Voces: ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ EDUCACION

SEXUAL ~ ESTUPRO ~ MENOR ~ PRESUNCION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ VICTIMA Tribunal: Cmara 2a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Formosa(C2aCrimyCorrecFormosa) Fecha: 18/05/2005 Partes: C., E. I. Publicado en: LLLitoral 2006 (marzo), 147, con nota de Leandro Corti; Carlos Arieti; LLLitoral 2005(septiembre), 874 Cita Online: AR/JUR/1657/2005 Hechos: Un maestro de escuela mantuvo relaciones sexuales en dos oportunidades con una alumna menor de edad. La Cmara lo conden como autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal en concurso real con abuso sexual con acceso carnal con menor de 16 aos aprovechndose de la inmadurez sexual de la vctima, ambos calificados por la calidad de educador del condenado. Sumarios: 1. A efectos de la configuracin del delito previsto en el art. 120 del Cd. Penal no resulta apropiado considerar a la instruccin terica materna como signo de madurez sexual, ya que el tipo penal analizado exige que el sujeto pasivo refleje un desconocimiento prctico sobre la materia (Del voto de la doctora Antinori). 2. En el marco de un proceso en el cual se investiga la presunta comisin del delito consignado en el art. 120 del Cd. Penal, resulta improcedente reputar como signo de experiencia sexual un abuso sexual anterior perpetrado contra la misma vctima, pues el concepto "experiencia sexual" presupone no slo la innumerable repeticin en el tiempo de actos de esa naturaleza sino que, adems, debe concurrir la aquiescencia libre de la persona (Del voto de la doctora Antinori). 3. La circunstancia de que la menor contara con doce aos al momento de intervenir en una relacin sexual, torna operativa la presuncin "iure et de iure" sobre su falta de madurez para comprender la naturaleza del acto como su incapacidad para consentirlo con total libertad (Del voto de la doctora Antinori). 4. Aun cuando el acceso carnal haya sido consentido por la vctima, no mediando violencia ni intimidacin, el hecho de que sta tuviera trece aos al momento de los hechos y que careciera de experiencia sexual pone de manifiesto que corresponde encuadrar la conducta del imputado en el delito previsto en el art. 120 del Cd. Penal (Del voto de la doctora Zanin). 5. Si bien existen distintos parmetros para apreciar la honestidad del sujeto pasivo requerida para la configuracin del delito consignado en el art. 120 del Cd. Penal, todos ellos deben referirse a la inexperiencia de lo sexual, la cual no implica desconocimiento de la sexualidad, sino que se refiere a la ausencia de experiencia prctica en ese mbito (Del voto de la doctora Zanin). 6. Corresponde absolver del delito de abuso sexual con acceso carnal a quien mantuvo relaciones sexuales con una menor de trece aos, si sta concert el lugar de encuentro, al cual acudi llevando un preservativo y luego ocult lo acontecido a sus padres, pues dichas circunstancias ponen de manifiesto que ella consinti voluntariamente la relacin carnal (Del voto en disidencia parcial del doctor Sandoval). 7. Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad impetrado contra la ley 1453 de la Provincia de Formosa en cuanto dispone que la supuesta vctima de un abuso sexual debe ser preguntada durante el proceso por intermedio de un psiclogo, pues la norma impugnada tiende a proteger el inters de los menores damnificados y no impide el control de la prueba por parte de la defensa. Texto Completo: 2 Instancia. - Formosa, mayo 18 de 2005. 1 Es inconstitucional la Ley Provincial Nro. 1453? 2 Cules son los hechos probados y qu participacin le cupo en ellos al acusado? 3 Qu calificacin legal corresponde asignar a los mismos, y en su caso qu pena resulta justa aplicarle o deviene colacionable una causal de justificacin; corresponde la regulacin de honorarios profesionales y resolver otras cuestiones? 1 cuestin. - El doctor Antinori dijo: Plante la defensa su oposicin a incorporar la declaracin de la menor presuntamente vctima conforme el procedimiento dispuesto por la ley 1453, sosteniendo su inconstitucionalidad porque impide la inmediacin de la prueba y lesiona la defensa en juicio al obstar el contralor de aquella, estimando insuficiente la intervencin de la psicloga para asegurar aquel principio pues entiende que deben observarse los gestos, posturas y tono de voz al deponer la testigo. Asimismo, debe aplicarse el rgimen anterior por ser la ley penal ms benigna para el imputado. Por su parte, el Fiscal de Cmara opin que no es esta la oportunidad para plantear la

___________________________________________________________
Thomson La Ley 1

