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CUADERNOS DE CONSUMO N 9

La proteccin del consumidor en la normativa bancaria


(Referencias a la Comunidad Autnoma de Aragn)

Accsit al II Premio de Investigacin en Consumo de la Comunidad Autnoma de Aragn

Edicin:

Febrero 2003

Tirada:

1.000 ejemplares

Autor:

Francisco Jos Sanz Lpez

Edita:

Gobierno de Aragn. Direccin General de Consumo

Internet:

portal.aragob.es www.aragob.es/consumo

Impresin: Industrias Grcas La Comercial S.A.

D.L.: Z-181-2003

NDICE

NDICE
PRESENTACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 I.- INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II.- EL DERECHO BANCARIO Y EL DERECHO DE CONSUMO. LA PROTECCIN A LA CLIENTELA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 III.- LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. A.- Panormica normativa 2. B.- El contenido de la disciplina bancaria y proteccin al usuario Fase precontractual: la publicidad y el derecho a la informacin en los contratos bancarios con consumidores. La fase de formalizacin del contrato bancario. Especial mencin a los prstamos hipotecarios. 3. C.- La proteccin al cliente usuario y el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. Funcionamiento del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. Valoracin del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa desde la perspectiva del consumidor. Algunos criterios del Servicio de Reclmaciones del Banco de Espaa en materia de prcticas bancarias. IV- COMPETENCIAS AUTONMICAS SOBRE CAJAS DE AHORROS EN MATERIA DE DISCIPLINA BANCARIA. UNA PROPUESTA PARA EL CONSUMIDOR . . . . . . . . . . . 51 4. A.- Las Hojas de Reclamaciones en el sector bancario aragons. V.- LA CUESTIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 5. A.- Disciplina bancaria, normativa de consumo: duplicidad de sanciones? 5. B.- Competencia exclusiva del Banco de Espaa en materia de transparencia? VI. CRDITO AL CONSUMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 6. A.- Funcin econmica. 6. B.- Obligaciones informativas en la concesin de un crdito al consumo. 6. C.- El problema de la TAE. 6. D.- El contenido del Contrato de Crdito al Consumo. 6. E.- La modicacin del coste total del crdito. 6. F.- El problema de los descubiertos en cuenta corriente. 6. G.- Los crditos vinculados. 6. H.- Caso Opening. Una visin prctica sobre el crdito al consumo. 6. I.- El proyecto de Directiva de Crdito al Consumo. VII.- CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7. A.- La labor de la administracin. 7. B.- Competencias de la Comunidad Autnoma de Aragn en contratos con condiciones generales. VIII.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR BANCARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 8. A.- Las entidades de crdito frente al arbitraje de consumo. Algunas propuestas. IX.- LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEY FINANCIERA . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 X.- CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

FLORENCIO GARCA MADRIGAL

PRESENTACIN

Florencio Garca Madrigal Director General de Consumo del Gobierno de Aragn

El Cuaderno de Consumo que tiene en sus manos es la realizacin efectiva de un serio esfuerzo de su autor, Francisco Jos Sanz Lpez, por precisar los contornos y perles de las competencias y normativa de disciplina bancaria, materia en la que se entrecruzan y complementan las potestades de las distintas Administraciones, y marco en el que la Direccin General de Consumo del Gobierno de Aragn, en aras de la responsabilidad y del servicio al inters general, se posiciona como un cauce a travs del cual los ciudadanos puedan ver satisfechas sus expectativas informativas y ejercitados sus derechos como consumidores. En este sentido, la investigacin cientca y tcnica contribuye de manera sustancial al conocimiento de la materia, de forma que puedan desarrollarse los mecanismos adecuados para garantizar la proteccin a los consumidores con el n ltimo de atender a las necesidades de la Comunidad y mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Para encauzar este propsito, el Gobierno de Aragn pretende fomentar cada ao con la convocatoria del Premio de Investigacin en Consumo de la Comunidad Autnoma de Aragn, una profundizacin y estudio reexivos sobre los distintos mbitos de la proteccin y defensa de los consumidores y usuarios, que puedan servir como compensacin

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al esfuerzo de sus autores, pero sobre todo como un instrumento y orientacin en el complejo mundo del consumo tanto para los que tenemos responsabilidad desde la Administracin como para los agentes activos de consumo y pblico en general. En la conanza de que puedan extraer conclusiones, discernir conceptos y avanzar en el conocimiento del complejo y a la vez cotidiano mundo de los servicios nancieros, les recomiendo vivamente y agradezco su lectura.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

La defensa de los consumidores y usuarios supone una exigencia en una economa de mercado que debe conjugarse con el principio de libertad empresa. En efecto, nuestra Constitucin reconoce en su artculo 38 la libertad de empresa como un derecho individual; junto a esto, los artculos 51 y 53.3, contienen un mandato dirigido a los poderes pblicos, y por tanto a las Comunidades Autnomas, cuyo contenido es garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo sus intereses legtimos econmicos, por lo que aqu interesa, mediante procedimientos ecaces. Tras la aprobacin de la Constitucin en 1978, habr que esperar hasta 1984 para el desarrollo de este principio constitucional, mediante la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El paulatino desarrollo econmico trajo aparejado un aumento del poder adquisitivo de la poblacin y, paralelamente, el desarrollo del fenmeno de la contratacin en masa, a travs de los contratos de adhesin, en donde proveedores de bienes y prestadores de servicios predisponen las condiciones a aplicar en los contratos de forma unilateral. Esta situacin se presenta especialmente delicada cuando todo un sector prestador de servicios, como es el sector bancario, opera de esta manera.

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La liberalizacin de este sector en la dcada de los ochenta, hasta entonces intervenido por la autoridad econmica, permiti la entrada de la banca extranjera, la concesin de nuevas licencias y la liberalizacin de los tipos de inters, as como un aumento de la competencia entre estas entidades y, en consecuencia, un efecto benecioso para los clientes. No obstante, y como el propio legislador reconoci, para que esta liberalizacin sea proporcionada y justa habra de establecerse un cuerpo normativo que protegiera de forma especca al usuario de estos servicios. De esta manera, en 1988 se public la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, que estableca una serie de obligaciones de las entidades sometidas a su mbito de aplicacin en cuanto a su relacin con la clientela. Estas obligaciones se concretan de forma especial en la doble exigencia de transparencia e informacin que bancos, cajas y cooperativas de crdito deben ofrecer a sus clientes. Como corolario de este sistema, se eriga al Banco de Espaa como el rgano administrativo encargado de velar por el adecuado funcionamiento del sistema. Sin embargo, casi de inmediato se manifestaron una serie de problemas: la dispersin normativa y la consecuente inseguridad jurdica; la falta de una regulacin bancaria desde la perspectiva privada que a da de hoy se mantiene; la nula coordinacin entre administraciones; la falta de un sistema de resolucin de conictos verdaderamente ecaz para el usuario; la ausencia de los principios del derecho de consumo en el mbito de las normas de disciplina bancaria; la falta de desarrollo de las competencias de las Comunidades Autnomas tanto en la ordenacin del crdito y banca como en materia de consumo...Y es que la abundancia normativa no garantiza una efectiva proteccin al consumidor. De todas estas cuestiones trata este trabajo que pretende, como deca Gracin, dejar el gusto picado que no molido. No obstante, uno de los objetivos prioritarios del estudio ha sido articular nuevas propuestas, nuevos enfoques que ayuden a la mejor defensa del usuario de servicios bancarios dentro del mbito competencial de la Comunidad Autnoma de Aragn.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

EL DERECHO BANCARIO Y EL DERECHO DE CONSUMO. LA PROTECCIN A LA CLIENTELA

II.- EL DERECHO BANCARIO Y EL DERECHO DE CONSUMO. LA PROTECCIN A LA CLIENTELA

EL DERECHO BANCARIO Y EL DERECHO DE CONSUMO. LA PROTECCIN A LA CLIENTELA

II.- EL DERECHO BANCARIO Y EL DERECHO DE CONSUMO. LA PROTECCIN A LA CLIENTELA


Como decamos ms arriba, el artculo 51 de nuestro texto constitucional, encomienda a los poderes pblicos la tarea de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos ecaces, entre otras cuestiones, sus legtimos intereses econmicos. Este artculo constituye tanto un principio informador del ordenamiento jurdico como un mandato al legislador. En desarrollo de este principio constitucional se public la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. De manera genrica se distinguen en esta norma, unos derechos fundamentales del consumidor la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos y unos derechos que podramos llamar instrumentales, y cuya nalidad es garantizar una proteccin ecaz de aqullos. Entre estos derechos instrumentales nos encontramos con el derecho a la informacin, a la educacin, as como la participacin de los consumidores a travs de organizaciones propias. Es precisamente en este marco donde la Administracin Autnoma aragonesa podra, sin esfuerzo, desarrollar polticas activas de proteccin al consumidor.

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Cuando en particular nos ocupamos de la proteccin al usuario de servicios bancarios, nos estamos reriendo a un sector especco de actividad, el bancario o crediticio, en el cual la asimetra informativa y los riesgos de sistema exigen peculiaridades normativas. Estas peculiaridades se pueden apreciar desde dos perspectivas: la disciplina bancaria en cuanto profesin y ejercicio de una actividad sometida para su efectivo ejercicio a unos requisitos de ndole administrativa; y la disciplina bancaria en cuanto manifestacin de las operaciones de dicha actividad: es el derecho contractual bancario. Un derecho integrado en el ordenamiento jurdico mercantil pero diferenciado del mismo en orden a su especicidad y singulares caractersticas tcnicas. Dichas peculiaridades, as como su dinamismo en la construccin de relaciones jurdicas, han servido tradicionalmente para justicar la no sistematizacin en un cuerpo legal nico. Los sistemas nancieros, en este momento, estn evolucionando a gran velocidad como consecuencia de la globalizacin, las desregulacin, la innovacin nanciera, la competencia y los procesos de concentracin. Por ello el derecho bancario sigue rigindose en lo privado por algo tan difuso como las buenas prcticas o usos de derecho bancario. La propia ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervencin hace mencin al respecto y dice en su exposicin de motivos: en defecto de una ley general sobre ordenacin de la actividad de las entidades de crdito, cuya necesidad se deja sentir, pero que por su complejidad no puede abordarse con premura(...) Desde la perspectiva pblica, la ordenacin del crdito s cuenta con una normativa especca si bien, como veremos, en cuanto haga referencia a la proteccin de la clientela, la normativa se torna dispersa. La ley 26/1988 sobre Intervencin y Disciplina de las entidades de Crdito, constituye la norma bsica sobre la que se ordena la supervisin bancaria en cuanto ejercicio de una actividad. La ordenacin bancaria y crediticia constituye un ordenamiento sectorial, esto es, un grupo organizado constituido por todas las entidades de crdito, bajo la supervisin y responsabilidad del Banco de Espaa, y cuya uniformidad se pone de maniesto, muy especialmente, en las situaciones crticas. Estas situaciones pueden darse tanto a un nivel general como a nivel particular, entendiendo entre stas las situaciones conflictivas entre cliente-entidad. De nuevo la Exposicin de Motivos de la Ley de Intervencin y Disciplina nos ofrece

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las pautas de este sistema: estas entidades captan recursos nancieros entre un pblico muy amplio, carente, en la mayor parte de los casos, de los datos y conocimientos necesarios para proceder a una evaluacin propia de la solvencia de aqullos. La regulacin y supervisin pblicas suplen esas carencias y facilitan la conanza en las entidades, una condicin imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no slo para los depositantes de los fondos, sino para el conjunto de la economa, dada la posicin central que renen estas entidades en los mecanismos de pago En este sentido, parece clara la vinculacin econmica de la estabilidad y solvencia del sistema nanciero y crediticio como inters pblico con una exigencia protectora del inters privado. As, la normativa sectorial sobre transparencia bancaria surge con la nalidad de servir como contrapeso a los costes generales por la liberalizacin del mercado nanciero, impidiendo, entre otros objetivos, su repercusin en la parte contratante ms dbil el cliente bancario, e impidiendo, como hemos visto su consecuente desconanza. Con relacin a este ltimo trmino conviene hacer una precisin en aras de delimitar y enfocar adecuadamente el mbito de este estudio: Hablamos de cliente o consumidor bancario? La expresin cliente bancario recoge tanto a los empresarios y profesionales como al consumidor, en los trminos en que se expresa la Ley 26/1984 para denir a este ltimo. As, el artculo 1.2 de la mencionada Ley dice textualmente: son consumidores y usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren utilizan o disfrutan, como destinatarios nales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. De la lectura de este artculo se desprende que la piedra angular sobre la que descansa la denicin de consumidor / usuario es la expresin destinatarios nales, entendiendo por tales quienes adquieren bienes o contratan servicios para un uso personal, familiar o domstico. Pero adems, y prueba de la descoordinacin normativa que existe entre la legislacin general sobre proteccin al consumidor y las normas

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sectoriales, resulta oportuno resaltar que la Ley 7/1995 sobre Crdito al Consumo, en su artculo 1.2 dene como consumidor a la persona fsica (...) que acta con un propsito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Podemos comprobar que la denicin de consumidor que nos ofrece la Ley 26/1984 no rige en su totalidad para la normativa protectora sobre crdito al consumo, ya que sta excluye de su mbito de proteccin a las personas jurdicas, a quienes la ley 26/1984 consideraba como usuario o consumidor. Desde la perspectiva que ofrece la normativa sobre disciplina bancaria, los clientes no consumidoresempresarios o profesionalescontarn, en general con unos medios de asesoramiento mayores que los consumidores. Pero ms importante que esta apreciacin, relativa en algunos supuestos, es el hecho de que esta normativa sobre disciplina se dirige en realidad a cualquier cliente, tenga o no la consideracin de consumidor. Ello supone que no puedan esgrimirse los principios, siquiera, del derecho de consumo; y en segundo lugar, y precisamente consecuencia de lo anterior, la constatacin de que la normativa de disciplina est enfocada a la preservacin del propio sistema a travs de mecanismos que ofrezcan una imagen de conanza y garanta en el mismo.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS

III.- LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS 1. A.- Panormica normativa 2. B.- El contenido de la disciplina bancaria y proteccin al usuario Fase precontractual: la publicidad y el derecho a la informacin en los contratos bancarios con consumidores. La fase de formalizacin del contrato bancario. Especial mencin a los prstamos hipotecarios. 3. C.- La proteccin al cliente usuario y el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. Funcionamiento del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. Valoracin del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa desde la perspectiva del consumidor. Algunos criterios del Servicio de Reclmaciones del Banco de Espaa en materia de prcticas bancarias.

LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS

III. LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS


3 A.- Panormica normativa
Con el objetivo de que las relaciones entre entidad de crdito y clientela se desenvuelvan con mayor libertad y transparencia, el Ministro de Economa el 17 de enero de 1981, dict una Orden por medio de la cual se estableca la obligacin, a cargo de las entidades de depsito, de publicar las tarifas de comisiones por la realizacin de sus servicios y de atenerse a ellas. Seguidamente, la Orden del Ministro de Economa de marzo de 1987, que derogaba la anterior, y la Circular 15/1987, de 7 de mayo, del Banco de Espaa, mantuvieron idnticas exigencias en materia de publicidad de tipos preferenciales y tarifas de comisiones, junto con la obligacin de proporcionar a los clientes los documentos liquidatorios completos de las operaciones practicadas. Adems, se introdujeron nuevas garantas sobre fechas de valoracin, entrega de documentos contractuales y creacin de un Servicio de Reclamaciones, el cual sera gestionado por el Banco de Espaa.

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Posteriormente, la Orden de 16 de junio de 1988 vino a completar el rgimen de la de 1987, en cuanto a la informacin que deba ser incluida en los documentos contractuales respecto de los extremos determinantes del clculo de intereses y otros gastos, as como de las condiciones bajo las cuales podan introducirse modicaciones en la relacin. En 1988 tuvo lugar la publicacin de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, por virtud de la cual, artculo 48.2 se facultaba, sin perjuicio de la libertad de contratacin, al Ministro de Economa y Hacienda (hoy Ministro de Economa) para proteger los intereses de la clientela de las entidades de crdito a travs de disposiciones oportunas. Asimismo, y siempre que estas disposiciones le habilitasen para ello de modo expreso, se autorizaba al Banco de Espaa para el desarrollo de las mismas. Con esta habilitacin legal, la vigente regulacin de la materia se halla contenida en la Orden de 12 de diciembre de 1989, que deroga las de 1987 y 1988; complementada por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia en las condiciones nancieras de los prstamos hipotecarios; y en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, objeto de sucesivas modicaciones por Circulares posteriores del Banco de Espaa. En este sentido tutelar de los intereses del usuario de servicios bancarios, debemos citar la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modicacin de prstamos hipotecarios; tambin merece la pena destacar, aunque su mbito de aplicacin es ms amplio, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratacin. Estas disposiciones, como veremos, han de entenderse sin perjuicio de las que dicten las autoridades de las distintas Comunidades Autnomas en el mbito de sus respectivas competencias. Tales disposiciones autonmicas, en todo caso, han de ofrecer un nivel de proteccin no inferior al que resulte de las normas estatales (art. 48.3 de la LDIEC). La norma fundamental, en cuanto proteccin a la clientela, es la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. Ya en su exposi-

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cin de motivos se dice expresamente: (Las) entidades captan recursos nancieros entre un pblico muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y los conocimientos necesarios para proceder a una evaluacin propia de la solvencia de aqullos. La regulacin y supervisin pblicas suplen esas carencias y facilitan la conanza en las entidades (el subrayado es nuestro), una condicin imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no slo para los depositantes de los fondos, sino para el conjunto de la economa, dada la posicin central que renen estas entidades en los mecanismos de pago. Tambin el Banco de Espaa, como seala en la presentacin de la Memoria de Supervisin Bancaria en Espaa correspondiente al 2001, advierte que la supervisin bancaria no slo debe cumplir el que contina siendo su objetivo central: potenciar la conanza en el sistema tratando de prevenir y minimizar las posibles crisis bancarias y sus efectos y, as, proteger al depositante En la exposicin de Motivos se estn reconociendo explcitamente tres puntos fundamentales: 1.- Carencia de los conocimientos necesarios por parte del pblico que contrata con estas entidades. 2.- La necesidad de una intervencin administrativa en trminos de regulacin y supervisin. 3.- La nalidad no es otra que la de garantizar la conanza del cliente en el funcionamiento de estas entidades de ah que se hable de solvencia, de cara a garantizar la conanza en la totalidad del sistema econmico. En el resto de la Exposicin de Motivos no se hace mencin expresa a la proteccin del cliente en cuanto tarea y deber aislado, y mucho menos del cliente en cuanto consumidor. Y ello porque el objetivo de la Ley no es otro que el de garantizar la conanza del cliente en el sistema. Por ello, las normas de transparencia bancaria y proteccin a la clientela, en cuanto elemento de la relacin a considerar, tienen un carcter secundario,

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subordinado a que con dichas normas quede el cliente conforme y seguro, tanto de la solvencia como de la transparencia, de la entidad con la que opera. No podemos olvidar que, en denitiva, esta normativa tiene carcter de autoproteccin, y por tanto su principal objetivo es preservar la conanza en el sistema, que no la proteccin de la clientela. Este planteamiento nos lleva a considerar dos cuestiones que, entre otras, desarrollaremos en este trabajo: 1.- Esta normativa sobre proteccin a la clientela, en cuanto afecte al cliente que tenga la consideracin de consumidor, conforme a la Ley 26/1984: Est impregnada del principio constitucional que recoge el artculo 51 (proteccin al consumidor) y exige el 53.3 de nuestro texto constitucional? 2.- Al tratarse de una norma cuyo inters legal es la autodisciplina de un sector de actividad especco: cabra que las infracciones administrativas que regula se aplicaran compatibilizadas con las infracciones en materia de consumo? Puesto que el inters pblico aqu protegido, los derechos del consumidor / usuario, es distinto.

3 B.- El contenido de la disciplina bancaria y proteccin al usuario


El contenido de la disciplina bancaria, en cuanto se reera a la clientela, supone garantizar que dichos clientes puedan acceder a una informacin suciente sobre los trminos de la relacin contractual que les una con la entidad. Entendido ello, como hemos insistido y se insistir, dentro del objetivo prioritario de garantizar la conanza en el sistema.

- Fase precontractual: la publicidad y el derecho a la informacin en los contratos bancarios con consumidores.
Desde una perspectiva precontractual, las previsiones normativas contemplan distintos cauces informativos, el primero de los cuales se

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corresponde con el medio publicitario y la informacin previa en folletos y tablones de anuncios. Comenzaremos haciendo una distincin entre publicidad e informacin. La obligacin de informacin est directamente encauzada a transmitir al consumidor el conocimiento necesario para poder prestar un consentimiento decidido. La publicidad, en cambio, no est sujeta en esencia a transmitir ese conocimiento, sino a motivar la contratacin. En ocasiones, presentar al consumidor una informacin sobre el producto o servicio bastar para realizar una funcin publicitaria. Pero en la mayora de las ocasiones, y ms en un contexto econmico de tanta competencia, ser preciso algo que promueva a la contratacin. Las normas de disciplina bancaria en el artculo 48.2 letras a), b), c) de la Ley sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, dicen: - que los contratos se formalicen por escrito, y que reejen de forma explcita y con la necesaria claridad los compromisos contrados por las partes. - Entregar al cliente un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad. - Que las entidades comuniquen a la autoridad administrativa competente y a sus clientes cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas. - Dictar normas que regulen el rgimen de la publicidad, en orden a que sta sea completa, est sometida a control, pudiendo establecer un rgimen de autorizacin previa. Adems de las normas de disciplina, la publicidad de los Bancos y dems instituciones nancieras, se encuentra sometida a diversas normas que regulan la mencionada actividad. Estas normas son, la Ley General para

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la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, la Ley General de Publicidad de 1988 y la Ley de Competencia Desleal de 10 de Enero de 1991. En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asume un especial relieve el Art. 8 relativo a la publicidad. Esta norma congura la actividad publicitaria como una verdadera oferta de contrato, lo cual no viene expresado en la normativa sobre disciplina. Este artculo 8, en su punto1, ofrece la posibilidad a consumidores y usuarios de exigir el contenido de la oferta publicitaria, aun cuando no gure expresamente en el contrato; e incluso pese a que en dicha publicidad, como ocurre en muchos folletos bancarios, se inserten clusulas expresas advirtiendo de que slo se trata de publicidad y que, por tanto, sin valor contractual para la entidad... Menciones, dicho sea de paso, que en su labor de autorizacin previa deja pasar de largo el Banco de Espaa.. Finalmente, en su prrafo 3, el mencionado artculo 8 declara que la oferta, promocin y publicidad falsa o engaosa de productos, entidades o servicios ser perseguida y sancionada como fraude. De esta manera, aqu se viene a reconocer la posibilidad de que la Administracin intervenga para sancionar la publicidad engaosa. Por otro lado, tras establecer el concepto de publicidad, el Art. 3 de la Ley General de Publicidad declara ilcitos diversos supuestos: la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores y derechos reconocidos en la Constitucin; la publicidad engaosa; la publicidad desleal; la publicidad subliminal y la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Sin duda alguna, el apartado e) del Art. 3 de la Ley General de Publicidad tiene gran relevancia a los efectos de enjuiciar la publicidad nanciera y bancaria, toda vez que, como hemos visto, existen normas especcas que regulan la publicidad de actividades bancarias. De ah que podamos hablar de la existencia de un rgimen general de la publicidad nanciera, junto a un rgimen especial. Tal publicidad quedar sometida a ambos regmenes, por contraste con la que queda sometida al rgimen general, toda vez que no existen normas especcas para la misma.

