas en virtud de especial justificación: legítima defensa. Se verá en el


tema 21.

La exclusión de responsabilidad criminal y de la antijuridicidad con arreglo al principio de


evaluación de los bienes jurídicos. El estado de necesidad. Se verá en el tema 21. (Que el
mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; que no haya sido provocada esa
necesidad por el sujeto; que no tenga por su oficio o cargo la obligación de sacrificarse.
Aunque se produce exclusión del injusto no está exenta de responsabilidad civil).
Otra cuestión es si con arreglo al concepto material del injusto se pueden admitir causas de
justificación supralegales (no previstas en el ordenamiento jurídico), además de las previstas
en el art. 20 CP. La opinión está dividida.
Cuando hablamos de la analogía hay discrepancia con el Derecho Civil, que la admite y utiliza,
no así el Derecho Penal, que la prohíbe en mala parte. De ahí que parte de la doctrina la

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admite para favorecer al reo y se refuerzan en su teoría por el art. 21 CP en sus atenuantes en
análogas situaciones. Otra parte de la doctrina considera que no se deben admitir causas
supralegales pues se falta a los principios de legalidad y de seguridad jurídica. Esta tesis se
mantiene actualmente, admitiendo sólo aquellas causas que están en el ordenamiento jurídico.

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i. 
Que no concurra ninguna justificación en la conducta del sujeto.

TEMA 20.- LA TIPICIDAD


1. Tipo e injusto penal.- 2. Evolución histórica del concepto de tipo.- 3. Contenido y funciones
del tipo.- 4. Elementos descriptivos y elementos normativos.- 5. Tipo y adecuación social.- 6. La
teoría de los elementos negativos del tipo.- 7. Estructura del tipo y clases de tipos penales.
De acuerdo con la definición de Mezger delito es toda acción típicamente antijurídica, culpable
y punible.
Para que una acción sea delictiva, no basta que sea antijurídica, es preciso que se encuentre
tipificada en la legislación, prevista en el ordenamiento jurídico. Según ello el artículo 10 Código
Penal dice: Son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley. La expresión penadas en la ley, no sólo hace referencia a la pena, sino también a la
tipicidad.
La tipicidad es aquella cualidad del hecho de poder subsumirse dentro de alguna figura legal
descrita por el legislador. La tipicidad es la versión jurídico técnica de la garantía de seguridad,
del principio de legalidad, del principio nullum crimen sine legen.
La tipicidad no es más que la figura del delito. La consideración de la tipicidad como elemento
integrante del delito plantea el trato que ha de darse aquellas acciones antijurídicas que son
penalmente atípicas. El Juez debe abstenerse y exponer las razones que considere deben
castigarse. (Principio de legalidad)
El problema de la tipicidad no se daba en el arbitrio judicial, hoy no admisible.
Acepciones utilizadas de la tipicidad
Desde que en 1906 Beling en su Teoría del delito colocó el concepto de tipo en el delito, se ha
utilizado el término con las siguientes acepciones:
1.- Tipo de injusto.- Aquél que comprende las características que fundamentan la antijuridicidad
de la acción.
2.- Tipo total de injusto.- Comprende todas las características que se refieren a la tipicidad,
tanto las que la fundamentan como las que la excluyen.
3.- Tipo de culpabilidad.- Aquél conjunto de características que fundamentan la culpabilidad del
autor.
4.- Tipo de delito.- Comprende las características que fundamentan la tipicidad como las que
fundamentan la culpabilidad, con exclusión de otros elementos del delito como las condiciones
objetivas de punibilidad.
5.- Tipo de la teoría general del Derecho.- Abarca no sólo las características del injusto y la
culpabilidad, sino también las condiciones objetivas de punibilidad.
6.- Tipo de garantía.- Comprende todas las características que intervienen en la función de
garantía que debe cumplir la ley penal. Que la ley determine los presupuestos materiales y las
consecuencias jurídicas.
Cuando se habla de tipicidad como elemento del delito, la doctrina dominante usa tipo en su
concepción de tipo de injusto, conjunto de características de la acción prohibida que
fundamenta la antijuridicidad de dicha acción.
,'mm !'
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El tipo puede contener elementos descriptivos que exigen al Juez una comprobación del hecho,
o elementos normativos que implican una valoración por parte del Juez (la ajena pertenencia,
por ejemplo).
Y

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Pueden ser objetivos y subjetivos.
'.i . Se refieren a los datos del mundo externo. Tiene este carácter el núcleo del tipo
(por ejemplo las referencias a los medios de realización del delito, al sujeto activo, al sujeto
pasivo, al objeto, al tiempo, al lugar, a la ocasión, etc.).
Mención especial merece la descripción del sujeto activo, en la que según la amplitud del
círculo de posibles autores se distingue:

delitos comunes

delitos especiales o propios

delitos de propia mano
Delitos comunes.- Los que pueden cometerse por cualquier persona, sobre todo si es
imprudente.
Delitos especiales o propios.- Aquellos que sólo pueden cometerse por personas
características; por ejemplo, delitos cometidos por los funcionarios en el ejercicio de sus
cargos: cohecho, prevaricación, etc. Impropios: los puede cometer cualquiera.
Delitos de propia mano Son los que presuponen un acto que el autor ha de hacer por sí mismo
sin que pueda utilizar a terceros como instrumentos en la comisión, por ejemplo, agresión
sexual en el que el autor es el padre o madre (art. 180.4).
( .i  Se refieren al psiquismo latente del agente o sujeto. Determinados tipos tienen
elementos subjetivos, por ejemplo los delitos de hurto, contra el patrimonio... (art. 234 CP) ...el
que con ánimo de lucro tomare los bienes ajenos sin la voluntad de su dueño... El ánimo de
lucro es el elemento subjetivo que está en la psiquis del autor; lo que pertenece al ámbito de la
culpabilidad resulta anticipado al marco de la tipicidad; la presencia o ausencia de elementos
subjetivos determinan la tipicidad o atipicidad de la conducta.
Por ejemplo un elemento subjetivo como el consentimiento: no es igual tomas las cosas
muebles ajenas con consentimiento del dueño o no, determinando así la itpicidad o no del
delito.
La doctrina, desde Mezger, distingue entre:

Delitos de intención

Delitos de tendencia

Delitos de expresión
Delitos de intención.- Requieren un ánimo específico, especial intención, por ejemplo en el robo
o el hurto, está el ánimo de lucro. Los delitos mutilados de dos actos pertenecen a esta
categoría, requieren una doble conducta: por ejemplo falsificación y circulación posterior de
moneda falsa (art. 386.2 CP).
Delitos de tendencia.- En estos delitos del mundo psíquico la acción se define como expresión
de una tendencia subjetiva del agente; sólo será típica si esa acción va acompañada de esa
tendencia determinada. Por ejemplo palpar los genitales puede ser delito contra la libertad
sexual si obedece a una tendencia interna lúbrica, libidinosa por parte del sujeto, y no lo será
cuando esa conducta se hace para obtener un diagnóstico médico.
Delitos de expresión.- La acción típica presupone un determinado estado de conciencia
psíquico, en contradicción con el comportamiento externo, por ejemplo, el delito de falso
testimonio.
D

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i
Son aquellos que sólo se aprecian bajo el presupuesto lógico de una norma; requieren una
valoración por parte del Juez, con arreglo a las normas jurídicas, con arreglo a la experiencia

c c
propia, con arreglo a normas morales y de conducta. Por ejemplo, el concreto peligro en la
conducción temeraria, esa valoración no siempre la hace el Juez sino la Administración. Por
ejemplo, delitos contra la salud; delitos contra la libertad sexual; etc.
Problemas en relación con el error
El error normalmente es un error de tipo pero también hay que distinguir entre los que son
simple presupuesto del juicio de antijuridicidad (la ajena pertenencia, en el hurto) y los que
constituyen el mismo juicio de antijuridicidad.
En los primeros, el error es de tipo, en los segundos el error es de prohibición. Este tema del
error se verá en el tema 27.
Si el error es de tipo, hay que distinguir si es vencible o invencible.
Si es invencible (inevitable) queda exento de responsabilidad criminal. Si es vencible se
castigará (art. 14 CP) en su caso como imprudente. En su caso quiere decir cuando así sea.
Si el error recae sobre la antijuridicidad, hay que ver también si es vencible o invencible; si es
invencible queda exento de responsabilidad criminal; caso contrario, es vencible, se rebaja la
pena en dos grados.
Las cuestiones prejudiciales habrán de verse según el art. 3 de la LEC.
La doctrina discute la inclusión de otros elementos en el tipo como la ausencia de condiciones
objetivas de culpabilidad, la ausencia de causas de justificación como elementos negativos.
La presencia de causas de justificación excluye no solo la antijuridicidad sino también la
tipicidad.
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Fundamentalmente cumple dos funciones:

Función de garantía

Función delimitadora de la antijuridicidad
Función de garantía.- Está consagrada en el principio de legalidad, que exige que la ley
determine con claridad todas las características del hecho delictivo y de las consecuencias
jurídicas.
Función delimitadora de la antijuridicidad.- El tipo concreta y señala el injusto. Lo concreta
cuando la antijuridicidad precede cronológicamente a la descripción típica. Por el contrario,
según Jiménez de Asúa, lo señala cuando la acción no era injusta pero lo fue en un instante
dado con tal urgencia de penalización que fue preciso describir al mismo tiempo el tipo al que
se adscribía la pena. Nacen juntos el injusto y el tipo. Ejemplo, en situaciones de guerra donde
el mando militar prohíbe el paso por un lugar estratégico.
Himbernat sostiene que el tipo tiene una función motivadora, describe la conducta cuya no
comisión se quiere motivar bajo amenaza de una pena.
Se ha objetado a esto que el tipo de injusto sólo describe las características de la antijuridicidad
y no tiene conminación penal, por lo que no se puede cumplir dicha función motivadora, que
corresponde al tipo de garantía.
Conexiones de la tipicidad y la antijuridicidad
Han pasado por varias teorías doctrinales:
Teoría de la pura coordinación (Beling). Para él la tipicidad es mera descripción de aspectos
objetivos del hecho valorativamente neutra e independiente de la antijuridicidad, con la que
sólo existe una pura coordinación. El hecho de que sea una acción típica nada indica sobre su
posible antijuridicidad.
Teoría del indicio (Mayer). La tipicidad no es una descripción objetiva sino que tiene elementos
subjetivos y normativos. Tampoco es neutra pues constituye un indicio de antijuridicidad. Es
decir, el tipo es la ratio cognoscente de la antijuridicidad.
Teoría de la pura identidad (Mezger). La tipicidad no es indicio sino fundamento de la
antijuridicidad.

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Teoría de la concreción (Jiménez de Asúa). La tipicidad no es  
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 de la antijuridicidad,
lo que nos llevaría a sostener una antijuridicidad específica con razón de ser en el tipo. La
tipicidad es manifestación de la antijuridicidad que sólo se elimina si concurre causa de
justificación. Se trata de un sistema de regla de excepción. Como toda acción típica es también
antijurídica (regla) salvo que concurra causa de justificación (excepción) probadas la tipicidad y
la ausencia de causas de justificación puede afirmarse la antijuridicidad. Probadas la tipicidad y
la ausencia de causa de justificación puede darse por afirmada la antijuridicidad.
ANALISIS EN EL CODIGO PENAL DE ESTAS CUESTIONES
Art. 10: Son delitos o faltas aquellas acciones u omisiones penadas en la ley. En la expresión
penadas en la ley se comprende la tipicidad y la antijuridicidad de modo que la ley describe una
conducta (tipicidad) porque se desaprueba (antijuridicidad) se hace así para penar dicha
conducta (punibilidad). Una manifestación más del principio de legalidad.
Respecto del dolo, el 90% de las conductas descritas son conductas dolosas.
Con la culpa o imprudencia se estará al art. 12 CP. Sólo se castigará cuando así lo disponga la
ley. Otra garantía del principio de legalidad.
En nuestro Código no se habla de una tipicidad pura; toda conducta típica supone el carácter
antijurídico de la misma, salvo que concurra alguna causa de justificación. Estas a diferencia de
las causas de inimputabilidad suponen los siguientes efectos:

excluyen la antijuridicidad del hecho

no contrae responsabilidad civil quien actúa amparado en una de dichas causas (a
excepción de los supuestos de estado de necesidad)

no cabe la legítima defensa contra el agente

resultan justificados los partícipes del hecho

no puede impedirse ni prohibirse la acción amparada en dichas causas
Son causas de justificación:

legítima defensa

estado de necesidad

cumplimiento del deber y ejercicio de derechos, oficios o cargos
Las causas de justificación, aunque excluyen la antijuridicidad derivan de una declaración
genérica (art. 116 CP) por la que todo responsable criminal de un delito o falta lo es también
civilmente si se derivan daños y perjuicios.
En algunos supuestos, como el caso del estado de necesidad (art. 118 CP) no comprende la
responsabilidad civil.
Se discute si el consentimiento del ofendido puede ser causa de justificación. En Derecho
positivo no tiene la consideración de causa de justificación. Sí tiene relevancia en algunos
casos (art. 155-156 CP). Se puede decir que elimina el tipo. Por ejemplo, una persona toma
cosas de otra sin su voluntad (hurto), 
 , si es con su voluntad, no hay delito.
El consentimiento influye en la penalidad, por ejemplo, en el delito de lesiones (art. 155.2); pero
también tiene efectos atenuantes, por ejemplo, art. 162 CP: quien practicare reproducción
asistida en una mujer sin su consentimiento... Pero en el delito de aborto (art. 144) sin su
consentimiento, se pena con 4 a 8 años de prisión y si es con su consentimiento (art. 145) se
pena de 1 a 3 años de prisión.
También tiene relevancia en los delitos privados en los que el consentimiento del ofendido
excluye la condición de perseguibilidad, es decir, que si no consiente en la persecución, no se
sigue el delito, por lo que no se puede penar (art. 215 CP), no hay querella.
En delitos semi públicos donde basta la denuncia, ocurre lo mismo si no hay denuncia, sobre
todo en delitos contra la libertad sexual, delitos societarios, contra el medio ambiente, etc.,
donde no se persiguen de oficio. Esto ocurre en casos de menores de edad o incapaces donde
ejerce la acción penal el Ministerio Fiscal.

c c
Se plantea la cuestión de apreciación por el Derecho de causas de justificación supra legales.
Sobre esto ha habido varias opiniones:
- Sólo las causas de justificación previstas por la ley (art. 20 CP) son las que realmente
determinan la exclusión de la antijuridicidad del hecho.
- Ante un conflicto de antijuridicidad formal y material se da preferencia a la primera (art. 4 CP)
- Otra postura admite causas de justificación supra legales considerando que en nuestro
Derecho Penal, aunque se excluye la analogía (art. 4) se prohíbe evidentemente dicha
analogía en contra del reo y no a favor del reo. Por lo que no habría inconveniente en admitir
causas supra legales (además de las previstas).
- La posición final es de no admitir causas supra legales porque se pondría en peligro la
seguridad jurídica (art. 20 CP)
- En materia de atenuantes, que modifican la responsabilidad penal, sí se admiten en favor del
reo, además de las previstas en el art. 21.6 CP: cualquier otra circunstancia de análoga
significación...
TEMA 21.- CAUSAS DE JUSTIFICACION
21.1. Causas de justificación: Teoría general
De acuerdo con la evolución del concepto de delito, Beling, Mezger: acción típicamente
antijurídica, culpable y punible.
La antijuridicidad es el acto contrario a las normas del Derecho, al Ordenamiento Jurídico.
Todo acto humano que se hunde en el articulado del Código Penal, parte especial, es
antijurídico. Pero en ese hecho delictivo pueden haber causas que excluyen la antijuridicidad:
son las causas de justificación, que son aquellas que legitiman una conducta descrita por la ley
como infracción penal, viniendo a proclamarse su licitud a todos los efectos.
Producen como efecto la exclusión de la antijuridicidad, de una conducta típica, prevista por el
ordenamiento (art. 10 CP). Obedecen al llamado interés preponderante.
Son causas de justificación:

La legítima defensa

El estado de necesidad

El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
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Cuando se produce un ataque injusto el derecho a defenderse se ha reconocido siempre como
instinto de la conservación. En la legítima defensa habría ausencia de dolo y el acto realizado
en esta situación está permitido por el Derecho Natural y no sólo por el Derecho Positivo.
Se ha reconocido en todos los tiempos considerada por F. Von Liszt un acto no punible,
conforme a Derecho.
Cicerón la consideraba como una ley natural no civil. Otros autores, consideran que la legítima
defensa no tiene Historia, surge con la naturaleza. En las Doce Tablas y en el Digesto aparece
escrita la legítima defensa sobre todo en ataques a las personas y defensa de la morada. En el
Derecho Germánico se confunde la defensa legítima y la venganza en base a la pérdida de la
paz. En derecho Canónico se admitió sobre todo por los canonistas y por los límites que había
que establecerse mas que por los derechos a defender.
Concepto.- Esta institución es la repulsa de una lesión ilegítima y actuable mediante un acto de
lesión a bienes jurídicos del agresor.
Su regulación legal está en el art. 20.4 CP: exento de responsabilidad criminal el que obre en
defensa de la persona o derechos propios o ajenos si concurre:
- agresión ilegítima
- necesidad racional para impedirla
- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

c c
Fundamentos.-
1. La necesidad de la defensa frente a una agresión ilegítima
2. En la defensa del propio ordenamiento jurídico si se trata de bienes del individuo o persona
jurídica
No es legítima defensa la del Estado frente a la sociedad, como titular de bienes jurídicos.
Quedan excluidos los bienes jurídicos supraindividuales: el Estado, la Administración Pública,
etc.
Sólo en algunos casos podría el Estado invocarlo, por ejemplo, el estado de necesidad, pero no
la legítima defensa.
Se manifiesta que no es fundamento la imposibilidad de acción de los órganos del Estado. No
puede renunciar al monopolio de la fuerza impulsando al titular a repeler la agresión. Esto no
obsta para que el particular al repeler la agresión actúe más allá de lo necesario. Siempre que
cumpla los requisitos (art. 20) estará amparado por esta eximente.
Naturaleza jurídica.- Varias posturas:
Unos entienden que la legítima defensa es causa de inimputabilidad por exclusión de la
capacidad de culpabilidad
Quien más lo ha estudiado en España ha sido el Profesor Luzón Peña. Considera que es
causa de inculpabilidad si se basa en el instinto de conservación, lo que hoy es inviable como
pone de relieve el propio Luzón.
Actualmente no hay duda de que es causa de justificación que está prevista en las partes
generales de los Códigos Penales (el CP francés la recoge en la parte especial)
No sólo es aplicable en Derecho Penal, sino también en Derecho Civil, Derecho de Familia,
Mercantil, Empresarial, Marítimo, Aeronáutico, Administrativo, etc., en general, a todo el
ordenamiento.
Otras teorías: Kant decía que la legítima defensa era una conducta injusta pero impune, el
agredido se encuentra en necesidad inminente y en eso se basa. Ninguna necesidad puede
transformar la injusticia en justicia, la ley no siempre puede actuar eficazmente, por lo que esa
reacción debe declararse impune.
Puffendor lo basaba en el instinto de conservación, perturbación anímica que despierta ese
instinto de conservación y hace que se defienda.
La doctrina de la retribución considera que hay situación de igualdad y que si se castiga la
reacción se castiga un nuevo mal sin contrapartida.
La teoría de la colisión de derechos, de Von Buri, sostiene que en caso de colisión entre dos
intereses el Estado sacrificará el menos valioso. Ante una agresión se considera el derecho del
agresor, de menor valor que el de la víctima.
Otra teoría es la de la justicia intrínseca. Hedel decía: negación de la negación y por tanto su
afirmación. La agresión injusta es una negación del Derecho y su reacción es una afirmación
del Derecho; el que se defiende está afirmando el Derecho.
Otros lo consideran no sólo un derecho sino un deber. Y un interés social a defender.
Carrara dice que radica en la imposibilidad de defensa pública y por ello se justifica.
La doctrina positivista, Ferri, dice que pone de manifiesto la temibilidad del atacante, por lo que
la defensa es justificable.
Bienes jurídicos defendibles.- Todos son defendibles, pero el Derecho no siempre lo ha
entendido así.
Históricamente en el CP de 1922 se admitía sólo a propósito de delitos de homicidio o de
lesiones. Este modelo es tomado del Derecho Francés. El Código Penal de 1848 traslada la
legítima defensa a la parte general. Y así hasta nuestros días (Códigos de 1870, 1928, 1932,
1944, 1973 y 1995 vigente). Actualmente y desde el CP de 1973 se señalan restricciones en la
defensa de la propiedad y de la morada (art. 20.4 CP).

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Se admite la legitima defensa para la protección de la persona. En primer lugar el principio de
igualdad, cualquier persona. Después de la reforma del Código Civil de 1981 sobre filiación,
patria potestad (art. 108) se establece la igualdad de todos. En la Constitución, arts 14, 32 y 38.
El CP de 1983 utilizaba el termino persona como de la propia y la de los demás. Cuando el CP
se refiere a la persona se refiere a ésta durante toda su vida, así le asiste el derecho toda su
vida; también se refiere a la persona física no a la persona jurídica que no tiene estos
derechos.
Hasta 1983 se utilizaba la defensa del extraño, pero ya se ha suprimido. No es necesario hacer
referencia a un extraño pues también se admite la defensa de cualquier persona.
También usa el término derechos (art. 20.4 CP). Los derechos pueden ser:
- propios o ajenos.
Se discute si pueden ser todos los derechos o sólo alguno en particular. En principio todos son
susceptibles de legítima defensa, sin embargo la jurisprudencia ha ido concretando y
definiendo los más importantes: la vida, la salud, la propiedad, el domicilio, el honor, la
intimidad, la propia imagen (CE). El honor ha planteado muchas dudas, ya que el responder
con otra injuria puede ser admisible.
La libertad de las personas es otro derecho defendible que reconoce la Constitución y el
Código Penal (coacciones, detención ilegal, secuestro). También puede ser objeto de legítima
defensa la agresión contra la libertad sexual.
Quedan excluidos los bienes jurídicos comunitarios a no ser que vayan acompañados de actos
de acometimiento a personas o derechos (seguridad del Estado, por ejemplo)
La legítima defensa tiene unos requisitos:
1.- Agresión ilegítima
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirle o repelerle
3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor
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Se trata de un requisito básico que actúa como condición  
   para que se dé esta
situación. Según el Tribunal Supremo la agresión ilegítima es el fundamento y esencia de la
legítima defensa. Sin él no se puede estimar ni como eximente ni como atenuante.
El término agresión hay que entenderlo como acción ofensiva, el amago o empleo de una
fuerza material que compromete o pone en peligro la persona o los derechos propios o ajenos.
Supone un acto de acometimiento.
Requisitos de la agresión:
1) Que se trate de un acto humano, grave, real. Si es hecha por un semoviente no hay legítima
defensa, estaríamos ante una situación de estado de necesidad, excepto en la hipótesis de que
ese animal agresor lo hace por ser azuzado por el hombre. Es un instrumento, como cualquier
arma.
2) Que el acto sea positivo, en virtud de conducta positiva; no cabe frente a la omisión.
Modalidades de la agresión:
- Que sólo se haya realizado el acometimiento (bofetada, amago de sacar un arma,..) Aquí
habrá que estar al caso concreto. Estos hechos se han considerado como principios de
acometimiento, pero también como agresión, depende de las circunstancias.
- Posibilidad de acometimiento temido. Es presumible que se produzca. Por ejemplo, un joyero
que ha sufrido varios robos y teme que vuelvan. Requiere exteriorización por frases o actitudes
que pongan en evidencia la eminencia de sufrir un acto cierto, para que se dé la legítima
defensa.
- Agresión consumada. Se produce cuando una persona en menoscabo de sus derechos, se
defiende.

c c
- La jurisprudencia dice que es preciso que en el momento de iniciarse la agresión subsista el
riesgo, y trate de impedir la agresión o que continúe la agresión.
- Otra hipótesis es el caso de que objetivamente falte la agresión en la realidad, por ejemplo,
creencia errónea de la víctima que se está defendiendo conforme a Derecho.
La agresión ha de ser ilegítima, es decir, que el acometimiento se haga sin fundamento
jurídico. No hace falta que en la agresión ilegítima sea culpable la persona que padece esas
consecuencias. No se exige esa situación de culpabilidad. Cabe también la posibilidad de
legítima defensa frente a la agresión ilegítima de un inimputable (menor, enfermo mental,
toxicómano,..). No existe ilegitimidad en los supuestos de ejercicio de un derecho o
cumplimiento de deberes o estado de necesidad. Ni tampoco en supuestos de riñas
mutuamente aceptadas: ambos son agresores y agredidos (boxeo).
Cuando las agresiones se hacen contra bienes, el legislador penal hace una interpretación
auténtica al respecto. En caso de defensa de los bienes se reputa agresión ilegítima el ataque
que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
En el caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputa agresión ilegítima la
entrada indebida en aquélla o en éstas.
Una cuestión interesante es si cabe la legítima defensa ante actos antijurídicos de las
autoridades, agentes o funcionarios en general, en ejercicio de sus cargos. Como no existe
prohibición legal al respecto no debe haber inconveniente, es decir, es posible al legítima
defensa. Y esto así lo avalan algunos preceptos del CP: art. 10: las autoridades o funcionarios
que se negaren a dar cumplimiento... incurrirán en desobediencia. 2. No obstante, no incurrirán
en responsabilidad criminal por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una
infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier disposición
general. Y el art. 411 en el mismo sentido: la autoridad o funcionario que habiendo suspendido,
por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artículo anterior, la
ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere y después de que aquellos
hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa...
No se puede afirmar que las resoluciones judiciales sean siempre obligatorias pues su
desobediencia no siempre es punible. Para determinar el límite de la obligatoriedad habría que
ver la doctrina, según el acto administrativo y procesal. No son obligatorios los actos nulos y sí
los anulables, en tanto no sean declarados nulos. Son nulos de pleno derechos los que
ataquen los derechos fundamentales, los de contenido imposible, los delictivos,...
A los funcionarios del Ministerio Fiscal se les aplica el Estatuto del Ministerio Fiscal de 30 de
diciembre de 1991. Es cierto que los funcionarios del Ministerio Fiscal están sometidos a una
obediencia rigurosa (art. 27 del Estatuto). Además se rigen por los art. 410 y 411 CP. Una
orden antijurídica no será obligatoria y eso pese a su estructura jerarquizada.
La agresión ha de ser inesperada, lo contrario sería prever el peligro y no se podría aplicar la
eximente, pero es relativo, habrá que ver el caso concreto.
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Se interpreta el término racional como sinónimo de proporcionalidad. Rodríguez Devesa
entiende que no hay en el Código Penal fundamento alguno que autorice esa equiparación, por
lo que racional habrá que apreciarlo cada Tribunal. Se deberá entender en el sentido de
igualdad de armas y también proporcionalidad entre peligro y medio utilizado para evitarlo.
Matizando, se puede decir:
a) Que con ocasión de la agresión ilícita de un tercero el que la sufre tenga la necesidad de
defenderse
b) Que no exista otra forma de defender o proteger las personas o bienes propios o ajenos
atacados, por lo que no se dará la eximente si hay oportunidad de acudir a la autoridad,
testigos que puedan repeler la agresión, posibilidad de salir incólume, etc. Habrá que estar a
cada caso concreto.
c) Que el medio empleado en la defensa sea el racionalmente necesario, si hay igualdad en las
armas sí puede entenderse racionalidad, no así cuando la desproporción sea evidente. El
Tribunal supremo ha señalado que en el momento de la agresión normalmente no se tiene la
serenidad de juicio para medir el alcance de los medios a utilizar, por eso no siempre es

c c
posible escoger los medios para cumplir el requisito de igualdad de armas. Por eso deberá
considerarse: el lugar, la situación del que se defiende, la peligrosidad del atacante, ..
Circunstancias que rodean al crimen. El profesor Diego Luzón, de la Universidad de Alcalá de
Henares es un experto.

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Este requisito se centra en el adjetivo suficiente. La doctrina estimaba que suficiente es la que
extingue o atenúa la culpabilidad de la agresión y el Tribunal Supremo entiende que deja de ser
suficiente cuando no es bastante para promover una reacción violenta.
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Se da cuando el agente, el que la alega, obra en la errónea creencia de hallarse en esa
situación de legítima defensa y cree obrar legítimamente. La solución es que siempre que el
sujeto se haya representado erróneamente un hecho excluyente de la antijuridicidad
desaparecerá el dolo, caso de que el error sea invencible. Si el error es vencible el autor será
castigado en su caso con arreglo a la técnica de la imprudencia (art. 14 CP).
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Si falta el segundo o tercer requisito del n 4 del art. 20 CP, la eximente pasa a ser atenuante
(art. 21.1): las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad... Si falta el primer requisito, no habrá
eximente ni completa ni incompleta.
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Situaciones de exceso en el rechazo del ataque. Algunos han dicho que debe castigarse por
imprudencia; otros dicen que debe operar el arbitrio judicial sobre los hechos concretos otros
que se debe aplicar la técnica del error, vencible o invencible (art. 14); otros que según las
circunstancias se debe declarar exenta de responsabilidad criminal según el art. 20.6 por
entender que se defendía impulsado por miedo insuperable.
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a) Si concurren todos los requisitos del art. 20.4 quedará exento de responsabilidad criminal
b) En caso de no concurrir todos los requisitos la responsabilidad será atenuada según art. 21 y
68 CP.
c) En cuanto a la responsabilidad civil habrá que estar a lo anteriormente dicho, ya que según
el art. 116 CP toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente
si se derivan daños o perjuicios. De lo que se deduce que si está exenta de responsabilidad
criminal no cabe aplicar la responsabilidad civil. Si hubiera atenuante primera del art. 21
(eximente incompleta por falta de algún requisito) sí ha lugar a responsabilidad civil si se
derivan daños o perjuicios.

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Es otra causa de justificación de la responsabilidad criminal.
Art. 20.5: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
- Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
- Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
La Historia del Derecho nos muestra que a través de los tiempos se ha recogido esta causa: en
Derecho Romano la Lex Aquilea y la Lex Rodhia de Jactu; en Derecho Germánico: la
necesidad no tiene ley, a ellos se debe la definición; Frank von Liszt dice que es aquella
situación de peligro actual de los intereses protegidos por el Derecho, en el cual no queda otro
remedio que la violación de los intereses de otro jurídicamente protegidos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido una serie de requisitos, además de los
señalados en el art. 20.5:

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a) Que exista la evidencia de peligro grave, actual y eminente
b) Que amenace algún bien jurídico
c) Que el mal que amenaza no pueda evitarse por otros medios
d) Que los intereses amenazados o en peligro estén protegidos por el Derecho.
Clases de Estado de Necesidad
Teniendo en cuenta la manera en que se presenta se distingue:
- Aquellos supuestos en que los bienes son de diversa clase y valor; son dos bienes en
conflicto de distinto valor (por ejemplo, hurtar alimentos para no morir de hambre, el capitán de
barco que arroja la mercancía por la borda para no naufragar).
- Cuando los bienes en conflicto son de igual valor; cuando se destruye la vida de uno para
salvar la de otro.
Fundamento
- Cuando los bienes en conflicto son de distinto valor, se sacrifican los menos valiosos en favor
de los más valiosos.
- Cuando los bienes en conflicto son de idéntico valor, ante esa situación la doctrina ofrece
distintos pareceres que tratan de fundamentar este comportamiento y sus efectos:
Teoría de la violencia moral.- El acto realizado debe quedar impune, pues el que así obró lo
hizo coaccionado por la amenaza de un mal.
Teoría de Kant.- Considera que el movido por estado de necesidad lo hace para evitar un mal
inmediato sin pensar en la pena que podría imponerse. De ahí la inutilidad de sanción ya que
carecería de utilidad.
Teoría positivista (Ferri).- El que actúa en estado de necesidad no lo hace con un fin antisocial,
no hay temibilidad del sujeto. El acto realizado no supone un peligro social y debe permanecer
impune aunque sea antijurídico.
Teoría de la colisión de derechos.- Hegel afirma que negar a uno el salvar su vida en peligro
sería negarle de golpe todos sus derechos. Si los bienes son de igual valor, esta teoría dice
que es preciso decidir según el resultado y afirma que el Derecho aprueba la salvaguarda del
derecho que ha resultado beneficiado sin perjuicio de salvaguarda del más débil.
. Otros autores sitúan el estado de necesidad fuera del Derecho Penal.- Supone coexistencia
entre los hombres; lesionar un bien jurídico para salvar otro no es contrario ni conforme a
Derecho, sino que está fuera del mismo.
. Teoría de la conservación.- Jiménez de Asúa y otros; son teorías mixtas que fundamentan la
impunidad de acuerdo al instinto de conservación de la naturaleza, con matices. Así Puffendorf
alega la irresistibilidad, otros que es un derecho y un deber.
Naturaleza jurídica del estado de necesidad según el valor de los bienes en conflicto
- Cuando son de desigual valor entran en conflicto por un lado la subsistencia (la vida) y el
derecho de propiedad (menos trascendencia). La doctrina considera estar ante una verdadera
causa justificada: hechos lícitos y jurídicos. Se plantea si existe la obligación de indemnizar.
Debería responder que no, ya que el acto se reputa lícito y no hay responsabilidad civil (art.
116 CP). Sin embargo, la solución la da el art. 118.1: la exención de responsabilidad criminal
declarada del art. 20 no comprende la responsabilidad civil, que será efectiva... y el 118.3 En el
caso del art. 20 número 5 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se
haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o,
en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Luego sí se
responderá. En base a un principio inmemorial de que allí donde está el beneficio, justo es que
esté también la carga.
- Cuando los bienes son de igual valor, la doctrina dice que no hay causa de justificación, sino
de exclusión de culpabilidad y por tanto de la pena. Rodríguez Devesa dice que estamos ante
causa de exculpación por inexigibilidad de una conducta distinta.
Requisitos legales del estado de necesidad