inconstitucionalidad de la ley provincial, invocando los antecedentes de la ley nacional de idntico tenor y a cuyos fines fueron convocados expertos en la materia para asegurar el mximo de proteccin a las vctimas de abusos sexuales, evitando una revictimizacin mediante sucesivos interrogatorios. Sostuvo que en autos la menor fue citada para testimoniar en varias oportunidades, interviniendo en dos de ellas los actuales defensores quienes pudieron controlar la prueba. Cit la Convencin Internacional de los Derechos del Nio que prescribe su proteccin por los pases adheridos contemplando en todos los casos el inters superior del menor afectado, aspecto que debe observarse en el caso. Si bien la defensa no fund su posicin en normas concretas ni extendi sus argumentos ms all de lo expuesto en el primer prrafo como tampoco ahond en la cuestin central suscitada de modo que se evidencie con claridad la oposicin entre el texto de dicha ley y las garantas constitucionales que asiste a la parte que representa, entiendo que finca en la previsin de los arts 351 y 356 del C.P.P los cuales informan sobre una de las caractersticas del juicio -la inmediacin- que supone conculcada por el texto legal citado; asimismo, la amplitud que otorgan los pactos internacionales al debido proceso y a la defensa en juicio que, no obstante la omisin de los defensores en invocarlas cabe citar para resolver la cuestin. As, confrontando el texto de la ley en crisis y el cmulo de garantas que amparan al imputado, no se advierte la inconstitucionalidad pretendida desde el momento en que las pautas esenciales del juicio elaboradas a partir del art. 18 C.N y las prescripciones internacionales se ven reflejadas en nuestra ley adjetiva y se observan an aplicndose los arts 227 bis y 227 ter del C.P.P., los cuales son fruto de las normas contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio cuyo amparo integral tiene como objetivo, especialmente en casos de abusos sexuales en que se ven involucrados como sujetos pasivos. As, nuestro procedimiento no excluye la posibilidad de que la defensa satisfaga el inters de su defendido preguntando o repreguntando a la supuesta vctima, an por intermedio de una profesional en psicologa, tal como lo han hecho los defensores durante la audiencia pese a la oposicin inicial; ms an, en la instruccin la nia fue interrogada en tres oportunidades, asistiendo a dos audiencias los actuales letrados quienes incluso formularon preguntas de acuerdo a las pautas generales para interrogar a los testigos, conforme constancias de fs.129/130 y 155/vta, cuando an la ley 1453 no rega, asegurndose en este proceso un verdadero control de la prueba por parte de la defensa, no obstante la etapa limitadamente contradictoria en que se observara y, que a los fines de brindar mayor proteccin a los derechos del imputado engloba el concepto de juicio. Ahora bien, no debemos perder de vista que la ley 1453 orienta su contenido a brindar un mnimo de proteccin a los menores vctimas de los hechos que seala, evitando victimizarlos a travs de su exposicin durante el proceso en el cual son destinatarios de exmenes fsicos, ginecolgicos, psicolgicos y hasta psiquitricos en algunos casos -muchos de ellos reiterados-, informes socio-ambientales que en muchos casos provocan una trascendencia no querida en su comunidad -especialmente la educativa-, debiendo brindar testimoniales en ms de una oportunidad, evocando una y otra vez el hecho con afeccin a su psiquis, con lo cual se vislumbra el objetivo que la ley pretende y satisface plenamente, cual es, el inters superior del nio por cuya integridad y bienestar se debe velar, siendo pauta rectora en toda resolucin judicial que se adopte respecto a ellos y a la vez, principio ineludible al dictarse normas al nivel ejecutivo y/o legislativo. Es as que el texto legal en crisis tributa a la obligacin internacional de dictar normas que los protejan, especialmente en casos de abusos, correspondiendo que al resolver toda cuestin que involucre a menores tengamos como norte su inters superior (arts. 3, 4 y 19, Convencin sobre los Derechos del Nio). Si bien los arts. 8, ap 2 f) del P.S.J.C.R. y el 14, ap 3 e) del P.I.D.C.P establece que el imputado y su defensor tienen derecho a interrogar a los testigos presentes durante el juicio, especialmente a los de cargo -entre otros aspectos-, aquellos deben armonizarse con el citado art. 8 del primer tratado -que tutela de igual modo tanto a los encartados como a las vctimas- y con las ya invocadas de la Convencin sobre los Derechos del Nio como clara inspiradora de la ley provincial, partiendo