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LAS NORMAS DE DISCIPLINA Y LA TUTELA DEL USUARIO DE SERVICIOS BANCARIOS

Por su parte, la Ley de Competencia Desleal tipica una serie de actos concretos que pueden concernir a la publicidad nanciera y bancaria. Pinsese, por ejemplo, en el acto de confusin, en la denigracin, en la publicidad engaosa, en la publicidad comparativa o, por su novedad, en la promocin mediante la entrega de obsequios con nes publicitarios. Sin perjuicio, pues, de la plena aplicabilidad en este mbito de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la disciplina bancaria contempla algunas exigencias especcas. De entre ellas, merece ser destacada la que supedita a la previa autorizacin del Banco de Espaa la difusin de anuncios publicitarios en los que se haga referencia expresa o implcita al coste o rendimiento de la operacin bancaria de que se trate. Sin embargo, dentro de la publicidad que realizan las entidades de crdito, no toda ella se somete a este rgimen jurdico especial. En efecto, la norma dcima de la Orden de 12 de diciembre de 1989, determina que la publicidad que necesita autorizacin es la concerniente a operaciones o servicios nancieros en que se haga referencia a su coste o rendimiento para el pblico. La restante publicidad que realicen bancos y cajas no estar sujeta a control administrativo. Las normas generales que se aplican a la autorizacin administrativa, se recogen en el artculo 8.3. de la Ley General de Publicidad, donde se exige que tales autorizaciones deben respetar, nicamente, el principio de competencia leal, sin consideracin a otras cuestiones. As, la Orden de 12 de diciembre de 1989 concreta los principios de este artculo. 8.3. de la Ley citada. Si el Banco de Espaa, en el plazo mximo de ocho das hbiles, no ha resuelto sobre el mensaje publicitario, se entender que esa autorizacin ha sido concedida. Ante esta situacin, cabe plantearse qu consecuencias se derivaran de la difusin de una publicidad sin la pertinente autorizacin. En este caso, se originara una responsabilidad del anunciante que supone, no solamente una infraccin de las normas administrativas correspondientes, sino tambin del artculo 3. apartado e) de la Ley General de Publicidad al ser calificada como publicidad ilcita. Por su parte, en la norma undcima de la Orden de 1989, concerniente a la publicidad de las entidades de crdito, se determina que la

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autorizacin se otorgar previa comprobacin de que tal publicidad se ajusta a las normas aplicables sobre el clculo del coste o rendimiento para el pblico y recoge con claridad, precisin y respeto de la competencia las caractersticas de la oferta nanciera. Cabe plantearse cules son las medidas posibles para la represin de la publicidad nanciera que no respete este rgimen jurdico. Para reprimir la publicidad ilcita, la Ley General de Publicidad se ha decantado por la va judicial y ello pese a que la Directiva Comunitaria sobre publicidad engaosa no impona como nica alternativa el control judicial, ya que permita que los estados miembros optasen por un control administrativo, efectivo e imparcial; por lo que solamente se puede dilucidar ante los tribunales ordinarios. Por consiguiente, los rganos administrativos competentes para otorgar una autorizacin administrativa para la difusin del mensaje, no gozan de competencia para examinar la licitud o ilicitud de tal publicidad. Sin embargo, s que resultan exigibles de los rganos administrativos determinadas actuaciones. As, el Banco de Espaa, en cuanto tenga conocimiento de que una determinada publicidad se est difundiendo sin la autorizacin pertinente o no se ajusta a las condiciones jadas, puede demandar directamente al infractor ante los tribunales de justicia, previo requerimiento al anunciante para que cese o rectique su publicidad. Llegados a este punto, el Juez podra llegar a ordenar la cesacin provisional de una campaa publicitaria dentro de las 24 horas a la presentacin de la demanda. Pues bien, con relacin a lo visto hasta ahora sobre publicidad, las Comunidades Autnomas que tienen competencia en materia de proteccin de consumidores, la Comunidad Autnoma de Aragn entre ellas, vienen aplicando, por un lado, en muchos expedientes, el Art. 8 antes citado para reprimir la publicidad falaz. Por otro lado, en nuestra Comunidad, el artculo 13 de la ley 8/1997, de 30 de octubre, del Estatuto del Consumidor y Usuario de la Comunidad Autnoma de Aragn, determina en su punto primero el respeto de los principios de vera-

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cidad, objetividad y autenticidad en la actividad publicitaria. Adems, en su punto segundo advierte que fomentar iniciativas de las asociaciones de consumidores para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacer cesar las campaas publicitarias que no respeten los principios de veracidad, objetividad y autenticidad en la actividad publicitaria. Cabe entender en buena lgica que esos procedimientos administrativos sern aqullos que afecten a los consumidores, independientemente de cul sea el mbito en que se desarrollen dichos procedimientos pues, como hemos visto, en cuestiones de publicidad financiera, la competencia correspondera al Banco de Espaa. Los otros dos cauces informativos que aparecen previstos en la disciplina bancaria son, por una parte, los tablones de anuncios, que todas las entidades de crdito deben exhibir en cada uno de sus establecimientos en lugar destacado y de fcil comprensin para el cliente. Y por otra parte, los folletos, donde han de reejarse las tarifas de comisiones y las condiciones de valoracin correspondientes a las distintas operaciones. As, la Circular 8/1999, del Banco de Espaa, exige: Con relacin a los intereses, la normativa hace expresa mencin al tipo aplicable a los descubiertos en cuenta corriente, donde no cabe aplicar un tipo de inters que d lugar a una TAE superior a 2,5 veces el inters legal del dinero vigente en ese momento. En cuanto a las comisiones y gastos, existe obligacin por parte de la entidad de poner a disposicin del cliente un folleto informativo donde han de reejarse stas. Respecto a los supuestos y periodicidad con que las comisiones se aplican, el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa exige, como veremos en otro captulo, que para poder cobrar dichas comisiones, stas han de responder a un servicio efectivamente prestado por la entidad y solicitado y aceptado por el cliente. En cuanto a las normas de valoracin, existe la obligacin de jar y hacer pblicas unas normas sobre fechas de valoracin de cargos y abonos en las cuentas, tanto de activo como de pasivo. El lmite lo impone el Banco de Espaa.

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- La fase de formalizacin del contrato bancario. Especial mencin a los prstamos hipotecarios.
En general, como ya se ha apuntado, se limita a exigir la constancia por escrito de los contratos bancarios, de acuerdo al artculo 48.2 de la Ley sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, por el que se autoriza al Ministerio de Economa a exigir que estos contratos se formalicen por escrito. Se ofrecer un estudio ms pormenorizado de esta cuestin cuando se analicen las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. No obstante, merece la pena detenerse por un momento en el mbito del sector hipotecario, dada su relevancia en el mercado bancario espaol. Como ya se ha podido ver, esta materia aparece especcamente regulada por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia en las condiciones nancieras de los prstamos hipotecarios; y en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modicacin de prstamos hipotecarios. Estas normas postulan una serie de obligaciones informativas y formales. La primera de estas obligaciones consiste en hacer entrega de un folleto informativo por parte de la futura entidad concedente de un prstamo con garanta de hipoteca. En dicho folleto debe reejarse la cuanta mxima de prstamo a solicitar, los plazos, modalidad y tipo de inters aplicable, con especial mencin al ndice de referencia y su evolucin operada en los dos ltimos aos naturales, as como su ltimo valor conocido. Tambin deben gurar las comisiones a aplicar, as como los gastos de formalizacin y tributos a cargo del prestatario. Un segundo ncleo protector, tras el comentado folleto informativo, es el de la obligacin que tiene la entidad prestamista de realizar al prestatario una oferta vinculante. Efectivamente, una vez realizada la tasacin del inmueble, mediante esta oferta, que vincula a la entidad durante un plazo de 10 das hbiles desde su entrega, el cliente puede llegar a conocer con mayor precisin las condiciones econmicas propuestas en dicha oferta.

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Dichas propuestas deben respetarse, de ser aceptadas dentro del plazo mencionado, en la escritura formalizadora del contrato de prstamo. En cuanto a la fase de formalizacin del contrato de prstamo hipotecario, el legislador espaol obliga a insertar, por un lado, un clausulado nanciero en la escritura de prstamo; asimismo, impone una obligacin informativa al notario frente al consumidor. Con relacin a la primera de las cuestiones, las clusulas nancieras deben mencionar expresamente el importe y forma de entrega del prstamo; nmero, periodicidad y cuanta de las cuotas en su amortizacin y pago de intereses; las condiciones econmicas en que se puede ejercer el derecho de reembolso anticipado, sea ste total o parcial; tipo de inters aplicable, periodicidad y forma de revisin, as como el tipo de inters aplicable en caso de demora; nalmente comisiones y dems gastos, incluyendo los impuestos repercutibles al cliente. Evidentemente, si ha existido anteriormente una oferta vinculante, el clausulado inserto en la escritura debe respetar dicha oferta vinculante, siempre que se hayan aceptado las condiciones de dicha oferta en el plazo de 10 das. Respecto a la obligacin informativa del notario, la Orden ministerial de 1994 exige que el proyecto de escritura donde se documente el prstamo con garanta hipotecaria pueda ser examinado por el cliente durante los tres das hbiles anteriores a su otorgamiento. Con ello se pretende reforzar ms el periodo de reexin y conocimiento para el consumidor de las condiciones nancieras que conforman su prstamo, ya que el notario est obligado a aclarar y concretar al prestatario sus deberes desde el punto de vista contractual y econmico. Adems, al fedatario pblico se le impone vigilar esa adecuacin a que antes aludamos entre el contenido de la oferta vinculante y el contenido nal del prstamo hipotecario. Finalmente, y con carcter general, debe aclarar todas las dudas que puedan suscitarse con relacin al coste efectivo del prstamo, la incidencia de un tipo jo o variable No obstante, si en lneas precedentes, cuando hablbamos del signicado general de proteccin al consumidor bancario, esgrimamos el art-

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culo 51 de nuestro texto constitucional, la proteccin al consumidor ante el reto de nanciar una vivienda se ve adicionalmente reforzada tambin por otros argumentos constitucionales. Y no podemos ignorar la asuncin de competencias en este mbito por parte de la Comunidad Autnoma (artculo 35.1.19 del Estatuto de Autonoma de Aragn). As, a la hora de establecer los Planes sobre nanciacin vivienda protegida, sera buena ocasin para establecer unas medidas informativas adicionales que completaran y reforzaran las establecidas por la normativa sectorial; desde la perspectiva de la normativa de crdito, la cobertura legal para ello, como veremos, se recoge en el artculo 48.3 de la Ley sobre Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito. En denitiva, la coordinacin entre sectores- vivienda, nanciacin y consumo - auspiciada por el Gobierno de Aragn, parece la medida ms razonable para garantizar los derechos de los consumidores en al mbito de los prstamos hipotecarios.

2 C.- La proteccin del cliente usuario y el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa.
El Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa (SRBE), como unidad de trabajo dentro de los Servicios Jurdicos del Banco de Espaa, viene funcionando desde el 1 de septiembre de 1987. Su nalidad no es otra que recibir y resolver las quejas y reclamaciones que contra las entidades de crdito formulen sus clientes con relacin a operaciones en las que pueda haberse producido una actuacin por parte de estas entidades contraria a las normas de disciplina, los usos o las buenas prcticas bancarias. La regulacin de este rgano administrativo se recoge en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y Circular 8/1990, de 1 de septiembre. Como ya se ha apuntado, el SRBE conoce de las reclamaciones que sean sometidas a su consideracin por los clientes de las entidades de crdito; no es preciso, por tanto, que el reclamante pueda ser conceptuado como consumidor o usuario. El SRBE no constituye un sistema de proteccin al con-

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sumidor sino, conforme al sentido de la Ley de disciplina, un rgano de control de las entidades de crdito en cuanto a la defensa de sus clientes. En cuanto a la competencia del SRBE, sta se ve circunscrita al conocimiento y resolucin de aquellas reclamaciones interpuestas con motivo de operaciones bancarias en las que pudiera haberse producido por la entidad una infraccin de las normas de disciplina, usos o buenas prcticas bancarias. Por tanto, como sujetos activos en este sistema de reclamaciones tiene naturaleza individual, esto es, ha de corresponder a quien de modo concreto haya establecido la relacin bancaria con la entidad de crdito objeto de reclamacin. Por esto mismo resulta inadmisible una reclamacin que, en defensa del inters general o difuso de los clientes en cuanto consumidores, sea planteada ante este Servicio por una asociacin de consumidores. Esto se opone al derecho reconocido por el artculo 20.1 de la Ley 26/1984, donde se reconoce la potestad de estas organizaciones para ejercer las correspondientes acciones en defensa (...) los intereses generales de los consumidores. Siguiendo con la cuestin competencial del SRBE, materialmente este servicio no puede examinar cuestiones de derecho privado, como son las relativas a la interpretacin y aplicacin de las clusulas contractuales que unen a la entidad y al cliente. En esta cuestin, con motivo de la publicacin de la Ley de condiciones Generales de la Contratacin en 1998, el legislador ha dejado pasar una buena oportunidad para otorgar estas facultades al SRBE en cuanto a contratacin bancaria con consumidores se reere. Actualmente, como veremos, el dictamen sobre posibles clusulas abusivas en condicionados generales corresponde a los Registradores. El coste del arancel que para el consumidor supone este servicio no constituye desde luego un procedimiento barato. Sealar asimismo que el SRBE tampoco puede valorar o cuanticar los perjuicios que la entidad cause al cliente-usuario, ni por supuesto la valoracin de la existencia de un lucro injusticado sufrida por ste. Otras reclamaciones que no son aceptadas por el SRBE: Que sobre la queja formulada hubiese recado ya informe del SRBE y para aquel otro en que la reclamacin hubiese sido planteada ante los Tribunales de Justicia.

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- Funcionamiento del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa


El funcionamiento del SRBE es de carcter administrativo, por lo que los reclamantes ante el Servicio, una vez agotada esta va, no tienen vedado el acceso a los tribunales ordinarios a n de exigir la satisfaccin de sus intereses contra las entidades de crdito. El inicio del procedimiento no diere de otro procedimiento administrativo: tiene lugar en virtud de un escrito fechado y rmado por el reclamante - interesado, en el que conste su identidad, la de la institucin de crdito contra la que se dirija, los hechos que motivan la reclamacin as como la solicitud que formule y los fundamentos en que se apoye. Ha de ir acompaado de las pruebas documentales que apoyen la queja; as como, desde la Orden de 12 de diciembre de 1989, de un justicante acreditativo de haberse planteado previamente la misma cuestin ante el defensor del cliente u rgano equivalente de la entidad de crdito afectada, caso de existir. En la Comunidad Autnoma de Aragn, las Cajas cuya sede social radique en la misma, agrupadas en la Federacin Aragonesa de Cajas de Ahorros Bencas, cuentan con un Defensor del Cliente comn para este propsito, regulado por el artculo 77 y siguientes de la ley 1/1991, de 4 de enero, de las Cajas de Ahorros de Aragn. La falta de reclamacin previa ante este defensor del cliente no determina el rechazo de la queja por parte del SRBE, pero el procedimiento habitual para el acceso al SRBE es mediante esa reclamacin previa. Conviene sealar que esa intervencin del defensor del cliente tiene carcter gratuito para el reclamante, da lugar a una resolucin, que ha de producirse en el plazo mximo de dos meses, y salvo en algn caso aislado posee fuerza vinculante para la entidad de crdito en materia de seguros las Resoluciones del Defensor del Asegurado, gura que en todo caso ha de existir en toda compaa o grupo, resultan por Ley vinculantes, con la salvedad que vemos a continuacin siempre que el cliente la acepte y, por tanto, no contine con su reclamacin ante el SRBE o ante los Tribunales ordinarios de Justicia. Nada menciona su normativa con relacin al plazo de que dispone el SRBE para la conclusin del expediente, salvo que ha de resolverse como mximo tres meses despus de la ltima actuacin realizada. Tanto formalismo procedimental

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sin embargo, concluye con una resolucin que en este procedimiento carece de ecacia o, al menos de la ecacia que exige la normativa sobre consumo para procedimientos en los que intervengan consumidores. El modo normal de terminacin del expediente es la emisin de un informe motivado por el SRBE, cuyas conclusiones han de expresar con claridad si la actuacin de la entidad que ha motivado la reclamacin infringe o no las normas de disciplina, los usos o las buenas prcticas bancarias. De la supervisin que llegue a ejercer el SRBE slo pueden seguirse consecuencias de ndole administrativo-sancionadora, al ser los Tribunales ordinarios los nicos con potestad para la interpretacin de las relaciones privadas surgidas del contrato bancario. Como vemos, el sector del Ordenamiento Jurdico que trata de preservar el SRBE se reere a las normas de disciplina, disposiciones administrativas de carcter general, referidas a las entidades de crdito, de obligada observancia por stas. Pertenecen a esta categora, segn el artculo 1.5 de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, las disposiciones contenidas en dicha Ley de disciplina, en las rdenes del Ministerio de Economa y Hacienda, y en las Circulares del Banco de Espaa. Los usos bancarios segn la propia denicin del SRBE son la forma habitual y generalizada de cumplirse una concreta relacin entidad-cliente en una o ms plazas Para el SRBE, los mencionados usos bancarios son cosa distinta de las buenas prcticas bancarias, que son denidas por el Servicio como actuaciones concretas o generalizadas de las entidades de crdito que se ajusten a los principios derivados de la recta aplicacin de las normas de disciplina a la luz de la equidad y de los principios de interpretacin de las normas jurdicas. La calicacin como buena de determinada prctica bancaria requiere la intervencin denidora del SRBE, que procede a aportar el criterio de conducta con ocasin de cada una de las reclamaciones que le son planteadas. Para esta calicacin, el SRBE ha acudido a muy diversas fuentes. Unas veces, se ha tratado tanto de textos carentes de valor normativo o de fuerza vinculante, como de normas legales de naturaleza jurdico-privada.

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Lo que ms nos interesa es ver el alcance de esa resolucin del Banco de Espaa. Las posibles soluciones son varias. As, el SRBE, al emitir su informe, determina la existencia o no de una actuacin incorrecta por parte de la entidad reclamada. Si se constata por parte del SRBE que efectivamente ha existido un perjuicio para el reclamante en sus relaciones con la entidad de crdito, esta entidad puede decidir acatar o no la resolucin recticando su actuacin. Si procede a la recticacin conforme a la resolucin, tendr lugar el archivo de la misma, siempre que, adems, la citada entidad d a conocer al Banco de Espaa y justique documentalmente su decisin en el plazo de un mes a contar desde que le fuera noticado el informe. Si, por el contrario, el Banco de Espaa no recibe la noticacin a que se acaba de hacer referencia, haya o no recticado su actuacin la entidad afectada, tambin se proceder al archivo de la reclamacin, pero el expediente quedar como antecedente a los efectos legales que procedan. La otra hiptesis es aqulla en que la investigacin efectuada por el SRBE pone de relieve que ha habido un quebrantamiento de las normas de disciplina por parte de la entidad de crdito reclamada o que existen indicios de conductas delictivas, o de infracciones tributarias, de control de cambios, de consumo, de competencia o de otra naturaleza. Supuesto en el cual lo que est previsto es que los Servicios Jurdicos del Banco de Espaa den cuenta de tales hechos al Consejo Ejecutivo, para que, si ste lo estima oportuno, interese en el asunto a la autoridad administrativa competente para que proceda a la depuracin de las responsabilidades administrativas o de otro orden que pudieran corresponder. Es decir, que nos encontramos ante un ter procedimental extenso, que en ocasiones, y slo al nal, puede concluir dentro del mbito competencial de las administraciones de consumo. En este sentido merece la pena apuntar, segn lo reeja el Banco de Espaa en su Memoria de la Supervisin bancaria en Espaa en 2001, que durante ese ao 2001, por incumplimiento de normas sobre transparencia de las operaciones y de proteccin a la clientela fueron sancionadas CINCO entidades. Las causas sigue diciendo este informe estuvieron relacionadas con incumplimientos en materia de informacin a la clientela, transparencia de las condiciones nancieras de los prstamos hipotecarios u otras normas de actuacin obligatoria sobre comisiones y tipos de inters. De las cinco sanciones, CUATRO fueron calicadas como graves y UNA como muy grave. Esta ltima,

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debido a que en los cinco aos anteriores la entidad ya haba sido sancionada por el mismo tipo de infraccin.

- Valoracin del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa desde la perspectiva del consumidor
El informe que emite el Servicio no pasa de ser una mera opinin autorizada acerca del acatamiento o no de la disciplina bancaria por parte de la entidad de crdito denunciada. Por ello carece de fuerza vinculante tanto para la entidad, como para el cliente-usuario. En todo caso, lo cierto es que el usuario, reconocido su derecho por el informe, ante la negativa de la entidad de crdito a recticar su actuacin, no puede dar otra utilidad a este informe que presentarlo como prueba ante otras instancias, arbitrales o judiciales. Sobre la ecacia que podra llegar a reconocrsele al informe del SRBE en el plano de la relacin jurdico-privada, la nica que interesa al consumidor, no cabe otra que la ya comentada de mera opinin, ya que, en principio, ni siquiera posee carcter administrativo sancionador. El motivo es evidente, ya que un riesgo de extralimitacin de esta actuacin del SRBE de cara a considerar sus resoluciones como vinculantes, supone invadir un terreno que corresponde privativamente a los Tribunales ordinarios (artculos 24 y 117 de nuestra Constitucin). Por otro lado, s es cierto que existen diversas reclamaciones remitidas a las autoridades de consumo, ante la presuncin de existencia de infracciones de la normativa sobre proteccin del consumidor por parte de algunas entidades de crdito. Pero desde el punto de vista administrativo, la tardanza en evaluar y remitir nalmente a rganos de consumo algunas cuestiones, puede suponer un perjuicio mayor para el usuario de estos servicios. Efectivamente, en la lista de derechos bsicos del artculo 2.1 de la Ley 26/1984, la proteccin al consumidor mediante procedimientos ecaces es tanto un derecho reconocido por el artculo 51 de nuestro texto constitucional, como objetivo primordial de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ya en su exposicin de motivos

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se propone establecer sobre bases rmes y directas, los procedimientos ecaces para la defensa de los consumidores y usuarios. As, el SRBE no se puede considerar un mecanismo ecaz de proteccin al consumidor; en primer lugar, porque, como se ha insistido, no constituye su objetivo la defensa del cliente bancario en cuanto consumidor, sino la de hacer cumplir la normativa disciplinaria de un sector determinado; y en segundo lugar, como tambin se ha apuntado, por tratarse de un procedimiento excesivamente largo y formalista. Contrariamente a lo que ja el artculo 2.2 de la Ley 26/1984 General de Consumidores y Usuarios: Los derechos de los consumidores y usuarios sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario o generalizado. Y entre estos, como ya hemos visto en lneas precedentes, se encuentran los servicios bancarios. En denitiva, al cliente no le quedar otra alternativa que la de acudir a los Tribunales ordinarios, o en su caso, al arbitraje de consumo. Pese a estas crtica desde el sector del consumo, no deja de alabarse este sistema ya que, segn el SRBE expone en sus Memorias anuales, las entidades suelen dar cumplimiento en un alto porcentaje a las resoluciones e informes del Servicio. Lo que resulta sorprendente es que ao tras ao se sigan repitiendo idnticas vulneraciones a la normativa disciplinaria que en muchos casos afectan a usuarios. El criterio del SRBE que veremos a continuacin de que no todos los errores cometidos por las entidades de crdito y que afecten al cliente-usuario son considerados contrarios al orden disciplinario, contrasta con la exigencia constitucional, sin condicionamiento alguno, de que la proteccin a los consumidores es un principio que debe inspirar a los poderes pblicos.