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Igual que en la legítima defensa existen unos requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar
2. Que la situación no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse
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- (Art. 20.5 CP) Se desprende que habrá de establecer comparación entre los dos males en
conflicto y cuando el producido sea menor que el que se trata de evitar habrá eximente.
La comparación entre los males habrá de realizarse con criterios objetivos, conforme a
preceptos legales y en ellos ha de basarse el Juez. Si no se pudieran valorar hay que acudir a
las ideas del derecho y de la justicia.
Mezger para la comparación atiende a la valoración en la ley de los bienes atacados y también
a criterios supralegales, pero siempre jurídicos según conceptos culturales y la idea del
Derecho.
Los criterios que da la doctrina son:
- criterio individual de los bienes en conflicto, por su matiz subjetivo presenta dificultades, la
valoración no siempre el juzgador sabe hacerla y en muchas ocasiones debe orientarse por el
perito
- el criterio de valoración social tiene un carácter más objetivo, atendiendo a la pena señalada
para ver el mal producido. Algunos consideran el valor moral, la irreparabilidad, el grado de la
lesión del bien, etc.
- Que el mal causado sea igual o inferior al evitado. Esto lo exige el art. 20.5 CP. De no existir
no podría aplicarse la eximente. La doctrina advierte que el mal ha de ser actual, inminente, ya
que si hay tiempo para evitarlo sin violencia no habría eximente. Dicho mal habrá de ser injusto
y estar tipificado en el Código Penal.
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 .
La situación no provocada intencionadamente por el sujeto es un requisito esencial ya que
podrían ampararse en la eximente nuevos delitos. Intencionadamente es un término mantenido
en el CP más que voluntariamente. Según Quintana Ripollés con éste término queda amparado
por la eximente la conducta que se pueda producir de forma casual o por imprudencia y habrá
de negarse la protección de la circunstancia eximente a quien obró dolosamente. (Por ejemplo,
el que enciende un fuego en el campo para asar unas chuletas y luego no lo domina, creando
una situación de estado de necesidad). Rodríguez Devesa dice que el Código exige que la
situación no sea provocada intencionadamente y es indiferente que sea dolosamente o no por
un tercero. Aún con dolo eventual no se aplicará esta eximente.

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Cuando se habla del oficio o cargo no se refiere a aquellos de carácter oficial, pueden ser
privados. Es indiferente que las funciones sean públicas o no. Han de ser deberes
jurídicamente fundamentados derivados de una profesión, por ejemplo, militares, marinos,
bomberos, etc.
Rodríguez Devesa comenta que no hay que confundir la obligación de correr peligro con la de
sacrificarse, por ejemplo el bombero que arriesga su vida por una propiedad ajena no siempre
alcanza ese propósito. La obligación de sacrificarse hasta el punto de perder la propia vida es
la que se les impone a los militares en el cumplimiento de ciertas órdenes.


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Tiene lugar cuando falta algún requisito esencial, pero el agente actúa ignorando tal deficiencia,
por ejemplo, que el mal causado sea mayor que el evitable.
Siguiendo a Ferrer Sama se pueden dar varias situaciones de estado de necesidad putativo:
- Creencia de un peligro para un bien jurídico protegido no existiendo en verdad tal peligro. Hay
que distinguir si el error es invencible o vencible. Si es invencible (art. 14 CP) quedará exento

c c
de responsabilidad criminal, si es vencible la infracción será castigada en su caso como
imprudente, por ejemplo, si es un profesional de la medicina.
- Que concurra verdadera situación de riesgo o peligro y se ocasione un mal mayor del que se
pensaba, se resuelve como en los casos anteriores.
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Cuando falte algún requisito que no sea el principal, la eximente completa se convertirá en
incompleta, esto es, un atenuante del art. 21.1 CP. Dicho artículo declara atenuantes las
causas expresadas en el artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos para
declarar el estado de necesidad, se podrá rebajar la pena hasta en dos grados (art. 68).
Córdoba Roda ha comentado estos tres requisitos del art. 20, extrayendo:
- Sobre el primer requisito, que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, la no
constancia de datos de hecho para ponderar cada uno de los males impedirá estimar este
primer requisito, que es básico; faltando éste se descartaría tanto la eximente completa como
la incompleta.
- Sobre el segundo requisito, que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto, la jurisprudencia es vacilante sobre si se debe apreciar o no la
eximente incompleta. Ferrer Sama es partidario de que si falta el segundo requisito se aplique
el atenuante, frente a otros que creen que es requisito básico e impide por tanto la eximente.
- Sobre el tercer requisito que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse, la doctrina no plantea duda y cuando falta este requisito aplica directamente la
atenuante del art. 21 CP.
Efectos del estado de necesidad
Si se cumplen todos los requisitos se está exento de responsabilidad criminal (art. 20). Si falta
algún requisito no básico se aplica alguna atenuante con rebaja de la pena (art. 66-68)
En cuanto a la responsabilidad civil (art. 116 CP) hay que ver que toda persona responsable de
delito o falta lo es también de responsabilidad civil si hay daños o perjuicios. Pero si está
exento de responsabilidad criminal lo está también de responsabilidad civil.
Pero hay una excepción (art. 118 CP): la exención de responsabilidad criminal del art. 20.5, en
que serán responsables civiles directos... existiendo obligación de indemnizar.
 
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Se puede entender:
- Satisfacer la necesidad de miseria total
- Satisfacer el hambre/sed,
 

En ambos casos existe causa de justificación, según la doctrina.
Se trata de una causa de justificación que no debe ser reprobada ni moral ni jurídicamente. En
la teología se ha justificado. Santo Tomás no lo consideraba pecado.
Hoy se puede decir que se requiere:
- Que esa necesidad sea extrema
- Que sólo se pueda cubrir cometiendo el hurto
- Que no sea situación de necesidad provocada
- Que el hurto sea lo estrictamente necesario
- Que antes se pida ayuda al propietario
- Que se restituya el equivalente
Habrá que valorar los casos concretos.
TEMA 22.- EL CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO
Aprobación dada por el titular del bien jurídico protegido para que lo utilice un tercero.

c c
El consentimiento no se contempla como causa de justificación, salvo las hipótesis del art. 156
citado sobre trasplante de órganos y cirugía transexual.
La doctrina ha considerado al consentimiento como causa de justificación supralegal.
De acuerdo con el art. 4 CP que prohíbe la analogía, considerarlo como causa de justificación
supralegal podría poner en peligro el principio de legalidad.
Fundamento.- Mezger consideraba que había ausencia del interés mismo. Otros dicen que es
un negocio jurídico que debe reunir los requisitos. Otros que se trata de un hecho jurídico con
trascendencia penal.
Eficacia.- La que la propia ley penal le atribuye según los requisitos.
Requisitos del consentimiento.-
- Capacidad para otorgarlo
- Tiene que ser valido
- Tiene que ser libre
- Tiene que ser consciente
- Tiene que ser expreso
A veces el consentimiento puede ser tácito o presunto (extracción de sangre, de una muela..)
La eficacia está en función del bien jurídico y del tipo penal de que se trate (injurias, daños,
etc).
No será punible la esterilización del incapaz con grave deficiencia psíquica si fue autorizada por
el Juez, a petición del representante y previos informes de los especialistas y examen del
incapaz.
Desde 1995 existe despenalización parcial de la eutanasia (art. 143): el que causare o
cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición
expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad
grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a
la señalada en los números 2 y 3 de este artículo. Estamos ante un supuesto de eutanasia
consentida, que se encuentra parcialmente despenalizada aunque sigue siendo delito.
En aborto el consentimiento también tiene relevancia. El art. 144 señala que sin el
consentimiento de la mujer será pena de prisión de 3 a 8 años; y el art. 145 señala que si es
con consentimiento de la mujer será pena de prisión de 1 a 3 años.
En lesiones, el consentimiento es relevante aunque la pena es menor si hay consentimiento
(art. 155 CP).
En manipulación genética el consentimiento es relevante, por afectar a la tipicidad. Art. 162:
reproducción asistida sin consentimiento. Si es con consentimiento no hay delito.
En delitos contra la libertad tiene relevancia sobre todo si es contra la libertad sexual, al afectar
a la tipicidad. El consentimiento elimina la tipicidad. Cuando la agresión sexual se produce en
menores de 13 años el consentimiento es irrelevante (art.180.3 CP). El artículo 181.2 dice que
son abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años, o sobre
personas que se hallen privadas de sentido. A sensu contrario si se trata de persona mayor de
13, 16 o 18 años el consentimiento no excluye la antijuricidad sino el tipo.
En materia de delitos contra la libertad sexual el artículo 191.2 dispone que en estos delitos el
perdón del ofendido o su representante legal no extingue la responsabilidad penal. Hasta 1983
el perdón del ofendido extinguía la acción penal, pero por razones de orden público y de interés
social esta institución ha evolucionado, y aquí es verdad que el perdón no tiene relevancia
En allanamiento de morada y delitos contra la intimidad, imagen y domicilio, el art. 202 señala
que el que entrare en morada ajena contra la voluntad del propietario... Y el art. 203 sobre el
domicilio de las personas jurídicas: será castigado el que entrare en el domicilio fiscal.. contra
la voluntad de su titular... En ambos casos el consentimiento elimina el tipo.

c c
En delitos contra el honor, injurias y calumnias, la relevancia es grande. Del consentimiento del
ofendido depende el ejercicio de la acción penal. Aquí no se elimina la tipicidad, pero si no hay
querella por parte del sujeto pasivo, no hay delito. El consentimiento afecta al derecho, pero se
perseguirá o no depende del ofendido. Así el art. 215 CP: nadie será penado por calumnia o
injuria sino en virtud de querella...
En los delitos semipúblicos, como delitos contra la libertad sexual o contra el honor de
funcionarios o agentes, etc., es necesaria la denuncia.
En delitos contra el patrimonio (hurto), el consentimiento elimina el tipo. El art. 234 castiga al
que tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño (luego si es con la voluntad
de su dueño, no hay delito).
Esto mismo se aplica sobre el delito de daños, incluso contra el honor, aunque se lesione el
bien jurídico el perdón del ofendido extingue la acción penal.
El art. 267 sobre daños por imprudencia grave.. Serán perseguidos previa denuncia del
agraviado y siempre que sobrepase... ptas. El perdón del agraviado extingue la acción penal.
En supuestos en que el perdón del ofendido es a posteriori, en delitos públicos como daños,
hurtos, violación,... aún cuando la víctima hubiera obtenido placer, no tendrá relevancia el
perdón por razones de orden público, no se elimina el tipo.
En delitos contra el patrimonio sí puede eliminar el tipo el perdón, en determinados casos o
supuestos.
Para los objetos de utilidad social, el código castiga el comportamiento destructivo aunque se
sea el propietario de la pieza, el consentimiento que da el propietario de la cosa no implica
impunidad porque es cosa de interés social y por tanto destruirlo es delito.
En cuanto a la relevancia del consentimiento en los deportes como el boxeo, rugby o fútbol de
ordinario se ha mantenido que la antijuricidad se excluye a consecuencia del consentimiento
previo. En el boxeo hay dolo directo, pero no existe intención de matar sino de ganar el
combate, pero se pueden llegar a producir lesiones e incluso la muerte.
Ante los deportes de riesgo el consentimiento tiene relevancia, para que no intervenga el
derecho penal hay unos requisitos:
- Que sea un deporte lícito, autorizado por los poderes públicos.
- Que se observen las reglas del juego.
- Que el deporte no se considere como el medio para eludir una voluntad criminal.
No existe responsabilidad penal, ni civil porque existen compañías de seguros que responden.
TEMA 23.- LA CULPABILIDAD
Otro elemento esencial del delito, según definición de Mezger: acción típicamente antijurídica,
culpable y punible.
Para que alguien pueda ser penado ha de actuar de forma típica y antijurídica, pero también ha
de ser culpable. La culpabilidad es otro elemento de la responsabilidad.
Según Rodríguez Devesa actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico
pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, pudo abstenerse de hacer la acción
típicamente antijurídica.
Fundamento
Rodríguez Devesa hunde sus raíces en la idea de libertad humana; uno es culpable cuando se
piensa que pudo haberse comportado según conforme a Derecho. Sin libertad no es posible
construir el concepto de delito. Donde falta la libertad falta la culpabilidad, pero también falta la
acción. Por ejemplo, uno encañona con un arma a otro para que no haga lo que tiene que
hacer: mover las agujas de un tren.
Naturaleza

c c
Se alude a la referencia entre el sujeto que actúa y el acto que ha realizado. Se discute si esa
relación es de índole psíquica o de naturaleza normativa. Esto nos lleva a una doble forma de
estudio de la culpabilidad:
1- concepto psicológico de la culpabilidad
2- concepto normativo de la culpabilidad
Cuando se trata de dar un concepto jurídico penal la doctrina distingue dos épocas:
1.- Concepto psicológico.- Esta primera etapa está representada por este concepto psicológico
y dura hasta principios del S. XX. Época clásica del concepto psicológico de la culpabilidad que
concluye con la época posterior del concepto normativo.
Durante mucho tiempo la doctrina no se preocupó de si esa relación era psíquica o normativa.
En un primer momento lo considera de índole psíquica. Es decir, que la culpabilidad es una
referencia subjetiva entre el autor y el acto que realiza; un lazo de causalidad psíquica que une
al sujeto con el hecho.
Este concepto coloca la voluntad del sujeto en el centro de la culpabilidad y particularmente de
la culpabilidad dolosa, pues por lo que se refiere a esa otra culpabilidad, la culpa, viene a
incorporarse más tarde al Derecho Penal.
2.- Concepto normativo.- Es una segunda etapa que se inicia con Frank a partir de 1907. Este
autor basa sus estudios en la estructura del concepto de la culpabilidad con esa concepción
normativa. Según esta doctrina la culpabilidad no es sólo un nexo entre el sujeto y el acto sino
algo más. Ese nexo psíquico entre el sujeto y el acto es la base o el contenido de la
culpabilidad. Pero además hay un juicio de valor sobre ese contenido, es decir, se afirma que
una conducta antijurídica es reprochable a una persona a consecuencia de determinados
hechos objetivamente existentes.
Siguiendo a Rodríguez Devesa con esta concepción normativa se explican mejor los siguientes
aspectos:
- que se niegue la culpabilidad en casos en que no pueda negarse la imputabilidad ni el dolo o
culpa, por ejemplo, estado de necesidad
- que se afirme en el momento de la acción la no existencia de una relación psíquica entre
sujeto y resultado, como por ejemplo, en la culpa inconsciente.
La doctrina concluye que la culpabilidad hace referencia a una determinada situación de hecho
psicológica valorada normativamente.
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i. ii i .- Para que haya culpabilidad es necesario un acto injusto.
Primero: la culpabilidad depende del injusto
Segundo: toda culpabilidad penal ha de ser un acto aislado dado que todo acto punible así lo
es también.
, ii

 iii .- Es importante que sin culpabilidad no hay pena. A diferencia del
Derecho primitivo, donde se admitían penas sin culpabilidad (castigándose por el resultado)
ahora no se prescinde de la causalidad moral. El influjo del cristianismo originó el paso del
Derecho Penal objetivo (basado en el resultado) al subjetivo (basado en la culpabilidad). El
cristianismo llevó a los Códigos Penales a reconocer ese principio de culpabilidad: en España
especialmente gracias a la Constitución de 1978. La reforma del Código de 1983 proclamó
abiertamente el principio de culpabilidad (art. 1). Anteriormente el causante de la causa era
causa del mal causado. Esto es muy importante.
La estructura de la culpabilidad.- Son los siguientes elementos:
- Referencias propias de la actuación dolosa. Cuando sea culposa quedarán sustituidas por los
elementos de la culpa
- Que el hecho pueda imputarse al autor
- Que no concurran circunstancias que excluyan la culpa