de la misma previsin constitucional que, en su art. 75 inc. 22 prescribe que dichos tratados no derogan parte alguna de la primera parte de la constitucin y se entienden complementarios de los derechos y garantas reconocidos, significando con ello que no existe posibilidad de contradiccin alguna entre los tratados y las normas constitucionales siendo inviable que se excluyan entre s; por lo tanto, si nuestra ley mxima reconoce a travs de los pactos, tratados y convenciones internacionales el derecho a la vctima a una efectiva tutela jurdica de sus intereses y derechos, sin perjuicio que tal dogma puede construirse a travs del art. 33 C.N., no es viable que los correspondientes al imputado tengan preeminencia sobre los de aquella ni pueden recprocamente excluirse; en cuyo caso, al resultar una aparente contradiccin como en el caso, debe jugar el principio "pro homine" el cual establece que, entre varias opciones debe "acogerse aquella que restringe en menor escala el derecho protegido, prevaleciendo la norma ms favorable a la persona" (O.C nro. 5/85- C.I.D.H) que, en el caso de autos no es otra que la prevista en la Convencin a travs de los artculos ya citados, sin que se coarte tajantemente el derecho de defensa invocado que, a lo largo de este proceso se asegur al imputado. Caso contrario, de no observarse aquella opinin consultiva, eliminaramos ese derecho protectorio del menor vctima para priorizar los del imputado -quien ya goza de extensas y mayores garantas como se desprende de cualquiera de los pactos que habitualmente se invoca-; vulnerando la expresa previsin internacional y contrariando la regla constitucional citada, ignorando la pauta interpretativa que afirma que la Constitucin es un todo sistemtico y coherente cuyas partes no se

___________________________________________________________
Thomson La Ley 2

destruyen sino que deben compatibilizarse, conformando los pactos mencionados parte de ella ("bloque de constitucionalidad", conforme criterio de Humberto Quiroga Lavi y Otros-Derecho Constitucional Argentino). De all que observando todas las normas invocadas y armonizndolas en el proceso, tanto la vctima como el imputado deben conservar sus derechos y garantas, resolviendo cualquier supuesta oposicin con el principio ya citado. Por ende, no corresponde declarar la inconstitucional peticionada, agregando en orden a la solicitud de aplicar la ley ms benigna al caso, que los defensores no argumentaron mnimamente de que modo juega el principio en la cuestin procesal y, al resultar una cuestin que en todo caso deben fundarla acabadamente porque la alegan a favor de su asistido, impide esta omisin todo mrito y resolucin al respecto. As voto. El doctor Sandoval dijo: Comparto y adhiero a la opinin de la magistrada del primer voto. El prolijo desarrollo de las distintas circunstancias de tiempo, modo y ocasin en que suscit el acontecer fctico, como la acertada conclusin arribada por la Dra. Antinori, me exime de abundar sobre el particular. As voto. La doctora Zanin dijo: Adhiero a las fundadas conclusiones de la Magistrada del primer voto y a fin de evitar innecesarias repeticiones me remito a lo expuesto por la misma, por ajustarse sus trminos a lo previamente deliberado por el Cuerpo. As voto. 2 cuestin. - El doctor Antinori dijo: Se comprob a travs del debate que dos hechos tuvieron como protagonistas a Elvio Isaas Cabrera y a S. E., revistiendo el primero la calidad de maestro de la segunda en el rea Ciencias Naturales del sexto ao "E" de la Escuela nro.:... "..." de la localidad de Riacho He-He, acaeciendo el primero de ellos entre los meses de junio o julio de 2003, en el domicilio del imputado cuando la nombrada tena 12 aos; en tanto el segundo ocurri en predios del "Club Estudiantes" del mismo pueblo, en horas de la madrugada del 24.09.03 cuando la menor ya haba cumplido los 13 aos (ver Acta de Nacimiento de fs.120.vta.). A raz de la investigacin se determin que el suceso de septiembre estaba precedido por un primer hecho revelado por la nia quien, conforme la entrevista de la Licenciada S. A. de P., refiri que una tarde del mes de junio o julio se dirigi a la casa de su maestro para retirar un manual, encontrndose solo en el lugar. Aguard sentada hasta que la llam hacindola pasar al dormitorio donde la tir a la cama para besarla y sacarle sus ropas, haciendo lo mismo Cabrera de la cintura hacia abajo penetrndola va vaginal aunque no totalmente porque se asust y lo empuj para que la dejara, sintiendo mucho dolor en la ocasin, abandonando la casa. No record si us preservativos porque fue muy rpido. Esta haba sido la