- Algunos criterios del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa en materia de prcticas bancarias.
Segn hemos podido comprobar, la labor del Banco de Espaa, a travs de su Servicio de Reclamaciones, transciende a los casos concretos y congura un cuerpo homogneo a partir de un material tan diverso y disperso como el que constituye la normativa bancaria. En general, podemos denir las malas prcticas bancarias como las actuaciones de las entidades de crdito que vulneran los usos y buenas prcticas bancarias y en general

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los principios generales del derecho. Hacer una catalogacin de las mismas no slo resulta imposible, sino que entrara en contradiccin con el carcter dinmico y cambiante que entraan las relaciones mercantiles de esta ndole. A efectos por tanto de su estudio y sistematizacin hemos agrupado diferentes supuestos de lo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa considera malas prcticas bancarias, y que anualmente, por disposicin normativa, se publica en las Memorias de aqul. Hemos de advertir, como anticipbamos, que no todos los errores cometidos por las entidades de crdito y que afecten al cliente-usuario son considerados contrarios al orden disciplinario. En general, para el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, (a partir de ahora SRBE), la comisin de errores por el banco o caja no constituye, por s sola, una mala prctica bancaria ya que la actividad bancaria, como cualquier otra actividad humana, no est exenta de deciencias o de la comisin de errores. Adems, deben darse otros criterios: el error constituir una mala prctica bancaria cuando la entidad no lo subsane de forma voluntaria sino que espere a que el cliente acuda a los Tribunales o al propio SRBE; cuando de forma reiterada se repita y ello pese a las advertencias del cliente; se retrase la reparacin del fallo. Este reconocimiento del fallo presupone que la entidad est obligada a recticar los errores cometidos. Esta circunstancia comporta la obligacin de la entidad de procurar que para el cliente su situacin quede como si el error no se hubiera producido puesto que, al decir del SRBE, las buenas prcticas bancarias exigen no solo la subsanacin del error o fallo cometido, sino (...) asumir igualmente los quebrantos que hayan ocasionado Dentro de este tratamiento que efecta el SRBE del error, cuando la entidad de crdito cometa uno de estos errores que adems le perjudiquen (por ejemplo, cuando cargue unos intereses menores de lo pactado), puede recticarlo pero, en todo caso, es necesario ponerse en contacto con el cliente-usuario para comunicarle tal circunstancia y llegar a un acuerdo sobre la forma de subsanarlo. De ah que se considere como mala prctica bancaria que la entidad cargue en cuenta del cliente las cantidades unilateralmente corregidas sin contar con su autorizacin o, en su

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defecto, con una sentencia judicial; o que la entidad de crdito repercuta el error al cliente-usuario, cargue sin ms el importe en la cuenta dejndola en descubierto y, pese a todo, liquide intereses en su favor por el perodo de tiempo que media entre el abono y el adeudo. Hecha esta salvedad, vamos a ver de manera sistematizada los errores ms frecuentes que se dan en una relacin usuario-entidad de crdito y la consideracin del SRBE. Evidentemente, la nmina es vastsima, as que nos centraremos en los ms comunes de acuerdo al siguiente esquema: a) Defectos en la informacin que debe proporcionar la entidad. b) Actuaciones contrarias a las condiciones del contrato. c) Comisiones y gastos. d) Otros.

A) DEFECTOS EN LA INFORMACIN QUE DEBE PROPORCIONAR LA ENTIDAD.


La libertad a la hora de jar tanto los tipos de inters como las comisiones y gastos acrecentaba el desequilibrio ya existente entre los conocimientos del cliente-usuario y los de la entidad. Por ello se ha impuesto, como ya hemos visto, en contrapartida, una serie de obligaciones formales de carcter informativos. La normativa sobre disciplina bancaria exige que el Banco o Caja de Ahorros haga entrega al cliente-usuario de los documentos contractuales de la operacin suscrita por persona con poder para obligarle en una serie de supuestos: cuando este cliente-usuario lo solicite; y adems cuando se trate de operaciones a que se reere la norma sptima de la Circular 8/90 del Banco de Espaa, la cual se remite al Anexo VI de dicha circular. Entre estas operaciones destaca: la apertura de

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cuenta corriente a la vista o cuenta de ahorro; medios electrnicos de pago vinculados o dichas cuentas; cuando se acuerde con el cliente la posibilidad de que ste pueda acceder a sistemas telefnicos o electrnicos que le permitan la contratacin o de los servicios prestados por la entidad; en operaciones de prstamo o crdito incluidas las instrumentadas mediante tarjeta de crdito. Sin embargo, en las operaciones de crdito que consistan en descubiertos en cuenta corriente, los conocidos nmeros rojos, no ser preceptiva la entrega de documento contractual, salvo que los solicite el propio cliente-usuario. Cuando estos descubiertos se han prolongado durante tres meses, y se entiende por tanto que sus consecuencias se han aceptado tcitamente por dicho cliente-usuario, el banco o caja deber comunicar por escrito al cliente, de forma individualizada, el tipo de inters efectivo anual aplicado, as como las comisiones y gastos que se hubieran cargado. Por supuesto estos criterios se aplican ya sea el destinatario de la operacin consumidor o no. Para el supuesto de consumidores, este derecho a la informacin, recogido en los artculos 2.1.d) y 13.1.d) de la Ley 26/1984, se nos presenta sin condicionamiento a ningn tipo de servicio, sino que tal derecho de informacin debe operar en todo caso, como derecho bsico del consumidor. Quiz por ello para el Servicio la exigencia de informacin se refuerza por el hecho de que la entidad tambin est obligada a informar al cliente sobre los asuntos que le afectan aunque ste no lo haya solicitado expresamente y por ello, debe considerarse una mala prctica bancaria que la entidad no comunique al cliente informacin que sea de su inters respecto de su relacin con la entidad. Pero, cmo debe ser la informacin que se facilite al cliente-usuario segn los criterios del SRBE? Para el Banco de Espaa, esta informacin ha de ser clara, veraz y suciente. Si comparamos estas notas caractersticas con las que recoge el artculo 13. 1 de la Ley 26/1984, vemos que olvida un elemento fundamental: ecaz... Un criterio cargado de subjetivismo que obligara a estas normas de autorregulacin y disciplina a considerar tal informacin desde la perspectiva del consumidor.

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Para el SRBE, en primer lugar, la informacin debe ser clara. Debido a la importante diferencia en cuanto a preparacin tcnica de los contratantes, el Servicio insiste en que las clusulas de los contratos bancarios deben respetar la debida claridad. Siempre ser una conducta contraria a las buenas prcticas bancarias que las clusulas contractuales sean contradictorias o confusas, la informacin se presente innecesariamente de forma compleja, o de forma global o conjunta de tal forma que no puedan identicarse las concretas operaciones, o bien se remita a otros documentos. Vinculado a lo dicho, tambin debe considerarse como una mala prctica bancaria que la entidad ofrezca informacin tan compleja que impida su compresin por el cliente. As ocurre con las clusulas que por su tecnicismo, hacen casi imposible conocer cul es el tipo de inters aplicable a las revisiones peridicas de un prstamo o impiden la inteligencia de un contrato de prstamo. En segundo lugar, la informacin debe ser veraz. Constituir una mala prctica bancaria que la entidad facilite al cliente informacin falsa o errnea, ya se efecte sta tanto verbalmente como por escrito. En tercer lugar, la informacin debe ser suciente, segn el criterio de la normativa sobre disciplina. La entidad debe facilitar al cliente informacin suciente para que se forme un juicio exacto. Otro aspecto a destacar dentro de esta obligacin, es el criterio del SRBE segn el cual corresponde acreditar a estas entidades que han facilitado la informacin; un acertado criterio que supone una inversin de la carga de la prueba, en el sentido del artculo 26 de la Ley 26/1984. De esta forma, cuando el cliente- usuario la haya requerido o deba ser entregada de forma obligatoria, el banco o caja debe estar en condiciones de acreditar, dados los medios tcnicos que se le presuponen, dicho extremo. Este principio estara vinculado al deber, por parte de bancos y cajas, de conservar la documentacin contractual que le une con el cliente. Obligacin que se extiende durante todo el periodo en que sta se encuentra vigente, y su incumplimiento debe considerarse como una

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mala prctica bancaria adems de constituir un abuso de posicin dominante y una vulneracin de la normativa de consumo ya que la falta de soporte documental impide o diculta gravemente la transparencia de la operacin. En palabras del Servicio la omisin de la formalizacin por escrito de una relacin jurdica que conlleva el nacimiento para ambas partes de una pluralidad de obligaciones y derechos de diversa ndole, no puede considerarse ajustado a las buenas prcticas bancarias, por cuanto supone un obstculo a la transparencia que debe presidir la actividad bancaria, toda vez que implica inconcrecin acerca del alcance y extensin de las obligaciones y responsabilidades de los contratantes, pudiendo llevar al usuario de los servicios bancarios, como parte ms dbil de la contratacin, a una situacin de indefensin Como ejemplos de estas actuaciones pueden citarse aquellos supuestos en que la entidad no facilita copias de los contratos de apertura de cuenta corriente, prstamo, tarjetas de crdito o de dbito; cuando no aporta un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y sus normas de valoracin, as como la oferta vinculante o el folleto informativo a los que se reeren las condiciones nancieras de los prstamos hipotecarios. Finalmente, otro requisito exigible de la informacin es que debe ser tempestiva. Segn este criterio, no podra considerarse como buena prctica bancaria el que la entidad demore injusticadamente una comunicacin al cliente o guarde silencio sobre la imposibilidad de prestarle un servicio generndole una falsa expectativa de contratar. Hay que insistir en que este deber cumple una funcin de conanza en el sistema; por ello, se exige informar al cliente incluso a pesar de que en el momento en que se formaliz la relacin contractual no resultara exigible ( segn las normas de disciplina anteriores a 1989 cabra aadir, porque desde 1984 ese deber de informacin ya estaba consagrado como derecho bsico de los consumidores.) El sustento de esta armacin se encuentra en las Norma vigsimo octava de la Circular del Banco de Espaa 8/1990 por la que se dispuso que todas las entidades deban tener a disposicin de quienes fuesen titulares de operaciones de duracin indeterminada los correspondientes documentos contractuales, debiendo comunicar a los titulares su derecho a obtener dichos documentos.

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B) ACTUACIONES CONTRARIAS A LAS CONDICIONES DEL CONTRATO.


Un nmero considerable de malas prcticas bancarias cometidas por las entidades se agrupan alrededor de diversas actuaciones directamente contrarias al contrato que une a la entidad con el cliente. As, la entidad vulnera las buenas prcticas bancarias al separarse de los acuerdos anteriormente suscritos con el cliente o cuando, en su propio benecio, acta contra sus propios actos. As por ejemplo, realizar liquidaciones en fechas y/o perodos distintos de los pactados; no aplicar los lmites de disponibilidad de fondos o de responsabilidad en casos de sustraccin o uso ilegtimo de la tarjeta. Esta exigencia viene recogida tanto en la Recomendacin CEE 85/590 CEE, de 17 de noviembre, como en el Cdigo de buena conducta del sector bancario europeo, relativo a los sistemas de pago mediante tarjeta, de 14 de noviembre de 1990, que limita a 150 euros la responsabilidad imputable al cliente por disposiciones fraudulentas realizadas con su tarjeta fruto de la sustraccin o extravo. Siguiendo con las tarjetas de crdito / dbito, tambin se opone a las buenas prcticas bancarias por contradecir frontalmente lo previsto en el anexo 5 de la Recomendacin UE/590/88, de 17 de noviembre, el envo de instrumentos de pago a clientes salvo que stos los hayan solicitado expresamente; as, la remisin de tarjetas de crdito sin contar con la previa solicitud del cliente es una conducta contraria a las buenas prcticas bancarias. Tambin se considera mala prctica desde esta perspectiva cargar intereses en exceso a los previstos en el contrato, o sus modicaciones posteriores, o abonarlos en defecto de lo pactado. La retribucin de inters en las operaciones activas y pasivas de las entidades de crdito ser, como hemos comentado al inicio de este captulo, la que libremente pacten las partes (Artculo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989), aunque el Servicio ha tenido ocasin de pronunciarse en mltiples ocasiones contra la prctica consistente en cargar intereses excesivos a los previstos contractualmente. Otro supuesto habitual considerado mala prctica es la de realizar

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operaciones o prestar servicios al cliente sin que ste los haya solicitado ni haya prestado su conformidad. El Servicio ha repetido en diversas ocasiones que la entidad slo puede prestar servicio al cliente cuando ste lo haya solicitado o autorizado y que, por tanto, cuando los efecte sin dicha solicitud o autorizacin, nos encontraremos ante una mala prctica bancaria. Ejemplos de ello los tenemos cuando abre cuentas a nombre de los reclamantes sin su autorizacin; cuando destina fondos de los clientes a un depsito a plazo jo sin su autorizacin; cuando emplea los servicios de un gestor ajeno a la entidad para tramitar un prstamo sin contar con el consentimiento previo del cliente. La extincin injusticada y unilateral de servicios bancarios es otra prctica habitual considerada como contraria a las normas de disciplina. As, las cancelaciones unilaterales de cuentas corrientes, libretas y depsitos de forma sorpresiva, sin comunicacin previa al cliente. La cancelacin anticipada sin autorizacin del titular de una imposicin a plazo jo, al objeto de aplicar esos fondos al adeudo originado por la correccin de un error de la propia entidad; este criterio tambin encajara dentro del que determina la no repercusin a los clientes de errores de la propia entidad.

C) COMISIONES Y GASTOS
Por la importancia que cobran en la relacin crediticia las comisiones y gastos, se ha preferido hacer un estudio individualizado de las mismas, ya que, como vamos a ver, su incumplimiento puede apreciarse desde diversas perspectivas. Como ya se ha sealado, las comisiones y los gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados son libremente jados por las entidades (artculo 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989). Pero paralelamente dicha libertad encuentra su punto de equilibrio en la exigencia de diversos requisitos. En primer lugar, que la entidad acredite la realizacin del servicio al cliente que autoriza el cobro de la comisin o la repercusin del gasto ya que, como indica la CBE 8/1990, no pueden tarifarse servicios u opera-

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ciones no practicados o gastos no habidos. Tampoco es lcito que la comisin o gasto se prevea en el documento contractual pero se remita de forma genrica, en cuanto a su importe, a las tarifas de la entidad En segundo trmino, que el servicio que genera la comisin o el gasto sea solicitado o autorizado por el cliente ya que, en ningn caso podrn cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en rme por el cliente. En tercer lugar, que la comisin o gasto guren como concepto en el documento contractual o, en su caso, se haya obtenido la conformidad expresa del cliente. El Servicio considera que constituye una conducta contraria a las buenas prcticas bancarias que la entidad perciba comisiones o repercuta gastos que no estn previstos en el folleto de tarifas depositado en el Banco de Espaa con, al menos, quince das de antelacin y, adems, en el epgrafe correcto. En cuarto lugar, que la comisin o el gasto estn expresamente recogidos en el folleto de tarifas de comisiones que, redactado y fcilmente comprensible para la clientela, indicar los supuestos y, en su caso, periodicidad con que sern aplicables. As, sostiene el Servicio que es una prctica bancaria reprochable la repercusin de gastos no prevista en el folleto de tarifas entregado al Banco de Espaa. El Servicio tambin considera una mala prctica bancaria que la entidad perciba una comisin superior a la mxima establecida en el folleto de tarifas registrado en el Banco de Espaa . Y nalmente, que la comisin sea proporcionada y equitativa al servicio que se presta. En este sentido, el Servicio ha indicado en diversas ocasiones que las tarifas publicadas por las entidades tienen el carcter de mximas por lo que una buena prctica bancaria exige su reduccin en atencin a las circunstancias particulares del caso. Con arreglo a lo dicho, el Servicio ha considerado que la comisin percibida fue excesiva debido a que la entidad no ponder la cuanta de la operacin como ocurri, por ejemplo, con una transferencia de 5.000 pesetas a la que se aplic una comisin de 4.002 pesetas. Adems de estas condiciones, la libertad general a la hora de esta-

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blecer comisiones se encuentra limitada en ciertos supuestos. As ocurre con la comisin por cancelacin anticipada de prstamos hipotecarios a inters variable que puedan ser objeto de subrogacin o novacin cuya comisin mxima no podr exceder del 1%; la comisin por cancelacin anticipada de prstamos hipotecarios a inters fijo para prstamos de menos de 40.000.000 de pesetas, para convertirlos en prstamos de inters variable, cuya comisin mxima no debe exceder del 2,5% del capital pendiente de amortizacin segn la recomendacin del Gobierno de octubre de 1996 que fue asumida por la CECA (Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros) y la AEB ( Asociacin Espaola de la Banca Privada); y con la comisin pactada en su caso, por reembolso anticipado en los crditos al consumo, que no podr exceder del 1,5% del capital reembolsado anticipadamente, cuando se trate de contratos en los que se contemple la modificacin del coste del crdito, o del 3% en los contratos en los que no se prevea dicha modificacin; asi como con la percepcin de comisiones vulnerando lmites legales. El Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, por consiguiente, tambin considera como una prctica reprochable que la entidad cobre comisiones vulnerando esos lmites previstos en preceptos legales, incluidos los establecidos en normativa de defensa de los consumidores. As, uno de sus mejores ejemplos se encuentra en el cobro de comisiones que incumplan lo previsto en el artculo 19.4 de la Ley de Crdito al Consumo que, como es sabido, indica que en ningn caso se podrn aplicar a los crditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes (...) un tipo de inters que d lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el inters legal del dinero Es por ello que cuando la TAE del descubierto en cuenta corriente de un consumidor, incluyendo el pago de las comisiones por descubierto u otras similares, sea superior, estaremos frente a una conducta reprobable.

D) CRITERIOS DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES EN OTROS SUPUESTOS


1. Retrasos injusticados Segn el Servicio, el papel de una entidad ante su clientela no debe

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limitarse, sin ms, al contenido de una relacin contractual, sino que debe buscar y pretender una relacin de mutua conanza que ampare a su cliente ante cualquier tipo de incidencia o anomala. Vemos en esta declaracin de una forma clara el principio que anima a las normas de disciplina bancaria: generar en la clientela la conanza en el sistema. De este modo, la norma cuarta CBE 8/1990 que obliga a las entidades a poner los medios necesarios para abonar o adeudar las cuentas de los clientes sin demoras o retrasos, aplicando la mxima diligencia en facilitarles la disponibilidad pronta de los fondos El incumplimiento de este criterio se puede manifestar en varias situaciones. As, que la entidad demore injusticadamente la comunicacin al cliente de la aceptacin o negativa a prestarle un servicio, ya que la situacin de incertidumbre que dicho retraso genera es contraria a la obligacin de diligencia que debe respetar la entidad. Tambin es contrario a las buenas prcticas bancarias que la entidad retrase la aplicacin de las nuevas condiciones aplicables, como ocurre cuando la entidad demora ms all de un plazo razonable el otorgamiento de la escritura modicativa de un prstamo hipotecario; cuando demora injusticadamente la entrega de un certicado de deuda pendiente en una subrogacin de un prstamo hipotecario; cuando exista demora injusticada en hacer efectiva la subrogacin del deudor en un prstamo hipotecario; se retrase en tramitar la solicitud del cliente de revisar las condiciones de su prstamo... El servicio tambin calica como una conducta contraria a las buenas prcticas bancarias que la entidad retrase excesivamente el adeudo de las operaciones en la cuenta del cliente. La razn es que el transcurso de un plazo excesivo de tiempo puede crear en el cliente la conanza de poseer una determinada situacin patrimonial que se ve inesperadamente alterada al producirse el adeudo extemporneo. Lo mismo ocurre con las demoras a la hora de abonar los ingresos en efectivo realizados por el cliente o terceras personas en la cuenta o en satisfacer las transferencias efectuadas a favor del cliente, ya que impiden que el cliente pueda disponer de sus fondos y vulneran frontalmente la

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norma cuarta CBE 8/1990 que dispone que en cualquier operacin las entidades pondrn los medios necesarios para abonar o adeudar las cuentas de los clientes sin demoras o retrasos, aplicando la mxima diligencia en facilitarles la disponibilidad pronta de los fondos. Los retrasos en atender rdenes de transferencia forman un nutrido grupo de casos de malas prcticas bancarias que pueden provocar perjuicios al cliente como es, no poder atenderse tempestivamente ciertos pagos que se haban previsto en la cuenta de destino debido a que impiden que el beneciario disponga de los fondos durante todo el tiempo del retraso. Incluso constituye una conducta contraria a las buenas prcticas bancarias que la entidad atienda con retraso excesivo la solicitud de recticacin formulada por el cliente acerca de errores cometidos por la entidad, ya que muestra su falta de diligencia en atender debidamente sus intereses y, hace que, por lo comn, ste deba soportar mientras tanto las consecuencias negativas de dichos errores. 2. Repercutir en los clientes las insuciencias de la entidad, de los sistemas y/o de los servicios que emplea Segn el Servicio de Reclamaciones, los clientes no deben soportar las incidencias surgidas en las operaciones bancarias que no les sean imputables sino que stas deben soportarse por la entidad o entidades que las realizaron. As sucede cuando se pretende justicar el retraso o errores en la realizacin de una operacin de transferencia, por fallos y defectos del sistema informtico de la entidad, sobrecarga de trabajo, fallos de comunicacin interna; la percepcin indebida de intereses debido a la falta de coordinacin entre dos ocinas de la entidad; la omisin de comunicacin al cliente del nuevo tipo de inters aplicable aduciendo problemas de ndole informtica (544); la consignacin de descubiertos en cuenta debido a errores informticos... 3. En materia de valoraciones Las valoraciones de las operaciones deben ajustarse a las limitaciones que se contienen en el anexo IV de la CBE 8/1990 (artculo 4 de la Orden

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de 12 de diciembre de 1989). As pues, debern valorar los ingresos en efectivo, como mximo al da hbil siguiente de la entrega, o debern realizar la transferencia de fondos, a ms tardar, el da siguiente a su recepcin. Las transferencias que se ordenan por el cliente deben poseer fecha valor del mismo da en que el cliente las ordene. Las transferencias que se reciban de otra entidad debern tener fecha valor que no exceda del segundo da hbil siguiente a su orden en la ocina de origen. Es por ello que el Servicio considera que es una infraccin de la normativa bancaria y una mala prctica bancaria que la entidad aplique una fecha valor que exceda de esos lmites. Tambin se considera reprochable aplicar distintas fechas de valoracin a cargos y abonos correspondientes a traspasos entre cuentas cuando no exista movimiento de fondos fuera de la entidad ya que en estos casos, y aunque sea en ocinas distintas, los abonos y los cargos deben valorarse el mismo da en que se realice el apunte, de forma que coincidan las fechas de adeudo en la cuenta de origen y la de abono en la de destino Y, nalmente, entre otros supuestos, el Servicio tambin entiende que en las operaciones de subrogacin y novaciones sujetas a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modicacin de prstamos hipotecarios, no deben aplicarse los lmites de valoracin establecidos en la Circular 8/1990, ya que la entidad primitiva debe recibir directamente de la nueva entidad de crdito la cantidad debida sin intervencin de los clientes, adems de que, como recuerda, la extincin del pleno vnculo con la anterior entidad tiene plena ecacia desde el otorgamiento de la escritura pblica.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

COMPETENCIAS AUTONMICAS SOBRE CAJAS DE AHORROS EN MATERIA DE DISCIPLINA BANCARIA.UNA PROPUESTA PARA EL CONSUMIDOR

IV- COMPETENCIAS AUTONMICAS SOBRE CAJAS DE AHORROS EN MATERIA DE DISCIPLINA BANCARIA. UNA PROPUESTA PARA EL CONSUMIDOR. 4. A.- Las Hojas de Reclamaciones en el sector bancario aragons.

COMPETENCIAS AUTONMICAS SOBRE CAJAS DE AHORROS EN MATERIA DE DISCIPLINA BANCARIA

IV. COMPETENCIAS AUTONMICAS SOBRE LAS CAJAS DE AHORROS EN MATERIA DE DISCIPLINA BANCARIA. UNA PROPUESTA PARA LOS CONSUMIDORES.
Las competencias especficas que una Comunidad Autnoma posea sobre las Cajas de Ahorros depender de las concretas atribuciones que contenga su Estatuto de Autonoma. El artculo 149.1.11 de la Constitucin atribuye al Estado la competencia exclusiva en la regulacin de las bases de la ordenacin del crdito, banca y seguros. Las competencias no incluidas en el artculo 149.1 pueden ser asumidas por las Comunidades Autnomas a travs de sus respectivos estatutos. El artculo 149.1.13 permite a las Comunidades Autnomas asumir competencias en relacin con el fomento de su desarrollo econmico, por lo que stas han incluido en sus Estatutos referencia expresa a la regulacin de las Cajas de Ahorros, ya que son las que mayor relacin guardan con el desarrollo econmico regional, y Cooperativas de Crdito, bien como competencia exclusiva, bien en el marco de la regulacin general del Estado.