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La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. El sujeto para ser culpable ha de ser
imputable. La imputabilidad es la capacidad de actuar culpablemente. Se atribuye al hombre
por el hecho de ser inteligente y libre. La imputabilidad es un elemento relevante, de ahí el
concepto de capacidad del Derecho Civil o en negocios jurídicos.
Respecto a la imputabilidad hay que tener en cuenta presupuestos:
- Somáticos: edad (art. 19), sanidad mental (art. 20)
- Psíquicos: la voluntad, inoperante si faltan los anteriores
La diferencia entre imputabilidad por un lado y dolo y culpa por otro está en que la
imputabilidad es un estado o condición y el dolo y la culpa son actuación interna del sujeto,
pero referidos a un delito determinado.
La imputabilidad no pertenece a la culpabilidad según Rodríguez Devesa, sino que es un
elemento independiente. Es decir, es un elemento intermedio entre capacidad y culpabilidad.
i 
1. Imputabilidad
2. Culpabilidad
3. Responsabilidad
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 ii.- Expresión jurídica que denota una especial condición del hombre para que
se le puedan atribuir los hechos. Se deriva de imputar, atribuir, achacar, un hecho y sus
consecuencias. Es algo previo al delito, pero no externo.
D
&ii.- No confundir con imputabilidad. Es el deber jurídico que incumbe al
individuo imputable de dar cuenta de un hecho. Así como la imputabilidad es una
responsabilidad, la responsabilidad es una realidad exigible a todo aquel imputable. La
imputabilidad es anterior al delito, la responsabilidad nace en el momento de cometer el delito.

, ii.- Es aquella declaración de que un individuo enclavado en las normas
exigibles de imputación y responsabilidad, en cuanto que comete un delito debe ser objeto de
una sanción. Es decir, que cuando una persona responsable de sus actos se le declara que
estos dañan o ponen en peligro un bien jurídico y merecen una pena, es cuando decimos que
es culpable.
El legislador no dice cuando una persona es imputable, sino las condiciones, para que cuando
éstas no existan la culpabilidad quede excluida:
- Que el sujeto tenga 18 años. El menor queda sometido a la ley del menor, la imputabilidad
comienza con la mayoría de edad.
- Cuando el sujeto que realice la acción esté en situación de equilibrio mental.
La doctrina dice que para que haya imputabilidad tiene que cumplirse:
- Que una persona sea la causa material o física de un hecho. Relación de causalidad entre el
sujeto y el hecho
- Que concurran en el momento del hecho los presupuestos del Código Penal para que la
imputabilidad tenga lugar:
- Art. 19: se requiere la edad de 18 años
- Art. 20: exentos de responsabilidad criminal, trastorno mental transitorio y en estado de
intoxicación plena por alcohol, drogas o sustancias psicotrópicas, salvo que fuera buscado
- El que sufre alteraciones en la percepción desde el nacimiento o infancia (ciego, sordo, mudo)
(art. 20 CP)
El art. 25 CP considera incapaz a toda persona que padezca enfermedad que le impida
gobernar sus bienes y persona. El art. 200 CC igual.
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c c
- En el momento de ejecutar el hecho el sujeto era imputable, pero posteriormente le
sobreviene una causa excluyente de imputabilidad. La culpabilidad no sufre efecto, pero la
imputabilidad sí sufre efectos procesales: no se ejecuta la pena, sino otro tipo de medida.
- El sujeto que en el momento del hecho no tenía imputabilidad, pero la conducta delictiva fue
provocada por dolo o imprudencia en un momento en que sí era imputable. Por ejemplo, un
sujeto necesita embriagarse para dar muerte a su suegra. La acción es libre en la causa
(liberae in causa). Si fue imprudencia (buscaba embriagarse para pegar a su suegra, sin ánimo
de matarla), pero luego termina en homicidio, sí tendrá algún atenuante.
El art. 20.2 dice que está exento de responsabilidad criminal el que esté en intoxicación plena...
salvo que fuera una situación buscada, o no se hubiera previsto o debido prever su comisión,,..
O por síndrome de abstinencia...
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La tesis de la imputabilidad tenía su base en el libre albedrío. La doctrina positivista dio una
serie de teorías:
Teoría de la escuela clásica.- Basaba la responsabilidad en el libre albedrío, fundamento de la
responsabilidad.
- Fundamentos internos.- Actos que dependen de la voluntad y otros que no.
- Fundamentos externos.- Imposible calcular los actos humanos como los fenómenos físicos.
Teoría de la responsabilidad social.- Mantenida por la Escuela Positiva (Ferri). El hombre debe
responder no por su facultad libre de hacerlo, sino por el hecho de vivir en sociedad. Su criterio
es fijarse en la peligrosidad del sujeto, por eso los positivistas consideraron un sistema dualista
de las penas (medidas de seguridad) frente al sistema monista.
Teorías eclécticas.- Intermedias:
1. Teoría de la normalidad.- Para F. v. Liszt la responsabilidad se funda en la facultad del
hombre de obrar normalmente. Será imputable si tiene la facultad de obrar con facultad mental
y está sano. Esto es:
- que la psiquis del autor tenga la riqueza suficiente para valorarlo socialmente y que esa
posibilidad de representaciones psíquicas las haga normalmente y con la rapidez necesaria.
- que la base de las representaciones sea la media (prototipo medio).
- que el vigor de los impulsos de la voluntad no ofrezcan nada anormal
2. Teoría de la intimidabilidad.- Alimena basa la responsabilidad penal no solo en la
responsabilidad social, sino también en el hecho de que uno puede sentir la coacción
psicológica de las penas que el Estado impone para los hechos delictivos cuando alguien los
realiza.
3. Teoría de la identidad.- Gabriel Tarde, desarrolla la teoría de que la responsabilidad del
delincuente está en la identidad consigo mismo antes y después del hecho y en la identidad y
semejanza con los demás.
4. Teoría psicoanalítica.- Alexander distingue entre el yo consciente de la personalidad, el
súper-yo, que es la conciencia moral y social propia del ambiente en que se vive y el ello que
es el inconsciente. La teoría considera que el ello es lo más profundo de la personalidad,
mientras que el yo surge poco a poco y el súper yo se forma después dependiendo del
ambiente en que se mueve. Sus partidarios responsabilizan a una persona en cuanto su yo
consciente haya participado en la acción criminal.
Teoría de la peligrosidad.- Surge para superar el debate entre las Escuelas Clásica y Positivista
(Feuerbach). Trabajado por Garofallo concretó el concepto de peligrosidad y también de
temibilidad, definiendo esa situación del sujeto como actividad del delincuente y la cantidad del
mal previsto o que haya de temerse por su parte.
Se critica esta teoría por Cuello Calón diciendo que fundamentar la responsabilidad penal en la
peligrosidad es anular el principio de legalidad, porque los Tribunales apreciarán en lugar de
delitos estados peligrosos personales poniendo en peligro la seguridad jurídica. La valoración

c c
de la peligrosidad sería del juzgador y sería inútil cualquier norma legal (Ley de Vagos y
Maleantes de 1930 y Ley de Rehabilitación y Peligrosidad Social de 1970).
ESTUDIO DE LA CULPABILIDAD EN LA LEGISLACION ESPAÑOLA
Hasta la reforma del CP de 1983 no se proclama el principio de culpabilidad. Simplemente el
art. 1 venía a decir que son delitos o faltas las acciones u omisiones voluntarias penadas en la
ley. Sobre este término voluntarias se ha debatido en la doctrina, ya que para unos son los
actos emanados de la voluntad humana (dolo y culpa) y para otro sector de la doctrina sólo se
refería a actos intencionales, no los imprudentes que era el antiguo art. 165.
El principio de culpabilidad se interpretaba en sentido inverso al art. 1; podemos decir que el
sistema penal español era basado en la responsabilidad, basada en la culpabilidad, algunos
delitos se penaban por el resultado (cualificados).
Tras la Constitución de 1978 vino el reconocimiento de principios y garantías del Derecho
Penal; con una Constitución en un Estado de Derecho obligaba a una reforma del Código
Penal (1983). Así el art. 1 dispone: son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas en la ley.
Pero además: no hay pena sin dolo o culpa, es decir, que esta ley de 1983 proclama el
principio de culpabilidad y más: cuando la pena venga determinada por un ulterior resultado
más grave sólo se podrá castigar este último si existió culpa. Se destierran los delitos por el
resultado ya que se requiere que exista culpa y una relación de causalidad.
La primitiva responsabilidad basada en el resultado (responsabilidad objetiva) se pasa a la
responsabilidad subjetiva, la culpabilidad. En España ese principio de culpabilidad sólo se
reconoce a partir de 1983.
Resultaba incompatible con muchos artículos del CP, en concreto algunos delitos por el
resultado, luego derogados en 1995, algunos de sospecha, etc.
Este principio de culpabilidad no se cerraba sin una institución que arranca con los positivistas,
las medidas de seguridad predelictuales que se basaban en la peligrosidad del sujeto (Ley de
Vagos y Maleantes y la ley 4/70 de Rehabilitación y Peligrosidad Social). El tribunal
Constitucional declaró inconstitucionales las medidas de seguridad predelictuales.
En 1995 se promulga el nuevo CP y conserva el principio de culpabilidad. El art. 5: no hay pena
sin dolo o imprudencia. El art. 10: son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas
penadas en la ley.
En cuanto a la imprudencia el nuevo Código se aparta del sistema de incriminación abierta y se
basa en el sistema de incriminación   ! : aquellos actos que tipifica la ley penal. El art.
12: las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando así lo disponga la ley
expresamente, es muy acertado.
En el Código de 1995 se incorporan también las medidas de seguridad que estaban fuera del
Código en legislación administrativa, distinta a la penal.
Así en el art. 6: las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad (manifestada en
un hecho real) del autor. Se gana mucho en seguridad jurídica.
En este momento la primitiva responsabilidad basada en el resultado queda en la
responsabilidad civil, basada en el resultado exclusivamente.
Igual a propósito de las obligaciones de la Ley de Caza y también en materia de Navegación
Aérea; y a propósito de escapes radioactivos la Ley de la Energía Nuclear. Y también la
responsabilidad de ciertas personas en materia de Consumidores y Usuarios. Así como el
funcionamiento de la Administración Pública con obligación de responder civilmente.
El Derecho Penal del riesgo nos lleva a buscar este sistema de responsabilidad civil.
TEMA 24.- LA CULPA O IMPRUDENCIA

TEMA 25.- LA CULPA O IMPRUDENCIA

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TEMA 26.- LA CULPA O IMPRUDENCIA
La culpa o imprudencia es la omisión voluntaria de la debida diligencia para evitar un resultado
antijurídico previsible.
Mucio Scevola decía que actúa culpablemente el que omite la diligencia debida.
El delito culposo es hoy muy importante. Antiguamente era más importante el delito doloso.
La imprudencia es otra forma de culpabilidad que cada vez cobra más importancia. Hay culpa
si el sujeto comportándose de manera distinta a como lo hizo no se hubiera producido el
resultado castigado por la ley. Pero la evitabilidad presupone previsibilidad y lo que es
imprevisible no es evitable.





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- Acción u omisión voluntaria no maliciosa. Si no hay voluntad no ha existido acción.
- Que el acto sea no malicioso. Es decir, falta la intencionalidad de ejecutar un daño. Ha de ser
un acto inocente, no querido.
- El acto inicial voluntario tiene que ser lícito y permitido (atropello con el coche: conducir es
lícito).
- Resultado dañoso. No cabe imprudencia punible sin resultado, que ha de ser concreto y
efectivo y tipificado (art. 1-12 CP).
- De la existencia de este resultado se deduce que en la imprudencia no caben formas
imperfectas de la ejecución, ni tentativa ni frustración. Necesariamente se requiere un
resultado.
- Relación de causalidad entre el acto inicial y el resultado dañoso, necesaria para la
imputación objetiva. Esa relación de causalidad tiene que ser directa e inmediata, sin solución
de continuidad, que no haya ruptura de la relación de causalidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenía que el que es causa de la causa es causa del
mal causado. Por lo que una conducta culposa suponía responder por todo aunque infiriera
culpa del ofendido o de un tercero. Esto ha tenido varias teorías, como la actual del riesgo
permitido, ajustadas al tipo. Se responderá por homicidio en grado de tentativa o por lesiones si
dispara con intención de matar, pero le da en una pierna y luego fallece en accidente de tráfico
de la ambulancia que le trasladaba al hospital.
+ 



La doctrina clásica habla de vicio de la voluntad; otros de vicio de la inteligencia.
Para los Positivistas es la temibilidad y la ligereza en el sujeto.
Para F. v. Liszt, es falta de precaución.
Para Binding es infracción de la diligencia debida.
Para los finalistas, es causalidad evitable.
Para Cuello Calón es flaqueza de la voluntad, no tomar precauciones.
Para el Tribunal Supremo es falta de previsibilidad del resultado, falta de evitabilidad.
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i i, que a su vez puede ser:
- Culpa contractual.- Deriva de los contratos, del incumplimiento de las obligaciones.
- Culpa extracontractual (aquiliana).- No nace de un contrato sino de un acto inicial basado en
la culpa o imprudencia. Se regula en el art. 1902 CC donde se establece que el que por acción
u omisión causa un daño a otro, interviniendo con culpa o negligencia se encuentra obligado a
reparar el daño causado.

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, se diferencia de la civil en que para atribuir unos hechos a modo de culpa o
imprudencia se requiere que esos hechos estén tipificados en el Código Penal.