primera vez que mantena relaciones sexuales con un hombre, ocurriendo nuevamente el 24/09/03 tras insistirle el procesado que fuera hasta el Club Deportivo, tomando ella un preservativo que estaba en una caja entre las pertenencias de su madre la tarde anterior, dirigindose en horas de la madrugada hasta el sitio donde l la estaba esperando, conversando hasta que la bes sacndole sus ropas, haciendo l lo mismo, entregndole el preservativo que se lo puso para luego mantener relaciones sin que la forzara en la oportunidad. Ella saba que dicho elemento deba usarse para prevenir enfermedades como el SIDA, conforme enseanza de su madre con quien hablaba de temas sexuales. Terminado el acto le indic por donde deba salir para que no la vieran llegando a su casa donde el padre insisti para que contara donde haba estado, relatando finalmente lo que sucedi, negando en un primer momento que aquel la golpeara para ello admitiendo que efectivamente lo hizo al igual que otras veces en que se portaba mal. Cont algunas de estas cosas a sus compaeras J. y R., como ser los besos que l le daba. Afirm la psicloga que a los doce aos se encontraba en su despertar adolescente con sensaciones sexuales propias de la edad en que se manifiestan los impulsos y el gusto por las personas del otro sexo. Ella se sinti culpable al principio por la situacin que deba atravesar a causa de su enamoramiento pero ese sentimiento vari en la entrevista durante la audiencia ya que se cree defraudada por el imputado a quien entreg su amor y luego l coment en el pueblo que era ella quien lo buscaba. Si bien es una nena informada por su madre en temas sexuales, no tiene madurez suficiente, an con sus trece aos y no obstante la informacin recibida, carece de experiencia real en la materia. Por su parte A. M. M. (fs.01/vta), padre de la menor S. E. relat que el da anterior al 24/09/03 not que faltaba un profilctico en la caja advirtiendo que S. lo tena en su mochila, decidiendo con su esposa no preguntar a la nia sobre el particular, avisndole aquella que en la madrugada sta no se encontraba en la casa, regresando a las 06.30 hs. en que le pregunt dnde y con quin estuvo, comentando en un primer momento que acompa a una persona que vio en la ruta y, al notar que menta le dio algunas cachetadas, contando que se encontr con el maestro quin la haba citada en la cancha, la cual se encuentra a unas 7 cuadras de su domicilio y a una cuadra y media de la vivienda de aqul. Avanzada la maana fue a la escuela para hablar con l pero neg que existiera relacin con su hija, dirigindose a la comisara para hacer la denuncia, enterndose tras la declaracin de S. que un hecho similar ocurri con anterioridad cuando fue a la casa para buscar un manual, tirndola en la cama donde la sedujo, oportunidad en que ni la esposa ni el hijo se encontraban all. A su turno

___________________________________________________________
Thomson La Ley 3

S. R. P., madre de S., testimoni en iguales trminos que el denunciante, agregando que era habitual el prstamo de libros por parte de Cabrera ya que su hija no tena todo el material necesario y fue a la casa a buscar manuales en varias oportunidades sin que contara el primer hecho hasta el momento en que su padre denunci lo ocurrido en el club. R. G. y J. G., las compaeras de grado a quien dijo S. haber comentado parte de lo ocurrido, declararon en la audiencia afirmando la primera que la vctima cont en la escuela que iba a la casa del maestro donde mantuvo una relacin sexual, sabiendo aquella que poda entrar a la casa porque la esposa no estaba de acuerdo al lugar en que dejaba la moto (adentro o afuera de la casa), ratific que abrazaba y besaba en la boca a algunas compaeras, no comentndole nada sobre el hecho de la cancha. Por su parte, J. Manifest que era compaerita de R. y S. en el mismo grado donde enseaba el imputado a quien sta visitaba en la casa para buscar manuales, comentndole antes de las vacaciones de julio de 2003 que el maestro la bes y la llev adentro tirndola en la cama, sintindose S. enamorada de l con quien tena una contrasea para aquella supiera que poda llegar a la casa porque su esposa no estaba, dejando su moto afuera o adentro de la casa a tal fin. Esta versin de las pequeas testigos fue avalada por J. P., madre de R., quien a fines de junio de ese ao, muy cerca de las vacaciones le cont que la vctima andaba con el maestro y se encontraban en su domicilio teniendo ambos una especie de cdigo dejando la moto afuera o adentro de la casa para que la nia supiera si estaba la mujer, refirindole a su hija como l se pona el profilctico. Se acerc al establecimiento