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Estas diferencias se debieron en gran medida a los distintos procedimientos de acceso a la autonoma. Slo determinadas Comunidades privilegiadas que accedieron mediante procedimientos especiales, podran asumir ms competencias que las enunciadas con carcter limitado para el resto de las Autonomas en el artculo 148 de la Constitucin. Por ello slo algunas Comunidades han asumido la competencia para desarrollar las bases de la ordenacin del crdito, ttulo que otorga un mayor grado de intervencin sobre las Cajas. La competencia especca sobre Cajas de Ahorros no otorga facultades de supervisin de la actividad crediticia, ya que los ttulos II ejercicio de la actividad crediticia; y III donde se regulan las medidas de intervencin o sustitucin, de la Ley de Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito se declaran bsicos (artculo 42.7 de la Ley de Disciplina). En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Constitucional 48 y 49/1988, de 22 de marzo. Pero esta limitacin afecta tambin a la proteccin de la clientela? Antes de dar respuesta a esta importante cuestin detengmonos antes en la cuestin de la territorialidad. Las Comunidades Autnomas extienden sus competencias sobre aquellas Cajas de Ahorros que tienen situado su domicilio social dentro del territorio autonmico. En virtud de este principio de territorialidad, el legislador autonmico podr establecer las reglas relativas al estatuto personal, esto es, los requisitos para la constitucin, las normas de representacin, los supuestos y condiciones para la transformacin o fusin, la disolucin o extincin de la entidad. En este sentido, todas las Comunidades Autnomas tienen competencias para establecer las normas de organizacin y funcionamiento. Pero adems, la Ley de rganos Rectores de Cajas de Ahorros, y segn la interpretacin que de la misma ha realizado el Tribunal Constitucional, ha reconocido tambin competencias a las Comunidades Autnomas con relacin a las actividades que realicen las Cajas de Ahorros, con independencia de su domicilio social (STC 49/1988). La supervisin, inspeccin y sancin se extendern no con relacin a las actuaciones que realice una caja domiciliada en la Comunidad fuera de

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este territorio, sino con relacin a las actuaciones que se desarrollen dentro del territorio autonmico por todas las Cajas de Ahorros, ya est o no su sede social localizada en el mismo. En denitiva, la Comunidad Autnoma podr regular y, en consecuencia, intervenir, respecto a la apertura de nuevas sucursales o su modicacin y cierre (aunque sea preceptivo informe del Banco de Espaa). En nuestra Comunidad Autnoma, el Estatuto de Autonoma de Aragn, Ley Orgnica 8/1982 de 10 de agosto, en su artculo 39, atribuye a la Comunidad Aragonesa la competencia exclusiva sobre las instituciones de crdito cooperativo pblico o territorial y Cajas de Ahorro para el fomento del desarrollo econmico de Aragn. Lo cual se ha llevado a cabo por la Ley 1/1991, de 4 de enero, de las Cajas de Ahorros de Aragn. Retomemos en este punto la cuestin que nos plantebamos en prrafos anteriores: queda fuera de la competencia de la Comunidad Autnoma la potestad reguladora y sancionadora en materia de transparencia con relacin a los clientes de las Cajas cuya sede social radique en territorio de la Comunidad de Aragn? En el artculo 42 de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, en relacin con los artculos 4 y 5 de la misma) se regula la distribucin de competencias en relacin con una actividad concreta como es la potestad sancionadora respecto de la actuacin de las Cajas de Ahorros. As, el Ministro de Economa y el Banco de Espaa ejercern las funciones de disciplina, inspeccin y sancin de las Cajas de Ahorros en las materias bsicas competencia del Estado, y en concreto las relativas a la poltica monetaria, nanciera y de solvencia y seguridad. Respecto al resto de materias infringidas, y en concreto las reguladas en el artculo 4 j) y 5 n): incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus clientes, el artculo 42.4 de la Ley de Disciplina dice que el Banco de Espaa dar traslado a la Comunidad Autnoma correspondiente. As pues, la potestad sancionadora en materia de transparencia con los clientes corresponde a los rganos de las Comunidades Autnomas.

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Sin embargo, nuestra Comunidad Autnoma no recoge expresamente esta posibilidad. Los artculos 86 a 90 de la Ley 1/1991 de las Cajas de Ahorros de Aragn, donde se regulan las infracciones, no se hace expresa mencin a la falta del deber de transparencia con la clientela. En dichos artculos se recoge la negativa o resistencia a la actuacin inspectora; la realizacin de actos fraudulentos o la utilizacin de personas interpuestas; el incumplimiento de las obligaciones relativas a la apertura de ocinas, distribucin de excedentes y obra sociocultural e inversiones; la utilizacin de denominaciones que puedan inducir a error al pblico sobre la identidad de la propia Caja. Por otro lado, el artculo 48.2 de la Ley de Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito habilita al Ministro de Economa a regular determinados aspectos de las entidades de crdito que afectan a los clientes. En concreto: que los contratos se formalicen por escrito, con la necesaria claridad; que se haga entrega al cliente de un ejemplar, as como otras cuestiones relativas a la informacin y publicidad a los clientes. Pues bien, respecto al contenido de este artculo origen de la normativa sobre transparencia bancaria plasmada en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y Circular del Banco de Espaa 8/1990, el artculo 48.3 permite a las Comunidades Autnomas, dentro de su competencia, dictar disposiciones al respecto, siempre que ofrezcan un nivel de proteccin a la clientela superior al establecido en el artculo 48.2. Pese a esta habilitacin, en la Ley 1/1991 de Cajas de Ahorros de Aragn no se hace mencin alguna a la proteccin de la clientela con un nivel superior al que recoge la normativa Estatal. Considero, por ello, una propuesta a considerar la de articular con detenimiento esta habilitacin y ofrecer una regulacin de la proteccin a la clientela de las Cajas de Ahorros aragonesas ms extensa y minuciosa. Pero poniendo especial nfasis, en su caso, en la cualidad de usuario, tal y como lo dene la Ley 26/1984 y el propio Estatuto del Consumidor; dando cumplimiento as al principio que recogen los artculos 51 y 53.3 de nuestra Constitucin: la proteccin a los consumidores informar la legislacin positiva.

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4 A.- Las hojas de reclamaciones en el sector nanciero aragons.


El Decreto 311/2001, de 4 de diciembre, del Gobierno de Aragn, regula las hojas de reclamaciones en materia de consumo y dentro, evidentemente, del mbito territorial de competencia de aqul. Al amparo de la Ley 8/1997, de 30 de octubre donde se recoge el Estatuto del Consumidor y Usuario de la Comunidad Autnoma de Aragn, se dicta el citado Decreto con la nalidad tanto de agilizar administrativamente las denuncias por presuntas infracciones, como servir de cauce a las solicitudes de arbitraje, mediante un sistema que, como se reconoce en el prembulo, ha demostrado gran ecacia . Sin perjuicio, como reconoce explcitamente el artculo 1.1 en su prrafo segundo: que los consumidores y usuarios puedan formular su reclamacin por cualquier medio legalmente previsto. Pero sin duda lo ms destacado al propsito de este estudio es el hecho de ampliar la obligacin de disponer de estas hojas de reclamacin en el sector bancario. Efectivamente, en su artculo 1. 2 se menciona expresamente, entre otras personas y empresas, a Bancos y Cajas de Ahorros. Esto signica explcitamente una asuncin decidida de competencias con relacin a un sector que tradicionalmente ha pretendido desvincularse de toda obligacin desde la perspectiva del derecho de consumo. La razn esgrimida por estas entidades para ello no es otra que la consideracin otorgada al Banco de Espaa como nica instancia competente para conocer de cuestiones conictivas entre stas y clientes bancarios. No obstante, a un ao de su efectiva entrada en vigor el 19 de enero de 2002, las entidades de crdito exponen en sus ocinas el cartel que preceptivamente les exige esta norma, y facilitan las citadas hojas. Sin embargo, continan ofreciendo a sus clientes la va defensores del cliente-Banco de Espaa que, insistimos, reconduce la posible controversia a una cuestin de transparencia bancaria, pero que lo aleja de la disciplina de consumo. Ello quiz explique el escaso ndice de denuncias que este sector recibe segn la memoria de la Direccin General de Consumo del ao 2001, el sector Bancos/Gestoras Seguros recibi un 2% del total de las presentadas durante ese ao.

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Ante situaciones de inexistencia de hojas de reclamaciones, o en casos de negativa, el cliente pude presentar reclamacin ante los rganos autonmicos competentes en consumo por cualquier otro medio, haciendo mencin a esta circunstancia, la cual habr de ser sancionada si nos atenemos al tenor de los artculos 4.1 y 6 del Decreto 311/2001. Una campaa de informacin efectiva destinada a los usuarios de servicios bancarios, as como una aplicacin rigurosa de la normativa en casos de inexistencia o negativa a hacer entrega de las citadas hojas de reclamaciones, pueden convertirse en las mejores herramientas tanto para concienciar al consumidor de sus derechos, como para exigir un cumplimiento estricto a bancos y cajas.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

LA CUESTIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

V.- LA CUESTIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. 5. A.- Disciplina bancaria, normativa de consumo: duplicidad de sanciones? 5. B.- Competencia exclusiva del Banco de Espaa en materia de transparencia?

LA CUESTIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

V. LA CUESTIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS


La inobservancia de las obligaciones que la disciplina sectorial bancaria impone a las entidades de crdito en orden a garantizar la transparencia de sus operaciones aparece congurada en la Ley de Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito como infraccin administrativa, sancionable una vez instruido el oportuno expediente por parte del Banco de Espaa. La cuestin que surge en este punto tiene que ver con la posibilidad de reconocer ecacia jurdico-privada a tales normas disciplinarias. La doctrina habida hasta el momento no parece ponerse de acuerdo. Para un grupo de autores, el carcter imperativo de estas normas, generadoras como se ha visto de precisas obligaciones a cargo de la entidad de crdito, constituye un lmite a la autonoma de la voluntad, por lo que su incumplimiento debe provocar la nulidad del contrato entero. Las normas de disciplina bancaria vendran as conguradas como lmite legal en el sentido del artculo 1255 del Cdigo civil o como normas imperativas segn el artculo 6.3 del Cdigo civil. En caso de encontrarnos en esa relacin contractual con un cliente que tenga el carcter de consumidor, podra producirse tan slo la nulidad de la clusula contraria a tales dis-

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posiciones (art 10.4 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.) Esta apreciacin, sin embargo, no parece conciliable con la naturaleza estrictamente administrativa y supervisora de las normas de disciplina bancaria, tal y como expresamente reconoce el prrafo cuarto de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, sobre crdito al consumo, cuando dice que las normas promulgadas en desarrollo de la Ley 26/1988 sobre Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito son de carcter administrativo y no afectan, por tanto al rgimen de las obligaciones y contratos. Por lo cual otro sector de la doctrina entiende que el incumplimiento de las obligaciones por parte de las entidades de crdito tan slo da lugar directamente a las sanciones establecidas en la Ley de Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito. Ahora bien, el mandato contenido en las mencionadas normas de disciplina, adems de proceder a la imposicin de esas sanciones administrativas, permitir asimismo al cliente perjudicado a ejercitar las acciones de derecho privado correspondientes. En resumidas cuentas, la inobservancia dar lugar a la indemnizacin de los daos causados.

5 A.- Disciplina bancaria y normativa de consumo: duplicidad de sanciones?


En materia de consumo, dada su transversalidad, la normativa se superpone en ocasiones a otros mbitos del ordenamiento jurdico y otros rganos administrativos. En el mbito que estamos estudiando, lo que se plantea es la posibilidad de una doble sancin administrativa: por un lado, la que se impusiera en materia de disciplina bancaria; y por otro, la que se derive de un incumplimiento de la normativa de consumo. En principio, careciendo de una previsin expresa al respecto, y en virtud del carcter restrictivo con que han de ser interpretadas las normas sancionadoras, resulta evidente que no cabra imponer dos sanciones

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administrativas por un mismo acto. Por consiguiente, resultando un mismo hecho punible por dos legislaciones, y mereciendo en tal caso dos sanciones, previstas por aqullas, habra que optar por una de ellas, pero el legislador no dice cual de ellas resultara la aplicable. La jurisprudencia pre-constitucional prohiba la doble sancin administrativa (STS 7-3-1978), aunque de manera excepcional se podra admitir siempre que lo estableciera una Ley formal de manera expresa (STS 6-2-1978). Tras la promulgacin de la Constitucin, la jurisprudencia determina que ante tal situacin ha de imponerse la sancin ms especca, es decir, aquella legislacin en la que se tipica con mayor grado de exhaustividad la conducta reprensible. Por consiguiente, ser la normativa sobre transparencia bancaria, recogida en la ley sobre intervencin y disciplina y sus normas de desarrollo, la de aplicacin preferente. Pero, cabra una solucin distinta?. Segn la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989, de 6 de junio, el derecho administrativo sancionador se puede dividir en una doble perspectiva: Sanciones de proteccin del orden general, prximas a las punitivas y regidas por los mismos principios que las penales, y que responden, como luego veremos, a las relaciones de supremaca general. Y sanciones para las relaciones de supremaca especial. Segn esta sentencia, la potestad sancionadora de la administracin desde esta perspectiva es disciplinaria: el bien tutelado no es el orden general, sino el buen orden de una institucin u organizacin administrativa. Visto esto, cabe admitir la relacin entre administracin-entidades de crdito, como de supremaca especial, permitiendo aplicar dos sanciones distintas (disciplina-consumo)?. En respuesta a esta cuestin, habra que decir lo siguiente: 1.- La actividad de las entidades de crdito queda sometida a una autorizacin inicial y a una intervencin administrativa durante el desarrollo de la misma, lo cual implica la aceptacin de una normativa especca para el ejercicio de su actividad en el ramo. En este

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sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-121985: en relacin con la administracin hay que distinguir la de los administrados en general y las de aquellas personas individuales o jurdicas que estn vinculadas a ella por una especial relacin jurdica que la doctrina calica de dominacin, procedente de un vnculo como el de los funcionarios, el de los concesionarios de servicios y obras o de otra clase, como ocurre precisamente en la relacin de los banqueros, que han de inscribirse en un Registro Especial sin cuya inscripcin no pueden operar, inscripcin que los somete a la inspeccin y vigilancia del Banco de Espaa. 2.- La administracin dirige la actividad de las entidades de crdito mediante una normativa especca (rdenes y circulares.) La actuacin de los poderes pblicos es ms intensa en la actividad bancario-crediticia, pese a ser actividades privadas, dada la posicin destacada que ocupan en el sector econmico y poltico nacional dicha actividad. De ah surge lo que la doctrina italiana llama ordenamiento sectorial, es decir, un grupo organizado del cual forman parte las personas o entidades que desarrollan la misma actividad, y en cuya cspide se sita la autoridad pblica y donde opera una solidaridad interna, dados unos nes y propsitos comunes. Por ello se entiende que las sanciones administrativas en este campo puedan catalogarse como disciplinarias, dado el carcter de autoproteccin de este sistema organizado del que las entidades de crdito, para poder operar como tales, son parte ineludible. 3.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27-11-1985 limita la aplicacin del principio ne bis in dem, que determina no aplicar dos sanciones por unos mismos hechos, a aquellos supuestos en que por autoridades del mismo orden, y a travs de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta, ya que la regla ne bis in dem no siempre imposibilita la sancin de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes. En similares trminos se pronuncia el Tribunal Supremo, en cuya sentencia 9-3-1987 sostiene que la existencia de una dualidad de proce-

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dimientos en sendas administraciones diferentes no presenta violacin alguna de tal principio si, tratndose de los mismos hechos, tales procedimientos son consecuencia de la aplicacin de normativas diferentes, de inexcusable acatamiento para cada rgano 4.- Finalmente, la actividad que desarrollan las entidades de crdito transciende a terceros: la clientela bancaria, y en concreto, en muchas ocasiones, los usuarios bancarios, conforme a la denicin de la Ley 26/1984. En este sentido, en caso de duplicidad de sanciones y a la hora de optar por una u otra, no podra hablarse de mayor especicidad y aplicar en consecuencia la normativa de transparencia, puesto que en su regulacin habla de clientes en general y no establece una regulacin, precisamente, especca para los usuarios, cuyos principios generales y derechos s se recoge en la normativa de consumo. En denitiva, por todo lo visto hasta ahora, entiendo posible una doble sancin de carcter administrativo (disciplinaria-consumo) ya que cada una de las infracciones est contemplada en el ordenamiento jurdico desde perspectivas distintas, con la intencin de proteger un bien jurdico distinto. As, la aplicacin de sanciones desde la legislacin de disciplina bancaria, como insercin de las entidades de crdito en un ordenamiento sectorial que les es propio con su normativa y exigencias particulares, responde al objetivo de salvaguardar la conanza en el sistema crediticio por parte de la clientelao en palabras del propio Banco de Espaa minimizar los efectos de las crisis individuales (...) que generen incumplimientos en cadena que afecten al sistema (Memoria de la supervisin bancaria en Espaa en 2001, pgina 64). Por su parte, el inters protegido por la normativa de proteccin al consumidor, es el inters de los consumidores y usuarios.

5 B.- Competencia exclusiva del Banco de Espaa en materia de transparencia?


El Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, en la sentencia nmero 123/1998, dictada en el recurso contencioso administrativo presentado

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por una entidad de crdito contra la resolucin administrativa autonmica, que conrm en dicha va determinadas sanciones, admiti la sujecin de las entidades de crdito a la normativa general de proteccin de los consumidores y, por lo tanto, al mbito de facultades de aquellas Comunidades Autnomas que ostentan competencias en este terreno. As, dice este Tribunal: la legislacin de ordenacin del sector crediticio no contiene en modo alguno una norma de exclusin o de desplazamiento de la legislacin de proteccin al consumidor, a la que estaran sujetas las entidades de crdito, en la medida en que el servicio prestado por la entidad bancaria entra dentro del concepto de servicio que maneja el artculo 1.2 de la Ley 26/1984 (...) y quien lo recibe tiene la condicin legal de usuario. Esta sentencia resulta acorde con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 9 de octubre de 1996, la cual vino a resolver los conictos de competencia planteados por la Generalidad de Valencia y por la de Catalua contra determinados preceptos de la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 3 de marzo de 1987, hoy sustituida por la de 12 de diciembre de 1989. Cuestionada dicha disposicin en cuanto invasora de las competencias autonmicas sobre proteccin al consumidor, el Tribunal Constitucional se ocup de recordar que, si bien es cierto que algunas normas de la citada Orden podran ser enfocadas desde la ptica de la proteccin al consumidor, no lo es menos que estn puestas primordialmente al servicio del sistema bancario, cuya informacin, disciplina e inspeccin se encomienda por la Ley al Banco de Espaa. Esta regulacin, como hemos podido ver, tiende directamente a la transparencia de la actuacin bancaria, que no es evidentemente defensa del cliente an cuando pueda tener un efecto reejo en su benecio. En tal sentido, la nalidad sustantiva y, por ello, principal, a la cual se orienta la disposicin reglamentaria en materia de disciplina, acta como soporte de lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado en otras ocasiones ordenacin bancaria, respecto del otro: la proteccin de los consumidores. Resulta evidente por tanto, que la normativa dictada al amparo del artculo 48.2 de la Ley 26/1988-, esto es la OM 12-12-1989, y la Circular del

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Banco de Espaa 8/1990, no tienen por objeto desplazar a la normativa general sobre proteccin a los consumidores y usuarios, sino establecer determinadas reglas de actuacin, como tambin hemos visto, en el sector especco de las entidades de crdito. La cuestin, por tanto, se reduce a aquellos casos en que ambos tipos de normativa no pueden aplicarse conjuntamente, lo que ocurrir de cierto cuando aqullas establezcan normas contradictorias o puedan dar lugar a una duplicidad de sanciones sobre idntica conducta, como veremos a continuacin. En cuanto a las potestades sancionadoras del Banco de Espaa sobre entidades de crdito que la Ley 26/1988 habla como en exclusividad, ha de entenderse referida a aqullas que han sido consideradas bsicas por el legislador estatal al amparo del artculo 149.1 de la Constitucin. En este sentido, en lo que se reere a las sanciones por incumplimiento de la regulacin sectorial sobre transparencia (artculos 4 y 5 de la Ley 26/1988), el ejercicio de dicha potestad sobre cajas de ahorro y cooperativas de crdito no goza de tal carcter bsico, segn se desprende del artculo 42.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, pudiendo por tanto ser asumidas por las Comunidades Autnomas.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

EL CRDITO AL CONSUMO

VI. CRDITO AL CONSUMO 6. A.- Funcin econmica. 6. B.- Obligaciones informativas en la concesin de un crdito al consumo. 6. C.- El problema de la TAE.. 6. D.- El contenido del Contrato de Crdito al Consumo. 6. E.- La modicacin del coste total del crdito. 6. F.- El problema de los descubiertos en cuenta corriente. 6. G.- Los crditos vinculados. 6. H.- Caso Opening. Una visin prctica sobre el crdito al consumo. 6. I.- El proyecto de Directiva de Crdito al Consumo.

EL CRDITO AL CONSUMO

VI. EL CRDITO AL CONSUMO


El crdito al consumo surgi, como operacin socialmente tpica, con el n de cubrir la satisfaccin de una necesidad de consumo sentida por quien no tiene capacidad econmica presente para soportar su coste por medio de los contratos de intercambio. En su origen asomaba una cierta idea de solidaridad, de benecencia, ya que al principio no se pagaban intereses, el nico beneciado era el consumidor; tal circunstancia ha cambiado en nuestro tiempo. La ordenacin jurdica de los contratos de crdito, segn sea su naturaleza, puede estar recogida en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Comercio, que se ocupan del prstamo civil y mercantil respectivamente. Su realizacin masiva y profesional por las denominadas Entidades de Crdito, demuestra, por la experiencia acumulada, la necesidad de someter a stas a un rgimen mucho ms intenso de supervisin administrativa que al resto de operadores de los distintos sectores de la economa, para corregir la falta de informacin y conocimientos, en denitiva, para suplir las carencias ocasionadas por la asimetra informativa del cliente de este tipo de operaciones activas. En el mbito privado, la Ley espaola de crdito al consumo se hace para dar un rgimen propio a aquellos contratos por los que el consumidor obtiene nanciacin que destinar a la satisfaccin de sus necesidades de

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consumo. Estamos en una sociedad en la que la mayora de las personas recurren al crdito, y lo que se quiere primar es la seguridad de ambas partes, tanto de las entidades nancieras como de los consumidores. Mediante el crdito o nanciacin para el consumo, el consumidor se permite la adquisicin y disfrute de bienes en un momento en el que no posee recursos econmicos propios para un pago al contado. La singularidad y problemtica de estos contratos se acrecienta con relacin a la proteccin al consumidor: en primer lugar por el desequilibrio contractual y econmico entre el consumidor y los establecimientos concedentes del mismo, y en segundo lugar, por la presencia de condiciones generales con clusulas abusivas, como analizaremos a continuacin. En el mbito del crdito al consumo, esta complejidad se pone adems de especial maniesto cuando existen dos contratos sin relacin entre s: el de compraventa y su correlativo de nanciacin mediante crdito. En Espaa la regulacin vigente se contiene en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, sobre crdito al consumo, dictada en cumplimiento de la Directiva 87/102/CE de 22 diciembre, cuyo principal objetivo era lograr un mercado comn de crdito al consumo en el mbito de la Unin Europea. Sin olvidar su modicacin por la Directiva 90/1988 de febrero de 1990; as como la importante reforma que de esta Directiva se est ya preparando desde la UE.

6 A.- Funcin econmica: A) Satisfaccin de las necesidades econmicas y del prestatario:


El prstamo puede ser o para facilitar a los inversores en sus negocios, o para permitir la satisfaccin de necesidades perentorias.