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- Culpa consciente.- No se quiere causar la lesión pero se advierte su posibilidad (se reconoce
el peligro y se confía en que el resultado no se producirá). Equivalente a la imprudencia
temeraria.
- Culpa inconsciente.- No sólo no se quiere el resultado sino que no se prevé (no se advierte el
peligro).
Otra clasificación, según el Derecho Romano:
- Culpa lata.- Es culpa grave, imprudencia temeraria.
- Culpa leve.- Se exige sólo al hombre cuidadoso.
- Culpa levísima.- Se exige a un hombre extraordinariamente cuidadoso (por razón de su oficio,
por ejemplo controlador aéreo).
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En Derecho Penal desde 1995 se distingue:
- Imprudencia grave
- Imprudencia leve
En el anterior Código se distinguía imprudencia grave y simple. Hoy se acude a criterios de
distinción por razón de la profesión (imprudencia profesional) o de la calificación, según sea
vehículos a motor o utilización de armas.
Imprudencia grave.- Equivale y sustituye a la imprudencia temeraria del anterior CP.
Imprudencia leve.- Sustituye a la imprudencia simple.
La diferencia está en el cuidado que debe observar el ciudadano normal en su proceder,
comparable a la del buen padre de familia (Derecho Romano) y no se puede determinar de
modo más preciso. Será la jurisprudencia y la doctrina quienes interpreten esta institución:
grave o leve.
Silvela definía la imprudencia grave como la que omite el cuidado que puede exigirse al
hombre menos cuidadoso, atento y diligente. Omisión de la diligencia más elemental.
La jurisprudencia ha determinado como grave, en materia de tráfico rodado: no respetar
semáforos en ámbar, no respetar el principio del semáforo rojo, no respetar pasos de cebra, no
respetar señales de stop.
También se diferencia la imprudencia grave de la leve por la imprevisibilidad del evento y por la
repulsa social ante el deber de ciudadano. (Por ejemplo, entrar en población conduciendo a
más de 50 Km/hora).
La repulsa social es muy relativa, pues si se conduce a gran velocidad sin resultado dañoso
sería un buen conductor, pero si hay daños es que van como locos.
La imprudencia grave es la única que puede dar lugar a delitos, no faltas.
La imprudencia leve solo puede dar lugar a faltas, no a delitos.
La imprudencia leve se caracteriza por la omisión del cuidado que un hombre normal pone en
su proceder. Supone infracción de las normas de cuidado no tan elementales como las
vulneradas por la grave, sino la que pondría un hombre muy cuidadoso.
La imprudencia levísima tendrá relevancia en ámbito civil, laboral, administrativo, pero no en
ámbito penal.
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Y
En el Código Penal existen delitos imprudentes que sólo pueden cometer profesionales.
Ejemplo: la alteración de un genotipo; la prevaricación judicial. Así existen delitos que precisan
una calificación en imprudencia profesional (aborto por imprudencia grave).
En principio quedan comprendidas todas las profesiones. Se añade a la pena la inhabilitación
parcial o absoluta. Esta imprudencia la comete el profesional en ejercicio de su profesión.

c c
La moderna jurisprudencia cree que el título otorga profesionalidad para el ejercicio de la
profesión. La impericia puede estar en la ignorancia o defectuosa acción del acto.
También en la conducción de vehículos a motor se agrava en la privación del carné de
conducir. Igual en la privación del permiso de armas.
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El Tribunal Supremo ha declarado que en Derecho Penal no hay compensación de culpas. Sí
se admite en materia de responsabilidad civil (art. 114 CP)
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En materia de delito imprudente existen diferentes formas de regulación de esta culpa.
- Sistema de cláusula general.- Se establece una cláusula por la que se reconoce el delito
imprudente y se aplica en general a todos los casos y supuestos, es decir, conductas cuya
naturaleza permita la aplicación de esta forma de culpabilidad. Por ejemplo, en delitos dolosos
como asesinato no cabe la imprudencia, o de estafa, o robo, o hurto. Sí cabe el homicidio
imprudente (accidente de tráfico), pero no el asesinato por imprudencia. Este tipo penal exige
un comportamiento y sólo admite la forma dolosa, no la imprudente. Tampoco cabe en la
estafa, pues no se engaña por imprudencia.
El sistema de cláusula general obliga a hacer un examen del hecho delictivo, para ver si es
delito imprudente o no. Aquí se exige objetividad. Si se desencadenan varios resultados por un
sólo delito imprudente se considera un sólo resultado. Igual pena se tiene con un resultado de
muerte que por 20 resultados de muerte. Este sistema existió en España hasta 1995.
- Sistema de incriminación   ! (caso por caso).- Crimena culposa, sistema de
incriminación cerrado. Parte de la base de que no han de existir cláusulas generales, sino sólo
han de castigarse supuestos concretos (art. 12 CP). El Código Penal dice que son delitos o
faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas en la ley (art. 10 CP). Está
haciendo referencia a la penalidad, pero también a la tipicidad.
Este sistema uti sínguli a través del art. 12 dice que las acciones u omisiones imprudentes sólo
se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley. Donde la ley no determine
comportamiento imprudente, quedará impune, por aplicación del principio de legalidad.
Este sistema es más respetuoso con el principio de legalidad al estar tipificado caso a caso y
nos lleva a diferentes resultados, por lo que se aplicará el concurso, ya sea ideal ya sea real.
El sistema no pone en peligro el principio de seguridad jurídica.
Diferentes casos de imprudencia
Grave:
- Homicidio (art. 142)
- Aborto (146)
- Lesiones (152)
- Lesiones al feto (158)
- Alteración del genotipo (159)
- Sustitución de niños en hospitales (220.5)
- Daños mayores a 10 millones ptas. (267)
- Blanqueo de dinero (301)
- Omisión de medidas de Higiene y Seguridad en el Trabajo (317)
- Daños en archivos y registros (324)
- Delitos en medio ambiente
- Incendios (358)
- Salud pública (367)

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- Prevaricación judicial (447)
- Prevaricación de abogados y procuradores
Faltas imprudentes
- Lesiones leves (147.2)
- Lesiones graves (621)
- Homicidio por imprudencia leve (621)
- Lesiones que no sean los del art. 147 cometidos por imprudencia leve
Supuestos que no tienen prevista la imprudencia en el CP
- Omisión del deber de socorro (195)
- Descubrimiento de secretos (197)
- Falsedades documentales (395)
- Prevaricación de funcionario público no judicial (404)
- Malversación caudales públicos (432)
- Acusación falsa (406)
TEMA 27.- LA IGNORANCIA Y EL ERROR COMO CAUSAS EXCLUYEN TES
En la filosofía se distingue entre ignorancia y error.
Aristóteles distinguía entre ignorancia de negación o ignorancia de disposición.
Por la ignorancia no se tiene juicio alguno, ni verdadero ni falso del objeto. Por el error se tiene
un juicio falso bajo algún aspecto. Ignorancia es desconocimiento. Error es equivocación de
valoración de daños conocidos.
En sede penal tienen igual tratamiento considerándose sinónimos.
Error.- Es aquella divergencia entre la representación del agente y la realidad.
El error se considera una causa excluyente del dolo. Sobre la teoría del error hay dos teorías:
1. Doctrina tradicional
2. Doctrina finalista
1. Doctrina tradicional.- (Causalista). Considera que el error es la cara negativa del dolo, por
exclusión de su elemento intelectual: el conocimiento. Dolo es saber y querer. Si el sujeto no
sabe, igual que si no quiere, faltará el dolo.
Este tratamiento supone:
a) El dolo es una de las dos formas de culpabilidad: dolo y culpa.
b) La conciencia de la antijuridicidad del hecho forma parte del elemento intelectual del dolo
(teoría del dolo).
El dolo es para los causalistas dolus malus = malicia, esto es, tanto conocimiento del hecho
como significado negativo antijurídico.
2. La doctrina finalista altera el tratamiento del error. El dolo es dolo natural o de hecho, no
dolus malus. Es el fin o tendencia de la acción típica, una voluntad de resultado. Por eso el dolo
para ellos se convierte en elemento subjetivo de la acción. Se derivan las siguientes
consecuencias:
- El dolo no pertenece a la culpabilidad sino al tipo
- La conciencia de la antijuridicidad del hecho no pertenece al dolo sino a la culpabilidad (teoría
de la culpabilidad).
- Los finalistas lo entienden como dolo natural, simple realización del hecho.

c c
- Al separarse del dolo la conciencia de la antijuridicidad hay que distinguir los supuestos de
error de forma distinta a la doctrina tradicional. Esta distinguía error de hecho y error de
Derecho. La teoría finalista distingue error de tipo y error de prohibición.
- En el error de tipo se excluye el dolo y con él la tipicidad, porque al ser el dolo un elemento
del tipo si no hay dolo no se realiza el tipo al no haber voluntad de resultado.
- El error de prohibición elimina el juicio de reproche y la culpabilidad y la conciencia de la
antijuridicidad.
- Otra teoría ha estudiado la causa de inculpabilidad.
El error se toma en cuenta expresamente como eximente en algunos Códigos Penales:
Italiano, Austriaco, Alemán,.. En España hasta 1983 no se reguló el error expresamente. El
mecanismo técnico jurídico era aplicar a sensu contrario interpretando el término voluntarias
del art. 1. Nada podía ser querido sin ser conocido.
Con la reforma de 1983 se incluye por primera vez la institución del error en su art. 6. a): el
error invencible sobre un elemento integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la
responsabilidad criminal o la agravación en su caso (error de tipo). 2. Si el error fuere
vencible... será castigado como culposo. 3. La creencia errónea e invencible de obrar
lícitamente excluye la responsabilidad criminal (error de prohibición).
Con esta regulación se da entrada a la institución del error y se distingue según la doctrina
alemana entre error de tipo y error de prohibición.
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- Error de hecho y error de Derecho
- Error de tipo y error de prohibición
- Error esencial y error accidental
- Error vencible y error invencible


 



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El error de hecho recae sobre los presupuestos fácticos de la conducta típica, mientras que el
de Derecho recae sobre la antijuridicidad del hecho.
Existe error de hecho cuando conociendo la ley se yerra en las condiciones que acompañan al
hecho. Y error de Derecho cuando conociendo las condiciones del hecho se yerra respecto a la
ley prohibitiva del hecho. (Ejemplo: yo pensaba que me amparaba la ley; pensé que no estaba
prohibido).
La doctrina clásica afirma que el error de hecho excluye la responsabilidad, pero no el error de
Derecho, siguiendo al Derecho Romano, la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento
(art. 6 CC).
Por tanto el error de Derecho es irrelevante, el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por
ser o no conocido. A nadie le es lícito ignorar el Derecho y menos el Derecho Penal, porque la
alegación de ignorancia sería un peligroso resquicio para la impunidad de delincuentes.
En Derecho Romano se admitieron excepciones en error de Derecho, según la persona que
incurría en él, permitiéndose la excusa de la ignorancia del Derecho a menores, mujeres,
militares, rústicos, idiotas incluso.
Igual se observaba en Las VII Partidas de Alfonso X el Sabio.
Una segunda brecha importante en el principio de la irrelevancia del error de Derecho lo abrió
la distinción entre delitos naturales y delitos atroces en los cuales el error de Derecho no
excusaba, ejemplo en las sentencias del Tribunal de Nuremberg por delitos de genocidio donde
no supuso excusa el deber de obediencia jerárquica, amparada en haber recibido ordenes de
un superior.
La jurisprudencia admite la relevancia del error de hecho, pero no la del error de Derecho.


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ii i 

c c
La doctrina actual sustituye la distinción entre error de hecho y error de Derecho por la de error
de tipo y error de prohibición, respectivamente.
Error de tipo.- Recae sobre los elementos objetivos que integran el tipo, ya sean elementos
meramente descriptivos (por ejemplo el cazador que dispara sobre un hombre confundiéndole
con una presa de caza) o elementos normativos (persona que se apodera de una cosa ajena-
hurto- en la creencia de que le pertenece).
Error de prohibición.- Recae sobre la antijuridicidad del hecho. El autor no conoce la norma o la
interpreta mal, o cree que concurre en él una causa de exclusión. Es el error de Derecho.
En el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibición sí, pero supone
erróneamente que le está permitido.
Esta diferencia tiene distinto alcance. Para el finalismo el dolo no pertenece a la culpabilidad; la
conciencia de la antijuridicidad permanece como elemento de la culpabilidad. En el error de tipo
al excluir el dolo se produce la atipicidad de la conducta. Y en el de prohibición
(desconocimiento de la antijuridicidad del hecho) al excluir la conciencia de la antijuridicidad
produce la inculpabilidad.
Para los no finalistas (causalistas) el dolo es una causa de culpabilidad y tanto el error de tipo
como el error de prohibición son causa de inculpabilidad.
Efectos: error de tipo (art. 14 CP) se excluye el dolo, dejando la culpa si fuere vencible. Esta
forma se encuentra prevista en el Código Penal de acuerdo a la exigencia del art. 14 en
relación con el art. 12. Si es de prohibición solo se excluye el dolo cuando es invencible,
dejando subsistente la culpabilidad dolosa con responsabilidad atenuada si fuere vencible.

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i  i
Invencible.- Cuando cualquier persona por muy diligente que sea no hubiera podido evitar ese
resultado. Excluye siempre el dolo y con él la culpabilidad.
Vencible.- Puede ser evitado si el sujeto hace lo que está obligado a hacer. Cualquiera por
poco diligente que sea hubiera podido evitar el resultado.
Efectos: Para la teoría del dolo (causalismo) el error excluye siempre el dolo y subsiste la
culpa, si es vencible. Para la teoría de la culpabilidad (finalismo) sólo el error invencible excluye
al dolo. Cuando es vencible hay que distinguir: si es un error de tipo, se excluye el dolo y
subsiste la culpa; si es error de prohibición, subsiste el dolo aunque atenuado (este criterio es
el que sigue el art. 14 CP).
Desde la responsabilidad civil los efectos son: el art. 118 CP dispone que en caso del art. 14
serán responsables los autores del hecho. Existe la obligación de indemnizar por daños y
perjuicios.


i


i  i (art. 14.1 y 2 CP)
El error invencible excluye la responsabilidad. Si fuere vencible sería imprudencia.
Se distingue entre error directo y error inverso. El directo incide sobre la conducta criminal sin
saberlo. En el error inverso se cree erróneamente que se hace un acto criminal que en realidad
no existe. Por ejemplo, una persona se propone matar a otra dándole unas puñaladas, pero
cuando lo hace desconoce que ya había muerto; objetivamente no hay delito, sería
considerado tentativa.
El error directo es eficaz para la exculpación, el inverso viene a aplicar las tentativas.
!i .- Se desarrolla sin saberlo un comportamiento penal típico por:
- desconocimiento de algún elemento integrante del tipo
- por suposición errónea de un elemento del tipo que excluye o atenúa la responsabilidad

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 3

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i
La conducta típica se integra por voluntad, resultado y relación causal de voluntad y resultado.
Error sobre la manifestación de la voluntad. Tiene eficacia plena para excluir el dolo (por
ejemplo, uno dispara un arma que cree descargada y provoca la muerte de otro).

c c
Error sobre las circunstancias del hecho Si es vencible, imprudencia; si es invencible estará
exento de responsabilidad criminal.
Error sobre el resultado. Por ejemplo, sobre elementos de la infracción, se elimina el dolo. Si
fuera vencible, sería imprudencia.
Error sobre elementos de la figura penal. Por ejemplo parentesco (agravante)
Error sobre la relación de causalidad.
Un sector sostiene que la relación de causalidad está representada en el dolo del agente y por
tanto será relevante el error sobre la misma siempre que el curso causal sea esencial.
Otros niegan que el curso causal pertenezca al tipo y niegan que esté representado por el dolo
del agente. El error tendrá que ser irrelevante. Por ejemplo, uno acecha a una persona al borde
del camino sobre un precipicio. Con intención de matarle dispara su arma pero no le alcanza,
sino que le asusta y se desvanece, por lo que se cae por el precipicio y muere. Coincide la
actividad (disparo) con el resultado (muerte); es indiferente la desviación experimentada por
causación, ya que el resultado es el querido. Pero si la desviación es esencial se produce
ruptura del curso causal, por lo que solo será tentativa, no delito consumado.


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Invencible: excluye la responsabilidad criminal
Vencible: imprudencia.
El error sobre causas de culpabilidad es irrelevante.