para transmitir a las autoridades lo que ocurra, especialmente molesta por el ltimo comentario, entrevistndose con M. A. quien le dijo que poda ser fantasa de la menor. A su turno, C. R., madre de J., relat que tambin supo de la relacin entre Cabrera y S. E. por dichos de su hija cuando le pregunt en una oportunidad que pensara ella si un hombre de 35 aos la besaba, contndole sobre los besos que el imputado daba a la menor con quien se encontraba en su casa, dejando Cabrera su moto afuera o adentro para avisar que la esposa estaba ausente o presente. E. I. B. Directora de la Escuela... "..." donde el imputado era maestro de Ciencias Naturales en la divisin de S. E., declar que el padre de la menor fue nervioso a la escuela en horas de la maana para hablar con Cabrera, docente de la escuela desde mayo de 2003, manifestando que exista una relacin amorosa entre ambos y que hara la denuncia, contndole lo que sucedi esa madrugada. Se acerc el maestro a la Direccin y neg el vnculo con S. En cuanto a los antecedentes de Cabrera, afirm que prest servicios en una escuela de Martn Fierro pero que A. nunca le coment los supuestos manoseos a las alumnas en esa jurisdiccin, enterndose despus de la denuncia que algo as ocurri en el otro establecimiento. Llamativamente M.A. sostuvo lo contrario, aunque relativizando la importancia del tema ya que habra sido motivo de una conversacin pasajera, igualmente neg que J. P. fuera al establecimiento para contarle lo ocurrido, pese a afirmar que ella era la coordinadora de la E.G.B. III correspondindole la responsabilidad pedaggica del rea. Evidentemente, ambas docentes saban no solamente que Cabrera inciaba sus actividades con un antecedente semejante que debi servirles de alerta para prevenir hechos similares sin que A. tena conocimiento del vnculo entre la menor y el procesado porque antes del receso invernal J. P. fue al establecimiento para informar la situacin, callando negligentemente el suceso y, cualquiera fuere el motivo, es obvio que las declaraciones de ambas docentes apuntaron a evitar sus respectivas responsabilidades administrativas negando dichos extremos en juicio; no obstante estos silencios no son factibles de imputrseles a los fines del art. 275 C.P.A. porque es evidente que lo hicieron para no autoincriminarse en faltas graves en el cumplimiento de sus funciones; pese a ello, merece un absoluto reproche porque de haber tomado los recaudos pertinentes acercndose a la nia y a sus padres hubieren contribuido, quizs, a evitar el segundo suceso. Como puede apreciarse todas las testimoniales anteriores refuerzan la versin de S. E. en cuanto al primer suceso que, an no determinndose con exactitud la fecha exacta, evidentemente ocurri antes de las vacaciones de 2003 (junio o julio como le dijo a la psicloga) conforme los dichos en juicio de sus compaeritas J. G. y R. G. como de sus madres J. P. y C. R. quienes ya saban del vnculo entre los protagonistas, relacin sexual mediante segn refiri la primera, anoticiada del hecho en vsperas del primer receso del ao. Asimismo, cabe referir que el informe ginecolgico de fs. 07/vta. indica desgarro en himen antiguo incompleto en hora "2" y "6", edema con infiltrado hemtico en hora "6" sobre el desgarro antiguo, vagina que no se corresponde con la de una mujer que practica el coito habitual, estableciendo el forense como causa de las lesiones genitales la penetracin con elemento peniforme que data de menos de 24 horas. Este examen revela a travs del desgarro antiguo incompleto, que existi al menos una penetracin anterior al hecho del 24/09/03 y que ste era cronolgicamente reciente, coligindose que la nica oportunidad en que fueron provocados, fue la referida por la nia como la primera vez, ya que no se comprob otro acceso fuera de ste -ni tan siquiera indiciariamente-, robustecindose sus afirmaciones con el informe brindado por la psicloga en juicio y que a su vez concluyera a fs. 99/vta. que la menor no fabulaba, sumndose a ello los dichos de las cuatro testigos ya mencionadas en cuanto al primer hecho perpetrado por el imputado. El segundo evento se acredita con certeza a travs del informe ginecolgico citada que nos ilustra sobre las recientes lesiones genitales compatibles con penetracin peniforme, la cual no resulta ser otra que la ocurrida en

___________________________________________________________
Thomson La Ley 4

