TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 19: DOGMTICA, ZETTICA E TOPOS: A CAIXA VAZIA

NOTA AO ALUNO

A INTRODUO

Leia com ateno a ementa abaixo:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a no mais poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei (...) provimento judicial que (...) implique determinao no sentido de o Ru ser conduzido debaixo de vara, para a coleta do material indispensvel feitura do exame de DNA20.

De um modo geral, quando lemos a ementa de um acrdo pela primeira vez, no temos o hbito de imaginar que haja votos em sentido contrrio quele exposto no texto os chamados votos vencidos, ou dissidentes na tradio norte-americana. Mas h. Sempre que, ao nal do acrdo, no encontramos referncia a unanimidade de votos, estamos diante da vitria de uma interpretao especca da norma sobre outra(s) interpretao(es) concorrente(s). Na ementa acima, sob a veemente e indignada redao do Ministro Marco Aurlio, h uma srie de interpretaes diferentes e igualmente possveis dos mesmos dispositivos constitucionais. Do processo de interpretao participam pelo menos trs elementos: o sujeito que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto. Nesta aula, enfocaremos e exploraremos o que seria o objeto da interpretao jurdica, que, na verdade, tem pelo menos duas dimenses a norma e o fato. Extrair o signicado das normas jurdicas em um caso concreto (determinar no apenas se so aplicveis, como tambm as conseqncias de sua aplicao) no um processo exato, preciso ou cientco. Alm de partir de uma srie de fatores apenas implcitos na deciso preferncias polticas ou culturais do juiz, necessidade de se atingir ou evitar determinadas conseqncias sociais ou econmicas etc. , a interpretao das normas jurdicas lida com elementos muito uidos. Sendo construdo com palavras, o objeto da interpretao a Constituio ou outras normas jurdicas apresenta todo tipo de ambigidades e vaguidades quando tentamos xar de uma vez por todas o seu signicado. Separao de Poderes, Igualdade, Dignidade da Pessoa Humana e Democracia so expresses polissmicas. Dentro delas, podemos encaixar diversos signicados. Mais: mesmo que concordemos com um determinado signicado, com um determinado conceito de Democracia ou de Igualdade, por

20 Acrdo no HC 71373-4, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio.

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exemplo, isso no implica que concordaremos sempre acerca das conseqncias da aplicao de um desses princpios em um caso concreto. O meu conceito de igualdade pode ser tratar desigualmente os desiguais, e voc pode estar de acordo com isso. Mas ser que, diante de um caso concreto o das cotas para estudantes negros, por exemplo estaremos de acordo acerca do que deve ser levado em conta para determinar quais tratamentos desiguais so permitidos ou proibidos em cada caso? O mrito? A cor da pele? A beleza? O dinheiro? A virtude? A posio poltica? A necessidade? difcil determinar de antemo este tipo de coisa. S podemos realmente ter idia de qual interpretao consideramos a mais correta diante de cada caso concreto, e, vale dizer, uma mesma interpretao de um mesmo dispositivo pode ser vlida em um caso, mas no em outro. nesse sentido que dizemos que a interpretao jurdica precisa estabelecer em algum momento um ponto xo para se fundar um ponto a partir do qual a argumentao pode se abrir em diversas direes distintas. Um ponto-chave na explorao deste caso mostrar como, apesar de o raciocnio judicial ser dogmtico, e no zettico ou especulativo, a argumentao que surge a partir dos pontos xos livre para se desenvolver em muitas outras direes. Como observa Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
Como deve haver um princpio bsico dogmtico que impea o recuo ao innito (pois uma interpretao cujos princpios fossem sempre em aberto impediria a obteno de uma deciso), ao mesmo tempo em que a sua identicao materialmente aberta (...), notamos, ento, que o ato interpretativo tem um sentido problemtico localizado nas mltiplas vias que podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intrprete como outro pressuposto bsico da hermenutica jurdica. A correlao entre esses dois pressupostos, um atendendo a aspectos objetivos e o outro a aspectos subjetivos da interpretao, portanto, a correlao entre dogma e liberdade , na verdade, uma tenso entre a instaurao de um critrio objetivo e o arbtrio do intrprete.21

Na argumentao constitucional, os dispositivos constitucionais funcionam como os nossos pontos xos, nossos pontos de partida. So topoi, lugares-comuns plausveis de onde a argumentao pode partir, desde que aceitos como vlidos pelo auditrio. Limitam o espao de discusso, denindo quais tipos de argumentos sero vlidos, e quais no sero, mas no determina a deciso. So um pressuposto para a deciso, pois no podem ser negados; caso contrrio, a discusso no teria m. Mas no nos dizem qual a conseqncia de sua aplicao em cada caso. A questo, portanto, como realizar essa extrao de signicado e de conseqncias da norma jurdica de forma compatvel com a Constituio e com os interesses em jogo em cada caso.
21

B O CASO22

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Reforma do Ensino Jurdico: Reformar o Ensino ou Reformar o Modelo?.

Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, lhas de Helena Medeiros Rosa, irms gmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, no conhecem seu pai verdadeiro. No incio de 1990, quando as gmeas foram concebidas, Helena estava se separando

22 Os fatos narrados a seguir so adaptaes livres daqueles que deram origem ao HC 71.373-4 RS.

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de Joo Alberto Pereira Machado, com quem no chegou a ser casada ocialmente. Ela tem certeza de que ele o pai das crianas, mas por muitos anos preferiu no procurlo. Embora as gmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da me, como se fossem lhas do casal, a situao da famlia no inteiramente confortvel para a Helena. Ela no se sente bem com o fato de sua pssima relao com Joo os dois s se falaram uma vez desde a separao, justamente para discutir a paternidade das gmeas, que Joo recusara a reconhecer ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheam ser verdadeiro pai. A verso de Joo, contudo, bastante diferente. Helena mantinha relaes com outros homens alm dele e, alm disso, na data da provvel concepo, os contatos ntimos entre o casal j tinham diminudo muito, tendo em vista o desentendimento que levou separao algumas semanas depois. Embora no tenha nada contra as meninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois uma pessoa pblica que ter a imagem prejudicada pelo escndalo da imputao de paternidade, ainda que falsa. Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resoluo amigvel da questo. Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ao de Investigao de Paternidade contra Joo Alberto Pereira Machado, na 2 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central da Comarca de Porto Alegre. Ao nal da audincia de conciliao e julgamento, diante da recusa de Joo em se submeter coleta do material para realizao do teste de DNA, a Juza de Direito decidiu for-lo a colaborar com a produo da prova da paternidade, nos seguintes termos:
No presente caso, esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida estabelecendo, praticamente em denitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade. No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito tal exame neste tipo de ao. Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo perito j designado e compromissado. Ocie-se para a marcao de data. Dever o ru comparecer, assim que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do prprio corpo.

Para se defender da possvel violncia estatal (a conduo sob vara), Joo impetra habeas corpus preventivo, a m de preservar sua liberdade de locomoo. Recurso aps recurso, instncia aps instncia, a questo chega ao Supremo Tribunal Federal. Conra os principais trechos do Relatrio e dos votos dos Ministros:
A ordem [de habeas corpus] antecipadamente programada constitui ameaa de coao, porque a conduo representar violncia contra a liberdade de locomoo do imFGV DIREITO RIO 112

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petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o inusitado da indeterminao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo da parte s se concebe com o sentido de priso.23 (...) Na matria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ao de que se trata, o investigado fornecer seu corpo ao exame. Na Constituio Federal existem as matizes mais ecientes: o inciso II rearma a tradio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (...); o inciso X consagrou que so inviolveis a intimidade e a vida privada.24 O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de vericao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou do indigitado pai sua intangibilidade fsica.25 (...) Vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no caso da vacinao, em nome da sade pblica. (...) Estou em que o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico.26 certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio (...) e que o sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Rero-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (...) A Carta Poltica da Repblica (...) consigna que so inviolveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5). Onde cam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) irrecusvel o direito do paciente de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que seja, para a realizao do exame.27 [A consso cta] no bastante e suciente quando estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adolescente (...). Ora, Sr. Presidente, no h no mundo interesse maior do que este: o do lho conhecer ou saber quem o seu pai biolgico.28 Convenceu-me o Sr. Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de que no se pode opor o mnimo (...) sacrifcio imposto inviolabilidade corporal eminncia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade.29 O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio

23

HC 71.373-4 RS, Relatrio do Min. Francisco

24 25

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Francisco Rezek,

26 27

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Marco A 419/420.

28

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. C 422.

29 HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Seplveda Pertence,

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que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, tambm a inviolabilidade do corpo.30

Aps a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material didtico), reita: Quais os pontos xos da argumentao de cada uma das partes envolvidas autoras, ru, juza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expresses da Constituio que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos pontos xos? Quais os pontos xos comuns argumentao de todos os Ministros? Existe acordo sobre algum topos? primeira leitura desses artigos, parece ser compatvel com a ordem jurdica nacional algum ser conduzido fora para um exame de DNA? Parece ser compatvel com a ordem jurdica nacional uma pessoa no poder saber qual a sua verdadeira origem biolgica? Quais as diferentes concepes que cada Ministro extrai dos topoi que voc identicou em cada voto? O texto dos pontos xos comporta todas as interpretaes possveis para estas palavras e expresses? Todos os signicados atribudos aos topoi so igualmente plausveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Voc consegue pensar em alguma interpretao que estes dispositivos no comportariam? Como Tribunal realizou a escolha dentre essas interpretaes de um mesmo topos? Voc concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um critrio estritamente jurdico que permita dizer quem est com razo. Qual voc consideraria a soluo mais justa para o caso? Voc consegue fundament-la a partir da Constituio?

C MATERIAL DE APOIO c1) Textos

I)

OBRIGATRIOS HC 71.373-4/RS (exame forado de DNA para investigao de paternidade), inteiro teor, constante no anexo do curso. ACESSRIOS FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor). VIEHWEG Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

II)

30

HC 71.373-4 RS, Voto do Min. Nri da Silveira,

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FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Reforma do Ensino Jurdico: Reformar o currculo ou o modelo? in Cadernos FGV DIREITO RIO. Textos para discusso n 02. Rio de Janeiro, Set/2006.

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