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Aberratio en el error de tipo es el error de la ejecución El sujeto quiere un resultado delictivo,
pero por error produce un resultado distinto. Manifestaciones:
- error sobre el objeto
- aberratio ictus
- Error sobre el objeto.- El sujeto confunde un objeto con otro. Equivocación intelectual de la
puntería. Dirige su acción contra un objeto distinto del que se había representado.
Será irrelevante si los objetos son equivalentes (por ejemplo, si A quiere matar al perro de su
vecino B pero mata al de C el error es irrelevante; delito doloso de daños, consumado).
Si no son equivalentes, el error es relevante. Si el sujeto cree disparar contra el perro de B pero
se encuentra una persona que resulta muerta, es relevante. Delito de daños en tentativa en
concurso de imprudencia en homicidio.
Una variante es el error in persona: A quiere matar a B pero mata a C al confundirlo:
- irrelevante: si las personas son equivalentes, el hecho es la muerte
- relevante, si no son equivalentes, por ejemplo, el Jefe del Estado, o su padre (del autor)
- Aberratio ictus.- Supuestos de error o desviación en el golpe es lo que se conoce como
aberratio ictus. El sujeto dirige la acción contra el objeto o persona que quiere alcanzar, pero
recae sobre otro objeto o persona distinta. Equivocación material de la puntería. A quiere matar
a B pero dispara y mata a C. Si se trata de resultados no típicamente equivalentes, será
tentativa en concurso con delito imprudente. Si los resultados son equivalentes la Doctrina
opina que hay que apreciar un sólo delito doloso consumado, mientras que otros sectores
mantienen igual solución que en el supuesto de resultados equivalentes.
TEMA 28.- CAUSAS DE EXCLUSION DE LA PENA
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*m % à !!, es otro de los elementos que integran el concepto de delito según Mezger:
acción típicamente antijurídica, culpable y punible.
La punibilidad o penalidad (son términos sinónimos) es aquella cualidad por virtud de la cual
una acción antijurídica será castigada por la ley. Pero no todas las acciones antijurídicas son
delito, para que sean delito también deben ser típicas.

c c
Hay casos y supuestos en los que ni siquiera son delito, o no se castigan las acciones que
siendo antijurídicas y en ellas concurra la tipicidad, ésta no se castiga. Esto puede suceder en
varias ocasiones:
1) En ocasiones la ley penal condiciona la punibilidad al concurso de algún elemento que no
entre en la culpabilidad del sujeto como sucede por ejemplo en las condiciones objetivas de
penalidad. Así por ejemplo cuando en el extranjero se comete un delito por un español o un
extranjero que posteriormente adquiere la nacionalidad española con posterioridad a la
comisión del hecho, y en el supuesto que sea competente la legislación española para conocer
sobre los hechos cometidos en el extranjero, es condición objetiva de punibilidad que el hecho
punible lo sea también en el lugar de la ejecución (donde se cometió el hecho).
Nos encontramos en presencia de una circunstancia que no pertenece a la infracción, un caso
que no es elemento integrante del tipo y por tanto tampoco precisa ser abarcado por el dolo del
autor, y sin embargo es un dato objetivo que ese comportamiento en el extranjero sea
considerado como delito no sólo en España, también en el lugar donde se cometió.
Ejemplo: en España se puede cometer aborto dentro de lo previsto en el Código Penal, esto es
así desde 1985, hasta esa fecha se podía practicar el aborto en Londres donde no era delito y
por tanto no se podía proceder, sólo se podía perseguir ese delito si actuaba el Ministerio
Fiscal. Pero según la nueva ley orgánica del poder judicial eso tampoco sería ya posible, pues
se requiere que el comportamiento sea también ilícito en el lugar donde se cometió. Si el
requisito de punibilidad no existe, el Ministerio público procedía o no según las instrucciones
del Gobierno, se procedía o no según razones de política criminal. Esa hipocresía desde 1985
ya no existe.
2) Otra cuestión son los casos en los que la ley condiciona no la imposición de una pena sino la
apertura de un proceso penal, a que concurran uno de los requisitos de perseguibilidad que
son de naturaleza procesal. Así ocurre con los delitos semipúblicos o semiprivados o las faltas
semipúblicas o semiprivadas, o los delitos privados propiamente dichos.
Se ha podido realizar una conducta típica en un delito de violación, en un delito de abuso
sexual, en un delito societario, en una falta de lesiones. En esos casos, no obstante la
conducta será típica (prevista), antijurídica (contraria a derecho), culpable, punible (tiene
prevista una pena para ese supuesto), pero no se persigue (no es que no se castigue), porque
para que eso sea así es necesaria la denuncia por la persona agraviada o de su representante
legal.
En un delito contra la libertad sexual es necesaria la denuncia, si la persona violada es menor o
está incapacitada y no puede denunciar, hay que dar traslado al Ministerio Fiscal para que
intervenga, sino tiene que denunciar el ofendido, y una vez denunciado el delito se persigue, no
es así en caso de homicidio, asesinato, robo. En los delitos que se persiguen a instancia de
parte mediante la denuncia ponemos formalmente en conocimiento de la Autoridad que se ha
cometido un delito.
En delitos de naturaleza privada (injurias y calumnias) lo que corresponde es la querella, que
conlleva unos costes. Si se trata de delitos societarios (donde interviene también el Derecho
Administrativo) es necesaria la denuncia por quien se siente perjudicado.
Si no se cumple con el requisito de forma no se puede perseguir.
3) Otra cuestión es que a veces sucede que la especial personalidad o calidad del sujeto activo
le asegura una inmunidad que excluye de un modo absoluto o relativo que contra él pueda
iniciarse un proceso que conduzca a la imposición de una pena. Ejemplo Jefes de Estado,
diplomáticos, parlamentarios que gozan de inmunidad e inviolabilidad.
4) Otro supuesto son los casos en que un acción antijurídica, típica y culpable deja de
perseguirse por razones de política criminal, dando lugar a la existencia de ciertas eximentes
fundadas en motivos de utilidad, ya que se considera más práctico no perseguir ese
comportamiento delictivo.
Ejemplo: el artículo 268 CP contempla la excusa absolutoria entre parientes en materia de
delitos patrimoniales. Aquí el legislador ha considerado: si además de lo que ha sucedido en la
familia, metemos a alguien en la cárcel, tenemos asegurado el crimen, y por eso para evitar
males mayores se deja exenta de responsabilidad criminal quedando la responsabilidad civil.

c c
En conclusión, la punibilidad es un elemento del delito que se manifiesta:
- En un sentido afirmativo, en cuanto que la ley ha previsto para ciertos hechos la pena
correspondiente.
- En un sentido negativo en cuanto que la acción no sería castigada en el caso concreto para
alguna de las 4 causas señaladas anteriormente.
DIFERENCIAS ENTRE PUNIBILIDAD Y PENA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA
PUNIBILIDAD
1) Diferencias entre punibilidad y pena
La punibilidad señala el hecho de que una conducta típica, antijurídica y culpable debe ser
castigada.
La pena concreta el quantum, es decir, concreta la clase de pena a imponer y la magnitud de la
misma. Por ello la pena puede faltar por diversas circunstancias, incluso aún existiendo el
delito. Ejemplo: la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal.
En la punibilidad es totalmente necesaria para que exista delito.
2) Naturaleza jurídica de la punibilidad
Su naturaleza se ha hallado en la consideración de ser un elemento extraño a la intrínseca
conducta del sujeto, constituyendo un elemento objetivo que el estado impone en razón de su
fuerza coactiva e intimidatoria.
Por esto Liszt señalaba que la finalidad es preventiva en general y preventiva en particular. En
general porque se dirige a todos los ciudadanos, y en particular porque se dirige al que
pretendía cometer la infracción.
En ambos casos, la punibilidad está conminando e intimidando al sujeto. Por ello decía
Rodríguez Devesa que la punibilidad depende de que el acto objetivamente considerado
produzca, por la impresión que causa en otras personas, una conmoción en la seguridad del
bien jurídico. Recientemente la punibilidad es una potestad dejada en manos del legislador
para que éste por razones de política criminal, ajenas al derecho penal, decida dejar impunes
ciertas conductas en determinados individuos a pesar de que en las restantes sean punibles,
sin violar por ello el principio de igualdad de todos ante la ley (artículo 14 C. E.).
Estas razones pueden ser:
1) De Derecho público. Ejemplo la conveniencia de eximir de responsabilidad criminal a
diplomáticos o representantes de la nación.
2) De Derecho privado. Ejemplo la exención de responsabilidad penal de ciertos parientes por
determinados delitos contra el patrimonio. Artículo 268 CP.
Efectos que produce la exclusión de la punibilidad: Quedan exentos de responsabilidad penal
pero no siempre será de la responsabilidad civil. Ejemplo artículo 268 CP.

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De acuerdo con el artículo 10 CP, sólo se pueden considerar delitos las acciones u omisiones
penadas en la ley. Pero este principio general tiene unas excepciones:
- Las condiciones objetivas de punibilidad.
- Los requisitos de perseguibilidad.
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 iii
Para que un hecho sea constitutivo de delito, basta con que sea antijurídico, típico, imputable,
doloso o imprudente. Pero en ciertos casos (los menos), la ley no se conforma con una
concurrencia de estos elementos básicos, exige además para que el hecho sea punible la
concurrencia de determinadas circunstancias ajenas o exteriores al delito, incluso
independiente de la voluntad del agente. Esto es, las condiciones objetivas de punibilidad.

c c
Antón Oneca dice que se da tal nombre a ciertos hechos ajenos a la acción y a la culpabilidad y
sin embargo son necesarios para que la acción sea punible o para que se aplique determinada
agravación en la pena. A veces incluso se consideran como requisitos básicos para que pueda
castigarse un comportamiento (requisito  
).
Ejemplo: En el delito de homicidio es condición objetiva de punibilidad que se produzca la
muerte.
Artículo 154 CP: Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando
medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán
castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa superior a dos y hasta doce meses. Aquí la condición objetiva de punibilidad es que se
pruebe la participación en la riña.
Artículo 458 CP sobre el delito de falso testimonio, la condición objetiva de punibilidad se halla
en el hecho de que como consecuencia de ese falso testimonio se haya producido la condena.
La condena es la condición objetiva de punibilidad, si no hay condena no hay condición objetiva
de punibilidad.
Delito de acusación y denuncia falsas, aquí se requiere la sentencia firme donde se ordene
proceder contra el acusador falso.
&0 ii

 iii
 i
Existen personas cuyas conductas quedan impunes en determinadas circunstancias, no
obstante, ser su comportamiento antijurídico y culpable.
El estudio de las inmunidades se realiza en relación con el principio de igualdad que recoge el
artículo 14 CE que establece que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Sin embargo hay que tener en cuenta que existen funciones cuyo desempeño requiere que el
Estado deba renunciar a hacer efectivo su derecho a exigir la imposición de la pena.
Distinguimos entre:
- Inmunidades establecidas por razón del derecho público interno.
- Inmunidades establecidas por razón del derecho público internacional.
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3i 
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Hay que distinguir:
- Inmunidades de los monarcas.
- Inmunidades de los presidentes de la República.
- Inmunidades de los parlamentarios.
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  La irresponsabilidad de éstos se reconocía ya en el derecho
romano, donde se decía que el rey era el representante de Dios en la nación, y por tanto su
persona era sagrada e inviolable.
En las monarquías absolutas, el soberano estaba por encima de la ley positiva, porque lo
contrario sería privarle del poder supremo que lo caracterizaba.
A partir de la teoría de la separación de poderes de Montesquieu, consideran que el poder
ejecutivo no sería independiente si el monarca, depositario del mismo, pudiera ser sometido a
la acción del poder judicial.
En la Constitución Española la responsabilidad política del rey se fundamenta en la
responsabilidad ministerial, pero en sede penal, cuando se trata de actos no refrendados por el
Ministro es preciso acudir a otros argumentos. Se trata de mantener una tradición sobre el
esplendor de la monarquía y de aquellas personas que representan al Estado.
Sobre este particular la mejor literatura es la inglesa, donde los juristas llaman prerrogativas a
los poderes del rey después de las limitaciones que el parlamento ha establecido al poder
absoluto de la monarquía.

c c
En España la Constitución Española trata sobre la corona en el Título II art. 56 a 65. El artículo
56.3 CE dispone que la persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus
actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de
validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2 CE (el nombramiento de los
miembros civiles y militares de su Casa).
El artículo 64 CE establece que los actos del rey son refrendados por el Presidente del
Gobierno, y en su caso los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del
Presidente del Gobierno será refrendada por el Presidente del Congreso. De los actos del Rey
serán responsables las personas que los refrenden.
En estos preceptos constitucionales se establece el sistema de inmunidades establecidos por
el derecho público interno para Jefes de Estado.
En caso de hechos delictivos la competencia es del Tribunal Supremo. Pero esta es materia
procesal.
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i


&3i  . Así como en las monarquías la
irresponsabilidad es absoluta, no es así en el Presidente de la República, ya que el Jefe del
Estado es responsable, si bien es juzgado por órganos jurisdiccionales especiales según un
procedimiento especial.
Cada país de régimen republicano tiene sus propias particularidades. En España la
Constitución de 1931 establecía que el Presidente tenía responsabilidad criminal, era
responsable de la infracción delictiva de sus obligaciones constitucionales.
 i


i Los parlamentarios en España gozan de:
- Inviolabilidad por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de sus funciones.
- Inmunidad parlamentaria.
La inviolabilidad por las opiniones y votos emitidos sostiene la doctrina que supone una
verdadera causa de exclusión de la pena, por causa personal, ya que impide de modo absoluto
y permanente el nacimiento de la acción penal.
Según Rodríguez Devesa es una causa de justificación, porque es un derecho que les confiere
su calidad de representantes del pueblo.
El fundamento de estos derechos es la garantía de la libertad de expresión reconocida en la
Constitución Española, aunque limitada en algunos países como Holanda.
Nuestra actual Constitución dice en su artículo 71.1: Los diputados y senadores gozarán de
inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.
La inmunidad parlamentaria consiste en que fuera de los casos de delito flagrante los
miembros de las Cortes no pueden ser detenidos y en ningún caso procesados sin la previa
autorización de la Cámara respectiva. Establece el artículo 71.2 que durante el período de su
mandato, diputados y senadores gozan de inmunidad.
Las causas contra diputados y senadores son competencia atribuida a la Sala II del Tribunal
Supremo.
Inmunidades establecidas por razón del derecho público internacional
Los Jefes de Estado extranjeros y los príncipes de familias reinantes, según señala el artículo
43 del Convenio de Viena, más que con inmunidades nos encontramos en presencia de una
excepción al principio de territorialidad de la ley penal.
Cuando estas personas delincan en España, hay que ponerles a disposición de los Gobiernos
de sus países respectivos.
Los representantes diplomáticos, según el Convenio de Viena de 1963 tienen naturaleza
semejante a los anteriores. El agente diplomático como representante del país no puede ser
sometido a la ley extranjera, y en todo habrá que estar al Convenio de Viena. Nuestra
legislación sólo concede estos beneficios a los cónsules de carrera.
El Convenio de 1961 ratificado en 1967 por España, dice que gozan de inmunidad los
diplomáticos siempre que no sean nacionales del país en el que delinquen.

c c
Las fuerzas armadas Americanas, se someten a la Ley Americana conforme al Tratado de
Amistad y Cooperación de 1953.
Los miembros del Consejo de Europa según el Estatuto del Convenio de Europa gozan en
territorios de los demás miembros de inmunidad y privilegios necesarios para el ejercicio de sus
funciones, y en virtud de ello no pueden ser detenidos o perseguidos por opiniones o votos
emitidos en el transcurso de debates, comités, asambleas.
En igual línea están las inmunidades para los parlamentarios europeos.
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Según el artículo 131 CP la responsabilidad penal se extingue por:


1) Muerte del reo.
2) Por el cumplimiento de la condena.
3) Por el indulto.
4) Por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea.
1) Muerte del reo
No plantea dudas. La responsabilidad penal es individual y se exige individualmente a las
personas, y esa responsabilidad se extingue con la muerte, no se transmite a sus herederos, a
diferencia de la responsabilidad civil.
Cuando la responsabilidad penal es pecuniaria, consiste en el pago de dinero; también se
extingue, las penas no se transmiten a los herederos.
2) Cumplimiento de la condena
No hay duda, tras cumplir se extingue la responsabilidad penal.
Donde no alcanza es a los antecedentes penales, para que estos se extingan es necesaria la
prescripción de los antecedentes penales de acuerdo con los plazos que la ley establece.
3) El derecho de gracia
Tradicionalmente se ha manifestado a través de:
- La amnistía (ha desaparecido desde 1978).
- El indulto.
El Código Penal sólo recoge el indulto como causa de extinción de la responsabilidad en su
artículo 130 CP.
El derecho de gracia supone la renuncia del estado a la utilización del sistema represivo en
forma de olvido del delito, a esto se le llama amnistía.
Hoy sólo se conoce el indulto como forma de manifestación del derecho de gracia, que la
revisión general o particular de las penas impuestas.
Esta institución ha sido objeto de críticas para unos y justificada para otros porque en él ven las
siguientes ventajas:
1) Sirve para suavizar los rigores de la aplicación de las leyes anteriores más severas.
2) A veces ha permitido y permite que se tengan en cuenta hechos posteriores al juicio, como
la buena conducta del reo.
3) Ha servido y sirve para reparar las consecuencias de los errores judiciales.
4) Sirve para armonizar la eficacia de la justicia con los intereses y funciones del estado.
5) En los países donde existe pena de muerte, es un instrumento extraordinario para abolirla.
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 i
De la amnistía sólo quedan noticias históricas, consistía en el olvido del delito. Se llevaba a
cabo por el poder público en base a circunstancias políticas, y se decretaba por el poder
legislativo.