B) mbito de aplicacin de la LCC y LVPBM:


s

De la LCC: Criterio subjetivo/causal:

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Se estar ante un contrato de crdito cuando el empresario concede el crdito o se compromete a concederlo, y cuando la otra parte interviene en el contrato como consumidor. Y es consumidor cuando sea una persona natural (en este concepto se excluyen a todas las personas jurdicas), y cuando busque un propsito personal, es decir, que por medio del contrato persigue satisfacer necesidades ajenas a su actividad profesional o empresarial. Criterio objetivo: - Obtencin de crdito o nanciacin onerosa: Para que el crdito est sujeto a la LCC, debe haberse estipulado expresamente el pago de intereses, y si no ha de pagar inters, s ha de hacer mencin de los gastos y cargas que el consumidor est obligado a pagar por el crdito. - Crdito en cuenta corriente: Todos los contratos de crdito en cuenta corriente que supone la concesin al consumidor de un crdito en forma de anticipo en una cuenta corriente quedan excluidos de la LCC. - Importe del crdito: El crdito no tiene que ser inferior a 150,25 euros, porque entonces se regulara por el Cdigo Civil, ni superior a 18.030,36 euros, porque estara sometido a un rgimen especial. - Reembolso nico de cantidad superior a la prestada sin inters: Queda excluido del mbito de la LCC el crdito en el que, sin jarse inters, imponga al prestatario la obligacin de reembolsar al prestamista una cantidad que sea superior a la del crdito concedido y de una sola vez. - Reintegro: Para que el contrato quede sujeto a la LCC, el cumplimiento del prestatario de la obligacin de reintegrar el capital tiene que ajustarse a estos

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parmetros temporales: Si se tiene que reembolsar de una sola vez, el prestatario no puede quedar obligado a reintegrarlo antes de los 3 meses siguientes al cumplimiento por el prestamista de su obligacin de entrega, y cuando el pago deba realizarse mediante reembolsos parciales, el plazo mximo es de 12 meses.
s

De la LVPBM:

Esta Ley principalmente regula la venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identicables con independencia de quin sea el comprador y, de modo conexo con el contrato de venta, el de aquellos actos que, a ttulo lucrativo, tengan por destino nanciar la compra, siempre que no estn garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato de compraventa.

6 B.- Obligaciones informativas en la concesin de un crdito al consumo


Las obligaciones informativas se extienden tanto a los contratos que entran dentro del mbito de aplicacin por la cuanta, como a los contratos de importe superior a 18030,36 euros (tres millones de pesetas), aunque la Disposicin Final Primera de la Ley matiza esto, ya que nicamente resulta aplicable supletoriamente, en defecto de normativa sectorial aplicable, con ello se est cometiendo el absurdo de situar por delante de la Ley, y aplicable con preferencia a sta, a normas de rango administrativo. Dejando de lado esta cuestin, la informacin que debe proporcionarse por Ley al consumidor, se articula de la siguiente forma. En primer lugar, merece la pena resaltar la exigencia para la entidad concedente de facilitar, siempre que el consumidor lo solicite, una oferta vinculante gratuita, donde han de recogerse todas las condiciones del crdito ofrecido. Dicha oferta resulta vinculante durante un plazo de 10 das, por lo que durante dicho plazo el futuro cliente puede estudiar detenidamente las condiciones econmicas de su crdito, y que han de vincularle durante un cierto periodo de tiempo.

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Sin embargo, la seguridad que parece otorgar esta circunstancia queda en entredicho con la desafortunada salvedad que impone el propio artculo, ya que condiciona el mantenimiento de la propuesta nanciera del prstamo, siempre y cuando no concurran circunstancias extraordinarias ajenas al oferente. Esto puede provocar un empeoramiento de dichas condiciones a la hora de formalizar contractualmente la relacin, con el riesgo aadido de que no se le impone a dicho oferente la obligacin de comunicar, en su caso, estos cambios. As cabe plantearse si la tan pretendida transparencia resulta realmente ecaz. En este sentido, debera otorgrsele al consumidor un plazo concreto, una vez formalizado el contrato, para poder ejercer la revocacin sin coste ni cargo alguno.

6 C.-El problema de la TAE


En segundo lugar, el artculo 17 de la Ley de crdito al consumo disciplina la publicidad del crdito ofrecida en anuncios y ofertas exhibidas en locales comerciales. As se impone la obligacin de que en dicha publicidad, a travs de un ejemplo representativo, seale la tasa anual equivalente (TAE), entendida sta como coste total del crdito, expresado en un porcentaje anual sobre la cuanta del crdito concedido, incluyendo intereses y dems gastos y cargas que el consumidor debe pagar. No concurrir esta circunstancia en aquel anuncio publicitario por medio del cual determinado banco o caja simplemente menciona que sus crditos son los ms baratos del mercado o que ofrece las mejores condiciones. A este tipo de publicidad no le ser de aplicacin el artculo 17 de la Ley de crdito al consumo. Slo si esa publicidad reere tipos concretos, cantidades o plazos, en tal supuesto s concurre este artculo. La idea fundamental de la TAE es poner a disposicin del consumidor toda la informacin precisa para valorar la conveniencia del coste de una operacin financiera. Tanto la normativa sobre disciplina como esta Ley convierten la TAE en elemento clave para que el consumidor opte por una operacin u otra, ya que el consumidor, como en otras reas, realiza comparaciones de precios a la hora de decidirse por contratar un producto en sustitucin de otro. Con la TAE precisamente

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se pretende que, de un vistazo, el consumidor pueda comparar, no slo el inters nominal al que tiene que devolver el prstamo, sino el conjunto de elementos que inciden en el coste de la operacin en concepto de gastos y comisiones. Actualmente la TAE representa el rendimiento que obtienen las entidades nancieras en sus operaciones, y por lo tanto, y en general, no representa de forma precisa el coste que supone para el consumidor. Como excepcin, apuntan aquellas situaciones en las que estos desembolsos que realiza el consumidor reviertan nicamente a la entidad nanciera y no a terceros. En este sentido, para mejorar la situacin del usuario, se propone, acertadamente, que se incluyan todos los costes que realmente deba desembolsar el cliente, incluyendo tanto los de la propia entidad como los que debe satisfacer a terceros- por ejemplo, Notarios. O bien, que igualmente se especique a los usuarios los costes aadido que no se incluyeran en la TAE. La gura de la TAE es el paradigma de lo que para la normativa sobre transparencia bancaria ha de suponer el contenido de la informacin a la clientela: de forma explcita y con la necesaria claridad. Pero, desde la perspectiva del usuario / consumidor, resulta, en los trminos del artculo 13.1 de la Ley 26/1984 sobre consumidores y usuarios, una informacin ecaz? Ya hemos esbozado una primera crtica al apuntar que no representa en realidad el coste que supone para el consumidor. Abundando un poco ms a este respecto, la TAE permite comparar costes en trminos de equivalencia, no de igualdad. Es decir, dos operaciones pueden tener la misma TAE y, sin embargo, sus costes, cuantitativamente, no ser iguales y viceversa, tener costes en cuanta igual y TAEs diferentes. Esta frmula aceptada en el marco de la Unin Europea y en todos los mercados para comparar costes o rendimientos. No es ste el lugar para reejar complicadas operaciones de matemticas nancieras que demuestren lo parcial de este sistema, lo que, en denitiva, conviene decir es que comparar TAEs no puede ser el nico elemento de informacin sobre los costes a considerar para decidirse por una oferta u otra; solamente as se puede ofrecer al clienteusuario una informacin verdaderamente ecaz.

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6 D.- Contenido del contrato de crdito al consumo


La Ley espaola sobre crdito al consumo, secundando la Directiva Europea 87/102/CE, exige que estos contratos se documenten por escrito bajo pena de nulidad, lo cual garantiza unos mayores niveles de seguridad para el consumidor. Para reforzar la proteccin de estos intereses, la normativa establece una serie de menciones que por su carcter esencial deben constar inexcusablemente en contrato. Caso de no gurar en dicho contrato, el artculo 7 prev una serie de clusulas sustitutivas que operan de manera automtica. En primer lugar, en el contrato ha de gurar la TAE, denida en los trminos ya expuestos, y los requisitos para su modicacin. Si no fuera posible reejarla, se sustituir por el tipo de inters nominal anual, las condiciones para su modicacin, as como los gastos. Para el caso de incumplimiento de esta obligacin de reejar la TAE, la Ley de crdito al consumo determina la obligacin por parte del consumidor de abonar nicamente el inters legal en los plazos convenidos. La nalidad de esta sancin reside tanto en imponer unas condiciones transparentes para el consumidor a la hora de estudiar las condiciones nancieras, como en facilitar la comparacin con otras ofertas. En segundo lugar, se exige que en el contrato se haga una relacin del importe, nmero y periodicidad o fecha nal en que el consumidor debe realizar los pagos del crdito, as como de los intereses, gastos y del importe total de dichos pagos siempre que resulte posible. Para el caso de que en el contrato se omitieran los plazos, el crdito no podr ser exigido al consumidor hasta en tanto no nalice el contrato. Si en ste no gurase el importe del prstamo, la sancin consistira en la obligacin de devolver nicamente el nominal en los plazos convenidos o, en su caso, al contado. En tercer lugar, debe aparecer la relacin de elementos que componen el coste total del crdito, salvo los relativos al incumplimiento de las

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obligaciones contractuales. Se debe especicar las que componen el clculo de la TAE, las referidas a la constitucin de un seguro de amortizacin del crdito. La Ley expresamente advierte que los gastos que no gurasen en contrato no podran ser exigidos. Las consecuencias de la inexactitud, a la hora de reejar documentalmente estas menciones, se modular en funcin del perjuicio generado al consumidor, es decir, que en todo caso, habrn de ser los Tribunales en ltima instancia quienes determinasen y jasen el perjuicio. Es decir, la Ley no regula las consecuencias en caso de inexactitud a la hora de plasmar esa relacin de factores que, en general, constituyen el coste del crdito, sino que ha de ser el propio consumidor quien lo solicite ante los Tribunales de Justicia.

6 E.- La modicacin del coste total del crdito


A la luz de lo sealado, resulta un hecho que el cumplimiento de un contrato de prstamo o crdito depende de la solvencia del deudor, la cual puede variar con el transcurso del tiempo. Para prevenir situaciones que puedan perjudicar al consumidor y abocarle a posibles situaciones de insolvencia, la Ley de crdito al consumo, en su artculo 8, prohibe a la entidad otorgante modicar el crdito en perjuicio del prestatario, aunque el propio articulado admite tal posibilidad en aquellos supuestos en que exista mutuo acuerdo entre las partes por escrito, y ello con una serie de requisitos, entre los que destaca que la variacin se ajuste a un ndice de referencia objetivo. Resulta especialmente interesante la mencin del artculo 8 de que el coste total del crdito no podr ser modicado en perjuicio del prestatario. Haciendo una interpretacin en sentido contrario, cabra la modicacin unilateral del coste del crdito en benecio del consumidor.

6 F.- El problema de los descubiertos en cuenta corriente


La Ley de Crdito al Consumo de 1995 excluye de su mbito de aplicacin los crditos concedidos en cuenta corriente, que no constituyan cuentas de tarjetas de crdito, aunque en tales supuestos exige el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo19.

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La Ley distingue dos supuestos dependiendo del origen del crdito: 1.- Aquel crdito concedido en funcin de un contrato previo y expreso entre una entidad nanciera y un consumidor. Son habituales las situaciones en que en un contrato de cuenta corriente, es decir, en un depsito irregular a la vista, se ofrezca al consumidor la posibilidad de contratar un crdito. En tales situaciones la entidad debe ofrecer la informacin que determina el artculo 19 al cliente al formalizar el contrato y durante su vigencia, y en particular en lo relativo al lmite mximo del crdito, tipo de inters anual, gastos, condiciones para la modicacin y requisitos para su resolucin. 2.- Ms problemticos, sin embargo, son los crditos que, sin acuerdo previo de las partes, el banco concede en casos de descubiertos en cuenta corriente, es decir, y como ya vimos en otro lugar de este trabajo, de crditos para descubiertos aceptados por la entidad de forma tcita. Ante estas situaciones de sobregiro, que pueden, en ocasiones, tardar en conocerse, el consumidor carece de informacin sobre las condiciones en que la entidad de crdito va a aceptar cubrir el descubierto en forma de crdito. En tales supuestos el artculo 19 exige que el consumidor ha de ser informado individualmente del tipo de inters aplicado y de los posibles gastos. El artculo 19.4 ja un lmite a los crditos concedidos en cuenta corriente que, en ningn caso, se puede superar un tipo de inters que d lugar a una TAE superior a 2,5 veces el inters legal del dinero. Si bien este lmite permite evitar abusos, no es menos cierto que la cuanta impuesta por el legislador resulta excesiva, especialmente para aquellas coyunturas econmicas de tipos muy elevados.

6 G.- Los crditos vinculados.


La regulacin de los crditos vinculados es una de las novedades ms importantes que en su da introdujo el legislador en materia de crdito al consumo. En esta modalidad de contratacin, el vendedor del bien o ser-

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vicio no nancia directamente la operacin al comprador, sino que interviene un tercer sujeto, el nanciador, cuya nica misin consiste en nanciar la operacin de adquisicin. Por ello, el consumidor en realidad est contratando dos negocios jurdicos distintos: una compraventa con el vendedory un prstamocon el nanciador. La problemtica que para el consumidor puede suponer este sistema de compraventa nanciada por tercero, y de la que han podido apreciarse sus consecuencias recientemente, puede ser doble. 1.- De un lado, en caso de incumplimiento del vendedor. Si ocurre esto, el consumidor frente a la reclamacin de pago del prestamista no puede oponer el incumplimiento de un tercero, el vendedor, ajeno a la relacin crediticia. 2.- Existirn problemas en caso de rescisin o resolucin del contrato de compraventa. En este caso, el contrato de nanciacin quedara indemne por cuanto no ha existido incumplimiento del prestamista. Adems, al existir en este tipo de operaciones un pago al contado, en caso de insolvencia del vendedor y posterior ejercicio de accin resolutoria por parte del comprador, aqul no podr restituir a ste ninguna cantidad del precio. Teniendo en cuenta estas situaciones cada vez ms habituales, la Ley de crdito al consumo recogi en sus artculos 12, 14 y 15 una regulacin especfica de estos contratos, los cuales no son definidos en la Ley. En los contratos vinculados, el legislador introduce unos lmites a la autonoma de la voluntad de las partes: 1.- La ecacia de los contratos de consumo en los que expresamente se establezca que la operacin incluye la obtencin de un crdito de nanciacin, quedar condicionada a la obtencin del crdito. (artculo14.1.1 prrafo).

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2.- Se tendrn por no puestas las clusulas en las que el proveedor exija al consumidor que el crdito nicamente pueda ser otorgado por un determinado concedente. (artculo 14.1.2 prrafo). Dicho esto, vamos a ver los supuestos en los que se ofrece una especial proteccin al consumidor. 1.- La inecacia del contrato de consumo acarrear la inecacia del contrato expresamente destinado a su nanciacin si concurren las siguientes circunstancias ( Artculo 14.2 en relacin con las circunstancias previstas en los prrafos a), b) y c) del apartado 1 del artculo 15 de la Ley): a) Que el consumidor/usuario, para la adquisicin de los bienes o servicios haya concertado un contrato de concesin de crdito con un empresario distinto del proveedor de aqullos. b) Que entre el concedente del crdito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aqul ofrecer crdito a los clientes del proveedor para la adquisicin de los bienes o servicios de ste. C) Que el crdito obtenido por el consumidor lo haya sido precisamente en aplicacin del acuerdo previo mencionado anteriormente. Como podemos ver, las exigencias que ja la Ley para considerar los contratos como vinculados son muy restrictivas, ya que exigen acuerdo previo, concertado en exclusiva. Es decir, que, por un lado, el prestamista y el vendedor acuerden colaborar, y, en segundo lugar, que el vendedor colabore exclusivamente con ese prestamista, con exclusin de otros nanciadores. 2.- Responsabilidad del nanciador por incumplimiento del proveedor. El artculo 15 de la Ley de Crdito al Consumo establece la responsabilidad subsidiaria del nanciador por incumplimiento del proveedor

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en la entrega total o parcial de los bienes o servicios objeto del contrato o la no conformidad de aqullos con lo no pactado en el contrato. Para que se derive esta responsabilidad, que tiene carcter subsidiario, tendrn que concurrir todos los requisitos siguientes: a) Que para la adquisicin de los bienes y servicios, el consumidor haya concertado un contrato de nanciacin con un empresario distinto del proveedor. b) Que entre el concedente del crdito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aqul ofrecer crdito a los clientes del proveedor para la adquisicin de los bienes o servicios de ste. c) Que el crdito obtenido por el consumidor lo haya sido precisamente en aplicacin del acuerdo previo mencionado anteriormente. d) Que los bienes o servicios no hayan sido entregados en todo o en parte o no sean conforme a lo pactado en el contrato. e) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente por cualquier medio acreditado en derecho contra el proveedor y no haya obtenido la satisfaccin a la que tiene derecho. Esta responsabilidad del prestamista, caso de cumplir todas y cada una de las condiciones, se pone de maniesto en las siguientes: a) Derecho del consumidor a suspender los pagos pendientes, en tanto el vendedor no cumpla correctamente con su obligacin. Si el vendedor cumpliera, el consumidor/ usuario tiene que abonar todos los plazos cuyo pago suspendi, aunque sin intereses de demora. b) El consumidor puede exigir del prestamista el cumplimiento de la obligacin del vendedor.

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c) El artculo 15 de la Ley de Crdito al Consumo autoriza al consumidor a solicitar al prestamista la devolucin del precio del bien, tras la resolucin de la compraventa. En este caso, el prestamista opera como un garante del vendedor. Y, por tanto, igualmente puede el consumidor d) solicitar, mediante la accin estimatoria reducir el importe del precio del bien en aquellos supuestos de bienes defectuosos. En denitiva, un rgimen muy estricto que en muchas ocasiones en la prctica resulta inaplicable y requiere reforzar la proteccin al usuario de estos servicios.

6 H- El caso OPENING. Una visin prctica sobre la Ley de Crdito al Consumo.


La suspensin de pagos de la academia Opening, y el posterior cierre de sus locales, supuso un incumplimiento grave de las obligaciones que la citada academia haba asumido con sus alumnos mediante contrato de enseanza. Ante esta tesitura cabe plantearse acerca de los derechos de que disponen los alumnos de Opening. Ello va a depender del tipo de contrato que se haya celebrado con esta entidad, y, por lo que atae a este estudio, si todo o parte del precio ha sido nanciado por un tercero. Conviene distinguir varios supuestos.

Contrato de enseanza con pago al contado.


En este caso, el alumno estipula un nico contrato con Opening: el contrato de enseanza. El pago del precio se realiza al contado, en el momento de la celebracin del contrato. Ante el incumplimiento de Opening, el alumno dispone de los siguientes derechos:

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Pretensin de cumplimiento. El alumno ha de requerir extrajudicialmente a Opening para que cumpla el contrato, advirtindole de que si no cumple en un plazo razonable, se dar por resuelto el contrato. Resolucin del contrato de enseanza. El alumno pretende la resolucin del contrato, extinguiendo as sus efectos. La resolucin tambin puede llevarse a cabo extrajudicialmente, bien en documento aparte, tras el ejercicio infructuoso del cumplimiento, bien en el mismo escrito en que se requiere el cumplimiento. La resolucin extingue el contrato. En cuanto a los efectos restitutorios, estos no se producen con relacin a los servicios adecuadamente prestados por Opening y disfrutados por el alumno. Por tanto, como consecuencia de la resolucin, el alumno puede solicitar a Opening la devolucin de la parte del precio proporcional al tiempo en que Opening no presta sus servicios. La suspensin de pagos de esta academia no impide al alumno interponer una demanda contra Opening reclamando esta cantidad (la sentencia estimatoria que se obtenga no podr ser ejecutada hasta que no termine el expediente de suspensin de pagos). En todo caso, el alumno tiene que solicitar su inclusin en la lista de acreedores, para cobrar ese crdito.

Contrato de enseanza con pago a plazos.


El alumno celebra un nico contrato con Opening, y se pacta el aplazamiento total o parcial del precio. Por lo tanto, Opening reclama el pago de los plazos mensuales que van venciendo. Los derechos de que dispone el alumno en este caso son los siguientes: Pretensin de cumplimiento. El alumno puede solicitar a Opening el cumplimiento, en los trminos expuestos para el Modelo 1. Resolucin del contrato de enseanza. Si se declara resuelto extrajudicialmente el contrato, ste se extingue. En consecuencia, desaparecen las obligaciones de las partes derivadas del contrato; en particular, se extingue la obligacin de seguir pagando plazos. Por

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eso, si Opening reclama el cumplimiento al alumno, ste puede oponerse alegando que la obligacin de pago se ha extinguido (por resolucin del contrato). En cuanto a los efectos restitutorios, el alumno slo puede pedir, en su caso, la devolucin de aquella parte del precio ya pagada equivalente a los servicios no prestados. Derecho a suspender el pago del precio (excepcin de cumplimiento). Aun no habiendo declarado resuelto el contrato, el alumno puede suspender el pago del precio, desatendiendo as la reclamacin de pago (judicial o extrajudicial) que le formule Opening. Para que pueda utilizar esta excepcin, es necesario que el alumno haya comunicado a Opening su intencin de suspender el pago, debido al incumplimiento de esta entidad.

Contrato de enseanza con pago a plazos, y posterior cesin del crdito a un tercero.
El alumno celebra un nico contrato con Opening, y se pacta el aplazamiento total o parcial del precio. Despus, Opening cede su crdito a un tercero (una entidad de crdito), que es quien reclama al alumno los pagos mensuales, a medida que van venciendo. Esta modalidad contractual constituye la que con ms asiduidad utiliza Opening. En materia de cesin de crditos rige el principio de no empeoramiento de la situacin del deudor cedido. En consecuencia, el deudor cedido podr hacer valer contra el acreedor cesionario (entidad de crdito) todo aquello que podra haber hecho valer frente al acreedor cedente (Opening), de haber seguido siendo ste su acreedor. Ante el incumplimiento de Opening, el alumno tiene los siguientes derechos: Pretensin de cumplimiento. El alumno puede pedir a Opening el cumplimiento, en los trminos que ya se ha expuesto. Resolucin del contrato de enseanza. El alumno puede resolver el contrato, con los efectos liberatorios y restitutorios que ya cono-

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cemos; para que la resolucin sea vlida, basta con que se formule frente al acreedor cedente (Opening). Aunque es aconsejable que tambin informe de la resolucin al acreedor cesionario (entidad de crdito), para que sta tenga conocimiento de la resolucin, y por consiguiente, de la extincin de la obligacin de pago de los plazos por parte del alumno. Frente a la reclamacin de pago del cesionario (entidad de crdito), el alumno puede oponer la previa resolucin del contrato. Por otra parte, si el alumno, tras la resolucin, tiene derecho a recuperar parte del precio, debe dirigir esta reclamacin nicamente contra el cedente (Opening), no pudiendo formularla contra el cesionario (entidad de crdito). Derecho a suspender el pago del precio (excepcin de incumplimiento). Ante la reclamacin de pago formulada por el cesionario (entidad de crdito), el alumno puede oponerse al pago, alegando su derecho a suspender el pago. Y podr hacerlo aunque no haya resuelto previamente el contrato de enseanza. Pero para poder suspender el pago es necesario que antes comunique al acreedor cesionario (entidad de crdito) su voluntad hacerlo, a causa del incumplimiento de Opening. Estos derechos se aplican con independencia de que el contrato de enseanza est sometido o no a la Ley de Crdito al Consumo.

Celebracin por el alumno de dos contratos vinculados (enseanza y prstamo).


El alumno celebra dos contratos: uno de enseanza, con Opening, cuyo precio se paga al contado; y otro de prstamo, con una entidad de crdito, para con el dinero obtenido poder satisfacer el importe del precio del contrato de enseanza. En este caso, ante el incumplimiento de Opening, el alumno podr ejercitar contra dicha entidad todos los derechos que el ordenamiento jurdico le concede. Como se trata de un contrato con pago al contado, podr utilizar los derechos enumerados en el punto primero anterior: pretensin de cumplimiento, y resolucin del contrato de enseanza.