la madrugada del 24/09/03 en el "Club Estudiantes" donde ambos mantuvieron relaciones sexuales, a cuyo fin, se provey la menor de un profilctico que utiliz Cabrera en la ocasin, elemento que fue secuestrado en el predio deportivo a las 10.15 hs. de aquella fecha, practicando el forense hisopado de rigor para estudio comparativo de A.D.N. el cual arroj un porcentaje del 99,99% en cuanto a la probabilidad de identidad con el perfil obtenido del imputado (conforme acta de constatacin y secuestro de fs. 02/03, croquis ilustrativo de fs. 04, informe sobre hisopado de fs. 07, tomas fotogrficas de fs. 20/21, acta de extraccin de sangre al imputado de fs. 96, informes de tipificacin de A.D.N. de fs. 72/75 y 110/113). Este segundo encuentro fue relatado tanto por la vctima y sus padres testigos en la audiencia, conforme se adelantara en prrafos anteriores, y mencionado por la psicloga al brindar su informe, narraciones stas que a la luz del categrico informe gentico de autos, prueba acabadamente que tambin este segundo evento aconteci, sin perjuicio de sealar que el silencio del imputado durante la instruccin y el debate, en ejercicio de sus derechos constitucionales, impidi conocer su versin de los hechos. As voto. El doctor Sandova dijo: Comparto y adhiero a la opinin de la Magistrada que me precede en la votacin. La Licenciada en Psicologa de la Segunda Circunscripcin Judicial que entrevistara a la menor vctima en las instalaciones de la Unidad Regional de la Ciudad de Clorinda, al deponer en el debate en dos oportunidades a peticin de la defensa manifest que la menor fue accedida carnalmente por va vaginal las dos veces que mantuvieron los encuentros, es decir en la casa del encausado y en el polideportivo de Riacho He-He. La licenciada relat las distintas circunstancias de tiempo, ocasin y modo en que se desarrollaron ambos encuentros, coincidiendo con las probanzas asentadas en la Instruccin sumarial, como las producidas en el debate. En la primera ocasin la menor concurri en la casa del maestro a pedir prestado un manual aquel, la hizo pasar, la sedujo, la bes, desvisti y penetr. Cabe aclarar que la menor a fs. 10/11 y 129/130, manifest que el encausado casi la penetr, al ser repreguntada contest que fue penetrada y fue cuando empuj a Cabrera para luego salir de la casa, luego a fs. 155 y vta., sobre el mismo tema contest que fue penetrada por la vagina siendo el acto muy breve. Al respecto, considero que la nia fue accedida carnalmente por el encausado, penetrndola una sola vez y provocando su reaccin al empujar al imputado, el informe ginecolgico obrante en autos avalan este juicio de valor. El padre de la vctima, A. M., en el juicio relat que una madrugada su hija no estaba en su casa, no obstante ello se tranquiliz porque la nia regres las 06:30 horas, le reprendi, castig hasta que la misma le cont todo lo acontecido, es decir las circunstancias de tiempo, lugar y modo del segundo encuentro con su maestro en el polideportivo. Esa misma maana se dirigi a la Escuela, para hablar con el docente; con la Directora denuncindolo finalmente en la Comisara. M. dijo que de la caja de preservativo faltaba uno que fuera encontrado en la mochila de su hija, la noche anterior del evento, el cual fuera utilizado por el encartado y arrojado en las inmediaciones del lugar, encontrados por la Prevencin, que habindose realizado la prueba de ADN, a los restos de espermatozoide existentes en su interior, arroj resultado positivo con respecto al encausado. El progenitor agreg que las circunstancias en el primer hecho recin se enter en sede Tribunalicia. La docente E. I. B. en la audiencia, manifest que tiene conocimiento de los hechos, por los dichos del padre de la menor, quin le manifestara haber encontrado una carta de la nia a su maestro. J. P. madre de R. G., compaera de la vctima, relat que su hija le cont que S. andaba con el maestro. C. R., madre de otra compaera de S., se expidi en trminos similares a todas las madres cuyas hijas le comentaron la relacin existente entre la vctima y victimario, por la propia versin de la nia. Que entonces la abultada prueba producida en el debate evaluada conforme al sistema de la sana crtica racional resulta categrico para determinar fehacientemente la existencia histrica de dos hechos consumados de acceso carnal del encartado a su alumna cuando la misma contaba 12 y 13 aos de edad, respectivamente. As voto. El doctor Zann dijo: Adhiero al relato histrico del evento en cuanto a sus circunstancias de tiempo, modo y lugar como as a la participacin que le cupo al acusado en los dos hechos consignados detalladamente por la Magistrada preopinante. As voto. 3 cuestin. - La doctora Antinori dijo: Los hechos comprobados y de los que resulta nico autor material Elvio Isaas Cabrera califican como abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual con acceso carnal con menor de 16 aos aprovechndose de su inmadurez sexual, en concurso real y calificado ambos por la calidad de educador del procesado (arts. 119 tercer