c c
El indulto no es un olvido, sino una gracia que el poder otorga a los condenados por sentencia
firme redimiéndoles toda o parte de la pena. Afecta pues el indulto a la pena propiamente
dicha, pero no a las consecuencias que se puedan derivar del delito como la responsabilidad
civil.
Según el artículo 62.1 CE corresponde al rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley,
que no podrá autorizar indultos generales, sólo particulares a personas con nombres y
apellidos.
El indulto hace referencia a los condenados por sentencia firme. La ley de 1870 que regula esta
institución prohíbe indultar a los no condenados por sentencia firme. Antes de la Constitución
Española han existido indultos que han alcanzado a no condenados, se trataba de indultos
generales y no particulares.
Actualmente están prohibidos los indultos generales según el artículo 62.1 de la CE, sólo caben
los indultos particulares.
El indulto puede hacerse extensivo a toda la pena o a parte de ella o puede determinar una
conmutación de la misma.
El indulto parcial.- Puede concederse el indulto de las penas accesorias con exclusión de las
principales. Pero también puede aplicarse en sentido inverso, aplicarse a las penas principales
y no a las accesorias, a no ser que las penas sean inseparables por su naturaleza y sus
efectos.
Cuando el indulto recae sobre penas pecuniarias el efecto es eximir del pago de la cantidad
aún no satisfecha, pero no comprende el indulto la devolución de las cantidades ya pagadas,
para ello se tiene que determinar expresamente.
El indulto no puede hacerse extensivo ni a la responsabilidad civil, ni a las costas procesales.
Los indultos además de particulares, antes podían ser generales (más bien era una amnistía) y
podían ser:
1- Puros, eran aquellos donde los efectos de los mismos dependían tan sólo de ciertos
requisitos inherentes al mismo. Hoy se pueden aplicar a casos o supuestos en materia de
delitos privados. Se requiere:
- Que no perjudiquen a terceros o que el penado obtenga antes de alcanzar la gracia, el perdón
de la parte ofendida.
- Según la ley de 1870 que el reo se encuentre a disposición del Tribunal sentenciador para el
cumplimiento de la condena.
- Que no sean reos reincidentes.
- Que a juicio del tribunal existan razones suficientes para otorgarlo.
2- Condicionales, son aquellos que se conceden bajo ciertas condiciones de justicia, equidad y
conveniencia pública.
El artículo 4.4 CP dispone que si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere
apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto
no se resuelva sobre la petición formulada.
También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva
sobre el indulto, cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar
ilusoria.
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De acuerdo con el artículo 130.4 CP la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del
ofendido cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes
de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto declarada la firmeza de
la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la
ejecución de la pena.

c c
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales, oído el
Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de
aquellos, ordenando la continuación de procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o
el cumplimiento de la condena.
Es requisito para el perdón:
- Que lo prevea la ley.
- Que sea expreso, no cabe perdón presunto.
- Que el perdón se otorgue antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta.
- En los delitos y faltas contra menores o incapacitados hay que oír al Ministerio Fiscal, y se
puede rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes, es requisito para
rechazarlo oír nuevamente al representante del menor o incapaz.
Los casos que establece la ley para el perdón son entre otros:
- Artículo 191.2 CP en los delitos contra la libertad sexual, el perdón del ofendido o su
representante no extingue la acción penal, ni la responsabilidad de esa clase.
- Artículo 215.3 CP en materia de delitos contra el honor, el culpable de calumnias o injurias
queda exento de responsabilidad criminal por el perdón del ofendido o su representante, salvo
lo dispuesto en el artículo 130 CP respecto al perdón de los representantes.
- Artículo 267, último párrafo, en los delitos sobre el patrimonio en materia de daños
imprudentes, el perdón de la persona agraviada o su representante extingue la pena o la
acción penal.
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ii
ii


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i



 
La prescripción es la extinción por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a imponer la
pena o a hacer ejecutar la pena impuesta.
Hay que distinguir dos clases de prescripciones:
La prescripción del delito.- Mediante la prescripción del delito se extingue el derecho a
perseguirlo. Por ello se ha dicho por un sector de la doctrina que es una institución de
naturaleza procesal, no sustantiva, pues afecta directamente a la acción penal.
La prescripción de la pena.- Mediante la prescripción de la pena ya no se trata de que un delito
no sea perseguido, sino de que la pena en su día impuesta no podrá ser ejecutada. Por
consiguiente a diferencia de la prescripción del delito, la prescripción de la pena es una
institución de naturaleza sustantiva y no procesal. Lo que se extingue es el derecho del estado
a hacer cumplir una pena que ya ha sido impuesta por sentencia.
+ 


 i i 
Hay varios argumentos:
- Como el tiempo lo destruye todo, también destruye la eficacia de la pena, que cumple un fin
retributivo de justicia, y la justicia tardía ya no es justicia.
- También se destruyen las pruebas por el transcurso del tiempo.
- Con el transcurso del tiempo la personalidad del sujeto también varía, y si se le castiga se
está castigando a quien ya no es individuo antisocial como lo fue en otros tiempos.
Desde el punto de vista cuantitativo es más importante la prescripción del delito que la
prescripción de la pena, hay más delitos cuya persecución no se inicia por falta de pruebas o
porque una vez iniciados se ve paralizada la investigación, que penas impuestas que no se
ejecutan.
Desde otra perspectiva es más importante la prescripción de la pena porque significa el fracaso
de la administración de justicia en el cumplimiento de la sentencias, lo que demuestra una
confesión de la impotencia del poder judicial.
Los plazos de prescripción son los siguientes de acuerdo al artículo 131 CP:
- 20 años, que se pueden reducir según los casos a 15, 10, 5 años.

c c
- 3 años los delitos menos graves.
- Delitos de calumnias e injurias prescriben al año.
- Las faltas prescriben a los seis meses.
- El delito de genocidio no prescribe en ningún caso.
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i
La pena que hay que tener en cuenta en la prescripción del delito es la señalada en el código:
- Para injurias recibidas en juicio la prescripción comienza desde que es firme la resolución
judicial concediendo licencia para dirigir la acción.
- Si se trata de injurias vertidas en una carta hay que atender a la fecha en que ésta la recibió
el destinatario.
- En delitos continuados (artículo 74 CP) el punto de partida es aquel en que termina la acción
dolosa enjuiciada.
- En delitos permanentes desde que cesa el estado antijurídico.
El artículo 132 CP matiza estas cuestiones: Los términos se computarán desde el día en que
se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente,
tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última
infracción y desde que se eliminó la situación ilícita. En la tentativa de homicidio, y en los
delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán
desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla
a partir de la fecha del fallecimiento.
La prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la
prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.
Respecto a los términos que establece el código, cuando el procedimiento se dirija contra el
culpable, se plantea la duda de qué significa eso. Según la doctrina es cualquier actividad
judicial y no exclusivamente el auto de procesamiento.
 i i 



Según el artículo 133 CP las penas impuestas por sentencia firme prescriben:
- A los 25 años las de prisión de 15 o más años.
- A los 20 años las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos
de 15 años.
- A los 15 años las de inhabilitación por más de 6 y menos de 10 años, y las de prisión por más
de 5 y menos de 10 años.
- A los 10 las restantes penas graves.
- A los 5 las penas menos graves.
- Al año las penas leves.
- Las penas por delitos de genocidio no prescriben nunca.
El tiempo de prescripción de la pena se computa desde la fecha de la sentencia firme o desde
que se produjo el quebrantamiento de la condena si hubiera llegado a cumplirse.
TEMA 29.- FORMAS DE APARICION DEL HECHO CRIMINAL
Se conoce como la vida del delito.
El delito no surge a la realidad de la vida de forma inesperada, sino que el delito recorre un
camino, una vía que es lo que conocemos como 
   , que comienza cuando el sujeto
imagina el delito y llega hasta el momento que se agotan los efectos del mismo.
A lo largo de este itinerario hay dos fases:

c c
a) Interna.
b) Externa.
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Está formada por tres momentos:
- La ideación criminal.
- La deliberación criminal.
- La resolución de delinquir.
Esta primera fase se desenvuelve en el fuero interno del agente.
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Comienza cuando la idea criminosa se materializa externamente.
La vida del delito puede ser larga o corta, tanto en la primera fase como en la segunda. Las dos
fases pueden darse simultáneas o coincidentes, o pueden existir largas meditaciones.
El iter criminis plantea dos problemas:
1) Cuándo debe actuar la justicia penal?.
2) Tratamiento del delito cuando no ha alcanzado su perfección.




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i
La ideación criminal: momento en que en el ánimo del delincuente surge la idea delictiva, la
intención de cometer un delito. La opinión común es que los actos internos no deben ser
sancionados, son tentaciones, y por sí mismos alejan la idea de una pena (los pensamientos
no delinquen).
La deliberación criminal: momento en que en el interior del agente se contraponen las ideas
criminales y el temor al castigo. Estos actos también escapan a la sanción penal.
La resolución criminal: momento decisivo en que, producto de la deliberación, el sujeto decide
su propósito criminal. Tiene dos posibilidades:
- El simple pensamiento de delinquir no se exterioriza y el propósito queda encerrado en el
fuero interno del sujeto y por lo tanto no se castiga penalmente.
- La resolución de delinquir sí se exterioriza, lo que supone la puesta en peligro de intereses
jurídicos protegidos, y el pensamiento exteriorizado es castigado en los códigos (conspiración,
proposición y provocación para delinquir).
 
Y
,
à
i i  existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo.
à
i i  existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a ejecutarlo.
La conspiración y la proposición sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la
ley.
 
Y
,
à
   i  existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión
o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia
de personas, a la perpetración de un delito.
La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.




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Es aquella integrada por la realización exterior del hecho delictivo. Tiene dos subfases:
1) Los actos preparatorios, en ella situamos las resoluciones manifestadas.
2) Actos propiamente ejecutivos, actos de ejecución del delito.

c c
En la práctica es difícil diferenciar los actos preparatorios y los de ejecución del delito. Hay
varias teorías al respecto:



i  i
6,): Se basa en que es necesario establecer la diferencia
entre:
- Actos unívocos, por sí solos revelan la intención criminal (constituyen la tentativa).
- Actos equívocos, que pueden ir dirigidos a un fin lícito o a un fin ilícito (integran los actos
preparatorios).


%i : Acude a la idea del núcleo:
- En el núcleo se encuentran los actos ejecutivos.
- En la periferia están los actos preparatorios.
Para que exista un acto de ejecución es necesario que se realice una conducta descrita como
núcleo delictivo del mismo.
 iii


 
i
La doctrina plantea el problema de si se deben castigar:
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 i


i i
6 
2i ), decía que los actos preparatorios no se
deben castigar, deben quedar impunes porque:
- No constituyen todavía violación de las normas jurídicas.
- No son actos equívocos, tienen naturaleza indeterminada.
- Sería peligroso castigar actos que no tendrían que estar avocados necesariamente a la
comisión de un delito, lo que nos llevaría a arbitrariedades judiciales.
- Con la impunidad se favorece el desistimiento.
à
 i


 iii
6ii i
+i ), deben castigarse los actos preparatorios en
cuanto que por ellos se pone de relieve la peligrosidad del sujeto, y con el castigo se previene
el delito.
En la legislación española se mantiene la punición en algunos casos de los actos preparatorios
hasta 1995 (tener en nuestro poder monedas falsas, delitos de sospecha declarados
inconstitucionales). Hoy los únicos actos que se castigan cuando así lo disponga la ley son las
resoluciones manifestadas de conspiración, proposición y provocación para delinquir.
En la fase preparatoria, al derecho penal no le interesan todos los actos preparatorios. Por
política criminal los actos encaminados a la preparación del delito a no ser que constituyan un
injusto típico no son relevantes para el derecho penal.
El derecho penal español solo interviene para castigar la conspiración, la proposición y la
provocación, que se castigan de manera excepcional sólo en los supuestos que el código
expresamente lo diga.
Los artículos 17 y 18 CP regulan los actos preparatorios, considerando a la apología como
provocación para delinquir. En ambos casos hay una cláusula expresa que dice que estos
actos se castigan de manera excepcional en los casos establecidos en la ley.
Este sistema viene establecido por el Código Penal de 1995, en la legislación anterior se
castigaban estos actos en todos los delitos, hoy según el principio de intervención mínima el
legislador es más restrictivo.
Los delitos que se castigan son los que atentan contra bienes jurídicos de especial relevancia
como el homicidio, el atentado contra el jefe del Estado, tráfico de drogas, rebelión, sedición,
etc, pero de manera bastante restringida según aparecen en el código civil. (ejemplos artículos
141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519).
7/ 1
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i 





 
i8
El código penal exige una  i 
3 para que se den: la participación de varios
sujetos (mínimo dos personas).

c c
Las razones para castigar estos actos es la presencia de más de un sujeto porque con la
presencia de dos o más voluntades existen más probabilidades de que el delito se alcance,
estando el bien jurídico en estado de mayor peligro.
Características de cada uno:
à
i i - Según el artículo 17 CP existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.
La jurisprudencia reciente en sentencias de 1998 y 2000 (la califica de coautoría anticipada)
dice que son elementos de la conspiración 5 requisitos:
- Concurso de dos personas que según la doctrina y la jurisprudencia deben reunir las
condiciones que exige la descripción legal típica para cometer estos delitos.
- Concierto de voluntades entre ellas o pactum scaeleris es decir el pacto dirigido a la comisión
del delito.
- Resolución de todos los sujetos que pactan la realización del delito de ejecutar el delito hasta
el final.
- Que se concierten las voluntades para la realización de un delito concreto, que admita esa
forma de castigo.
- Que exista lapso de tiempo relevante entre el acuerdo de las personas y la realización del
delito, que permita afirmar que existe una cierta firmeza en la decisión.
Algunas sentencias rechazan que el acuerdo espontáneo sea suficiente.
Se discute también sobre si es suficiente si los distintos sujetos se reparten los papeles como
meros partícipes, o si la puesta en común de voluntades debe ser para la realización de todos
los actos ejecutivos.
Hay que diferenciar la mera conspiración de la asociación para delinquir, la diferencia según
García de Pablos estará que en caso de la asociación existe una organización permanente,
una especie de institucionalización de la asociación que hace hablar de una organización
dentro de la misma y una mayor permanencia en el tiempo. Además la asociación puede
dirigirse a la realización de varios delitos.
Se discute si cuando existe conspiración, puede serlo para realizar varios delitos; aquí Cobo
del Rosal dice que no existen en este caso tantas conspiración como delitos, sino sólo una
conspiración, aunque hay parte de la doctrina que lo cuestiona, porque la conspiración va
dirigida a la realización de un delito concreto.
à
i i ,- El artículo 17.2 CP dice que existe cuando el que ha resuelto cometer un
delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
De nuevo estamos ante la presencia de más de una persona, una invita a otra a que le ayude.
Se exige: La voluntad propia del proponente de realizar el delito. El concepto que utiliza el
código de cometer debe entenderse hasta la consumación.
La diferencia esencial entre la proposición para delinquir y la inducción vendrá dada por esa
voluntad del sujeto que propone:
- El que induce a otro a cometer un delito no quiere hacerlo personalmente.
- En la proposición el que propone tiene también la intención de realizar el delito.
La resolución para cometer un delito debe ser para un delito y no para cometer una falta, y
además debe ser un delito concreto.
La invitación a que se refiere el código se refiere a una invitación no como mero ayudante, sino
como coautor del delito.
Se debe dar también el requisito de idoneidad tanto en la persona que propone como en el
invitado, de modo que si no tienen las características del delito para ser sujeto activo no puede
haber proposición.