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Pero adems, si los contratos cumplen determinadas condiciones, podr ejercitar una serie de derechos contra el prestamista, art. 15 de la Ley de Crdito al Consumo de 1995.En el caso que nos ocupa, a primera vista parece que falta el relativo a la existencia de un acuerdo previo, o como expresamente menciona la Ley concertado en exclusiva, entre prestamista y proveedor. Sin embargo, y como posteriormente veremos en algunas de las sentencias que se han seleccionado, habiendo colaboracin planificada entre prestamista y proveedor, cabe entender extensiva esta condicin. Efectivamente, el incumplimiento de Opening autoriza al alumno a ejercitar ciertos derechos contra el prestamista, debido a la conexin causal existente entre los dos contratos. La colaboracin planificada se deduce de criterios objetivos de colaboracin: la ausencia de contacto directo entre el alumno y el prestamista, las remisiones mutuas que se contienen en los dos documentos contractuales, etc. En el caso que se analiza, muchos alumnos han obtenido el prstamo de una entidad de crdito debido a la colaboracin planificada entre Opening y la entidad. Las consecuencias derivadas de ello, las veremos al analizar las mencionadas sentencias. Asimismo, y como se ver en algunas sentencias a continuacin, puede darse el caso de que los contratos se interpreten como vinculados aunque no en exclusividad, en los trminos exigidos por la Ley de crdito al consumo. En este caso, y ante el incumplimiento de Opening, el alumno dispone de dos derechos frente al prestamista: 1) derecho a suspender el pago de los plazos, previa comunicacin a la entidad de crdito de su intencin de hacerlo; y 2) derecho a obtener una disminucin del precio del contrato de enseanza, disminucin que tendr efectos en el contrato crediticio, en el sentido de que se reducir el importe del prstamo concedido en la misma cuanta en que se reduce el precio del contrato de enseanza. Esta reduccin del prstamo provocar, a eleccin del alumno, una reduccin del nmero de plazos de amortizacin (mantenindose su cuanta), o reduccin de la cuanta de los plazos (sin afectar al nmero de plazos). Es necesario

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que este segundo derecho se articule mediante una demanda judicial en la que son demandados tanto Opening como la entidad de crdito. Para poder ejercitar alguno de estos derechos, se requiere que Opening haya incumplido sus obligaciones, que el alumno le haya reclamado el cumplimiento, y que esta reclamacin sea insatisfactoria [art. 15.1.d) y e) LCC]. Es evidente que la reclamacin es insatisfactoria si Opening est en suspensin de pagos. Si el alumno resuelve el contrato de enseanza (por incumplimiento de Opening), tambin podr resolver el contrato de prstamo a l vinculado. En tal caso, la liquidacin de los dos contratos se producir de tal modo que no perjudique al alumno. Hay que utilizar por analoga el modelo de liquidacin previsto en el art. 9.2 II LVP. Conforme a este precepto, la liquidacin de cada contrato se produce entre las partes contratantes, con la nica salvedad de que el alumno puede reclamar a Opening la devolucin del desembolso inicial, si lo hubo, y de que la obligacin de restituir a la entidad de crdito el capital de prstamo no incumbe al alumno, sino a Opening. En consecuencia, si el alumno pretende dejar sin efectos los dos contratos, debe obrar del siguiente modo. Interpondr una demanda contra Opening y la entidad de crdito, solicitando: 1) que se declare resuelto el contrato de enseanza celebrado con la academia Opening, por incumplimiento resolutorio de sta; 2) que se declare resuelto el contrato de prstamo, ya que al estar los dos contratos vinculados, la resolucin de la compraventa provoca la desaparicin sobrevenida de la causa del contrato de prstamo, por lo que el alumno queda autorizado para resolverlo; 3) que se condene a la academia Opening a que devuelva al consumidor el desembolso inicial o el importe de la matrcula que, en su caso, abon el alumno; y 4) que como consecuencia de la resolucin del contrato de prstamo, se condene a la entidad prestamista a restituir al alumno los plazos de amortizacin que ste ya ha satisfecho. Tras la resolucin de los dos contratos, el prestamista no puede reclamar al alumno la devolucin del importe del prstamo; esta reclamacin slo puede formularla contra Opening.

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De este modo, el riesgo de insolvencia de Opening se traslada del alumno al prestamista, y el alumno queda en la misma situacin que si hubiera celebrado un contrato de enseanza con aplazamiento en el pago.

INFORME DEL BANCO DE ESPAA SOBRE LOS MODELOS DE CONTRATO DE FINANCIACIN DE LOS CURSOS IMPARTIDOS POR EL CENTRO DE ENSEANZA OPENING DE 1 DE OCTUBRE DE 2002.
Del anlisis general que el Banco de Espaa efecta a propsito del tema Opening, pueden extraerse una serie de interesantes conclusiones. Segn el citado organismo, sus competencias se reducen a vericar el cumplimiento de las normas de ordenacin y disciplina de las entidades de crdito. Por ello, el Banco de Espaa no conoce sobre: posible existencia de clusulas abusivas. En sede de crditos al consumo, la naturaleza de los crditos al consumo como vinculados efectivamente o no a un contrato de esta naturaleza. Trasgresin de las normas civiles sobre consentimiento. Menciones contractuales exigidas por normas de proteccin al consumidor que no constituyan norma de ordenacin y disciplina bancaria. En los supuestos expuestos, la competencia habr de corresponder a los Tribunales de Justicia y a las Autoridades de Consumo, en orden, estas ltimas, a prevenir y sancionar. Por tanto, el Banco de Espaa slo enjuiciar su regularidad desde el punto de vista disciplinario. Sorprende que una institucin de tanto calado en la vida nanciera y econmica del pas presente un informe, a solicitud de los rganos de consumo, con tanta parquedad. Ello, al parecer lo justica, en primer lugar, por no recibir la documentacin contractual completa. No obstante s intuye, y

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as lo pone de maniesto, la variedad de situaciones y entidades que pueden haber concurrido en el pago y nanciacin de los cursos; lo cual le lleva a determinar una serie de conclusiones con relacin a este asunto: La existencia de crditos gratuitos, por lo que quedaran excluidos de la aplicacin de la Ley de crdito al consumo. De lo analizado por el Banco de Espaa se desprende que tales modelos contravengan la normativa sobre disciplina bancaria; tanto el contrato de cesin de crdito entre Opening y las entidades; el contrato de aceptacin por parte del alumno en la cesin de crdito; y en los contratos directos de financiacin, los cuales se constituyen sin tipo de inters o cargas por comisiones. Lo que s advierte el mximo organismo en materia de disciplina bancaria, es el hecho de que no se rellena la totalidad de los elementos previstos al efecto, lo que podra llevar consigo una deciente informacin al alumno sobre las caractersticas del coste de la operacin y que, en general no supone que no se haya podido producir en algunos casos prcticas inadecuadas en la comercializacin de estos productos. De la lectura de este informe se desprende que la funcin del Banco de Espaa sobre disciplina bancaria no supone proteccin al cliente en cuanto consumidor y usuario de estos servicios. As, el propio organismo Pblico reconoce una esfera muy amplia e importante de competencias que exceden a su funcin, y que afectando precisamente a los consumidores han de ser ejercidas por las autoridades competentes en la materia.

INTERPRETACIN DE LA LEY DE CRDITO AL CONSUMO EN SENTENCIAS JUDICIALES. CASOS OPENING Y AULA MAGNA.
Hasta ahora, varias sentencias se han pronunciado al respecto de la interpretacin de la Ley de crdito al consumo. Por la importancia y vigencia de este asunto, merece la pena resear las que especcamente se reeren a los casos que afectaron a academias de enseanza como Opening, Aula Magna y otras.

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1 - Sentencia n 301/01 de 25 de julio de 2001. Juzgado n 8 de Primera Instancia de Murcia. Financia Banco de Crdito S.A., demanda en juicio monitorio a Don M.G.H., cliente de la academia Aula Magna quien nanciaba los contratos de sus clientes a travs de Financia Banco de Crdito por una cantidad de 239.874 ptas- 1441,67 euros. Segn el demandado, el curso que contrat con aula magna no lleg a celebrarse pues ni tan siquiera exista la tutora personalizada, ya que el centro en el que deba impartirse no estaba abierto ni contestaban al telfono que se le facilit. Interpuesta solicitud de arbitraje para anular dicho contrato, ste se resolvi por laudo en el que se anul tanto el contrato como la nanciacin. A estos argumentos del demandado se opuso Financia Banco de Crdito S.A., aduciendo que no haba sido parte en el laudo y que por ello no le vinculaba, habindose interpuesto el mismo despus de haber sido requerido de pago; exigindose por consiguiente la vigencia del contrato de prstamo. Respecto a la primera de las cuestiones aducidas por Financia, el Juez efectivamente reconoce que el laudo arbitral dictado (...) no puede ser opuesto a la actora, por no haber sido parte en dicho proceso arbitral. Pese a ello el Juez estima la oposicin planteada por la parte demandada sobre la base de los siguientes argumentos: La evolucin social y la aparicin de nuevas formas de contratacin determinan que las centenarias previsiones del Cdigo Civil deban ser adaptadas a las nuevas realidades econmicas y sociales. Entre ellas (...) la proteccin del consumidor frente a los contratos de adhesin sobre materias de consumo, que incluso goza de rango constitucional como uno de los principios rectores de la poltica econmica y social y una especial trascendencia en su proteccin desde la perspectiva del Derecho Comunitario (...) La parte ms dbil de la cadena de contratacin, determina que los contratos afectos al consumo deban ser interpretados en sus requisitos y exigencias conforme a la normativa general, pero especialmente condicionada por las normas especiales que afectan a la proteccin del consumidor (...) Ley de Crdito al Consumo.

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Segn la citada normativa, se exige, en primer lugar, que el consumidor haya nanciado el contrato con un empresario distinto al del proveedor de servicios contratados; en segundo lugar, que entre ambos empresarios exista un acuerdo previo de nanciacin en exclusiva; en tercer lugar, obtencin de crdito por el consumidor; en cuarto lugar, que los bienes o servicios no hayan sido entregados en todo o en parte; y por ltimo, que el consumidor haya reclamado contra el proveedor y no haya obtenido satisfaccin, para lo cual, y en el caso que nos ocupa, resulta suciente el laudo arbitral. Probadas por el Tribunal todas las cuestiones, nos detendremos en la exigencia del punto segundo, que determina un acuerdo previo de nanciacin en exclusiva por el que aqul (Financia) ofrecer nanciacin a los clientes del proveedor (Aula Magna). Como dice la sentencia, (...) sin perjuicio de que no se haya probado la existencia del pacto exclusivo (...) existen elementos sucientes para justicar que la actora (Financia) y Aula Magna tenan dicho acuerdo. As, la rma de todos los documentos del curso y la nanciacin se realiz en el mismo acto, sin intervencin ninguna de empleado de la actora (Financia) y habiendo sido rellenado el documento por la representante de Aula Magna, sin que conste que se ofreciese una nanciacin alternativa con otra entidad crediticia, lo que implica al menos un pacto tcito para tal nanciacin. 2 Sentencia de 11 de junio de 2002. Juzgado de Primera Instancia de Mula (Murcia.) En este caso, Financia Banco de Crdito, S.A. realiz una prestacin en virtud del contrato de nanciacin suscrito con el cliente Don L. G. G., abonando a Aula Magna el precio del curso objeto de nanciacin, que deba impartir esta ltima. Ambos contratos, el de nanciacin y el de enseanza a distancia se rmaron en un mismo momento y lugar y en el marco de la misma ocasin, convergiendo ambos en un mismo propsito. El Tribunal resuelve la cuestin de la vinculacin entre contratos de la siguiente manera: Son tantos los elementos de ambos contratos que vienen a ponerlos en ntima conexin, que no podemos por menos que calicarlos de contratos vinculados: el de nanciacin tiene por nico n posibilitar el cumplimiento de la obligacin de pago resultante del contrato de

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enseanza, por lo que puede armarse sin lugar a dudas el carcter accesorio e instrumental del primero y la naturaleza de contrato principal del segundo (...) los formularios de los contratos le fueron presentados a la rma a Don L.G.G. en unidad de acto, en su propio domicilio, y, lo que resulta ms revelador, por la misma persona, un representante de Aula Magna, a quien Financia Banco de Crdito encomend todas las gestiones, lo que revela la existencia de un acuerdo previo entre ambas entidades. La anulacin del contrato principal de enseanza, por vicios en el consentimiento, mediante laudo arbitral 326/01 de la Junta Arbitral de Consumo de la Regin de Murcia, supone en consecuencia, y por lo expuesto, la anulacin y ecacia del contrato accesorio de nanciacin. 3 Sentencia de 10 de septiembre de 2002. Juzgado de Primera Instancia nmero dos. Badajoz. Al igual que en los supuestos precedentes, en este caso, los demandantes concertaron contratos de matrcula con el Centro OPENING al tiempo que suscribieron otros de cesin de crdito en impreso encabezado por el membrete de la propia OPENING, en virtud de los cuales la entidad BBVA FINANCIA comenz a pasarles los correspondientes recibos mensuales. Esta Sentencia vuelve a plantear la cuestin de qu sucede con el contrato de nanciacin que al mismo tiempo se convino? El Tribunal vuelve a hacer uso de la Ley de Crdito al Consumo de 1995, su artculo 14 concretamente, y dice que la inecacia del contrato cuyo objeto sea la satisfaccin de una necesidad de consumo, determinar tambin la inecacia del contrato expresamente destinado a su nanciacin cuando se dan las circunstancias a, b y c del apartado 1 del artculo 14 de la citada Ley: el concedente del crdito es distinto al proveedor, entre ste y el concedente hay acuerdo previo y el crdito est concedido sobre la base de ese acuerdo previo. Por ello si es inecaz el contrato de consumo tambin lo ser el de nanciacin. As, se esgrime la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 19 de febrero de 2001, que argumenta que no puede considerarse el prstamo o nanciacin desligado del contrato de que trae causa: No se puede considerar este contrato como algo abs-

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tracto, con individualidad propia y separado de aqul del que trae causa, y ms an, que el nanciador est desligado del contrato al consumo causal y que con independencia de la pureza de ste tiene una virtualidad, vigencia y exigibilidad propia, separada e independiente. Ms an, conociendo cmo funcionan en realidad las contrataciones y nanciaciones de este tipo de contratos en los que el vendedor, a la vez que ofrece el producto , ofrece la forma de pago para facilitar el acceso al consumo. En este caso, el vendedor puso a la rma de la demandada un contrato de enseanza y, a la vez, facilit la nanciacin que facilitara el pago al comprador. Pero no existe duda alguna que el contrato de prstamo (...) es un contrato vinculado al de compraventa de un servicio de consumo y ha de correr necesariamente la suerte del contrato principal, del que es accesorio en la forma que establece la Ley de Crdito al Consumo, y no solamente por todo esto sino porque este Tribunal no es desconocedor de la realidad y de cmo se gestionan las contrataciones y nanciaciones de este tipo de contratos. (el subrayado es nuestro). Para este Juzgado de Primera Instancia no tiene sentido que se continen abonando cantidades para nanciar unos bienes de consumo que no van a recibirse por causas imprevistas al propio contrato. En este sentido, dicho Juzgado esgrime de nuevo otra sentencia, esta vez de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 19 de Abril de 1999, donde expresamente se dice que (...) al haberse producido la resolucin del contrato (...) no puede exigir la entidad (...) devolucin de las cantidades que fueron objeto de la nanciacin de los servicios que no lleg a recibir (el cliente),(...) en virtud de la disposicin legal (que) concede al demandado (cliente) la posibilidad de oponerse a la demanda, invocando las excepciones derivadas de la relacin que le vinculaba con la entidad que deba prestarle, y no le prest, los servicios para los que expresamente se contrat el crdito en litigio, sin que frente a dicha disposicin legal pueda prevalecer la clusula contractual en virtud de la cual se exonera a la sociedad actora de cualquier cuestin relativa a la falta de entrega, calidad, idoneidad o cualquier otra condicin predicable de los bienes y servicios adquiridos, puesto que como claramente expresa el artculo 3 de la citada Ley de Crdito al Consumo, no sern vlidos, y se tendrn por no puestos, los pactos, clusulas y condiciones establecidas por el concedente del crdito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley, salvo que sean ms beneciosos a ste (El subrayado es nuestro).

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6 I.- El proyecto de Directiva de Crdito al consumo


La evolucin del mercado europeo del crdito ha superado la regulacin armonizada de esta materia que data de 1987 (Directiva 87/102/CEE). La ausencia de reglas unicadas, ms all de la simple armonizacin, se deja sentir en este sector de la actividad nanciera en el que las operaciones transfronterizas no se han producido con la uidez e intensidad que se deben esperar en el marco de un mercado interior de servicios nancieros como el pretendido por las autoridades comunitarias. En esta situacin macroeconmica, la poltica legislativa de la Unin Europea se esfuerza en proteger al consumidor de forma uniforme ms all de las fronteras mediante la aplicacin en esta materia de la clusula de mercado interior. sta supone la imposibilidad de exceder por las autoridades nacionales el umbral de proteccin establecido por las Directivas que recojan esta consideracin de mercado interior. Este nuevo entendimiento de las directivas en materia de consumo se advierte en las recientes sentencias del Tribunal de la Unin Europea que, al socaire de la clusula de mercado interior, consideran que las Directivas en esta materia cercenan la posibilidad de mejora por las autoridades nacionales. Mediante la transparencia en la informacin que debe ser suministrada por el dador de crdito, y la homogeneizacin en la forma de determinar los costes de la operacin, se pretende que las relaciones de mercado se desarrollen de forma uida facilitando la circulacin de las distintas ofertas. El Derecho espaol, antes de la Ley 7/1995 de crdito al consumo, que incorpor a nuestro ordenamiento la directiva cuya sustitucin ahora se pretende, recoga normas sectoriales especcas sobre crdito al consumo elaboradas en desarrollo de la Ley 26/1988 sobre Intervencin y Disciplina de las Entidades de Crdito; esta naturaleza administrativa de las normas impeda su aplicacin, como se ha comentado, al rgimen sustantivo de los contratos celebrados por las entidades de crdito con sus clientes, operaciones stas que se encuentran regidas por los principios de autonoma de la voluntad y libertad de pactos salvo excepcin mediante

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norma imperativa poco frecuente, por otra parte, en el Derecho privado. La Ley 7/1995 de crdito al consumo, cuyas disposiciones constituyen normas de ordenacin y disciplina de obligada observancia para las entidades de crdito y establecimientos nancieros de crdito, extiende su proteccin al consumidor en las distintas fases por las que atraviesa la relacin contractual sujeta a sus preceptos; as, se ocupa de la publicidad nanciera de las distintas ofertas, de la informacin que debe ofrecerse al consumidor para que pueda prestar un consentimiento informado, de la forma que debe cobijar el contrato, del contenido mnimo y, por ltimo, de los supuestos de inecacia por nulidad y de la oposicin de excepciones en trance de ejecucin. La nueva Directiva que se propone exigir la modicacin de la Ley 7/1995, pero sin la libertad que ofreca la anterior regulacin armonizadora. En efecto, la nueva concepcin del Derecho comunitario en materia de consumo puede suponer la paralizacin del progreso del Derecho nacional de los Distintos Estados miembros, pues de un propsito armonizador se ha pasado a un ideal unicador. En cuanto a los motivos de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo en materia del crdito a los consumidores, de la comparacin entre regulaciones se deducen, sin dicultad, las divergencias entre las legislaciones de los Estados miembros en el mbito del crdito tanto a las personas fsicas en general como en el crdito al consumo en particular. En estas circunstancias, varios Estados miembros comunicaron a la Comisin de la Unin Europea su intencin de modicar su legislacin nacional. La propuesta de directiva sobre crdito al consumo ofrece a la Comisin la oportunidad de anticiparse a estas reformas e integrarlas en un marco comunitario organizado evitando, de esta forma, la compartimentacin del mercado del crdito que producira la diversidad de regmenes jurdicos, pues no debe olvidarse que esta regulacin proyectada se enmarca dentro de la poltica comunitaria de mercado interior de servicios nancieros; as que debe modicarse el marco jurdico vigente para que los consumidores y las empresas puedan beneciarse plenamente del mercado interior El crdito al consumo, segn se reere en las consideraciones que justican la propuesta, ha evolucionado mucho desde la elaboracin de la

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regulacin comunitaria actual. En los aos 60, el crdito al consumo casi no se utilizaba: la mayora de los pagos por no decir casi todos, eran al contado. En la actualidad, entre el 50% y el 65% de los consumidores, tienen acceso sin trabas al crdito al consumo. La dacin de crdito se presenta como un riesgo para los prestamistas y como un coste adicional para los consumidores. En esta situacin los Estados han considerado insuciente el nivel de proteccin y han introducido en sus legislaciones contratos de crdito no previstos en el Derecho comunitario derivado. La futura directiva pretende la adaptacin del marco jurdico a las nuevas tcnicas de crdito, un reequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los consumidores y los proveedores de crdito y un alto nivel de proteccin de los consumidores. El objetivo de la revisin es crear un mercado ms transparente y ecaz, que ofrezca a los consumidores tal grado de proteccin que la libre circulacin de las ofertas de crdito pueda realizarse en las mejores condiciones, tanto para los que ofrecen como para los que solicitan el crdito. Esta propuesta contiene una evaluacin tanto de los convenios de clculo como de la inclusin o exclusin de determinados costes bsicos en funcin de su justicacin econmica para lograr la menor exclusin posible de costes de crdito y un mximo de claridad. Estas medidas de comparabilidad de costes slo son aplicables a nivel europeo, y su impacto slo ser suciente si se aplica a todos los contratos de crdito a disposicin de los consumidores. La prxima directiva fomenta la utilizacin de procedimientos amistosos antes de recurrir a procedimientos jurisdiccionales de cobro de deudas, la conformidad de estos procesos de cobros con las clusulas contractuales, el equilibrio entre los intereses recprocos del prestamista y del consumidor en la liquidacin de los pagos atrasados y la posibilidad para el consumidor de cambiar de prestamista sin tener que asumir el pago de indemnizaciones que no puedan justicarse. La accin propuesta mediante la Directiva proyectada busca satisfacer las necesidades del mercado interior, estableciendo normas comunes y armonizadas aplicables a todos los agentes econmicos de este sec-

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tor del trfico jurdico, y permitir a los prestamistas distribuir en el espacio y en el tiempo con ms facilidad sus servicios financieros, y a los consumidores beneficiarse de un alto nivel de proteccin; adems, por lo que interesa al tema de este libro, la propuesta de Directiva se ocupa, en su artculo 8, del eventual sobreendeudamiento del consumidor de crdito. La ventaja de esta directiva, en trminos de mercado interior, es una armonizacin mxima de las normas en materia de crdito a los consumidores que debera mejorar el funcionamiento y la estabilidad de los mercados europeos de crdito. Tras estos antecedentes, seguidamente nos ocuparemos de dar cuenta del articulado de la propuesta de Directiva.
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Artculo 1:

La Directiva tiene por nalidad armonizar al mximo el sector del crdito puesto a disposicin de los consumidores garantizndoles un alto nivel de proteccin.
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Artculo 2:

La nocin de intermediario de crdito puede referirse a un agente delegado, autorizado a rmar, a ttulo exclusivo, en nombre y por cuenta del prestamista; un agente de crdito que puede presentar solicitudes de crdito a varios prestamistas; un proveedor de bienes o servicios que acta como agente delegado o agente de crdito, o incluso como prestamista que cede sus derechos a un tercer prestamista que adoptar la decisin de conceder el crdito. La denicin propuesta permite incluir a toda persona que contribuye a la conclusin de un contrato de crdito, amplindose por tanto el mbito subjetivo de aplicacin de la Directiva proyectada con respecto a la anterior Directiva 87/102/CEE. El contrato de garanta abarca todos los tipos de garanta, tanto personales como materiales: anza, solidaridad, hipoteca, prenda, etc.