___________________________________________________________
Thomson La Ley 5

y cuarto prrafo inc. b y 120 conc. 119 cuarto prrafo inc. b y 55 C.P.A.). La materialidad se constat a travs de las pruebas analizadas en la cuestin anterior -especialmente el informe ginecolgico de fs. 07/vta.-, lo cual, enlazado a la edad de 12 aos que ostentaba la menor al momento del primer suceso, conforme partida de fs. 120/vta., hace jugar la presuncin "juris et de jure" sobre su falta de madurez para comprender la naturaleza del acto como su incapacidad para consentirlo con total libertad cuando el imputado decidi, voluntaria e intencionalmente, concretar la penetracin vaginal que, an mnima, como refiri la menor al sostener que no fue total, es ms que suficiente para acreditar el acceso exigido por la ley ya que existi introduccin del pene, a juzgar por los desgarros antiguos incompletos que presentaba. En cuanto al segundo hecho, S. E. ya haba cumplido 13 aos aprovechndose el procesado de su inmadurez sexual y de una situacin de preeminencia sobre aquella para concretar una nueva penetracin vaginal usando un preservativo facilitado por la menor, constatndose en dicho elemento fracciones espermticas que se correspondan con su perfil gentico, revelando categricamente la consumacin del acceso carnal hacia el cual orient su voluntad, valindose para ello de la falta de experiencia sexual de su alumna. Esta no tena costumbre ni prctica del coito, conforme el examen mdico de autos, sin que sea apropiado atribuir la instruccin terica materna como signo de madurez en la cuestin ya que el tipo exige que el sujeto pasivo refleje un "desconocimiento real o prctico sobre la materia" ("delitos Contra la Integridad Sexual" - E. Donna) que, en el caso de autos se patentiza en el hecho de no practicarlo con anterioridad al hecho, resultando el primer evento insusceptible de reputarlo como signo de experiencia sexual ya que esta requiere no solamente una innumerable repeticin en el tiempo de actos de aquella naturaleza sino que, adems, debe concurrir la aquiescencia libre de la persona, la cual no existi precisamente porque el nico hecho histrico anterior fue el ilcito ya referido. As, patentizada su inmadurez diagnosticada por la psicloga y evidenciada a travs de las pruebas, fue aprovechada por el imputado quien necesariamente conoca este extremo porque protagoniz el primer suceso y mantuvo contacto permanente con la menor en funcin de la relacin maestro-alumna, valindose Cabrera no solamente de la notoria diferencia en edad (39 aos l, 13 ella) y la experiencia que supone este dato para imponer una evidente autoridad y dominio sobre la vctima; tal es as que decidi el lugar y el momento para concretar el hecho. Obsrvese que el informe de fs. 99/vta. Ilustr inmediatamente al hecho como la nia idealiz al autor de quien estaba enamorada, vindose reducida por el sujeto mayor; consecuentemente el consentimiento brindado estuvo viciado y fue invlido a los fines del acto. En ambos casos se agravan las conductas por la calidad de educador de la vctima que revesta el imputado al momento de los sucesos, era maestro en la divisin donde asista S. E. a quien deba instruir y formar en un rea especfica, aspecto ste que le dio predicamento sobre su alumna y, al decir de Sebastin Soler una influencia en el campo moral, lo cual le facilit ganar su confianza para lograr el propsito final. No concurriendo causal de justificacin alguna los hechos le son plenamente reprochables correspondiendo la aplicacin de una pena. As, considerando las pautas de los arts. 40 y 41 C.P. no concurren agravantes, estimando como atenuante la inexistencia de condenas anteriores; por ende es justo condenar a Elvio Isaas Cabrera a la pena de ocho aos de prisin ms la Inhabilitacin absoluta por igual tiempo, imponindole las costas del proceso (arts. 12 y 29 inc. 3), regulando los honorarios de los Dres. R. M. y E. D. P. en la suma equivalente a 70 jus, en forma conjunta y en proporcin de ley (arts. 8, 45 ap b y conc. ley 512/85), a cargo del condenado. As voto. El doctor Sandoval dijo: En el primer hecho la menor contaba con 12 aos de edad, habiendo el victimario accedido carnalmente por va vaginal a la menor. La conducta descripta, configura el delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por la condicin de maestro de grado de la vctima art. 119, 3 y 4 prr. inc. b) del C.P.. En el segundo hecho, la menor consinti voluntariamente la relacin carnal, en