c c
à
   i .- El artículo 18 CP dice que existe cuando directamente se incita por medio de
la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
De nuevo se da la presencia de varias personas que reciben la provocación para delinquir.
Requisitos:
Solo existe provocación si existe una invitación contumaz, persistente y directa, una actividad
dirigida a lograr que otras personas se decidan a perpetrar el delito, y perpetrarlo hasta la
consumación.
El provocador no tiene intención de cometer el delito. Aquí volvemos al animus del sujeto que
provoca, es una incitación para que los otros lo hagan.
La diferencia con la inducción es que se utilizan medios de comunicación (cualquiera de los
que establece la norma):
- Medio público de radio-difusión. Si no se da ese medio de comunicación estaríamos ante la
simple inducción.
- Ha de dirigirse a la realización de uno o varios delitos en concreto, no basta una estimulación
genérica a que se cometan delitos, tiene que ser delitos concretos, y tiene que ser una
incitación directa no se admiten alegorías.
- La redacción del precepto exige que se proyecte la incitación sobre una colectividad de
personas.
El código establece un inciso, si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
castigará como inducción, la provocación no debe ser inmediatamente seguida de la
realización del delito.
La apología es una modalidad de provocación, antes de 1995 no tenía regulación expresa.
Presenta el problema de que en ocasiones puede entrar en conflicto directo con el derecho a la
libertad de expresión. En ocasiones es difícil delimitar la barrera entre la libertad de expresión y
la apología del delito.
Hay que tener en cuenta que en el artículo 607 CP ya existe un precepto que recoge el delito
específico de apología del genocidio, por lo que se debe dar una interpretación restringida al
interpretar este artículo.
Según la doctrina cuando derivada de la apología hay un delito, sólo se considerará delito si el
delito no hubiera existido de no haber existido apología. Es difícil determinar este hecho.
Aunque no se halla de hecho una cláusula semejante a la del desistimiento para el caso de la
tentativa, la jurisprudencia reciente opina que aunque no se haya previsto, se debe aplicar la
cláusula analógica   
 a estos casos, pues si se aplica a los grados mayores de
ejecución, es lógico también aplicarla en los menores.
Cuando de la fase preparatoria se pasa a la fase ejecutiva, los actos de preparación quedan
consumidos en los actos de ejecución.
LA TENTATIVA
La tentativa se regula en el artículo 16 CP.
La tentativa puede ser o no idónea, por idoneidad en la tentativa nos referimos al medio.
La tentativa puede ser:
Absoluta: El medio no es válido para producir el resultado (envenenar a una persona con sal
común).
Relativa: Por ejemplo, no es suficiente la dosis de veneno empleada para causar la muerte. En
estos casos el delito se castiga como tentativa.
La tentativa o delito imposible consiste por ejemplo en dar 20 puñaladas a la almohada,
apuñalar a una persona que ya está muerta. La posibilidad puede ser absoluta o relativa.
Hasta 1995 el Código Penal permitía castigar la tentativa imposible con iguales penas que la
tentativa, hoy ya no, porque el Código Penal no contempla los supuestos de delitos imposibles.

c c
El artículo 16.2 dispone que quedan exentos de responsabilidad penal por el delito intentado
quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o
falta.
Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedan estos exentos de responsabilidad
criminal cuando hayan desistido de la ejecución inmediata o impidan la consumación.
Requisitos de este desistimiento:
- Tiene que ser eficaz para evitar la consumación.
- Esa conducta que consiste en desistir de la responsabilidad criminal tiene que tener propósito
serio, firme y decidido.
Todo ello sin perjuicio de evaluar la responsabilidad criminal por los actos ejecutados si en
algún momento fueran constitutivos de delito o falta.
TEMA 31.- PARTICIPACION CRIMINAL
El Código Penal se refiere a la manera de coadyuvar a delinquir y por eso lo regula en el art.
17, después de los delitos y faltas.
- Proposición para delinquir
- Conspiración para delinquir
- Provocación para delinquir (art. 18 CP)
Proposición para delinquir.-
Se da cuando una persona ha resuelto ella misma cometer un delito e invita a otra/s a
ejecutarlo. Sólo está ideando el crimen. Nada más.
Conspiración para delinquir.-
Existe cuando no una sino dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo. Han decidido ya llevar a cabo la acción; en la proposición no.
Provocación para delinquir.-
La define el Código Penal cuando directamente se incita a varias personas a la perpetración de
un delito, por medio de la imprenta, medios audiovisuales, etc. Según a qué delito se provoque
y a quién vaya dirigido puede ser o no delito. Será penado el provocador cuando se cometa el
delito al que se está provocando. Están penadas específicamente como provocación si es
contra la Corona, las Fuerzas Armadas, etc.
La inducción.-
También es castigada cuando la acción se ejecuta por el inducido. Según la doctrina es
determinar a otra persona a la comisión de un delito. Requiere:
- que sea directa a la persona inducida
- que sea eficaz
Es un influjo psíquico ejercido sobre el autor material del delito. A veces ocurre que en la
inducción no se comete el delito, luego tampoco hay condena al inductor.
La apología.- Art. 18 CP:
Es un delito de nuevo cuño, no hay muchos antecedentes. Es exponer ante una concurrencia
de personas o por cualquier medio de difusión, ideas o doctrinas que ensalzan el crimen o
enaltecen a su autor. Por eso la apología está dentro de la provocación.
TEMA 32.- EL CONCURSO DE DELITOS
Cuando el Código Penal habla de ley se refiere a artículos que hablan de delitos. Un
determinado hecho puede estar castigado de dos maneras (concurso de leyes) castigándose
por una, la de mayor importancia.

c c
A una persona se le puede enjuiciar por varios delitos. También puede ocurrir que con un sólo
delito se cometan varios.
EJEMPLO.- Hechos probados: sobre las 6:00 horas del día 24/05/02 el acusado X, mayor de
edad y con antecedentes de delito de lesiones conducía el vehículo de su propiedad, marca
Mercedes, cuando fue dado el ALTO por un Cabo de la guardia Civil que regulaba el tráfico,
obligándole a bajar del vehículo. Ante las reiteradas órdenes del agente se resistió y al cabo del
tiempo se bajó bruscamente del vehículo y dándole una patada a dicho Agente le ocasionó
lesiones en el pie derecho que tardaron en curar 90 días y le quedaron secuelas.
Qué actividad realizó X? No se quiso bajar del coche y agredió al Guardia Civil. Con una sola
acción delictiva comete dos delitos: desobediencia y lesiones.
A esta figura (una acción y dos delitos, dos penas por tanto) se llama concurso ideal. Lo normal
es que haya concurso real que es: tantas acciones, tantos delitos.
Concurso de delitos.- Hay concurso de delitos cuando un sujeto en el momento de ser juzgado
ha cometido varios delitos, por los que no haya sido condenado anteriormente. Hay dos clases
de concursos de delitos:
- concurso real
- concurso ideal
Concurso real.- Es cuando el sujeto ha realizado varias acciones cada una de las cuales por
separado es constitutiva de un delito, pero se juzgan en el mismo momento procesal. Hay dos
clases de concurso real: homogéneo, que es el concurso de iguales delitos y heterogéneo, que
es el concurso de distintos delitos. Será castigado con la pena más grave.
Concurso ideal.- Cuando se cometen varios delitos en un sólo acto. También existe
homogéneo, por ejemplo, de un disparo mata a tres personas y heterogéneo, que es de
distintos delitos.
Delito continuado.- (Art. 74 CP). Está pensado para los delitos patrimoniales (se daña no a la
persona, sino a su patrimonio). Es una figura moderna, no del Derecho clásico penal. Favorece
al delincuente. Una pluralidad de infracciones, en virtud de una concurrencia de requisitos, es
contemplada jurídicamente como un solo delito. Han de darse unos requisitos:
1. Plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión
2. Pluralidad de acciones y omisiones
3. El sujeto pasivo del delito puede ser una o varias personas
4. El delito cometido tiene que ser el mismo o semejante precepto penal
5. Que el plazo en que se comete este delito continuado no sea muy dilatado
Delito masa.- Es una variedad agravada del delito continuado y se diferencia en tres requisitos:
1. Que sea de notoria gravedad
2. Tiene que perjudicar a una generalidad de personas
3. Sólo puede ser contra el patrimonio
Ejemplo: estafa en cooperativa de viviendas.
TEMA 33. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
El autor es merecedor de un reproche penal, una pena, pero a veces hay excepciones, es
decir, que personas que han cometido un delito, autores de todos los hechos son juzgados,
condenados y no cumplen ninguna pena.
Esto ocurre:
1. Cuando se dan las circunstancias eximentes
2. Cuando existe una relación de parentesco en delitos patrimoniales
3. Cuando se dan los requisitos del art. 16.2 del CP
4. Cuando se dan los requisitos del art. 14 del CP

c c
Y
, 



i  i
$i
- Las eximentes están reguladas en el art. 20 CP y son 7:
1.- Los enfermos mentales que no comprendan la ilicitud del hecho
2.- Intoxicación plena
3.- Alteración de la percepción desde el nacimiento o la infancia
4.- Legítima defensa
5.- Estado de necesidad
6.- Miedo insuperable, patológico
7.- En cumplimiento de un deber
D

 

i
ii.- Excusa absolutoria: delitos entre parientes. No
se castigan como delitos, pero puede haber responsabilidad civil. También se da en una
relación de afinidad (art. 454).

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i (art. 16.2)
Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por
los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
´


i  i (art. 14)
Artículo 14. [Error: concepto, tipos y efectos]
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados.
Por ejemplo: se modifica la ley y yo no me he enterado, y antes no era ilegal el hecho y ahora
sí. De todas formas, hay que probarlo.
, &,*m(m, (
m*m( (art. 21 CP)
Atenuar es disminuir. Una persona que ha delinquido se le va a castigar con una pena definida
en el Código Penal, pero para adecuar justamente la pena a las circunstancias personales del
delincuente existen las atenuantes y las agravantes.
Circunstancias atenuantes son elementos accidentales del delito, que no condicionan su
existencia pero que revelan una menor imputabilidad, una menor culpabilidad o menor
antijuridicidad. Y por tanto determina que se modere la pena señalada para ese delito. El robo
se castiga con pena de 1-3 años; si existe atenuante probada se aplicará una pena de la mitad
hacia abajo.
Clases de atenuantes
1) Eximentes incompletas, por ejemplo en legítima defensa, si un joyero mata a un ladrón, que
portaba una pistolita de plástico y el joyero esgrime una ametralladora, la eximente no es
completa.
2) Bajo la intoxicación de drogas, pero no inconsciente.
Atenuantes específicas:
3) Obcecación, arrebato o similar.
4) Confesarse culpable

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5) Reparar el daño antes del juicio
6) Atenuante por analogía: cualquier otra circunstancia de análoga significación que las
anteriores. Por ejemplo, en obcecación acudimos a circunstancias similares, nunca son
situaciones exactas. Esta es muy peligrosa, pues hay que demostrarla muy bien.
Las atenuantes hay que relacionarlas con el art. 66 CP, en cuanto a las penas. Este artículo
contempla una excepción: se modifica el criterio general de que las atenuantes sitúan la pena
en la mitad anterior, ya que cuando concurran dos o más atenuantes o una muy cualificada
podrán los Tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados.
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-&#m( (art. 22 CP)
La definición vale igual que para las atenuantes. Aquí se revela mayor imputabilidad, mayor
antijuridicidad, mayor culpabilidad.
Clases de agravantes: Art. 22 CP
1) Alevosía = indefensión del ofendido. Se actúa de tal manera que se impide que el ofendido
se defienda. La alevosía sólo se da en delitos contra las personas. Igual definición que para el
homicidio. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido
2) Disfraz.- Evita que se le reconozca y que se sepa quien es. Circunstancias de tiempo y
lugar.
3) Realizar el delito mediante precio, recompensa o promesa.
4) Por motivos racistas, orientación sexual o religión, enfermedad o minusvalía.
5) Aumentar el sufrimiento de la víctima (ensañamiento).
6) Abuso de confianza.
7) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8) Ser reincidente.- Que ha cometido otros delitos (no prescritos o cancelados)
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Artículo 23. [Parentesco]
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los
motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de
forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor.
Opera como agravante en delitos de contenido personal. Como atenuante en delitos
patrimoniales (honor, fe pública). O puede ser irrelevante.
Requisitos:
- Vínculo familiar o afines
- Vínculo afectivo (art. 23)
Si hay una circunstancia atenuante y una agravante a la vez, se compensan, quedando sin
efecto.
TEMA 34: CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO: TEORIA DE LA PENA
Determinación de la pena (art. 70 CP)
La pena tiene 4 grados: (vemos el ejemplo sobre el delito de robo, que tiene pena de 1 a 3
años)
- Inferior en grado: de 6 meses a 1 año
- Mitad inferior: de 1 a 2 años
- Mitad superior: de 2 a 3 años

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- Superior en grado: 3 años a 4'5 años
Ejemplo: Un individuo (ya condenado por sentencia firme por robo) rompe la ventanilla de un
coche Ibiza, de un Renault y de un Ford con ánimo de ilícito beneficio, no se apodera de nada
gracias a la intervención policial. Los tres coches resultan con daños tasados pericialmente. Le
fueron intervenidos un destornillador, un clavo de hierro, una navaja, un llavero con una navaja
pequeña.
- Delito continuado: mismo delito repetido al mismo tiempo (sucesivamente)
- Delito intentado: no consumado
En el delito intentado, no consigue hacer suyos los efectos del delito, por causas ajenas a su
voluntad. En el delito consumado, consigue hacer suyos los efectos.
Si no fuera delito continuado, es decir, hace los tres intentos en distintos días, sería concurso
real.
Tiene el agravante de que es reincidente, ya que tiene sentencia firme por robo. Luego se
aplicará la pena máxima.
Cuando un delito no se consuma la pena será inferior en grado (tentativa). De 6 meses a 1 año.
Luego sería condenado a 1 año, que es la pena máxima de la que le correspondería.
Si sólo fuera un delito con reincidencia sería de la mitad superior (de la que le correspondería).
Luego sería 9 meses.
La pena inferior en grado se aplica cuando así lo dice expresamente el Código Penal.
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Es pena lo que la ley califica como tal. Es decir las penas cambian según cambia el Código
Penal. Por ejemplo, las penas de arresto fin de semana no existían en Códigos anteriores.
Requisitos de la pena
- Personal.- Sólo se aplica a las personas, tampoco a empresas ni a instituciones
- Igual para todos.- Salvo excepciones establecidas por la ley, es decir, que si hay homicidio la
pena será igual para un catedrático, un político, un albañil,..
- Irretroactiva, es decir, que nadie puede ser condenado a una pena si cuando cometió el delito
no existía tal pena. Salvo que beneficie al reo.
Fines de la pena
- Reeducación y reinserción social (CE). Sobre esta finalidad hay mucho escrito, unos a favor y
otros en contra. Hay quien se pregunta si hay reinserción social verdaderamente en una
persona marginal. Si es reinserción volverle a su grupo marginal de origen. Y qué ocurre si no
quiere resocializarse.
Clases de la pena
1.- Penas graves Superior a 3 años de prisión
2.- Penas menos graves Prisión de 6 meses a 3 años
3.- Penas leves Penas derivadas de las faltas; de 1 a 6 fines de semana
Clases de penas según el derecho que restringen
- Privación de libertad
- Privación de derechos
- Multa
- Trabajos en beneficio de la Comunidad
La privación de libertad es para las graves y menos graves.
Las penas de privación de derechos son: privación del carné de conducir, del carné detenencia
de armas, destierro.

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Las penas de multa en el Código Penal están configuradas como días-multa. La cuantía de
cada día-multa ha de quedar determinada. De 200 ptas a 50.000 ptas/día. Se decide
dependiendo del patrimonio que tenga, del delito cometido, etc.
Las penas de trabajos en beneficio de la Comunidad, son de 16 a 96 horas. No han arraigado
en nuestro Derecho Penal. Se aplica sobre todo a menores.
El arresto de fin de semana no está previsto cumplirlo en la cárcel sino en centros especiales,
pero por problemas de adaptación se cumplen a veces en depósitos municipales. Se entra el
viernes y se sale el domingo; sin visitas. Puede llevarse libros, TV, etc. Si el arrestado no
puede cumplir la condena por su trabajo (que es de jornada en fin de semana) lo puede cumplir
otros días de la semana. Se puede sustituir por multa: cada día del fin de semana por 2 días-
multa. El máximo de pena a cumplir como
arresto de fin de semana son 24 fines de semana. Si es a consecuencia de una pena más
grave no hay este límite. Si se sustituye prisión de 3 meses (= 90 días), por arresto de fin de
semana, serían 45 fines de semana, que debe cumplir.
No confundir libertad provisional con prisión provisional y libertad condicional.
- Libertad provisional.- Después de la detención, el detenido queda libre hasta el juicio
- Prisión provisional.- Ingreso en prisión sin que haya aún juicio ni sentencia. El Juez debe
motivarlo. No puede exceder de un año (excepcionalmente 2)
- Libertad condicional.- Habiendo sido condenado y estando cumpliendo 3/4 partes (o 2/3) de la
pena en la cárcel
- Condena condicional.- Está condenado y se suspende la pena durante un tiempo. Es como
una garantía que se le da para que, si no delinque, se da por cumplida la pena. Se otorga en
penas cortas, inferiores a 2 años.

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