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Este contrato debe ser suscrito por un consumidor denominado avalista para diferenciarlo del consumidor que ha suscrito un contrato de crdito. El coste total del crdito al consumidor debe incluir todos los gastos, incluidos los intereses deudores y las indemnizaciones, comisiones, tasas y gastos de toda ndole que el consumidor deba abonar por el crdito.
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Artculo 3:

La Directiva 87/102/CEE se aplica nicamente a los contratos de crdito mientras que la presente propuesta de Directiva ampla su mbito objetivo a las anzas, esto es, a todo avalista, y consumidor, que constituya una garanta. La presente Directiva no cubre los contratos relativos a la concesin de un crdito para la adquisicin o la transformacin de un bien inmueble, objeto de una recomendacin de la Comisin. En cambio, la Directiva se aplicar a contratos de crdito que permitan nanciar mediante un nuevo crdito, operaciones diferentes de la adquisicin o la transformacin de un bien inmueble. Se excluyen tambin los contratos que establecen plazos o facilidades de pago con una tarjeta de pago o de dbito, que cubran transacciones gratuitas y que no excedan de un plazo de tres meses. La presente Directiva no busca cubrir situaciones en las que un empresario concede ocasionalmente un crdito o un anticipo de salario a su personal. Finalmente, cabe excluir los contratos de crdito suscritos entre las empresas de inversin, ya que se trata de contratos de crdito particulares sujetos a disposiciones similares que permanecen vigentes.
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Artculo 4:

Con respecto a la publicidad, el objetivo de la antigua Directiva era evitar la publicidad desleal o engaosa consistente en indicar un tipo

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de inters o un coste sin que el consumidor sea informado del coste o del tipo real del contrato de crdito. Esta Directiva nos remite a la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, en materia de publicidad engaosa y publicidad comparativa, que dice que se entender por publicidad engaosa toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentacin, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carcter engaoso, puede afectar a su comportamiento econmico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
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Artculo 5:

La negociacin a domicilio de contratos de crdito es inconcebible en una relacin comercial normal entre un prestamista o un intermediario de crdito y un consumidor. No se pueden negociar contratos de crdito y de garanta fuera de los establecimientos comerciales. Se prohbe toda negociacin a domicilio no solicitada de los crditos contemplados en la presente Directiva.
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Artculo 6:

Este artculo regula la informacin previa del consumidor y la obligacin de asesoramiento por parte del prestamista y del intermediario de crdito. Antes de suscribir el contrato de crdito, el consumidor deber recibir informacin adecuada sobre las condiciones y el coste del crdito, as como sobre sus obligaciones. La informacin debe abarcar todas las caractersticas del contrato de crdito y algunas de ellas debern gurar obligatoriamente en el propio contrato.

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Si se trata de un contrato de crdito a distancia, la informacin debe contener la TAE. El prestamista tiene la obligacin de asesoramiento para que el consumidor pueda elegir la mejor opcin entre los tipos de crditos que dichos profesionales ofrecen. Los intermediarios de crdito que, al carecer de licencia, trabajan bajo la responsabilidad de un prestamista o de un intermediario de crdito autorizado debern ofrecer informacin y asesoramiento, pero bajo la responsabilidad del prestamista o del intermediario de crdito autorizado.
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Artculo 7:

Slo se autoriza la recogida y el tratamiento de la informacin facilitada por el consumidor o el avalista en el marco de la suscripcin, gestin o ejecucin de un contrato de crdito o de garanta, excluyendo todos los datos para todo objetivo de marketing o comercializacin. Su objetivo es dar garanta y seguridad al consumidor o avalista.
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Artculo 8:

Conviene evitar un endeudamiento excesivo, tanto del consumidor como del avalista. La creacin de bases de datos centralizadas puede resolver en parte esta problemtica, ya que el prestamista podr ser responsabilizado con sanciones civiles o comerciales si, con la informacin de que dispona, razonablemente no deba haber concedido un crdito. La nocin de prstamo responsable implica que el prestamista tiene la obligacin de consultar la base de datos centralizada antes de que el consumidor suscriba un crdito o que un avalista tenga que intervenir para garantizar el reembolso del mismo. Los datos personales slo pueden conservarse el tiempo necesario para la apreciacin del riesgo y han de destruirse inmediatamente despus de la suscripcin del contrato de crdito o de garanta o del rechazo de la solicitud de crdito.

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Artculo 9:

Hay prestamistas que corren el peligro de que disminuya la solvencia de sus clientes debido a los contratos de crdito concedidos ulteriormente por entidades competidoras en circunstancias que ponen en grave peligro la capacidad de reembolso del consumidor o del avalista. Y esto es lo que esta futura Directiva quiere eliminar.
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Artculo 10:

Debido a la laxa armonizacin pretendida por la vigente Directiva casi todos los Estados miembros han regulado muy diversamente la forma y el contenido de los contratos de crdito. Esta Directiva exige que todas las partes del contrato de crdito reciban un ejemplar del mismo. Asimismo, se impone que el contrato de crdito contenga un mnimo de informacin obligatoria y sta debe ser pertinente, legible y correcta. Tambin se exige la constancia del importe total del crdito, no siendo posible su modicacin sin un nuevo contrato. Los contratos de garanta debern consignar, tambin, un mnimo de datos, a saber, la mencin del importe garantizado y los gastos vinculados al incumplimiento del contrato de garanta.
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Artculo 11:

El consumidor tiene derecho de retractacin para poder liberarse de un compromiso irreexivo y anular una decisin adoptada en circunstancias en las que es ms fuerte la presin del vendedor que el consentimiento libre del consumidor. El prestamista puede reclamar al consumidor una indemnizacin pero al menos permitir evitar abusos. Por otra parte, el consumidor deber restituir al prestamista los bienes recibidos en virtud del contrato de crdito.

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EL CRDITO AL CONSUMO

Artculo 12:

Se mantiene la frmula de la tasa anual equivalente, se propone una normalizacin completa de los redondeos y de la nocin de ao, manteniendo nicamente la metodologa de las fracciones del ao. El coste total del crdito debe incluir todos los gastos, incluidos los intereses deudores y las indemnizaciones, comisiones, tasas y gastos de toda ndole que el consumidor deba abonar por el crdito. No deben incluirse en la TAE los benecios derivados de un seguro que cubra el fallecimiento, la invalidez, la enfermedad y el desempleo, el importe constitutivo de un reembolso anticipado del capital, la indemnizacin por reutilizacin o la comisin de reserva.
s

Artculo 13:

El tipo total del prestamista indica lo que ste reclama por su servicio de crdito y se calcula con el mismo mtodo que la TAE, pero su base se limita a los costes propios del prestamista.
s

Artculo 14:

El tipo deudor es el tipo de inters. Esta propuesta de Directiva introduce principalmente normas relativas a la variabilidad de este tipo deudor. La eleccin de estos ndices o tipos de referencia es libre siempre que su funcionamiento obedezca a normas objetivas, claras e independientes de la voluntad de las partes. Slo el coste del dinero puede variar en el transcurso del tiempo. Por ello, no se puede admitir la variabilidad de una tasa de carga de un crdito. El consumidor debe estar informado de toda modicacin de esta tasa.

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Artculo 15:

Las clusulas que se reeren a las prcticas consistentes en reclamar o reservar parte de los fondos prestados como anza, depsito o aval, que daran lugar a un benecio doble para el prestamista; las que buscan regular la oferta conjunta de un contrato de crdito y otro contrato relativo, sin que el consumidor tenga la opcin de rechazar el servicio o elegir a otro prestamista; las que implican que toda variacin de la TAE debe referirse exclusivamente al tipo deudor, excluyendo cualquier otro gasto y las que tienen por objeto prohibir toda condicin de variabilidad desproporcionada para el consumidor, deben considerarse como una lista negra de clusulas particulares que no pueden gurar en los contratos de crdito o de garanta.
s

Artculo 16:

El consumidor tendr derecho a una reduccin equitativa del coste total del crdito y no podr liberarse de las obligaciones que haya contrado en virtud de un contrato de crdito antes de la fecha jada por el contrato como suceda con la Directiva vigente. El prestamista puede pedir una indemnizacin de reutilizacin slo si es objetiva, es equitativa y se ha calculado de acuerdo con principios actuariales. Y, en todo caso, todos los crditos que tienen el tipo deudor variable, los crditos que estn cubiertos por un seguro y los crditos sin amortizacin de capital quedan exentos de dicha indemnizacin.
s

Artculo 17:

Con respecto a la cesin de los derechos, el texto ha sido modicado para integrar las nuevas deniciones y una mayor proteccin del avalista. Por nuevo titular se entiende toda persona que recupere los derechos del prestamista.

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EL CRDITO AL CONSUMO

Artculo 18:

Se suprime totalmente el uso de letras de cambio, pagars y cheques como instrumento de pago o forma de garanta personal.
s

Artculo 19:

El consumidor puede reclamar un pago al prestamista si su reclamacin contra el vendedor est fundada y este ltimo no paga. Es preferible conceder al consumidor el derecho de actuar directamente contra el prestamista cuando ste se benecie a la vez de ventajas comerciales operando con determinados proveedores y disponga de vas de recurso contra ellos. Se propone optar por una solucin de responsabilidad solidaria cuando el proveedor de crdito y el proveedor de bienes o servicios operen juntos en el mercado.
s

Artculo 20:

Desde hace varios aos, la oferta del sector se ha completado con nuevos tipos de crdito hipotecario combinado con seguros de vida. Hasta hace poco, slo se utilizaban los seguros de vida clsicos para reconstituir un crdito. Puede ocurrir que al trmino del contrato de crdito principal el capital sea insuciente para reembolsar el crdito, y si el capital no puede reconstituirse, es conveniente que el prestamista asuma su reembolso.
s

Artculo 21:

Se establece un mtodo normalizado de comunicacin de informacin durante la ejecucin del contrato que permite al consumidor comprobar la exactitud de las detracciones de crdito realizadas, el tipo deudor aplicado y los costes exigidos.

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Artculo 22:

Se da al consumidor el derecho de poner n al contrato de crdito de duracin indenida, tras un preaviso de tres meses. En ese periodo de tiempo, el consumidor debe estar en disposiciones de reembolsar la totalidad del crdito utilizado. El prestamista tambin tiene esta facultad, pero el consumidor conserva el derecho de reclamar daos e intereses.
s

Artculo 23:

Se pretenden prohibir los contratos de garanta relativos a contratos de crdito de duracin indenida. La exigencia al avalista de una garanta de por vida se considera desproporcionado. Asimismo, se limitan las posibilidades de recurso contra el avalista. El riesgo es del consumidor y es secundaria la solvencia del avalista. Se propone que el importe de seguridad garantizado slo pueda afectar al saldo del importe total del crdito an adeudado por el consumidor y a los atrasos de intereses excluyendo toda forma de sancin o cobro de gastos por incumplimiento al consumidor.
s

Artculo 24:

Con respecto al incumplimiento de los contratos de crdito, se propone el principio general de proporcionalidad en el cobro de deudas. Se busca evitar que el consumidor o el avalista se vean obligados al reembolso inmediato del importe total del crdito sin que se les haya dado la posibilidad de recuperar el retraso o de formular una propuesta amistosa de nueva nanciacin de la deuda. Cuando se produzca un fraude maniesto, y en el caso particular de la enajenacin del bien nanciado, el prestamista s que puede pedir exigir el pago inmediato de la deuda ntegra pendiente.

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EL CRDITO AL CONSUMO

Hay unas medidas de suspensin, por parte del prestamista, de futuras detracciones de crdito. Estas medidas son muy importantes para el prestamista para prevenir el fraude o incluso el endeudamiento maniesto del consumidor que haya ocultado otros crditos o sea objeto de un procedimiento de quiebra civil.
s

Artculo 25:

En caso de exceso sobre el lmite temporal de devolucin del importe total del crdito autorizado o de descubierto tcito, el prestamista comunicar cuanto antes al consumidor, el importe del exceso temporal, as como el tipo deudor aplicable. Todo exceso deber regularizarse en un periodo mximo de tres meses, si fuera preciso mediante un nuevo contrato de crdito con un importe total del crdito ms elevado.
s

Artculo 26:

La vigente Directiva ofrece la posibilidad de la recuperacin de los bienes por el Juez, pero no la impone, siendo necesario un control judicial de la pertinencia de recuperar los bienes nanciados cuando el consumidor ha demostrado su voluntad de reembolsar las cantidades adeudadas.
s

Artculo 27:

El artculo va dirigido a toda persona encargada de la ejecucin de un contrato de crdito, y se pretenden prohibir algunas prcticas resultantes del incumplimiento del contrato de crdito. Los gastos por incumplimiento deben gurar en los contratos de crdito o de garanta y las personas encargadas del cobro no pueden reclamar cantidades superiores a las que se hayan especicado. Se consideran prcticas ilcitas la utilizacin de sobres con palabras o logotipos que den la impresin de tratarse de una carta procedente de

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una instancia ocial, el envo de cartas amenazando al consumidor o al avalista con un embargo, actos de recuperacin de bienes que no respeten los procedimientos establecidos en esta propuesta de Directiva y actos que puedan asimilarse a violaciones de la vida privada de los consumidores o de los avalistas.
s

Artculo 28:

Se propone hacer obligatorio el registro de los prestamistas e intermediarios de crdito. Se velar por que las actividades de los prestamistas y de los intermediarios de crdito sean controladas por una institucin u organismo ocial, y se crearn organismos apropiados para recibir las quejas relativas a los contratos de crdito y los contratos de garanta.
s

Artculo 29:

Debe garantizarse una informacin correcta al consumidor sobre la calidad y el alcance de los poderes del intermediario de crdito, y se evitar que el intermediario incite al consumidor a suscribir un crdito que exceda de su capacidad de reembolso; y se propone obligar al intermediario a informar previamente del importe total del crdito solicitado a todos los prestamistas contactados con vistas a una oferta o un contrato de crdito.
s

Artculo 30:

Se pretende la plena armonizacin y carcter obligatorio de las disposiciones de la Directiva propuesta. Los Estados miembros no podrn adoptar, como regla general, disposiciones diferentes de las establecidas en la presente Directiva. Los Estados miembros garantizarn que los contratos de crdito y de seguridad no se sustraigan, en perjuicio del consumidor y del avalista, y que las disposiciones que adopten para aplicar la presente Directiva no puedan eludirse mediante formas de contratos particulares.

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EL CRDITO AL CONSUMO

Artculo 31:

Los Estados miembros podrn adoptar sanciones apropiadas cuando los profesionales en cuestin no respeten las disposiciones nacionales adoptadas en aplicacin de la Directiva.
s

Artculo 32:

Se tiene por objeto facilitar la resolucin extrajudicial de los litigios transfronterizos instando a los Estados miembros a que animen a los rganos de resolucin extrajudicial de litigios a que cooperen entre s. Tambin se pretende que los consumidores puedan recurrir al rgano de resolucin extrajudicial de litigios de su Estado de residencia para que ste se ponga en contacto con su homlogo en el Estado proveedor, lo que evitara que el consumidor deba presentar el litigio en otro Estado miembro.
s

Artculo 33:

Los Estados miembros podrn disponer que la carga de la prueba del respeto de las obligaciones de informacin al consumidor por parte del prestamista y el intermediario de crdito recaiga sobre el prestamista y el intermediario de crdito. Se supone el carcter remunerador de la actividad del intermediario de crdito, y los Estados miembros pueden establecer que el consumidor no deba aportar pruebas al respecto.
s

Artculo 34:

Este artculo instaura un rgimen transitorio, para evitar que la Directiva propuesta se aplique a los contratos en curso y, en particular, a los contratos de crdito de larga duracin o de duracin indenida. Estos contratos se reemplazarn por nuevos contratos elaborados de conformidad con la presente Directiva a ms tardar dos aos despus de la expiracin del periodo de transposicin.

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Artculo 35:

Los Estados aplicarn las disposiciones de la Directiva dos aos despus de la entrada en vigor de la presente Directiva.
s

Artculo 36:

Se deroga la Directiva 87/102/CEE al ser reemplazada por la presente Directiva.


s

Artculo 37:

La presente Directiva entrar en vigor el vigsimo da siguiente al de su publicacin en el Diario Ocial de las Comunidades Europeas (DOCE).
s

Artculo 38:

Los destinatarios de la presente Directiva sern los Estados miembros.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS.

VII.- CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS. 7. A.- La labor de la administracin. 7. B.- Competencias de la Comunidad Autnoma de Aragn en contratos con condiciones generales.

CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS.

VII.- CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN. CLUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS


La intervencin de los poderes en el mbito privado no deja de ser una cuestin delicada. El principio de la libertad de mercado y principios como el de igualdad o el de proteccin a los consumidores, tienen algunas exigencias incompatibles entre s. El primero exige la no intervencin en el mercado y el segundo postula que el Estado debe asumir la carga de eliminar todos los obstculos que, objetivamente, impidan a los ciudadanos gozar de los derechos polticos y sociales formalmente reconocidos; nalmente, el principio de proteccin a los consumidores se articula precisamente como una garanta por parte de los poderes pblicos frente a los abusos por parte de los engranajes del mercado. En nuestro entorno occidental prevalece una solucin moderada, es decir, una solucin de control social del mercado y sus agentes, el cual no es abolido, sino socializado. De esta forma, el Estado ya no se limita a desempear las funciones de guardin de la propiedad privada y tutor del orden pblico, sino que por el contrario, se hace intrprete de valores como la justicia distributiva, la seguridadEn este sentido, se dice que el Estado tiene el deber tico - poltico de crear una envoltura institucional en la que

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los individuos se sientan protegidos de las perturbaciones que caracterizan la existencia histrica de la economa capitalista. Todos estos aspectos deben analizarse desde la perspectiva de la economa del bienestar donde la referencia bsica es el individuo y, desde el objetivo concreto de este estudio, el consumidor, como sujeto activo del proceso econmico. Este es el propsito pretendido por la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Su aparicin supuso un modicacin importante de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al aadir, a travs de su disposicin adicional primera un nuevo artculo, el 10. bis, a la Ley sobre consumidores y usuarios. Como consecuencia de esta reforma se exigen, para que exista clusula abusiva en los contratos entre un profesional y consumidor, los siguientes requisitos: Que no exista negociacin individual de las clusulas. Si existe negociacin individual ya no hay condicin general y, por tanto, no puede ser combatida al amparo de la Ley 7/1998, sin perjuicio de la posibilidad del particular de ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en particular si se contraviene lo dispuesto en el artculo 1256 del Cdigo Civil. Que se produzca, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derive del contrato. Que las circunstancias concurrentes en el momento de la celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa, lleven a tal apreciacin. En cualquier caso, se considerarn abusivas, siempre que no exista negociacin individual, las clusulas contenidas en la lista de la disposicin adicional primera de la Ley 26/1984.

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CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS.

La declaracin de nulidad, por abusiva, de una condicin general corresponde, en principio a los Jueces (artculo 10 bis prrafo 2); sin perjuicio de la funcin de control y calicacin de Notarios y Registradores (artculo 23 de la Ley 7/1998, 10.6 de la Ley 26/1984, y 258.2 de la Ley Hipotecaria.) Centrados en la cuestin objeto de este estudio, los contratos bancarios constituyen un sector donde la contratacin en masa requiere la presencia de estos clausulados tipo respecto a los cuales los clientes-usuarios se limitan a prestar su adhesin. Hay que advertir que en sede bancaria, como en otros mbitos, los elementos esenciales del contrato no se reejan en las condiciones generales, sino en las condiciones particulares, las cuales s son objeto de negociacin por las partes. Lo cierto es que en muchas ocasiones dichas condiciones que acompaan y denen la manera en que debe interpretarse y llevarse a cabo el contrato, ya que esa es en resumidas cuentas la funcin de las condiciones generales, son campo abonado para la inclusin de clusulas que podemos considerar como abusivas. Ello es as por la propia naturaleza del contrato, por su dicultad intrnseca, que puede permitir enmascarar ms fcilmente clusulas que permitan una ruptura del equilibrio contractual y de la buena fe de las partes a favor del predisponente. Tambin ha de advertirse que el sector bancario, al carecer de una normativa propia desde la perspectiva privada, carece de la regulacin mnima, y cabra decir que envidiable, de otros sectores nancieros como los seguros. As, siguiendo con el ejemplo, el artculo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, dice, al nal de su prrafo primero: Se destacarn de modo especial las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que debern ser especcamente aceptadas por escrito.

7 a.- La labor de la administracin: plan de actuacin en materia de clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores
La intervencin de las Administraciones Pblicas competentes en materia de consumo con relacin a las clusulas abusivas insertas en los contratos celebrados con consumidores, ha de ser obligadamente activa, dado que entra en el mbito especco del ejercicio de sus competencias;

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as, la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin establece que las sanciones derivadas de la infraccin de la normativa de consumidores y usuarios se regirn por su legislacin especca. Asimismo, la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios incluye entre los derechos bsicos de los consumidores la proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales, en particular frente a la inclusin de clusulas abusivas en los contratos . Ante lo descrito, se ha adoptado a nivel Estatal un Plan de actuacin en materia de clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, con un objetivo inmediato como es el examen de la legalidad de las condiciones generales que operan en el mercado, pretendiendo la eliminacin de las mismas voluntariamente, o bien a travs de las competencias en materia de control de mercado o, del ejercicio de las correspondientes actuaciones ante los Tribunales de Justicia, en ltima instancia. El sistema adoptado articula un procedimiento a travs del cual se examinan las condiciones generales de contratacin de diversos sectores con la participacin de la administracin, las empresas y los consumidores de la manera siguiente; Los contratos se analizan en un grupo de trabajo constituido por todas las Comunidades Autnomas y la Administracin del Estado Se constituye una Comisin Asesora compuesta por el presidente y un representante del grupo de trabajo anterior, un representante del Consejo de Consumidores y Usuarios, uno de la Direccin General de los Registros y del Notariado y del Ministerio Fiscal, uno por parte del sector empresarial cuyos contratos sean objeto de anlisis y un representante por parte de la Administracin sectorial. Esta comisin emite los informes correspondientes sobre la adecuacin de los condicionados generales a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin y Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Los informes anteriores se someten a consideracin de la Comisin de Cooperacin de Consumo, quien recomendar la inscripcin de

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CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS.

los condicionados generales que se determinan, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin.

7 b.- Competencias de la Comunidad Autnoma de Aragn en contratos con condiciones generales


El Estado tiene competencias en materia mercantil, artculo 149.1. 6 de la Constitucin; en las bases de las obligaciones contractuales, artculo 149.1.8; en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, y en la regulacin de las condiciones generales de los contratos y las modalidades de stos, ver Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1982. En denitiva, el derecho de obligaciones es competencia exclusiva del Estado. En general, las Comunidades Autnomas pueden regular todas las cuestiones jurdico-pblicas de carcter administrativo: sanciones y controles administrativos. En cuanto a la cuestin de las clusulas abusivas en condiciones generales, la Administracin podr sancionar al profesional que persista en la utilizacin de condiciones generales declaradas judicialmente nulas (artculo 24 de la Ley 7/1998) o utilice clusulas abusivas en los contratos (artculo 34.9 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la nueva redaccin dada por la disposicin adicional primera, apartado cinco de la Ley 7/1998). Ahora bien, parece que para que puedan existir sanciones administrativas por infraccin de la normativa de consumo, ser preciso que sean clusulas contenidas en la lista de la disposicin adicional primera de la Ley 26/1984. Una de las novedades que trajo la promulgacin de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin, consiste en la introduccin en nuestro ordenamiento de un procedimiento de control abstracto, como veremos, de los clausulados de las condiciones generales y, con carcter instrumental a ste, la creacin de un Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. Segn el artculo 16 d) de la citada norma, tienen legitimacin para interponer las acciones colectivas que recoge la Ley, 2 (...) los rganos correspondientes de las comunidades autnomas.

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Este sistema de control abstracto descansa tanto en la creacin del aludido Registro de Condiciones Generales de la Contratacin, a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, como en una serie de mecanismos de publicidad de las resoluciones judiciales estimatorias de las diversas acciones que la norma regula. Este Registro se ha concebido como un instrumento de publicidad, ya que todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de las condiciones generales all depositadas. Dejando a un lado otros interrogantes que suscita el mencionado Registro, cabe preguntarse si un consumidor, y en concreto un usuario de servicios bancarios, va a acudir al mencionado Registro para consultarlo. Hay que advertir el esfuerzo que para este usuario pueden suponer tanto la lectura y comprensin de un condicionado general, como el hecho de acudir a consultar las Condiciones depositadas en un Registro, con su consiguiente labor. En este sentido, es tarea de los rganos autonmicos competentes allanar al consumidor este procedimiento, facilitando su ejercicio mediante campaas de formacin e informacin, as como estableciendo unos vnculos de colaboracin ms regulares con estos Registros de cara a difundir y aclarar los trminos de los condicionados registrados. Sin embargo, la novedad ms interesante, y discutida, que establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, es la gura del dictamen. Regulado por el Reglamento del Registro de condiciones generales de la contratacin, aprobado por Real Decreto de 3 de diciembre de 1999, este dictamen permite al consumidor solicitar un dictamen registral sobre su contrato. Su nalidad es tanto conocer si alguna de las clusulas generales del mismo es abusiva y actuar en consecuencia; como, de conformidad con el empresario o profesional predisponente, someter dicho contrato a la valoracin imparcial del Registrador respecto a la validez o nulidad de las clusulas, teniendo en tal caso el dictamen carcter vinculante. Aunque en principio puede constituir un buen mecanismo para evitar los Tribunales, lo cierto es que choca con los mismos problemas que el arbitraje de consumo, puesto que requiere la conformidad del predisponente. Por otro lado, y no menos importante, el coste del citado dictamen suele rondar los 50 euros...Nos encontramos, en denitiva, con un mecanismo que, desde la perspectiva del consumidor, ni responde al criterio de ecacia ni resulta econmico.