la ocasin las distintas circunstancias de tiempo, lugar y modo, como ser concertacin del encuentro en horas de la madrugada en un polideportivo adonde el maestro concurra a correr, lugar donde la nia acudi llevando un preservativo que fue usado por el encartado al penetrarla por va vaginal, el regreso de la nia en horas tempranas a su domicilio, luego del coito, el ocultamiento inicial de lo acontecido a sus padres, al ser sorprendida, quienes tuvieron que reprenderla y castigarla para que contara la verdad de lo acaecido, las circunstancias brevemente descriptos, en mi opinin y conforme dejara asentado mi criterio en la causa "Galarza, Genaro - Galarza, Ramon Benjamn s/Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el vnculo" - Expte. N 200 - F 067 - Ao 2003 - Fallo N 83 - Libro 3 de fecha 12/10/2003, determinan que la nia en ocasin del segundo acceso carnal ya se encontraba madura y mentalmente preparada para la relacin carnal. Por ello opino, que con respecto a este hecho, corresponde absolver al encausado. As voto. El doctor Zanin dijo: Coincido con la calificacin legal propiciada por la Magistrada preopinante, por cuanto el primer hecho al haber acontecido cuando la vctima tena 12 aos de edad debe necesariamente calificarse como abuso sexual con acceso carnal agravado por la condicin de encargado de la educacin del enjuiciado (art. 119, 3 y 4 prrafo inc. b del C.P.).

___________________________________________________________
Thomson La Ley 6

Respecto del segundo hecho sucedido cuando la vctima tena 13 aos y sin que se hayan dado ninguna de las situaciones previstas en el primer prrafo del art. 119 del C.P., esto es, violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder o que la persona ofendida se hallare privada de razn o sentido, sino que por el contrario el acceso carnal fue consentido por la menor, coincido con la preopinante en que tal conducta tipifica en los trminos del art. 120 del C.P., ya que estimo que no se puede considerar madura sexualmente a una persona que tuvo una primera experiencia sexual como producto de un ilcito, tal como es el caso en juzgamiento, ya que en estos supuestos mantiene su desconocimiento sobre lo sexual, al no haber sido ese primer acto una situacin deseada y sentida libremente. Si bien existen distintos parmetros para apreciar la vigencia de honestidad del sujeto pasivo -recato, pudor, decoro, castidad-, todos ellos tienen que referirse a la inexperiencia de lo sexual; esta inexperiencia no importa desconocimiento de lo sexual, cuyo no es el caso en examen ya que se trataba de una menor con suficiente informacin sobre el aspecto sexual -tal como lo narrara su progenitora- quien le haba suministrado educacin sobre ese tema, sino que implica ausencia de experiencia en ese mbito y esta circunstancia debemos tenerla por acreditada ya que no se puede estimar experimentada por haber tenido un acceso carnal que fue fruto de un acto ilcito; por ende, considero que se dan los presupuestos objetivos y subjetivos que conllevan a calificar el hecho ocurrido el 24/09/04 en los trminos del art. 120 del C.P. Coincido con el monto punitivo propuesto por la Magistrada del primer voto y con todas las dems conclusiones de la presente cuestin. As voto. Por el resultado del acuerdo celebrado por mayora, con disidencia parcial en la 3 cuestin y de conformidad con las prescripciones de los arts. 119 tercer prrafo, 120 ambos en funcin del art. 119 cuarto prrafo inc. b), 55, 12 y 29 inc. 3 del Cd. Penal, 363, 366, 367, 368 y 370 del Cdigo Procesal Penal; la Camara Segunda en lo Criminal sentencia: 1) No hacer lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 227 bis y 227 ter (ley Provincial 1453). 2) Condenar a Elvio Isaas Cabrera, cuyos dems datos obran en el exordio de la presente, a la pena de OCHO AOS de prisin e inhabilitacin absoluta por igual tiempo, por resultar autor material y penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual con acceso carnal con menor de 16 aos aprovechndose de su inmadurez sexual, ambos calificados por la calidad de educador del condenado y en concurso real (119 tercer prrafo y 120, ambos en funcin del prrafo cuarto inc. b y 55 C.P.A.). Con costas. 3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. R. M. y E. D. P. como defensores del condenado en la suma equivalente a 70 jus, en forma conjunta y en proporcin de ley (arts. 8, 45 ap. b y conc., ley 512/85), a cargo del condenado. Dse cumplimiento a la ley nacional 22.117. - Ana M. Brunel de Antinori. - Alejandro N. Sandoval. - B. Zanin.

___________________________________________________________
Thomson La Ley 7