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CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. CLUSULAS BANCARIAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS.

Por su parte, en el mbito autonmico, el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autnoma de Aragn establece la proteccin contra los abusos contractuales dentro del derecho general a la proteccin de los intereses econmicos y sociales. Al margen de las potestades sancionadoras en esta materia y de la legitimacin activa para interponer acciones en defensa de los intereses difusos, el papel de la administracin autonmica de consumo debe prestar tambin atencin en otros frentes. As, el artculo 10.1 del mencionado Estatuto nos habla de campaas informativas y actuaciones programadas de control de calidad, poniendo especial nfasis en los servicios de uso comn, ordinario y generalizado, entre los que guran los servicios bancarios. En denitiva, implantar un sistema similar al modelo estatal de control administrativo que hemos visto, a escala autonmica y sin tanto formalismo procedimental, centrado en un sector tan abonado a los condicionados generales como es el crediticio, y con colaboracin desde la baseOMIC; Defensor del Cliente de las Cajas de Ahorros Aragonesas; Registro de Condiciones Generales ... Desde la perspectiva de las Cajas de Ahorros supondra ofrecer al cliente un aadido de garanta y conanza, que es, por otro lado, lo pretendido por la normativa sobre disciplina.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR BANCARIO

VIII.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR BANCARIO. 8. A.- Las entidades de crdito frente al arbitraje de consumo. Algunas propuestas.

EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR BANCARIO

VIII.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS BANCARIOS


El progreso legislativo en materia de proteccin a usuarios y consumidores de nada servira si no se proporcionan a stos unos adecuados cauces para ejercitar sus derechos. La va judicial resulta insuciente, ya que sus carencias desaniman a la mayora de los consumidores: la lentitud y el coste econmico constituyen los obstculos tradicionales que, en el mbito bancario, se hacen ms evidentes. El arbitraje de consumo es el mejor exponente del principio constitucional de proteccin al consumidor. El prrafo primero del artculo 51 de la Constitucin establece un mandato dirigido a todos los poderes pblicos para que se establezcan los procedimiento eficaces que sirvan para garantizar, entre otros derechos, los legtimos intereses econmicos de los consumidores y usuarios. As lo reconoce el Real Decreto 636/1993, que afirma en su prembulo que el artculo 51 de la Constitucin insta a los poderes pblicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.

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Y es que la Ley 26/1984 muestra claramente sus preferencias por sistemas extrajudiciales de resolucin de conictos en materia de consumo, como la intervencin administrativa y el arbitraje. Con relacin a la primera, sta tiene lugar desde una posicin de fuerza, de ocio o previo ejercicio del derecho de denuncia, y sin costes para el consumidor interesado. Sin embargo, el derecho de consumo muestra una doble vertiente, pblica y privada, y la funcin de los rganos competentes en materia de consumo, en cuanto rganos administrativos que son, es la de velar, y en su caso restablecer, el orden pblico alterado por una actuacin contraria a este ordenamiento jurdico, dejando la esfera privada para procedimientos de tal naturaleza. De lo visto parece que el nico sistema ecaz desde la perspectiva de los intereses econmicos del consumidor es el arbitraje de consumo. Sin nimo de exhaustividad, las ventajas en general del sistema se pueden resumir en las siguientes: coste reducido, rapidez y simplicacin del procedimiento. No obstante, el principal inconveniente de este sistema aparece recogido en el artculo 31.2 de la Ley 26/1998: El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente por escrito. La voluntariedad es su nota fundamental, ya que establecer lo contrario chocara frontalmente con la tutela judicial efectiva que corresponde a Jueces y Tribunales predeterminados por la Ley (artculos 24 y 117 de la Constitucin). Adems el propio Tribunal Constitucional ha sealado que el fundamento del arbitraje no es otro que la autonoma de la voluntad (STC 43/1988 y STC 56/1990).

8 a .- Las entidades de crdito frente al arbitraje de consumo. Algunas propuestas


Precisamente sobre la base de esa voluntariedad exigida por la normativa, bancos y cajas se han negado a aceptar el arbitraje de consumo como medio de resolucin de conflictos que eventualmente les enfrente a sus clientes usuarios. La razn aducida es la especialidad

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EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL SECTOR BANCARIO

y dificultad que entraa la normativa bancaria, tanto pblica como privada. Razn que resultara igualmente aplicable en los juicios con jurado popular... Sin embargo, el artculo 4.1 de la Ley 36/1988 de Arbitraje previene que los rbitros puedan decidir la cuestin litigiosa con sujecin a derecho o en equidad. De ello se desprende que pueden existir dos tipos de arbitraje: el de derecho y el de equidad. En el primer caso, los rbitros resolvern la cuestin con la aplicacin de la normativa. En el segundo caso, los rbitros decidirn el conicto de acuerdo a su leal saber y entender, atendiendo a lo que entiendan para el supuesto concreto como justo. Ante la ausencia de mencin especca en el Real Decreto 636/1993, por aplicacin del prrafo segundo del artculo 4 de la Ley de arbitraje, y salvo acuerdo en contrario de las partes en el convenio arbitral, el litigio se decidir en equidad. Esto signica que los rbitros tratarn de encontrar la solucin ms justa para cada caso concreto, lo cual no debe suponer un apartamiento absoluto de la normativa que eventualmente resulte aplicable, sino que no estn obligados a hacerlo. Las circunstancias del caso concreto permitirn apreciar qu criterio resulta el ms apropiado. De optar por el criterio de aplicacin de la normativa, no habra mayor problema que el de disponer de algn informe previo emitido, por ejemplo, por el Banco de Espaa, o contar con el asesoramiento de un experto independiente en la materia. Frente a esta negativa cabra imponer de alguna manera el arbitraje para este sector especco? Ya hemos advertido de los problemas constitucionales que ello conllevara; para ello, podran articularse algunas soluciones: 1.- Siempre que la cuanta de la controversia no exceda de una determinada cantidad, las partes habran de someter a arbitraje cualquier conicto que surja en relacin con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario. En este caso la voluntariedad se presupone salvo mencin en contrario, y por tanto la constitucionalidad podra quedar salvada. No obstante, no

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podemos olvidar que son las entidades de crdito quienes unilateralmente predisponen el contenido de los contratos... 2.- Someter por Ley determinadas cuestiones, previamente tasadas y cuanticadas, a una suerte de expediente, auspiciado por la administracin, en el cual la decisin arbitral no excluira un posterior sometimiento del conicto a la va judicial. Con ello el principio constitucional de tutela judicial efectiva quedara a salvo. Bien pudiera pensarse que en tal tesitura, y ante una eventual resolucin contraria a sus intereses, las entidades de crdito optaran efectivamente por acudir a los Tribunales, lo que, generalmente, supondra el desistimiento del cliente-consumidor por los motivos arriba aludidos. Para ello bien pudiera establecerse la imposicin de las costas judiciales al vencido cuando la sentencia sea conrmatoria de la decisin adoptada en el arbitraje. 3.- Finalmente, mantener el sistema arbitral en su estado actual y jugar con la normativa sancionadora. Es decir, establecer criterios de reduccin a la hora de aplicar las sanciones en base a que determinada entidad acepte someter la cuestin concreta a arbitraje. Es evidente que las sanciones han de corresponder al mbito del consumo, problemtica tratada en otro captulo de este trabajo.

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LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN LA NORMATIVA BANCARIA

LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEY FINANCIERA

IX.- LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEY FINANCIERA.

LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEY FINANCIERA

IX.- LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEY FINANCIERA


El captulo V de la Ley 44/2002, de 24 de noviembre, establece una serie de medidas protectoras para los clientes de servicios nancieros. La reforma se limita a la creacin de unos rganos administrativos especcos, los Comisionados para la Defensa de los Clientes de Servicios Financieros. rganos adscritos al Banco de Espaa, Comisin Nacional del Mercado de Valores y Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, con la nalidad expresa de proteger los derechos del usuario de servicios nancieros. Como paso previo al acceso a estos comisionados, la Ley establece la obligacin para todas las entidades de crdito, de servicios de inversin y aseguradoras, de atender y resolver las quejas y reclamaciones que sus clientes puedan presentar, con relacin a sus intereses y derechos legalmente reconocidos. A estos efectos, las entidades nancieras debern contar con un departamento o servicio de atencin al cliente. Adems, podrn designar un Defensor del Cliente, a quien corresponder atender y resolver los tipos de reclamaciones que determine, en cada caso, su reglamento de funcionamiento, y que habr de ser una entidad o

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experto independiente. Las decisiones del Defensor del Cliente que sean favorables a la reclamacin vincularn a la entidad. La Ley habilita al Ministro de Economa para que establezca unos requisitos mnimos a respetar por el departamento o servicio de atencin al cliente y el Defensor del Cliente. En denitiva, la decisin vinculante queda en manos de rganos y personas virtualmente adscritos, por relaciones contractuales de servicio, a la propia entidad causante del posible problema. Con este mtodo, que no hace sino reproducir a escala global el sistema actualmente instituido con relacin al mbito de los seguros, tras su reforma en la Ley de acompaamiento para el ao 2001, las cosas cambian para continuar iguales, aguardando, como siempre, una mejor ocasin para acometer reformas serias y con verdadera garanta para los usuarios de estos servicios. A este respecto, conviene recordar uno de los primeros anteproyectos de esta Ley, donde se constitua un Consejo Consultivo con la nalidad de asesorar en sus resoluciones al Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros. Dicho Consejo estara formado por nueve vocales: cuatro de la administracin, cuatro de los sectores profesionales relacionados con el mbito nanciero y un nico vocal representante de las asociaciones de consumidores y usuarios. Por primera vez se reconoca la necesidad de hacer presente la voz de los consumidores y usuarios, aunque con una representacin mnima. Finalmente, el proyecto denitivo que ha visto la luz ha descartado esta posibilidad, con lo que, una vez ms, los intereses de los usuarios en este mbito han sido ignorados, con la excepcin nica de que los nombramientos de los comisionados se producirn una vez odo el Consejo de Consumidores y Usuarios. Finalmente, dentro de la proteccin de los usuarios nancieros, conviene mencionar asimismo la ampliacin del rgimen sancionador a las deciencias de organizacin administrativa y control interno de las entidades de crdito, objeto de este estudio, as como a las entidades de servicios de inversin y de seguros, y la mayor disciplina a que quedan sujetos los establecimientos abiertos al pblico para el cambio de moneda extranjera. Merece la pena recordar que en los precedentes al texto denitivo se prevea la creacin de un organismo que, bajo la misma denominacin

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comisionado, encuadrara no obstante representantes de los consumidores y usuarios, en un intento acertado, y a nuestro juicio nico, para lograr un acercamiento entre ambos sectores nanciero y de consumo , nica va para la instauracin de un sistema de proteccin adecuado y suciente. Sin embargo, se ha preferido un sistema que no supone sino una privatizacin de la funcin tutelar administrativa, quedando la esfera pblica como un mero instrumento recaudatorio de vigilancia y castigo, algo que, salvo en su carcter preventivo, en poco benecia al consumidor afectado.

CAPTULO V Proteccin de clientes de servicios nancieros SECCIN 1 DEFENSA DEL CLIENTE DE SERVICIOS FINANCIEROS
Artculo 22. Creacin de los rganos de defensa del cliente de servicios nancieros. Se crean los siguientes rganos: El Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios. El Comisionado para la Defensa del Inversor. El Comisionado para la Defensa del Asegurado y del Partcipe en Planes de Pensiones. Los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios, para la Defensa del Inversor y para la Defensa del Asegurado y del Partcipe en Planes de Pensiones, estarn adscritos orgnicamente al Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, respectivamente. Artculo 23. Objeto. Los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros previstos en el artculo anterior tendrn por objeto proteger los derechos

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del usuario de servicios nancieros dentro del respectivo mbito material de competencias del Banco de Espaa, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores y de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones. Lo expresado en el prrafo anterior se entender sin perjuicio de la utilizacin por parte de los usuarios de servicios nancieros de otros sistemas de proteccin previstos en la legislacin vigente, en especial, la normativa arbitral y de consumo. Artculo 24. Funciones. Los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros desarrollarn las siguientes funciones: a) Atender las quejas y reclamaciones que presenten los usuarios de servicios nancieros, que estn relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, ya deriven de los contratos, de la normativa de transparencia y proteccin de la clientela o de las buenas prcticas y usos nancieros, y remitir a los servicios de supervisin correspondientes a aquellos expedientes en los que se aprecien indicios de incumplimiento o quebrantamiento de normas de transparencia y proteccin de la clientela. b) Asesorar a los usuarios de servicios nancieros sobre sus derechos en materia de transparencia y proteccin a la clientela, as como sobre los cauces legales existentes para su ejercicio. Artculo 25. Nombramiento de los titulares. Primero. Los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros sern personas de reconocido prestigio en el mbito econmico o nanciero, con, al menos, diez aos de experiencia profesional. El mandato de los Comisionados tendr una duracin de cinco aos, sin posible renovacin para el mismo cargo. Segundo. El Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios ser nombrado por el Ministro de Economa,

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odo el Gobernador del Banco de Espaa. El Comisionado para la Defensa del Inversor ser nombrado por el Ministro de Economa, odo el Presidente de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. El Comisionado para la Defensa del Asegurado y del Partcipe en Planes de Pensiones ser nombrado por el Ministro de Economa, odo el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones. Los nombramientos a que se reeren los prrafos anteriores se producirn odo el Consejo de Consumidores y Usuarios. Tercero. Los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros actuarn de acuerdo con los principios de independencia y autonoma en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus funciones. Cuarto. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo dispuesto en esta Ley respecto de la figura de los Comisionados y, en particular, lo relativo a su nombramiento, rango jerrquico, procedimiento de resolucin de las quejas y reclamaciones y contenido de la memoria anual a que se reere el artculo siguiente. Artculo 26. Memoria anual. Anualmente se publicar una Memoria de cada uno de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros en la que, al menos, deber incluirse el resumen estadstico de las consultas y reclamaciones atendidas, as como el comentario sobre los informes emitidos y las entidades afectadas, con indicacin, en su caso, del carcter favorable o desfavorable para el reclamante. Artculo 27. Adscripcin orgnica y funcional de los Servicios de Reclamaciones. El Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones adscri-

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birn a su respectivo Comisionado para la Defensa del Cliente de los Servicios Financieros sus Servicios de Reclamaciones o unidades administrativas equivalentes, para la realizacin de las funciones tcnicas que dicho Comisionado tiene encomendadas, dando el soporte administrativo y tcnico para la tramitacin de consultas y reclamaciones. Artculo 28. Ventanilla nica. Cualquier consulta o reclamacin a que se reere el artculo 24 de la presente Ley, podr ser presentada indistintamente ante cualquiera de los Comisionados, con independencia de su contenido. Artculo 29. Departamento de atencin al cliente y Defensor del Cliente. Primero. Las entidades de crdito, las entidades aseguradoras y las empresas de servicios de inversin estarn obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios nancieros puedan presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos. A estos efectos, las entidades debern contar con un departamento o servicio de atencin al cliente encargado de atender y resolver las quejas y reclamaciones. Dichas entidades podrn, bien individualmente, bien agrupadas por ramas de actividad, proximidad geogrca, volumen de negocio o cualquier otro criterio, designar un Defensor del Cliente, que habr de ser una entidad o experto independiente de reconocido prestigio, y a quien corresponder atender y resolver los tipos de reclamaciones que se sometan a su decisin en el marco de lo que disponga su reglamento de funcionamiento, as como promover el cumplimiento de la normativa de transparencia y proteccin de la clientela y de las buenas prcticas y usos nancieros. Segundo. La decisin del Defensor del Cliente favorable a la reclamacin vincular a la entidad. Esta vinculacin no ser obstculo a la plenitud de tutela judicial, al recurso a otros mecanismos de solucin de conictos ni a la proteccin administrativa.

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Artculo 30. Procedimiento. Primero. Para la admisin y tramitacin de reclamaciones ante el Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros correspondiente ser imprescindible acreditar haberlas formulado previamente, por escrito, dirigido al departamento o servicio de atencin al cliente o, en su caso, al Defensor del Cliente. stos debern acusar recibo por escrito de las reclamaciones que se les presenten y resolverlas o denegarlas igualmente por escrito y motivadamente. Asimismo, el reclamante deber acreditar que ha transcurrido el plazo de dos meses desde la fecha de presentacin de la reclamacin sin que haya sido resuelta o que ha sido denegada la admisin de la reclamacin o desestimada su peticin. Segundo. Recibida la reclamacin por el Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros competente se vericar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados anteriores y, si se cumplen los requisitos necesarios, se proceder a la apertura de un expediente por cada reclamacin, en el que se incluirn todas las actuaciones relacionadas con la misma; en caso contrario se requerir al reclamante para completar la informacin en el plazo de diez das, con apercibimiento de que si as no lo hiciese se dictar informe en el que se le tendr por desistido de su reclamacin. Artculo 31. Habilitacin para desarrollo reglamentario. El Ministro de Economa establecer los requisitos a respetar por el departamento o servicio de atencin al cliente y el Defensor del Cliente, as como el procedimiento a que someta la resolucin de las reclamaciones, pudiendo a tal n exigir, en su caso, las adecuadas medidas de separacin de sus integrantes de los restantes servicios comerciales u operativos de las entidades, someter a vericacin administrativa su reglamento de funcionamiento o cualesquiera otras caractersticas del servicio, y exigir la inclusin, en una memoria anual de las entidades, de un resumen con los aspectos ms destacables de la actuacin del departamento o servicio de atencin al cliente y el Defensor del Cliente durante el ejercicio que corresponda.

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CONCLUSIONES

X.- CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

La lectura de lo expuesto evidencia que el consumidor juega un papel secundario en las normas sobre disciplina bancaria. Este limitado alcance que posee la disciplina sectorial bancaria desde la perspectiva de la proteccin del consumidor se agota en la imposicin de una serie de obligaciones de transparencia e informacin a cargo de las entidades de crdito, en aras en denitiva de un ptimo funcionamiento del sistema nanciero, ms que a atribuir derechos sustantivos al consumidor bancario, que slo de manera secundaria se ve beneciado por aqulla. El derecho del consumo ha de hacerse presente en el sector bancario con la tarea de garantizar la libertad de decisin del consumidor, la equidad de las condiciones contractuales y la existencia de sistemas ecaces de acceso a la justicia. Cul es el papel de la Comunidad Autnoma de Aragn dentro de su mbito de competencias? Aunque ya se han apuntado algunas propuestas a lo largo del texto de este estudio, merece la pena destacar las siguientes, cuyo resumen, y conclusin de este trabajo, es la necesaria y efectiva colaboracin entre sectores administrativos nancieros y de consumo. As: 1.- Formacin. Una exigencia que se recoge en el Estatuto del Consumidor de 1997 en su artculo 10.1.a) donde hace mencin

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especial a los servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado , entre los que aparece, como ya se ha apuntado, los servicios bancarios. La informacin al consumidorla transparencia al cliente en trminos de disciplina bancariade nada sirve si falta formacin. En este sentido, y dado el carcter social que desarrollan las Cajas de Ahorros en su mbito territorial, bueno sera que la administracin autonmica en materia de consumo acordara algn tipo de colaboracin en este sentido. No en vano el artculo 68 letras a) y e), referido a las funciones de la Federacin Aragonesa de las Cajas de Ahorros Bencas, hablan respectivamente de procurar la defensa y difusin del ahorro y colaborar con las autoridades nancieras para el mejor cumplimiento de la normativa vigente. Por su referencia expresa a autoridades nancieras, parece entenderse hara referencia a la normativa disciplinaria y, en su caso, de poltica scal y econmica. No obstante, y en aras del inters general que supone la defensa de los consumidores, y a travs de esa colaboracin entre sectores administrativos, bien pudiera darse tal colaboracin entre entidades de crdito-rganos de consumo. 2.- Como hemos visto, el artculo 48.3 de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, reconoce una serie de competencias a las Comunidades Autnomas para el desarrollo, ampliacin y enfoque consumerista de las normas de transparencia a que se reere el 48.2 de la mencionada Ley. Un desarrollo, en denitiva, de esta normativa; recogiendo, por ejemplo, los principios que consagra en materia de proteccin a la clientela el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa desde la perspectiva del consumidor, y con las herramientas del derecho de consumo. Dentro de este mismo punto y dentro de las competencias, se puede abogar por la creacin de un organismo similar al del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, para cuestiones que tengan que ver con las Cajas de ahorros cuya sede social radique en la Comunidad de Aragn. Un servicio aragons de reclamaciones para un sector especco del consumo, en colaboracin con el

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CONCLUSIONES

Defensor del Cliente de las Cajas de Ahorro Aragonesas, que articule su actividad tanto desde la perspectiva de las buenas prcticas bancarias como del derecho de consumo, en cuanto afecte a consumidores y usuarios de servicios bancarios. Una vez ms, coordinacin entre sectores. En relacin precisamente con el Defensor del Cliente, poda promoverse un cambio desde las instituciones de consumo en la regulacin de esta gura. En la actual normativa sobre Cajas de Ahorros, no se exige sometimiento alguno de las mismas al informe que dicho Defensor pudiera emitir de forma favorable al cliente(artculo 20 del Reglamento de Cajas de Ahorros de Aragn). As, la normativa de seguros artculo 63.2 de la Ley 30/95 sobre Ordenacin del Seguro Privado, para idntica gura, s exige que exista acatamiento de las aseguradoras a los informes que emita cada Defensor del Asegurado, siempre que resulten favorables al cliente. Finalmente, otra medida de inters sera la de dotar de un cuerpo de inspectores de consumo especializados en crdito y banca. 3.- En materia de clusulas abusivas, y respecto a contratos de adhesin de las Cajas de Ahorros a que el Gobierno de Aragn extienda su competencia, crear un sistema administrativo propio, de estudio y anlisis de estos contratos. Lo cual se puede llevar a cabo en colaboracin, como se apunt en su momento, con la Federacin Aragonesa de Cajas de Ahorros, Asociaciones de Consumidores, OMIC, y especialmente con los Registros Provinciales de Condiciones Generales de la Contratacin, cuyos costes a la hora de emitir dictmenes resultan excesivos para el consumidor, lo que convierte virtualmente a stos en un sistema inecaz. 4.- En cualquier caso, se entiende que al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y del Estatuto del Consumidor y Usuario de la Comunidad Autnoma de Aragn, la Direccin General de Consumo ostenta facultades inspectoras y

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sancionadoras en este sector, como el mismo Banco de Espaa apunta en informe reciente, sobre todo en materia de clusulas abusivas. 5.- Pero sin lugar a dudas, el logro ms importante en este mbito sera que las Cajas de Ahorro aceptaran el arbitraje de consumo. Y esto, entiendo, constituye el reto del derecho de consumo y de las administraciones pblicas.

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BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA
Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa. 1995/ 2001. Criterios del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa en materia de prcticas bancarias. Ignacio Farrando. Estudios sobre Consumo nmero 56. Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. Toms Ramn Fernndez. Estudios de la Fundacin FIES. Comentarios a la Ley sobre Condiciones generales de la Contratacin. Ignacio Arroyo Martnez y Jorge Miquel Rodrguez. Tecnos. Revista de derecho bancario y burstil. Nmeros 1 a 61. Derecho Administrativo Sancionador. Alejandro Nieto. Tecnos. Anlisis de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. Manuel Jess Marn Lpez. Estudios sobre Consumo. Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Rodrigo Bercovitz y Javier Salas. Civitas.

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